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DERECHO PENAL (PARTE ESPECIAL)

TEMA 2: HOMICIDIO:

Introducción:

El homicidio está regulado en el artículo 138 del CP, siendo éste el primer
tipo penal del Título I del Libro II (sólo contiene seis artículos).
Los artículos 138 y 142 están destinados a tipificar el homicidio doloso e
imprudente.
El artículo 139 y 140 regulan el asesinato.
El artículo 143 castiga la colaboración en el suicidio (inducción y auxilio).
El artículo 141 presume que respecto al homicidio y asesinato se castigan
los actos preparatorios.
En el antiguo CP existía el parricidio y el infanticidio. Otra novedad es que
el asesinato sólo tiene tres modalidades y la inclusión de la regulación de la
eutanasia.
El parricidio consiste en el homicidio de un ascendiente, descendiente o
cónyuge. Era un tipo más grave que el homicidio. El nuevo CP propone
que esto, en muchas ocasiones, es menos grave que matar a alguien ajeno,
por lo que se remitiría todo a las reglas generales (artículo 23 del CP). En el
nuevo CP puede ser una circunstancia agravante o atenuante de la
responsabilidad.
El infanticidio consiste en un homicidio en el que el autor era la madre de
la víctima, que era un recién nacido, y debía darse en las circunstancias
subsiguientes al parto, siempre que la madre lo hiciera para ocultar su
deshonra. Este delito era un tipo especialmente atenuado (prisión menor).
La razón de ser de este precepto se divide en dos casos:
- En determinados supuestos (hijo ilegítimo) se da en la madre un
conflicto ético – social que hace que su conducta sea menos
reprochable.
- En general, suelen concurrir en la madre tras el parto unas
circunstancias psicológicas que hacen que su culpabilidad sea menos
reprochada.
El legislador del 95 ha decidido que estos supuestos sean tipificados como
homicidio, y si hay que atenuarlos, habrán de aplicarse las normas
generales del CP.
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Bien jurídico protegido:

El homicidio doloso:
Se encuentra regulado en el artículo 138, que es muy breve y sencillo y que
dice así: El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la
pena de prisión de diez a quince años. La primera impresión es que no
plantea excesivos problemas de interpretación, lo que es falso.
En primer lugar, habrá que definir el bien jurídico defendido en el
homicidio. En este punto se tiende a confundir el bien jurídico (la vida
humana independiente) con el sujeto pasivo del delito (persona o titular de
la vida) y con el objeto material del delito (comportamiento del asesino).
En relación con este bien jurídico hay cuatro incógnitas:
- Si la vida independiente se concibe como objeto de protección con
independencia de la voluntad de su titular, o se concibe como un
derecho de la persona (si la persona quiere morir, no se lesionaría el
bien jurídico). Es un bien jurídico disponible o indisponible por este
titular.
- Determinar si se protege la vida humana independiente sin más, o si
además debe tener esta vida una viabilidad determinada. Se protege la
vida absolutamente, y sin más.
- Analizar el problema de cuándo empieza la vida humana independiente.
Está claro que comienza en el nacimiento, el problema es que según la
ciencia, el nacimiento es un proceso que empieza con las primeras
contracciones y termina con la primera respiración del recién nacido. En
este proceso hay que divisar la frontera entre aborto y homicidio. Para
resolver este problema la medicina da unas pautas muy relativas, por lo
que será el legislador el que debe decidir, para lo cual cuanto más
adelantemos la existencia de la vida humana independiente, más
gravemente penaremos, pero se protegerá más la vida (o viceversa). La
mayor parte de la doctrina sostiene que esa frontera se traza en el
momento en que el nuevo ser está separado de la madre (sin necesidad
de cortar el cordón umbilical, ni de que el niño respire) por dos motivos:
- Porque es el primer momento en que hay una percepción
visual de dos seres totalmente diferentes e independientes.
- Porque sólo a partir de ese momento los atentados contra la
vida dejaran de tener las características del aborto.
Recientemente, en una sentencia del TS se dice que se produce el
nacimiento desde las primeras contracciones, ya que a partir de éstas
habrá vida humana independiente.
- Al igual que con el nacimiento, existe el problema de determinar cuándo
se termina la vida humana independiente. Se considera que la muerte es
un proceso vegetativo de pérdida de funciones que puede ocupar un
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amplio espacio de tiempo. La precisión del momento de la muerte

requiere un respeto a los criterios médicos, pero será también el
legislador el que decida. Tradicionalmente, se venía adoptando un
criterio garantista, situando el momento de la muerte en el momento
más posterior de los posibles, mientras había actividad circulatoria y
respiratoria había vida. El problema vino con el avance de los
trasplantes de órganos, puesto que se impedía la donación de estos
órganos, por lo que se anticipó la frontera jurídica de la muerte al
momento en que el cuerpo aún desarrollara ciertas funciones. Hoy en
día hay un alto consenso en situar la frontera en el cese de la función
cerebral irreversible. La Ley 30/79 sobre extracción y trasplantes de
órganos, basa la comprobación de la muerte en la irreversibilidad de las
lesiones cerebrales, incompatibles con la vida.

Elementos objetivos y subjetivos de este delito:

La acción típica en el homicidio:

En el CP se describe el homicidio con la frase matar a otro. Para que una
persona haya matado a otra no es suficiente (aunque sí necesario) con decir
que ese comportamiento ha sido la causa de la muerte. Se necesitan tres
requisitos:
- Es necesario que el comportamiento del autor haya sido la causa de la
muerte (comportamiento causal).
- Hace falta que esa conducta causal suponga un riesgo jurídicamente
desaprobado para la vida ajena.
- Debemos poder decir que la muerte es la concreción de ese riesgo y no
de otro riesgo concurrente.
Respecto al riesgo jurídicamente desaprobado, éste no existirá en tres
casos:
- No existirá cuando ese riesgo esté jurídicamente permitido (boxeo).
- No existirá si el curso del riesgo, al desatarse, es irrelevante para la vida
ajena.
- No existirá cuando lo que hace el sujeto es disminuir un riesgo
preexistente.
Puede suceder que el comportamiento cause la muerte, halla un riesgo
jurídicamente desaprobado pero que no se produzca la muerte por este
riesgo, sino por otro riesgo que concurra.

Respecto de la concreción, ésta no existirá en cuatro casos:

- Cuando al riesgo inicial se le suma un nuevo riesgo dolosa o
imprudentemente por un tercero.
- Cuando la muerte se debe a la libre autopuesta en peligro de la víctima.
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- Si la muerte hubiera acaecido también y del mismo modo si el sujeto se

hubiera comportado conforme a derecho.
- Si la muerte no es la consecuencia de uno de los riesgos que la norma de
cuidado quería evitar.
Más allá de estos requisitos no hay más restricciones típicas, por lo que
cabe matar por omisión, aunque habrá que determinar qué omisiones matan
y qué omisiones no lo hacen.
El homicidio por omisión, en el nuevo CP, se regula en una cláusula
general del artículo 11. En la omisión hay un curso de riesgo para la vida
de alguien y hay un sujeto que omite cortar ese riesgo. Los requisitos son
similares a los del homicidio por acción (causa, riesgo y concreción):
- Esta omisión ha de ser causal, cuando de no haber omisión no habría
resultado.
- La omisión estaba jurídicamente desaprobada desde el punto de vista
del homicidio. El que omite estaba en posición de garante en relación
con la vida ajena. Un sujeto puede ser garante de vidas ajenas en dos
casos (artículo 11):
- Cuando exista una específica obligación legal o contractual de
actuar.
- Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el
bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión
precedente.
- La concreción expresa que ha de ser el riesgo no cortado el que se
concrete en el resultado.

Formas especiales de aparición:

El homicidio imprudente:
En el nuevo CP sólo se castigan los comportamientos imprudentes cuando
así lo determine expresamente el legislador, lo que si se hace en el
homicidio (artículo 142).
Si un sujeto comete un homicidio dolosamente, la pena, según el artículo
138, será de diez a quince años de prisión.
Si un homicidio es imprudente y es grave, la pena, según el artículo 142, es
de uno a cuatro años de prisión, y si es leve, no será un delito sino una
falta (artículo 621.2).
Si la imprudencia es grave y se comete con un vehículo de motor o con un
arma de fuego, además se podrá imponer una pena de privación del derecho
a conducir o a tener armas de uno a seis años (artículo 142). Si la
imprudencia es profesional, se podrá sancionar con la inhabilitación de tres
a seis años.
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La imprudencia leve, según el legislador, sólo será perseguible mediante

denuncia de la persona agraviada o su representante legal (artículo 621.6).
La determinación de cuando es grave o leve una imprudencia responde a
una percepción intuitiva, dependiendo de la probabilidad del daño al
incumplir la norma de cuidado y de la entidad del daño (si lo que está en
juego es una vida, aunque la probabilidad sea poca, la entidad será grave).
Para medirlos se usan varemos indirectos como el que el cuidado fuera
exigible a un ciudadano medio (imprudencia leve) o si es exigible al más
descuidado de los ciudadanos (imprudencia grave).
La imprudencia profesional es la imprudencia que comete un profesional
en el ejercicio de su profesión, siempre que se trate de una profesión que
suponga un dominio sobre un ámbito peligroso y que además la infracción
lo sea de una norma de cuidado propia del ejercicio de la profesión.
Sin embargo, puede ser que sea imprudente pero no en el ejercicio de su
profesión, entonces no será una imprudencia profesional.
Los concursos:
El concurso se da cuando ante un mismo hecho hay dos normas aplicables.
Sólo se aplicará la que abarque totalmente el delito cometido.
Están regulados en el artículo 485 del CP. Si el homicidio se produce en la
persona del Rey, sus ascendientes, descendientes, regentes, etc., se da un
tipo especial más grave, cuya pena será de 20 a 25 años de prisión.
Si se comete un homicidio pero con alguna circunstancia propia del
asesinato (alevosía, ensañamiento, precio, etc.) se aplicará el tipo del
asesinato.
Puede suceder que el homicida se equivoque, cometa un error, que puede
ser de varias clases:
- Error en la persona: El error es irrelevante porque el tipo se cumple. Si
se quiere matar al Rey, pero mata a un ciudadano que se le parece habrá
dos soluciones:
- Aplicar una tentativa de homicidio contra el Rey.
- Homicidio doloso consumado.
Se hará una síntesis o concurso ideal de delitos entre el homicidio y la
tentativa. Será culpable de las dos cosas (se elige la pena más grave y se
le aplica su mitad superior, según el artículo 77.2).
Si el supuesto es al revés, esto es, quiere matar a otro pero mata al Rey.
En este caso, comete un homicidio doloso consumado y comete,
imprudentemente, la muerte del Rey, pero esto último no está tipificado
como imprudente (en este caso no existe concurso).
- Error en el golpe (“aberratio ictus”): Se da cuando queriendo matar a
una persona, por algún error se mata a otra. En estos casos, se aplicará el
concurso ideal de delitos entre una tentativa de homicidio contra el que
se quería matar y un homicidio imprudente consumado. Si además una
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de las personas a las que se intenta matar o se mata es una persona

protegida (Rey), se aplicará el concurso, pero con el artículo 485 del CP.

El problema del llamado homicidio preterintencional:

Se da esta figura cuando a consecuencia de unas lesiones dolosas, causadas
sin intención de matar, se produce la muerte del agredido y ésta es
imputable a título de imprudencia.
La tesis del concurso ideal entre el delito (o falta) de lesiones dolosas y el
homicidio imprudente fue la que se hizo dominante tras la reforma de 1983,
y es la que hay también que acoger en el CP de 1995, que no da ninguna
regla especial para la solución de este problema, entendiéndose, por tanto,
que el llamado homicidio preterintencional debe ser resuelto con ayuda de
los principios generales de imputación objetiva y subjetiva. Es decir, una
vez afirmada la imputación objetiva, procederá examinar si el resultado
muerte producido era consecuencia de un comportamiento imprudente. Si
se responde afirmativamente a esta cuestión, habrá que imputar el resultado
muerte a título de imprudencia (homicidio por imprudencia) en concurso
(ideal) con el delito (o falta) doloso que constituya el hecho inicial de
lesiones.
Esta solución plantea algunas dificultades prácticas, ya que cuando la
muerte se produce, el hecho inicial de lesiones desaparece y es difícilmente
calificable lo que realmente hubiera pasado caso de no haberse producido
la muerte. En algunos casos de lesión perfectamente comprobada
(mutilación de un órgano), no habrá ninguna dificultad en admitir el
correspondiente concurso ideal entre esta lesión consumada y el respectivo
delito de homicidio por imprudencia, sobre todo si además ha habido un
lapso de tiempo que permita claramente diferenciar un resultado de otro.
Más dificultades habrá cuando entre las lesiones y el homicidio no exista
un lapso de tiempo o cuando no esté muy claro el tipo de lesiones que el
sujeto quería producir. En estos casos, habrá que establecer en el
correspondiente informe pericial de autopsia el tipo de lesiones y, por tanto,
la gravedad hipotética de las mismas, caso de no haberse producido la
muerte, pasa sobre la base de este diagnóstico hipotético calificar las
lesiones iniciales, consumadas o intentadas, que deben entrar en concurso
con el homicidio imprudente. De no ser ello posible, bien porque las
lesiones en sí mismas sean de escasa consideración, bien porque no pueda
determinarse su gravedad autónomamente, habrá que estimar sólo el
homicidio imprudente.

Tentativa y actos preparatorios:

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Respecto a este tema se plantean en el homicidio fundamentalmente dos

problemas: La delimitación entre actos preparatorios impunes y tentativa
punible y la delimitación entre tentativa de homicidio y delito consumado
de lesiones.
En orden a la delimitación entre acto preparatorio impune y tentativa
punible se tiende a ampliar el ámbito de la punibilidad de la tentativa a
casos que no son propiamente ejecutivos y no constituyen, por tanto,
tentativa punible. De acuerdo con la teoría dominante en la delimitación
entre acto preparatorio y acto de tentativa hay que atender al plan del autor
y a al descripción de la acción en el tipo legal.
También son punibles, conforme dispone el artículo 141 tanto para el
homicidio, como para el asesinato, la provocación, la conspiración y la
proposición.
Respecto a la delimitación entre lesiones consumadas y tentativa de
homicidio la distinción es clara en el plano teórico, pues la tentativa de
homicidio supone siempre la intención o dolo (aunque sea eventual), es
decir, la intención de matar, lo que por definición falta en las lesiones. En
la práctica, sin embargo, es difícil distinguir un caso de otro. El TS recurre
a criterios puramente procesales que funcionan como “indicadores” de la
intención del sujeto, como la naturaleza del arma empleada, el número y
dirección de las heridas, etc., e intenta sistematizar estos criterios
acudiendo para ello a signos objetivos anteriores a la acción, coetáneos y
posteriores a la acción misma.
Entre la tentativa de homicidio y las lesiones consumadas existe un
concurso de leyes que habrá de resolverse aplicando la pena de mayor
gravedad. Ello resulta especialmente claro cuando las lesiones consumadas
merecieran una pena superior a la del homicidio o asesinato en grado de
tentativa. También se impondrá la pena de las lesiones consumadas cuando
el homicidio intentado quede impune por desistimiento voluntario y eficaz
del autor. Cuando son varias las acciones continuadas en un breve lapso de
tiempo, existe un único delito de homicidio, consumado o intentado, según
se produzca o no la muerte.
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TEMA 3: ASESINATO:

Consideraciones de política criminal. Sustantividad de este delito:

El asesinato es el delito más grave que se puede cometer contra un bien

jurídico individual. Su pena es de quince a veinte años de prisión, y en
algunos supuestos hasta veinticinco años (artículos 139 y 140 del CP). Es el
delito más grave porque es un homicidio especialmente agravado, ya que
en él concurren una de estas tres circunstancias: La alevosía, el
ensañamiento y el precio, recompensa o promesa, que hace que ese
homicidio sea más grave, o bien, más culpable o más reprochable.

Elementos objetivos y subjetivos. Modalidades:

- Asesinato con alevosía:

La alevosía no está definida en el artículo 139 del CP, pero sí en el artículo
22.1 donde dice que la alevosía supone la comisión del hecho empleando
en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera
proceder de la defensa por parte del ofendido, esto es, matar a alguien que
está indefenso. El TS viene clasificando el asesinato con alevosía en tres
grupos:
- Asesinato alevoso proditorio: La emboscada, el acecho, que comporta la
deliberación de un plan propicio a la espera de la víctima.
- Asesinato alevoso por sorpresa: Ataque súbito e inesperado con total
falta de prevención del afectado, el cual no puede esperarse esa
actuación del atacante.
- Asesinato alevoso con aprovechamiento del desvalimiento o indefensión
del ofendido, siendo la víctima una persona indefensa.

Los rasgos característicos de la alevosía son:

- La indefensión de la víctima no ha de ser total, sino sólo relacionada
con la autodefensa. Habría alevosía aunque el sujeto pueda ser
defendido por otros.
- En cuanto a la intensidad, la indefensión ha de ser total o prácticamente
total.
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- No hace falta que el agresor alevoso tenga una actitud cobarde.

Existe una polémica respecto de los casos en los que alguien mata a una
persona indefensa (niño), ya que no se sabe si concurre automáticamente la
alevosía. Muchos autores lo niegan por dos motivos:
- El fundamento de la alevosía radica en el mayor reproche que se hace al
individuo que de entre varios modos de matar elige el más fácil (en el
caso del niño no hay elección).
- Legalidad: El artículo 22.1 establece que se deben emplear en la
ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente
a asegurarla, y en estos casos el sujeto activo se encuentra con una
situación no provocada ni buscada por él. Por otra parte, tampoco hay
en estos casos posible reacción defensiva por parte del ofendido.
El TS, en cambio, dice que el fundamento de la alevosía no sería tanto el
reprochar elegir el medio más fácil, sino el de proteger más al más
indefenso, por lo que da igual el tipo de indefensión del sujeto. Algún autor
ha dicho que no tiene sentido agravado los supuestos de alevosía, ya que
eso es hacer bien las cosas, sin ponerse en peligro y sin hacer que el sujeto
puede defenderse. No debería existir el asesinato con alevosía.
La alevosía supone una situación global de indefensión que es la que se da
desde un primer momento de la agresión.
- Asesinato por precio, recompensa o promesa:
Estos casos están regulados en el artículo 139. En estos casos hay tres
sujetos: El que paga, el pagado y la víctima. En estos supuestos la pena se
agrava respecto del homicidio porque sobre todo el que mata por dinero,
hace algo igual que el homicidio, pero más reprochable, ya que revela una
mayor vileza. Otros autores proponen que el asesinato por dinero es más
injusto que el homicidio por tres motivos:
- El efecto corruptor que tiene el asesinato por precio.
- Por la facilidad que supone este medio. Hay que compensarlo con una
mayor pena.
- Son supuestos especialmente difíciles de detectar, porque no hay un
motivo que enlace al autor con la víctima.

Los requisitos para que concurra un asesinato por precio son:

- Que el precio sea la causa motriz de la muerte.
- El precio debe tener un contenido económico, por lo que se excluyen
supuestos como promesas políticas, sexuales, etc. Es una exclusión
discutible.
El principal problema es el de cómo calificar la conducta de la persona que
paga el dinero. El que recibe el dinero es el que comete el asesinato por
precio, pero el que paga podrá ser inductor de asesinato o de homicidio. Se
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discute cual es la decisión correcta: El que ofrece el precio puede, todo lo

más, ser considerado como partícipe en el hecho cometido por el que lo
recibe y ser castigado como inductor o cooperador necesario.
- Asesinato por ensañamiento:
Está regulado en el artículo 139 y consiste en el aumento deliberado e
inhumano del dolor del ofendido, y también se dice en el artículo 22.5,
causando a la víctima padecimientos innecesarios para la comisión del
delito. Para que se dé el ensañamiento tiene que haber tres requisitos:
- Que se cause un dolor mayor del necesario para acabar con la vida de la
víctima.
- Ese dolor innecesario ha de tener una cierta intensidad.
- Todo ello (dolor e intensidad) ha de ser deliberado e intencionado.

El ensañamiento no requiere un ánimo sádico ni una frialdad de ánimo, así

como tampoco requiere que el sufrimiento añadido sea de tipo físico, sino
que también puede ser de tipo moral. Hay diversas opiniones de por qué el
ensañamiento agrava el homicidio:
- Unos sostienen que el ensañamiento no es más grave, sino más
reprochable.
- Otros sostienen que lo que hay es un daño mayor que la muerte, pues
también se le causa un especial dolor.
A continuación se nos plantean dos preguntas que son si cabe el asesinato
por dolo eventual y si cabe la comisión por omisión en cada una de las tres
modalidades de asesinato.
Comisión por omisión: En el asesinato por precio, cabe la comisión por
omisión, evidentemente.
En el asesinato con ensañamiento, en principio, es difícil que quepa el
asesinato por omisión, pero no es imposible. Cabe el asesinato con
ensañamiento por omisión en dos casos:
- Cuando además de una primera omisión, que es la que causa la muerte,
hay una segunda omisión destinada a incrementar el dolor de la víctima
o a no atenuarlo.
- Cuando el sujeto elige de entre las distintas formas de matar una
omisiva, porque implica una especial crueldad.
No cabe la omisión en el asesinato con alevosía porque estructuralmente lo
impide la propia alevosía, que consiste en métodos que impidan la
autodefensa de la víctima. En la omisión no cabe una defensa agresiva
hacia el atacante.
Asesinato por dolo eventual: El asesinato es un tipo exclusivamente doloso,
sólo hay un asesinato cuando el sujeto conoce y quiere la muerte de otro y
además se da una de las circunstancias del asesinato. Dentro del dolo
existen tres clases:
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- Directo: La muerte del sujeto es la intención del acto del asesino.

- Indirecto: La muerte del sujeto es indirectamente consecuencia del acto
del asesino.
- Eventual: Según la teoría de la probabilidad, hay dolo eventual cuando
el sujeto sabe que es muy probable que como consecuencia de su
comportamiento otro muera, y el sujeto quiere realizar ese
comportamiento a pesar de esto. Otra teoría, que es la del
consentimiento o asunción, utilizada por el TS, dice que hay dolo
eventual cuando el sujeto no se cree como segura la muerte de otro, pero
aunque se lo creyera, seguiría actuando de igual forma.
No puede haber asesinato con ensañamiento por dolo eventual, ya que el
sujeto debe causar intencionadamente daños innecesarios.
No cabe el asesinato con alevosía por dolo eventual, porque el sujeto quiere
asegurar el resultado y por eso utiliza la alevosía.
En el asesinato por precio es más discutible, aunque la jurisprudencia dice
que no cabe el dolo eventual, ya que en estos casos no se da el fundamento
propio del asesinato por precio porque no concurre la mayor
reprochabilidad del que mata por precio o el mayor desvalor que supone
usar el dinero como medio fácil de matar.

Formas especiales de aparición:

Es evidente que caben supuestos de tentativa en el asesinato, lo que genera

problemas concursales, ya que normalmente el asesinato es un homicidio
con una de las tres circunstancias, que concurren durante todo el lapso de
tiempo de ejecución del homicidio. El problema se dará cuando la
circunstancia se deje de aplicar antes de que acabe la ejecución del
homicidio. En estos casos, se calificará como tentativa de asesinato en
concurso ideal con un homicidio doloso consumado.
En el caso de que algo empiece como homicidio y en un momento dado se
dé una circunstancia del asesinato y el hecho termina como asesinato, se
calificará como un asesinato consumado porque así se calificará todo el
desvalor del hecho. En el supuesto de la alevosía, es discutible si concurre
o no la alevosía, ya que la indefensión es el tramo final lógico y necesario
de la ejecución de la muerte.
El asesinato está castigado con la pena de quince a veinte años de prisión
(artículo 139 del CP) y si, además, en el asesinato concurre más de una
circunstancia, la pena será de veinte a veinticinco años de prisión (artículo
140 del CP).
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TEMA 4: INDUCCIÓN Y COOPERACIÓN AL SUICIDIO:

Inducción al suicidio:

El artículo 143.1 establece que el que induzca al suicidio de otro será

castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
La acción consiste en inducir a otra persona a que se suicide. La inducción
ha de ser directa y eficaz, siendo indiferente el medio empleado para hacer
surgir la determinación de quitarse la vida en el otro.
Los sujetos, activo y pasivo, pueden ser cualquiera. El suicida debe decidir
privarse de la vida a causa de la inducción. No existe inducción si estaba ya
decidido a quitarse la vida. La voluntad de darse muerte ha de ser, además,
libre y consciente.
Las conductas tipificadas en el artículo 143.1 se construyen como meras
conductas de participación en un hecho ajeno, el del suicida, que sigue
teniendo el dominio del hecho y que es, en definitiva, el que decide si
muere o no. De ahí que se exija por la doctrina la imputabilidad o
normalidad psíquica en el suicida. Este requisito no debe, sin embargo,
generalizarse demasiado, porque no siempre el inimputable es un
instrumento en manos del inductor. Y, por tanto, no toda inducción a un
inimputable es autoría mediata en un homicidio o asesinato.
Más discutible es el caso de provocación al suicidio mediante engaño,
cuando se crea ficticiamente una situación de la que se prevé se deriva una
reacción que lleve a alguien a matarse. Se puede castigar por cooperación
al suicidio en comisión por omisión. En el llamado “doble suicidio por
amor”, o en general, en los “pactos suicidas”, en los que muchas veces uno
de los pactantes sobrevive, cabe castigar al superviviente por inducción al
suicidio del otro, y si los dos sobreviven al intento, a los dos, ya que
siempre habrá una inducción mutua. Cuando el factor desencadenante del
suicidio es un motivo real puede haber todo lo más un homicidio
imprudente, pero difícilmente una participación punible por inducción o
cooperación en el suicidio.
Sólo es posible la comisión dolosa. Sólo existe inducción al suicidio
cuando el suicida haya sido intencionalmente inducido a darse muerte. El
dolo del inductor debe referirse, por tanto, al suicidio.
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Cooperación necesaria al suicidio:

El artículo 143.2 establece que se impondrá la pena de prisión de dos a

cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.
La acción consiste en realizar actos de cooperación al suicidio, pero esta
cooperación debe llevarse a cabo con actos necesarios. Habrá que entender
por acto necesario un acto de cooperación sin el cual el suicidio no se
hubiera llevado a cabo. De este modo, quedan fuera del ámbito del artículo
143.2 los actos de complicidad, es decir, los actos no necesarios.
En el artículo 143.2 hay que incluir también la realización de actos
ejecutivos del plan que no sean actos de matar, como preparar el veneno,
verterlo en la bebida para que el suicida la beba, etc; pero todo aquello que
constituya un acto de ejecución de la muerte entraría en el apartado 3 del
artículo 143. se discute en la doctrina la posibilidad de la omisión. El
problema es la fuente de la posición de garante, que no sólo se fundamenta
por la situación de peligro creada con la conducta omisiva, sino que deben
estar presentes también especiales deberes de custodia del sujeto que no
impide el suicidio respecto a los medios empleados por el suicida para
darse muerte y sobre el comportamiento del suicida mismo, sobre todo
cuando éste es un enfermo mental o una persona aquejada de una fuerte
depresión y el que no impide su suicidio y no interviene para evitarlo,
pudiendo hacerlo, es la persona encargada de vigilarla o tratarla. Por el
contrario, la mera pasividad ante el suicidio que no se tiene obligación de
evitar, fundamenta sólo el castigo por un delito de omisión del deber de
socorro (artículo 195), ya que al no haber sido creada previamente la
situación de peligro por el que omite el socorro, la omisión de socorro no es
la causa del mismo.
En la práctica, la punibilidad de la cooperación al suicidio por omisión
depende de la prueba del dolo del cooperador. Muchas veces las conductas
pasivas que favorecen el suicidio de otra persona no son más que
imprudencias de quienes tienen la obligación de controlar y vigilar a
depresivos con tendencias suicidas y negligentemente dejan a su alcance
productos tóxicos o armas de fuego. Pero la calificación correcta será, en
estos casos, la de homicidio por imprudencia, siempre que se den los
requisitos de esta forma de imputación. Ésta puede ser también la
calificación correcta cuando estamos ante una autopuesta en peligro. Sólo
es posible la comisión dolosa. El que coopera con actos necesarios al
suicidio de otro ha de conocer la voluntad de privarse de la vida de la otra
persona y querer auxiliar a este fin, aunque respecto a la necesidad de la
cooperación basta con que tenga conciencia de la importancia de la
cooperación.
En caso de concurrencia de una acción de inducción con otra de
cooperación necesaria al suicidio, esta última conducta sería un acto
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posterior impune por quedar subsumida en el hecho de la inducción, salvo

que se trate de una cooperación ejecutiva al suicidio castigada con mayor
pena que la inducción.

Cooperación ejecutiva al suicidio:

La cooperación ejecutiva al suicidio está regulada en el artículo 143.3

del CP. Constituye una participación necesaria que consiste en ejecutar la
muerte por parte del partícipe. Surgen dos problemas de interpretación:
- El artículo 143.3 establece que si la cooperación llegara hasta el punto
de ejecutar la muerte se impondrá la pena de prisión de seis a diez años.
Algunos autores dicen que se está regulando cualquier homicidio
consentido. En cambio, la mayoría de la doctrina dice que sólo se
regulan algunos homicidios consentidos. Es la colaboración con un
hecho ajeno, por lo que haría falta en la práctica que hubiera una
decisión previa de la víctima de querer morir y una petición expresa e
inequívoca de ayuda para ejecutar el suicidio.
- Hay que diferenciar cuando estamos ante un auxilio necesario y cuando
ante un auxilio ejecutivo, y el criterio más usado para esto se basa en el
dominio final del hecho de la ejecución. Si el dominio de la situación
final está en manos del auxiliador se tratará de un auxilio ejecutivo.

Especial referencia a la eutanasia:

La eutanasia se encuentra regulada en el artículo 143.4 del CP. El auxilio

necesario y ejecutivo será menos castigado si se dan dos requisitos:
- Que el suicida haga una petición sería, expresa e inequívoca al
auxiliador. No cabe el consentimiento o petición de los familiares
aunque manifiesten la voluntad del enfermo. Si será válido el
“testamento vital” consistente en un documento en el que se dice que
hay una voluntad de morir si se llega a encontrar en una situación.
- Que el suicida padezca enfermedad grave que conducirá necesariamente
a su muerte o que esa enfermedad haga tener graves procedimientos
permanentes y difíciles de soportar. En este caso la duda está en si sólo
se consideran los padecimientos físicos o también los padecimientos
psíquicos. Según la doctrina parece que se consideran los dos tipos.
 15

TEMA 5: ABORTO:

Se tipifican distintas modalidades de aborto en función de su mayor o

menor gravedad. Esa mayor o menor gravedad depende de los tres factores
siguientes:
- Si quien causa el aborto es la propia gestante o un tercero.
- Si la embarazada consiente o no el aborto.
- Si el aborto es doloso o si es imprudente.
El artículo 417 bis del Código Penal de 1973 está todavía vigente. Este
precepto regula los supuestos de aborto consentido que no se consideran
punibles.

Modalidades:

- Aborto doloso por un tercero sin consentimiento de la embarazada

(artículo 144 del CP): Es el supuesto de mayor gravedad y está penado
de cuatro a ocho años de prisión y de tres a diez años de inhabilitación.
En este tipo de aborto se daña el bien jurídico de la vida en formación,
pero además se daña la integridad física de la gestante y también se
quiebra su voluntad de continuar con el embarazo y sus expectativas de
maternidad.
Un elemento esencial en este caso es la falta de consentimiento de la
embarazada. Puede haber un consentimiento expreso en contra, o bien
no puede haber consentimiento, o bien puede haber un consentimiento
para el aborto que no sea válido.
Este tipo de aborto puede cometerse tanto por acción como por omisión.
El aborto admite supuestos de tentativa. En este ámbito hay problemas
en los supuestos de tentativa inidónea, se discute si deben ser penados o
no. Hay que castigar como tentativa de aborto cualquier acto que en el
momento de producirse se revele como objetivamente peligroso para la
producción de un aborto, aunque posteriormente se trate de actos
inidóneos.
El aborto admite todas las formas de dolo (directo y eventual).
 16

- Aborto doloso por un tercero y con el consentimiento de la gestante

(artículo 145.1 del CP): Este supuesto está penado de uno a tres años de
prisión y de cuatro a seis años de inhabilitación.
La embarazada en este caso consiente el aborto. El bien jurídico
lesionado es la vida del feto.
A la embarazada se le aplicará una pena menor. Ésta será una pena de
prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses
(artículo 145.2 del CP). Es la misma pena que recibiría si se practica a sí
misma el aborto. Es muy distinta la pena del tercero que provoca el
aborto a la de la embarazada que lo consiente o lo realiza.
- Aborto imprudente (artículo 146 del CP): Sólo se castiga la imprudencia
grave, no la leve. Sólo se castiga la imprudencia de terceros y no la de la
embarazada. Esto fue discutido porque la mayor parte de los abortos
imprudentes son a raíz de imprudencias de la embarazada. El legislador
optó por dejar impune la imprudencia de la embarazada.

Bien jurídico protegido:

La STC 53/1985 establece que el bien jurídico protegido es la vida del

“nasciturus”. Se han empleado otras expresiones: Vida prenatal, vida
humana dependiente y vida en formación.
El problema es saber cuándo empieza esta vida y cuándo se convierte en
independiente. Entre la fecundación y la anidación transcurren 14 días y se
da el paso de preembrión a embrión La doctrina no se pone de acuerdo en
la resolución del problema:
- Para un sector minoritario, la vida dependiente empieza en la
fecundación, por tanto, destruir un preembrión es un delito de aborto.
- Para un sector mayoritario, la vida dependiente empieza en la anidación
por dos clases de razones:
- Sólo a partir de este momento comienza la diferenciación
genética y la estabilidad genética, biológica y fisiológica. Se niega
que antes de la anidación haya vida humana plenamente definida.
- Por razones prácticas:
- Para que haya delito de aborto se exige que el embrión o el
feto sean viables.
- El proteger al preembrión es contrariar métodos y
concepciones sociales arraigadas, supondría paralizar métodos
contraceptivos como el DIV.
- Situar la frontera en el momento de la anidación es coherente
con la regulación existente en materia de reproducción asistida
(fecundación “in vitro”).
 17

En algunos ordenamientos, como el alemán, se dice que el delito de aborto

sólo podrá producirse a partir de la anidación.
Para que haya delito de aborto se exige que el feto o el embrión sean
intrauterinamente viables, es decir, que tengan capacidad para desarrollarse
hasta el momento del nacimiento. Esto se diferencia de la viabilidad
extrauterina, que no es un requisito para que haya delito de aborto.

Eximentes específicas:

Existen ciertos supuestos de aborto consentido que, a pesar de ser típicos,

no son punibles. Estos supuestos se recogen en el artículo 417 bis del
anterior CP y son los siguientes:
- Indicación terapéutica: Esta indicación se da cuando la razón del aborto
es un grave peligro para la vida de la gestante o para su salud física o
psíquica. Requisitos para que se dé esta indicación:
- Que se dé esta situación.
- Que haya un consentimiento expreso de la embarazada.
- Que exista un dictamen médico previo de especialista distinto
al que practica el aborto.
- Que el aborto lo practique un médico o se practique bajo la
dirección de un médico.
- Que el aborto se practique en un centro sanitario acreditado
para ello.
Si el riesgo no es para la salud de la gestante sino para su vida, podrá
prescindirse del dictamen médico o del consentimiento de la gestante.
La jurisprudencia ha establecido precisiones: El dictamen médico ha de
ser de un médico, no vale el de un psicólogo. Sólo está legitimado el
aborto si es necesario para preservar la vida o la salud de la madre.
No hay plazo para la indicación terapéutica.
- Indicación ética: Esta indicación tiene tres requisitos esenciales:
- Que el embarazo sea consecuencia de una violación.
- Que el aborto se practique dentro de las doce primeras
semanas del embarazo.
- Que la mujer consienta expresamente la práctica del aborto.
Existen tres requisitos formales:
- El aborto debe practicarlo un médico o bajo su dirección.
- El aborto debe practicarse en un centro sanitario autorizado.
- El delito de violación debe haberse denunciado previamente a
la práctica del aborto. Esto no lo dice el CP sino la doctrina del TS.
En términos del actual CP se puede decir que el delito de violación que
justifica el aborto consiste en:
- Agresión sexual con violencia o intimidación.
 18

- Abuso sexual, consistente en una relación sexual con una

mujer menor de trece años.
- Relación sexual con una mujer incapaz, abusando de su
enajenación.
- Relación sexual con una mujer privada de sentido.
Estos cuatro supuestos eran los que en el anterior CP se denominaban
violación.
- Indicación eugenésica: El requisito esencial para que se dé esta
indicación es que se presuma que el feto va a nacer con graves taras
físicas o psíquicas. Otro requisito es que el aborto debe practicarse
dentro de las primeras 22 semanas de embarazo. Otro requisito es el
consentimiento expreso de la embarazada. Existen tres requisitos
formales:
- Que el aborto lo practique un médico o bajo su dirección.
- Que el aborto se practique en un centro sanitario acreditado.
- Que exista un dictamen médico relativo a las graves taras
físicas o psíquicas de dos especialistas distintos al médico que
practica el aborto.
El artículo 417 bis dice que si faltase únicamente el requisito del centro
sanitario acreditado o el dictamen del médico, el aborto será punible
para los terceros, pero no para la embarazada.

Se discutió si las tres indicaciones eran causas de justificación que

eliminaban la antijuricidad, o bien si eran causas de exculpación que
eliminaban la culpabilidad. El nuevo CP ha zanjado la discusión al hablar
de los casos permitidos por la ley que convierten a las indicaciones en
causas de justificación.

Hay una gran polémica a la hora de penalizar el aborto:

- Una primera postura político – criminal es partidaria de castigar muy
ampliamente los supuestos de aborto. Se entiende que la vida en
formación es un bien superior a prácticamente todos los demás bienes.
Según los partidarios de esta teoría es más grave la práctica de un aborto
que los bienes que se quieran proteger. Por tanto, los supuestos de
aborto deberían estar todos penados por el ordenamiento, salvo cuando
esté en peligro la vida de la madre.
- Una segunda postura (mayoritaria) defiende el sistema de indicaciones.
Según esta postura, la vida prenatal es superior a casi todos los demás
bienes. Pero, excepcionalmente, la vida en formación debe ceder ante
otros intereses en juego que, en esos casos, son preponderantes. Estos
casos responden a las tres indicaciones. Algunos incluyen también la
indicación socio – económica. Esta postura se defiende normalmente
 19

desde dos perspectivas: Una valorativa (en estos casos es más

importante lo que se preserva que lo que se sacrifica) y otra pragmática
(en estos casos son tan poderosos los motivos que tiene la mujer para
abortar que la pena no tiene ninguna función).
- Una tercera postura es la que defiende el sistema del plazo. Según estos
autores, lo mejor sería permitir el aborto libremente en un determinado
plazo, que serían doce semanas o tres meses. En los seis meses restantes
se establecería un sistema de indicaciones terapéutica o eugenésica. Para
defender este sistema hay argumentos de tipo valorativo: Algunos
piensan que en esos tres primeros meses de vida en formación, debe
preponderar siempre la libertad de la madre sobre la vida del feto. La
perspectiva pragmática por la que se defiende el plazo es más
importante que la valorativa. Dice que en los tres primeros meses la
punición del aborto es inútil, porque en estos tres meses se producen
muchos abortos practicados por la madre, que es fácil ocultarlos. Al
final, sólo un porcentaje mínimo de mujeres que han abortado en los tres
primeros meses son denunciadas y sólo se castigan a muy pocas
mujeres.
También se ha dicho que el Derecho Penal debe proteger los bienes
fundamentales de la sociedad. Si en ella hay un debate sobre la
protección de uno de esos bienes, lo normal es que el Derecho Penal no
lo defienda, dada su contundencia.
El TC dice que el artículo 15 de la Constitución obliga al Estado a
proteger la vida de los no nacidos, pero esto no debe entenderse de
forma absoluta: Los casos de indicaciones no son inconstitucionales, ya
que se defienden bienes jurídicos constitucionales de la mujer. La
conclusión del TC es que en las tres indicaciones del artículo 417 bis
del CP está justificada la retirada de la protección penal. Después lo
derogó y, posteriormente, lo volvió a dictar, añadiendo más garantías
como que el aborto se debe practicar en un centro médico autorizado.
 20

TEMA 6: LESIONES:

Consideraciones generales:

El título de las lesiones es el Título III del CP, que es muy extenso y que
básicamente regula todos los supuestos de lesiones, excepto las lesiones al
feto, que están reguladas en el Título IV. Los aspectos que recoge el
Título III son:
- Artículos que regulan los tipos dolosos de lesiones:
- Artículo 147.1: Tipo básico.
- Artículo 147.2: Tipo atenuado.
- Artículos 148, 149 y 150: Tipos agravados.
- Artículo 151: Actos preparatorios del delito de lesiones.
- Artículos 155 y 156: Consentimiento en las lesiones.
- Artículos que regulan los tipos imprudentes de lesiones: Artículo 152 y
artículos 617 y 621 (faltas de lesiones).
- Comportamientos similares a las lesiones pero que no son lesiones
totalmente:
- Artículo 153: Malos tratos habituales en el ambiente familiar.
- Artículo 154: Participación en riña tumultuaria.
En materia de lesiones, el legislador tiene que diferenciar entre supuestos
muy diferentes y de diferente gravedad. Además, los comportamientos de
lesionar son de muy diferente peligrosidad, por lo que no siempre el
comportamiento más peligroso genera la lesión más grave.
El legislador lo primero que hace es intentar definir lo que es una lesión
para separar este concepto de otros menoscabos leves a la salud y la
 21

integridad, para lo cual utiliza el criterio de la primera asistencia

facultativa.
Lesión es todo aquel menoscabo a la integridad física que requiera una
primera asistencia facultativa. Si no se requiere ésta, no habrá lesión, sino
malos tratos.
La segunda frontera es la distinción entre un delito y una falta de lesión, y
esa frontera se pone con el tratamiento médico o quirúrgico. El delito es
aquella lesión que necesita un tratamiento médico o quirúrgico, si no hay
ese tratamiento será una falta de lesión.
A partir de esto, el legislador traza sucesivas fronteras, creando un tipo
atenuado cuando considere que el resultado es poco grave o el medio poco
peligroso. Por el contrario si el medio es especialmente peligroso, si hay
ensañamiento o si la víctima es un menor o incapaz, se da un tipo agravado.
Además, si el resultado es especialmente grave establece tipos aún más
agravados.

Lesiones:

Tipo básico:
Está regulado en el artículo 147.1. El problema es la definición de
asistencia facultativa y tratamiento médico. Por asistencia facultativa se
entiende toda asistencia prestada por un profesional sanitario, destinada a
curar una lesión, a paliar el dolor o a evitar su agravación. Sin embargo, un
tratamiento médico se da cuando la curación o el alivio del dolor o la
contención de la lesión requiere una estrategia más compleja, más de un
acto médico.
Hay casos límites que son más discutidos, ya que se plantea si es
tratamiento médico retirar los puntos de una herida, retirar una escayola o
limpiar una herida. Aquí resuelve la jurisprudencia, quien considera por el
momento que existe una segunda asistencia, por lo que estas lesiones serán
consideradas delito. También se considera tratamiento médico, según el
TS, si hay una primera asistencia en la que se impone tomar una
medicación continuadamente.
El delito básico está penado de seis meses a tres años de prisión, las faltas
están penadas con arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a
dos meses.
El tipo básico habla de que la lesión requiera objetivamente el tratamiento
médico, lo importante no es que la persona afectada sea efectivamente
tratada, sino que ese tratamiento sea necesario objetivamente.
Estamos ante un delito de resultado que comprende cualquier medio de
menoscabar la integridad física, psíquica o la salud. Caben conductas
activas y omisivas, también caben materialmente agresivas o no agresivas
 22

(veneno), respecto a las cuales cabe la duda de si los daños psíquicos no

provenientes de una agresión física son delitos de lesiones, a lo que el TS
propone que sí son delitos (siempre según los casos). Cabe también la
tentativa acabada e inacabada.

Tipo atenuado:
Está regulado en el artículo 147.2. En caso de que el medio empleado sea
poco peligroso o si el resultado es especialmente leve, estaremos ante el
tipo atenuado con una pena inferior.
El medio empleado poco peligroso, no es sólo el medio material, sino
también se ha mediado una provocación de la víctima o si el dolo del sujeto
era eventual. También se incluye aquí una preteintencionalidad, esto es el
sujeto quiere lesionar menos, pero lo hace más. En estos casos, los
tribunales, a veces, atenúan la pena porque la intención ha sido leve,
aunque el resultado sea más grave.

Tipos agravados:
Existen cinco tipos de lesiones agravadas:
- Lesiones en las que hay un mayor desvalor de la acción consistente en la
utilización de medios peligrosos (artículo 148.1). Tiene una pena de dos
a cinco años de prisión. Se agrava la pena porque la lesión no solamente
ha causado un determinado resultado, sino que además, por los
instrumentos usados ha generado un peligro para la vida del lesionado o
un peligro de lesión grave o muy grave (artículos 149 y 150).
- Lesiones en las que hay un mayor desvalor de la acción porque la
víctima es un menor de 12 años o un incapaz (artículo 148.3). En estos
casos, se da alevosía por indefensión natural de la víctima por lo que
este artículo pretende compensar ese desvalimiento con un castigo
mayor para el agresor.
- Lesiones en las que se da un mayor desvalor del resultado porque hay
ensañamiento (artículo 148.2). Se entiende por ensañamiento la
producción deliberada de un dolor intenso e innecesario.
El artículo 148, en estas tres modalidades, constituye un tipo mixto
alternativo, de tal forma que para que concurra este tipo agravado basta con
que se dé una de las tres circunstancias agravantes, y que, en principio, es
irrelevante el que se produzca más de uno de estos tipos o los tres. Tendría
una pena de dos a cinco años de prisión. Lo que puede pasar es que
concurra más de una circunstancia, y que una de las que concurren, la
podamos añadir como agravante genérica (lesionar a un incapaz con
ensañamiento).
 23

- Artículo 150: El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un

órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la
pena de prisión de tres a seis años.
- Artículo 149: El que causare a otro, por cualquier medio o
procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro
principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave
deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado
con la pena de prisión de seis a doce años.
En estos dos artículos se plantea el problema de delimitar en que momento
se da cada resultado, esto es, cuando habrá pérdida de un órgano o
miembro principal. En principio, la regla es que un miembro u órgano es
principal cuando su pérdida acorta la vida o afecta notablemente a la
calidad de la vida personal de la víctima. La jurisprudencia, en
interpretación del antiguo CP, dijo que no se consideraban miembros
principales las orejas, los dedos o los dientes, y, en cambio, si que son
principales los brazos, las piernas, los ojos o el bazo. La jurisprudencia
también dice que esta pérdida o inutilidad debe ser definitiva.
La doctrina matiza que cuando la reposición del miembro es gravosa o
costosa para el lesionado o supone implantar una prótesis se considerará
como una pérdida definitiva.
En caso de deformidad grave estaremos ante el artículo 149. Para saber que
se considera grave la jurisprudencia acude a los mismos cánones de
valoración de la calidad de la vida del sujeto lesionado. En el artículo 149
también se incluye la pérdida de un sentido, la impotencia, la esterilidad y
la causación de una enfermedad psíquica o somática grave.
Los problemas concursales:
En los casos en los que el sujeto va más allá de sus intenciones
(preteintencionalidad) se da un concurso ideal de delitos entre un delito de
lesión dolosa consumado y un homicidio imprudente, al igual que si fuera
entre distintos tipos de lesiones.
En los casos en los que el sujeto quiere hacer más daño pero hace menos,
se le aplica el concurso entre la tentativa de homicidio y el delito de
lesiones dolosas consumado (las lesiones se consideran dolosas porque el
dolo de matar es la lesión, ya que la muerte es la lesión más grave).
Si las lesiones se producen contra una persona especialmente
protegida (Rey), serán aplicadas las penas respecto del artículo 486 del CP.

Tipos especiales: Ejercicio de violencia habitual en relaciones de

convivencia o dependencia y participación en riña:

La violencia habitual en el ámbito doméstico:

Este tipo de lesión se regula en el artículo 153 del CP y tiene una pena de
seis meses a tres años de prisión. No es propiamente un delito de lesiones
 24

porque no se exige un menoscabo de la integridad física que requiera

asistencia media facultativa, pero tienen una especial gravedad por dos
motivos:
- La habitualidad.
- Se producen en el ámbito familiar.
Este artículo se hace porque si no existiera, las penas para castigar estos
malos tratos cuando superasen un número determinado ya no serían apenas
punibles en correspondencia con su cantidad, por lo que el artículo 153
agrava la pena. Además, también es más grave la pena, porque debido a la
habitualidad y a la convivencia, no sólo se daña la integridad física, sino
también, la propia dignidad de la persona y, normalmente, se generan
desequilibrios psicológicos y emocionales.
Los problemas concursales:
Habría tantos delitos de malos tratos del artículo 153 como sujetos pasivos
de este delito haya, ya que si hay violencia habitual sobre varios sujetos, se
podrán individualizar estos malos tratos dando lugar a un delito mayor.
También en el caso de que se cometan delitos de malos tratos reiterados
sobre un mismo sujeto hace que se produzca un delito mayor (debido a la
reiteración).
La única duda que se plantea es si tenemos que aplicar los delitos del
artículo 153 como un concurso ideal (varios hechos = un delito) o como un
concurso real (varios hechos = varios delitos). Parece ser que es más
correcto aplicar un concurso ideal, ya que hay un trato común en todos los
delitos.
Otro caso se da cuando coincide el delito de malos tratos con alguno de los
delitos del artículo 147, 148 y 617.1, donde se discute como habría que
calificar esto. Hay dos opciones:
- Calificarlo como un delito del artículo 153 (por ser un comportamiento
habitual) más el delito que se dé de los artículos 147, 148 y 617.1.
- Pensar que la anterior solución es excesiva para la norma “non bis in
idem” y penar sólo el delito que se dé de los artículos 147, 148 y 617.1.
En este caso, no hay una unificación de doctrinas de las audiencias
provinciales.
En los delitos con penas superiores a los nueve años sí cabe el recurso de
casación ante el Tribunal Supremo.
Riña tumultuaria:
El artículo 154 castiga la participación en riña tumultuaria, siendo un tipo
tradicional en el CP. Es frecuente que las lesiones se produzcan en una
pelea colectiva, confusa y tumultuaria, de tal manera que al enjuiciar el
hecho será imposible determinar quien ha hecho cada cosa, quien ha
cometido cada lesión, por lo que se castiga severamente, aunque siempre en
menor medida que el tipo básico de las lesiones, aunque más grave que el
 25

tipo atenuado de éstas, para quienes participen en este delito empleando

medios peligrosos.
Algunos autores critican esta teoría porque dicen que el legislador se puede
estar saltando la presunción de inocencia. El contraargumento a esta crítica
es que no se castiga por lesiones, sino por la participación en la riña, ya que
ni siquiera se exige que haya un lesionado. Se castiga la participación
empleando medios peligrosos, esto es, poner en peligro la integridad física
de los demás y por contribuir con su participación a un clima peligroso o
favorable para la lesión de la integridad física ajena.

Para acometer este delito es necesario:

- Un determinado marco (regulado en el artículo 154 del CP): Que haya
varios contendientes, que haya entre ellos acometimiento físico y que
haya confusión, de tal modo que sea imposible individualizar quien
pelea con quien, aún habiendo dos bandos delimitados. La pelea de
todos contra uno no es riña tumultuaria, sino coautoría del resultado que
se produzca sobre ese uno.
- Puesta en peligro de la integridad física.
- Contribución al clima peligroso.

Los problemas concursales:

En el caso de que se dé el delito del artículo 149 junto con el delito del
artículo 154 (participación en riña), se plantean dos soluciones:
- Aplicar sólo el artículo 149, con lo que se estaría valorando todo el
desvalor del hecho.
- Aplicar un concurso ideal de delitos por la lesión del artículo 149 y por
la participación en riña tumultuaria (artículo 154).

El consentimiento en las lesiones: Examen crítico de su regulación

legal:

El bien jurídico protegido es la integridad física y la salud física y psíquica.

Normalmente la salud y la integridad física son lo mismo, pero hay casos
en los que son cosas diferentes, esto es, casos en los que hay que sacrificar
la integridad física para salvaguardar la salud o viceversa.
Esto es importante de cara al consentimiento, ya que si otorgamos una
preponderancia al consentimiento, esto es, que el titular del cuerpo tiene
pleno derecho a decidir sobre su salud e integridad física, no existirá
ningún problema, en cambio, si otorgamos más relevancia a la salud,
tendríamos que preguntarnos si hay lesión en el sujeto que decide
amputarse un miembro u órgano, planteándose el problema de quien tendrá
que decidir esto y con que criterios.
 26

Nuestro ordenamiento jurídico dice que, frente a quienes con el cambio del
CP postulaban que había que dar plena relevancia al consentimiento en las
lesiones (no habría delito si había consentimiento), el consentimiento tiene
un efecto atenuante, pero no eximente (artículo 155 del CP). Poniendo el
artículo 155 en correspondencia con todo el conjunto de artículos de las
lesiones, se pueden deducir una serie de conclusiones:
- La autolesión es impune porque todos los tipos de lesiones hablan de
lesionar a otra persona.
- No se puede castigar la participación en la autolesión.
- Si que se castigan, aunque atenuadamente, las lesiones a un sujeto que
consiente en ellas.
La consecuencia de esta regulación es la de proteger la vida y la integridad
física de manera objetiva, con independencia de lo que decida el sujeto
lesionado.
Un sujeto no tiene derecho a ser lesionado, pero si tiene derecho a impedir
cualquier intromisión en su propia integridad corporal.
El artículo 155 enumera una serie de requisitos para atenuar este delito:
- Que sea un mayor de edad capaz el que da el consentimiento.
- Que el consentimiento sea expreso.
- Que el consentimiento sea anterior a la lesión y que se mantenga en el
momento de la lesión.
- Que sea un consentimiento libre, sin coacción ni prevalimiento.
- Que el consentimiento sea espontáneo. La doctrina entiende por
espontáneo que no sea consecuencia de una inducción del autor, pero
según otros es que no se deba a precio o recompensa.
En el artículo 156 se establecen unos supuestos en los que el
consentimiento tiene unos efectos no sólo atenuantes, sino también
eximentes. Son tres supuestos de lesiones irreversibles:
- Trasplante de órganos realizado conforme a la ley.
- Esterilización realizada por un facultativo.
- Cirugía transexual realizada por un facultativo.
Las características del consentimiento en estos tres supuestos son las del
artículo 155, pero además aquí se dice específicamente que no cabe el
consentimiento por precio o recompensa.
El trasplante de órganos conforme a la ley exige:
- Que el trasplante tenga una finalidad terapéutica.
- Que su finalidad sea una mejora sustancial de la esperanza o condición
de vida del beneficiado.
- Que el donante consienta conscientemente, por escrito y ante la
autoridad judicial.
- Que el trasplante lo realice un médico y que el donante haya sido
informado por un médico.
 27

- Que el beneficiado consienta también por escrito.

- Que el donante sea mayor de edad y actúe desinteresadamente.
El artículo 156.2 dice que no será castigada la esterilización de personas
incapaces cuando:
- El esterilizado sea incapaz con una grave enfermedad psíquica.
- Ha de solicitarlo su representante legal.
- Ha de autorizarlo el juez.
- El juez debe oír al Ministerio Fiscal, a dos especialistas, ha de explorar
al incapaz personalmente y deberá decidir en función del interés del
incapaz.
Este artículo suscitó un recurso de inconstitucionalidad, ya que si hay una
lesión (esterilización) que sólo podría ser impune con el consentimiento y,
en este caso, no conocemos la voluntad del lesionado, lo lógico sería no
lesionar. También se decía que este artículo era muy difuso, ya que no
precisaba el grado de deficiencia que tenía que tener el sujeto, ni que la
deficiencia psíquica tuviera que ser irreversible, o que sólo se usaran
medios de esterilización reversibles.
El TC dijo que el precepto era constitucional, matizando que la deficiencia
psíquica debía de ser grave, esto es, generadora de la imposibilidad de
comprender los aspectos básicos de la sexualidad. También dice el TC que
se persiguen fines constitucionalmente adecuados e importantes, y que para
conseguir estos fines no resulta patente que haya un medio alternativo
menos gravoso.
Lesiones en el ámbito deportivo:
Otro aspecto complicado en el ámbito de las lesiones es el aspecto
deportivo, en el cual hay que diferenciar varias situaciones:
- Lesiones que se producen sin infringir las reglas del juego (boxeo). No
se encuentra responsabilidad penal porque no hay un riesgo
jurídicamente desaprobado, sino un riesgo aprobado socialmente.
- Lesiones que se producen infringiendo las reglas del juego. Se entiende
que estas lesiones se dan en el contexto del riesgo permitido del juego,
por lo que no infringen las reglas de cuidado de los bienes jurídicos
ajenos.
- Lesiones que se producen fuera del riesgo permitido de un juego (con el
juego parado). Aquí si que se considera un comportamiento punible.
- El sujeto que aprovechando el juego lesiona a otro dolosamente. Estos
comportamientos están excluidos de la participación en el juego, por lo
que no existe el consentimiento sobre este riesgo.
Lesiones quirúrgicas:
En el ámbito médico y quirúrgico, en el caso de que un médico opere a una
persona sin su consentimiento, extrayéndole un órgano porque lo cree
adecuado, en contra de la voluntad del paciente, habría un delito de
 28

lesiones porque se daña la integridad física del sujeto, ya que no hay

consentimiento de éste.

Lesiones al feto:

Este tipo de lesiones plantea problemas de interpretación por cuatro dudas

en concreto:
- El artículo 157 del CP habla de feto, pero ¿qué se entiende por feto?
Desde el punto de vista del bien jurídico protegido (proteger la salud y
la integridad física del “nasciturus” y de la futura persona) parece que
no tiene sentido distinguir entre las diferentes etapas del “nasciturus”, de
tal manera que habría que incluir dentro del objeto de protección al
preembrión, al embrión y al feto.
- Si la lesión al preembrión se produce en el vientre materno, pero el
resultado de ésta sólo se manifiesta después del nacimiento, ¿serán
lesiones al feto o lesiones a la persona? Se tratarían de unas lesiones al
feto, ya que lo importante es el momento en que se produce el hecho y
no el resultado.
- ¿Se debe exigir, para que haya lesiones al feto, viabilidad intrauterina
(que vaya a nacer) o viabilidad extrauterina (que vaya a vivir)? Si en el
aborto exigíamos viabilidad intrauterina para que hubiera delito de
aborto, sólo existirán lesiones al feto cuando éste sea intrauterinamente
viable. También parece ser que no es necesario que sea
extrauterinamente viable, ya que solamente hay una obligación de
proteger al feto intrauterinamente viable.
- ¿Son lesiones al feto aquellas que afectan al feto y que son superadas
cuando el feto se hace niño, ya habiendo nacido? Para que estas lesiones
constituyan una grave tara física o psíquica es necesario que las lesiones
continúen tras el nacimiento del feto, impidiendo su desarrollo.
Para las lesiones al feto el CP prevé una pena de uno a cuatro años de
prisión y de dos a ocho años de inhabilitación profesional.
Se critica que se trata de una pena muchas veces superior a la pena del
delito de aborto. En el aborto el consentimiento de la mujer es relevante y
en cambio en las lesiones al feto no importa el consentimiento de la madre.
En el aborto, el legislador tiene siempre en cuenta el conflicto de intereses
entre la madre y el feto, y nada de eso se tiene en cuenta en el delito de
lesiones al feto, ya que no hay ningún arraigo social ni ninguna causa de
justificación.
Supuestos concursales:
Las lesiones al feto suelen venir siempre acompañadas de lesiones a la
madre, en cuyo caso habrá un concurso ideal de delitos entre lesiones a la
madre y lesiones al feto.
 29

También puede pasar que haya preteintencionalidad, es decir, cuando el

resultado va más allá de las intenciones del sujeto. Esto se resuelve igual
que en los supuestos en relación con las personas (tentativa de lesiones al
feto en concurso ideal con aborto imprudente).
También se puede dar que queriendo causar un aborto se generen unas
lesiones al feto (concurso ideal entre lesiones al feto y tentativa de aborto).
El artículo 158 regula el tipo imprudente del delito de lesiones al feto,
penado con el arresto de siete a veinticuatro fines de semana, salvo que se
trate de la embarazada. También hay inhabilitación especial de seis meses a
dos años.

TEMA 8: DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS:

Consideraciones generales sobre el título de los delitos contra la

libertad:

En el Título VI del CP se protege la libertad. Este título está dividido en

tres capítulos, de los cuales el primero es el capítulo de las detenciones
ilegales y secuestros, que protege una determinada dimensión de la
libertad, que es la libertad ambulatoria (de movimiento). El bien jurídico
protegido en todos los tipos de este capítulo es la libertad de movimiento,
de fijar la propia posición en el espacio.
Hay muchos comportamientos que dañan la libertad ajena, por lo que el
legislador, para tipificar las distintas maneras de atentar contra la libertad
de movimiento, lo primero que hace es crear un tipo básico.

Detenciones ilegales y secuestros: Objeto de protección. Diversas

modalidades de estos delitos: Tipo básico y tipos derivados:

El tipo básico se regula en el artículo 163.1 del CP, que dice el particular
que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado
 30

con la pena de prisión de cuatro a seis años. En función de este tipo básico
el legislador tiene en cuenta una serie de atenuantes que son:
- Dejar al detenido en libertad antes del transcurso de tres días y sin haber
conseguido el propósito de la detención.
- Que la detención sea para llevar a esa persona inmediatamente ante la
autoridad judicial.

También se prevén una serie de agravantes que son:

- Que la detención o encierro dure más de quince días.
- Que se trate de un secuestro o detención sometida a condición.
- Que el que detenga lo haga simulando ser un funcionario público.
- Que el autor sea una autoridad o funcionario público que actúe al
margen de sus funciones en la indagación de delitos.
- Que la víctima sea un menor, incapaz o un funcionario en el ejercicio de
sus funciones.
- No dar razón del paradero del detenido, ni de su puesta en
libertad (artículo 166 del CP).

Tipos de detenciones:
- Tipo básico (artículo 163.1 del CP): El comportamiento típico es
encerrar o detener. Se ha discutido si existen formas tasadas de encerrar
o detener, o si cualquier procedimiento de detención o encierro es válido
a efectos de este tipo.
Hay encierro o detención siempre que se constituye un obstáculo
externo para impedir a alguien abandonar el lugar en el que se
encuentra.
Se discute si hay encierro o detención cuando el obstáculo consiste en
una amenaza y si estaríamos, entonces, en otro ámbito de la libertad. La
doctrina mayoritaria dice que en estos casos también estaríamos ante un
supuesto de detención.
El ámbito espacial en el que se encierra a un sujeto, en principio, es
irrelevante, siempre que el obstáculo que le impide marcharse sea
insalvable.
En este delito caben también los supuestos de omisión, que se darían
cuando una persona tiene como deber de garante la obligación de
facilitar la libertad de otra.
El resultado típico es la pérdida de la libertad ambulatoria, que ha de
producirse en un periodo de tiempo relevante, que nos permita constatar
que el sujeto quiere abandonar ese lugar y no se lo permiten.
La consumación en los delitos de detenciones ilegales es peculiar, ya
que estamos ante un delito permanente. A partir del primer momento en
que se produce la consumación, el sujeto encerrado sigue continuamente
 31

sufriendo la pérdida del bien jurídico y el sujeto activo sigue

continuamente ejerciendo su voluntad de perjudicar el bien jurídico de
la otra persona. Es una consumación perfecta desde el primer momento
y hasta el momento de la liberación del sujeto pasivo. El delito
comenzará a prescribir cuando finalice el periodo consumativo (tiempo
en el que el sujeto pasivo está encerrado).
Puede darse participación en el delito en un momento posterior al inicio
del periodo consumativo y antes de que este finalice.
Sólo podrá ser sujeto pasivo aquel que se pueda formar una voluntad de
abandono (no se puede secuestrar a un bebe o a una persona en coma).
Si que puede ser sujeto pasivo del delito un preso, restringiendo su ya
limitada libertad.
Se trata de un delito exclusivamente doloso.
En cuanto a la participación cabe decir que se puede dar la participación
en el delito cuando se produzca durante el periodo consumativo e
incluso caben supuestos de autoría mediata, esto es, cuando se utiliza a
otra persona como sujeto que actúa por error para privar de libertad a
otro.
El artículo 168 del CP castiga la proposición, provocación y
conspiración para la detención con una pena inferior en uno o dos
grados.
- Tipos atenuados:
- Artículo 163.2 del CP: Consiste en dar la libertad al detenido
dentro de los tres primeros días de la detención, cuando además no
se haya logrado la finalidad que se perseguía con la detención. Con
esto se quiere premiar al delincuente que cesa en su empeño de
seguir privando de libertad al sujeto pasivo.
- Artículo 163.4 del CP: Se castiga con una pena de multa de
tres a seis meses. Se atenúa por la transitoriedad de la detención y
porque la finalidad del sujeto es poner al detenido en manos de la
autoridad.
Según algunos autores, se trata de un caso en el que el sujeto activo
cree que actúa lícitamente, aunque objetivamente no sea así.
Según la postura mayoritaria, el sujeto sabe que no puede hacer lo
que hace, pero aún así lo hace, de tal manera que la atenuación se
entiende por la transitoriedad de la detención y la finalidad de ésta.
Los casos permitidos por la ley son los siguientes:
- En el ámbito penal cabe detener al que está cometiendo un
delito, al que lo vaya a cometer, a un preso fugado o a un
procesado que se halle en rebeldía. Este tipo de detenciones está
justificado porque en el momento de la detención haya causas
justificadas para ello (artículo 490 de la LECrim).
 32

- Internamiento de incapacitados (artículo 211 del CC): Sólo se

podrá internar a un incapacitado en un centro psiquiátrico cuando
así lo autorice el juez. En supuestos de urgencia un particular
podrá proceder al internamiento de un incapaz, siempre que se dé
cuenta al juez en 24 horas.
- Tipos agravados:
- Artículo 163.3 del CP: Se da cuando la detención o el encierro
dura más de quince días. La pena es mayor porque es mayor el
desvalor del resultado (pena de prisión de cinco a ocho años).
- Artículo 164 del CP: Un secuestro es privar a alguien de
libertad para que se cumpla una determinada finalidad. Se trata de un
delito complejo resultante de la unión de dos delitos: El delito de
detenciones ilegales y el delito de amenazas condicionales. Si no
existiera el artículo 164 y una persona secuestrase a otra exigiendo el
cumplimiento de una condición para ponerla en libertad, estaría
cometiendo una detención ilegal más un delito de amenazas, lo que
supondría aplicar un concurso ideal de delitos. Como esto le pareció
poco al legislador, se crea el artículo 164 del CP, que establece una
pena de seis a diez años de prisión.
Las razones por la que el legislador cree que estos supuestos deben
penarse más son:
- Porque se dañan varios bienes jurídicos.
- Porque se somete la liberación de una persona a una condición
que normalmente es ajena al sujeto y de difícil cumplimiento.

Los elementos de este tipo son:

- El contenido de la amenaza es proseguir con una privación de
libertad que ya se está llevando a cabo. Si además se amenaza con
matar al secuestrado habría otro delito más, por lo que habría que
hacer un concurso ideal.
- El contenido de la condición puede ser cualquiera, pudiendo
ésta ser lícita o ilícita y también puede ser una condición que esté
en manos del secuestrador o de un tercero.
La consumación del delito se da cuando se den los dos hechos: La
detención y cuando se produzca la condición (cuando la condición se
comunique a quien deba cumplirla).
El artículo 164 del CP no establece como requisito típico el que la
condición se cumpla o no se cumpla, es irrelevante. Lo importante es
que se dé una detención y un sometimiento. El que el secuestrador no
consiga la condición sólo es relevante para atenuar la pena según el
artículo 163.2 del CP.
 33

Puede suceder que la condición no se cumpla, que el pago del rescate

no se realice, o se libere al secuestrado, pero con la condición de que
la condición se cumplirá en un futuro. En estos supuestos tendremos
que distinguir dos tramos temporales:
- Cuando hay detención y ésta se somete a condición (artículo
164 del CP).
- Cuando el sujeto queda en libertad pero deberá cumplir la
condición, se está bajo un segundo delito de amenazas
condicionales.
Existe el problema de la figura de los mediadores, los cuales pueden
estar libres de pena por:
- Porque consideremos que no es partícipe en el secuestro. Esto
es discutible.
- Porque subjetivamente no tiene ánimo de participar en el
secuestro.
- Por vía del estado de necesidad (si es amenazado de muerte).
La pena del delito de secuestro, que ya de por sí es seis a diez años
de prisión, se eleva a la superior en grado (pena de diez a quince
años de prisión) si se da la circunstancia del artículo 163.3, es decir,
la de que el secuestro hubiera durado más de quince días, y se rebaja
a la inferior en grado (pena de tres a seis años de prisión) si se dieran
las condiciones del artículo 163.2, es decir, si el culpable diera la
libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su
detención, sin haber logrado el objetivo que se había propuesto.
- Artículo 165 del CP: Las penas previstas para los casos
anteriores se impondrán en su mitad superior si la detención ilegal o
secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función
pública, o la víctima fuese un menor de edad, un incapaz o un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
En el caso de una detención realizada por una persona que simule ser
un funcionario público con capacidad para llevarla a cabo, el
legislador decide agravarla por razón de la mayor facilidad que tiene
la comisión del delito. Se trata de evitar que el secuestro se realice
mediante un mecanismo de simulación de una función pública que
permita detener.
- Artículo 167 del CP: Si quien detiene o secuestra es un
funcionario público en supuestos en los que no puede detener y
estando fuera de su propio ámbito de persecución delictiva, se tratará
de una situación agravante.
Cuando un funcionario entre cuyas funciones en abstracto esté la de
poder privar de libertad a otros ciudadanos, se puede estar desde un
punto de vista penal ante tres tipos de supuestos:
 34

- Un supuesto permitido por la ley.

- Un supuesto en el que se está cumpliendo con su deber, pero lo
está haciendo de una manera inadecuada (artículo 537 del CP).
- Que no haya legitimación activa para la detención (artículo
167 del CP).
El artículo 167 del CP establece que si no concurre ninguna razón de
fondo para justificar la detención, tenga o no tenga cobertura legal,
será una detención arbitraria, sin que medie ninguna causa por delito,
actuando como un simple particular aunque, eso si, prevaliéndose de
su función o cargo. El funcionario será castigado con la
inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años, además de la
pena prevista para los casos anteriores en su mitad superior.
- Artículo 166 del CP: Se intenta dar una respuesta contundente
a los casos de desaparecidos, casos en los que nunca más se volvió a
saber que fue de la persona detenida. Existen tres elementos en estos
supuestos:
- Consta que ha habido una detención.
- Quienes han detenido no dan razón del paradero del detenido.
- No ha sido dejado en libertad el sujeto pasivo.
El autor de la detención si no quiere que se le aplique la agravante
tendrá que probar uno de los dos elementos.
En estos casos la crítica dice que no se puede castigar por la
prolongación excesiva de la detención, ya que todavía no se ha
probado esta prolongación.

Concursos:
Es frecuente que para cometer otro delito (robos, delitos sexuales, etc.) sea
necesario privar de libertad al sujeto pasivo. El problema se plantea al
preguntarnos si hay que aplicar un concurso de delitos o si se entiende que
el delito final (robo) ya comprende la detención. El TS dice que si la
privación de libertad se da sólo por el tiempo necesario para cometer el
delito final se entenderá que ese daño ya está comprendido al castigar el
delito final. También dice el TS que hay que atender a la finalidad del
delito (atentar contra la propiedad o detener).
 35

TEMA 9: AMENAZAS Y COACCIONES:

Amenazas: Concepto, elementos y modalidades de este delito. El

chantaje:

Las amenazas están reguladas en los artículos 169 y siguientes del CP. El
bien jurídico que se quiere proteger en el delito de amenazas consiste en
que cuando alguien amenaza a otro sin condición se lesiona la seguridad
del sujeto, ya que se crea una cierta inseguridad. Cuando la amenaza es
condicional, además de la seguridad, también se está dañando la libertad en
la formación de la voluntad del sujeto, ya que el que amenaza se inmiscuye
para condicionar la voluntad ajena.
 36

Amenaza es la exteriorización hecha por una persona a otra del propósito

de causarle a él, a su familia o persona allegada un mal, dependiendo luego
del respectivo tipo delictivo la determinación de la naturaleza de dicho mal.
El comportamiento típico en el delito de amenazas:
Amenazar consiste en anunciarle a otro la causación de un mal, dicho
anuncio ha de ser creíble, el mal que se anuncia ha de ser un mal posible,
ese mal debe depender del que amenace, y ha de ser un mal determinado.
En suma, para que haya un delito de amenazas el comportamiento ha de ser
apto para lesionar la seguridad ajena y para poder condicionar la formación
de la voluntad ajena. El destinatario del mal aparte del amenazado, puede
ser también algún familiar de éste o alguna persona cercana a éste.
El mal ha de ser en sentido subjetivo, esto es, debe ser un mal para el
amenazado, pudiendo ser también un hecho lícito en las amenazas
condicionales (si no haces tal cosa, te denunciaré).
La consumación en el delito de amenazas (como las amenazas consisten en
un acto de comunicación) se produce cuando el mal llegue a oídos del
amenazado. Son raros los supuestos de tentativa. Es un tipo exclusivamente
doloso, por lo que no existen las amenazas imprudentes. En el caso de que
el mal con que se amenaza sea constitutivo de delito, debe recaer sobre los
bienes citados en el artículo 169. En el caso de que la amenaza no sea de un
mal constitutivo de delito (artículo 171), lo importante no es tanto la índole
del mal con que se amenaza (que puede ser incluso lícito), como la de la
condición que se imponga.

Distintos tipos de amenazas:

Una amenaza es más o menos grave según los siguientes factores:
- Contenido del mal que constituye la amenaza.
- Credibilidad de que la amenaza se va a llevar a cabo.
- Que se someta o no la amenaza a condición (si no es condicional, es
menos grave porque se daña sólo la seguridad).
- Si se cumple o no el objetivo del amenazador, esto es, si se cumple o no
la condición (si se cumple la condición, es más grave).
La amenaza condicional de mal que constituye delito:
El artículo 169.1 del CP castiga el delito de amenazas condicionales con
una pena de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo
una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea lícita.
Los elementos de la amenaza condicional son:
- Se amenaza con un delito.
- Se impone una condición, que puede ser lícita o ilícita. Se distingue
entre si se cumple la condición (pena de uno a cinco años) o si no se
cumple (pena de 6 meses a tres años).
 37

En este apartado surge la duda de qué es una condición lícita. Una

condición es ilícita cuando lo que se pide al amenazado es ilegal o ilícito,
también es una condición ilícita cuando lo que se le pide no es en sí mismo
ilícito, pero no es algo a lo que esté obligado a hacer el amenazado. La
condición será lícita cuando lo que se le pide al amenazado es lícito o es
algo a lo que está obligado.
También hay que decir que la amenaza es más grave cuando se da por
escrito, por teléfono o por cualquier otro medio de comunicación o
reproducción, y esto es porque genera una mayor inseguridad y porque
parece que al ser de esta forma, ha sido más elaborada la amenaza, ha
llevado una mayor preparación.
Amenaza no condicional:
Las amenazas no condicionales están reguladas en el artículo 169.2 del CP
y se castigan con una pena de seis meses a dos años de prisión. Se castigan
menos porque sólo dañan la seguridad del individuo y no dañan la libertad
de formación de la voluntad. Sólo son delitos cuando el mal amenazado
constituye delito.
Las amenazas condicionales y no condicionales tienen una agravante
común, que se encuentra en el artículo 170 del CP y que consiste en las
amenazas que van dirigidas a un amplio número de personas. Para aplicar
esta agravante se deben dar tres circunstancias:
- Que el destinatario de la amenaza sea un amplio grupo de personas.
- Que la amenaza sea objetivamente idónea, esto es, capaz de atemorizar
a ese grupo.
- Que la persona que amenace tenga la intención específica de atemorizar
a ese grupo de personas.
La agravante consiste en imponer las penas superiores en grado a las
previstas en los casos anteriores.

La amenaza de mal no constitutivo de delito:

El artículo 171.1 del CP castiga con una pena de seis meses a dos años de
prisión o una multa de doce a veinticuatro meses este delito. El mal con el
que se amenaza no consiste en un delito, sino en una simple falta (bofetada)
o una infracción administrativa (no dar el aumento del IPC). En estos
casos, la amenaza es menos grave, por lo que el legislador sólo castiga
cuando se dan dos condiciones:
- Que sean amenazas condicionales.
- Que la condición no consista en una conducta debida.
En caso de que se cumpla la condición, la pena se impondrá en su mitad
superior.
La doctrina mayoritaria dice que puede haber delitos de amenaza
condicional en los que el mal puede ser puramente subjetivo, pero que sea
un comportamiento lícito, porque esto no está excluido en el artículo 171
 38

del CP. También hay supuestos de mal lícito que dañan la seguridad o la
libre voluntad ajena.
La excepción al castigo de amenazas de mal lícito es que no son
constitutivas de delito las amenazas condicionales de un mal justo, cuando
entre el mal y la condición haya una relación lógica y proporcional (teoría
de la relación). Se castiga si se dan las tres siguientes circunstancias:
- Que sea una amenaza condicional.
- Que la condición no sea una conducta debida.
- Que falte una relación lógica y proporcional entre el mal y la condición.
Dentro de las amenazas con un mal lícito existe un tipo agravado, en el que
las amenazas se caracterizan por (artículo 171.2 del CP):
- El mal con que se amenaza es el de revelar o difundir hechos referentes
a la vida privada del amenazado o relaciones familiares que no sean
públicamente conocidas y puedan afectar a su honor o intimidad.
- Es una amenaza condicional y la condición es el pago de un dinero o la
obtención de una recompensa.
- El mal con que se amenaza puede ser un mal lícito o puede ser, también,
constitutivo de delito.
- La pena varia según se haya conseguido la entrega del dinero o
recompensa. Si se ha conseguido la entrega de todo o parte de lo
exigido, la pena será de dos a cuatro años de prisión, y la pena será de
seis meses a dos años, si no se ha conseguido.
En el artículo 171.3 se dice que si la amenaza consiste en el hecho de
denunciar la comisión de algún delito, el Ministerio Fiscal podrá abstenerse
de sancionar por el delito que hubiera sido objeto de la amenaza, excepto
cuando dicho delito conlleve una pena de prisión superior a dos años, en
cuyo caso se reducirá la pena en uno o dos grados.
Existe la falta de amenazas, regulada en el artículo 620 del CP, en el que se
castiga a los que hagan amenazas leves con armas u otros instrumentos
peligrosos y a los que hagan amenazas leves se castigan mediante denuncia
de la persona agraviada o de su representante legal. La pena es de diez a
veinte días de multa.
Para ver si la amenaza es grave o leve hay que tener en cuenta dos
aspectos:
- Tener en cuenta las amenazas que, a la hora de confeccionar los
artículos 160, 170 y 171, el legislador se ha ido dejando fuera.
- Tener en cuenta las circunstancias que el legislador ha tenido en cuenta
a la hora de calificar una amenaza como grave, que son las siguientes:
- La entidad del mal con que se amenace.
- La credibilidad de la amenaza.
- Si es condicional o no la amenaza.
- Si se cumple o no la condición.
 39

Los concursos:
Si una persona amenaza con un mal y lo cumple, no estamos ante un
concurso entre la amenaza y el delito que se ha cometido, sino ante un
concurso de leyes, entendiendo que el delito ya abarca todo el desvalor del
hecho. Esto es válido para las amenazas no condicionales y, según la
doctrina, para las amenazas condicionales.
Las amenazas como intimidación, en su mayor parte, forman parte
constitutiva de otros delitos, en cuyo caso, normalmente, quedaran
absorbidas por dicho delito.
Existen en el CP supuestos específicos de amenazas que están más
gravemente penadas por afectar a instituciones del Estado o porque se
encuentran dentro de los delitos de terrorismo.

Coacciones: Concepto, tipo básico y tipo cualificado:

El artículo 172 del CP contempla un tipo básico (que a su vez tiene dos
modalidades) y un tipo agravado. Una coacción no es más que un atentado
contra la libertad de actuar de otra persona que se realiza con violencia
(obligar o impedir a hacer algo). Las coacciones están implícitas en casi
todos los delitos. El legislador al tipificar las coacciones se encuentra con el
problema de tipificar éstas según la variedad de los casos.
Hay que distinguir entre emplear violencia o no, y que esta violencia sea un
medio eficaz para conseguir que el otro haga o no lo que quiere.

Las modalidades de la coacción pueden ser:

- Impedir a otro, violentamente, hacer lo que la ley no le prohibe. No será
delito de coacciones impedir que otro haga algo prohibido.
- Obligar a alguien a hacer algo que no quiere hacer. En esta modalidad
hay dos diferencias con la anterior:
- El legislador dice expresamente “sea justo o injusto”.
- Aparentemente, esta modalidad no requiere violencia, sólo
requiere compeler al otro.
En estos casos, el legislador es más severo porque se atenta más contra
la libertad al obligar a alguien a hacer algo, que al impedírselo.

El concepto de violencia, según el TS, se ha identificado con cualquier

comportamiento de obligar mediante:
- Violencia: Fuerza física o material sobre las personas.
- Intimidación: Influencia sobre un condicionamiento de la voluntad del
sujeto.
 40

- Fuerza: Fuerza que se emplea sobre un elemento material y no sobre el

cuerpo del sujeto.
El TS entiende que hay violencia si la coacción se realiza mediante
hipnosis o narcóticos. También serán coacciones cuando el método de
obligar a alguien sea mediante fuerza en las cosas. También habrá coacción
en los supuestos en los que haya intimidación. En las coacciones lo
importante es que alguien compela a otro para hacer algo.
En lo que se refiere a si cabe la coacción por omisión, si decimos que para
que haya coacción tiene que haber violencia sobre las personas, aquí no
habría coacción por omisión, ya que parece que no cabe la violencia por
omisión. Si entendemos que también cabe fuerza en las cosas, tampoco
admitiremos la coacción por omisión.
La coacción debe ser idónea, esto es, apta para obligar o impedir. El delito
se consumará cuando se dañe efectivamente la libertad de obrar. Se trata de
un delito exclusivamente doloso, por lo que sólo cabe castigar por dolo
directo.
Tipo agravado de coacciones:
El tipo agravado se encuentra en el apartado 2 del artículo 172 del CP y
establece que se impondrán las penas de los casos anteriores en su mitad
superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto
de este Código cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el
ejercicio de un derecho fundamental. El tipo agravado se refiere no sólo a
impedir un comportamiento, sino también a obligar a hacer algo.
La falta de coacciones se regula en el artículo 620.2 del CP, siendo
castigada con una multa de diez a veinte días, previa denuncia de la
persona agraviada o de su representante legal.

Coacciones específicas:
Las coacciones específicas son las siguientes:
- Detención: Coacción específica referida a la libertad de movimiento de
alguien. Aquí se aplicará el delito de detención que desplaza al delito de
coacción.
- Robo con violencia o intimidación.
- Delitos contra la libertad sexual.
En estos tres casos las coacciones quedan desplazadas por los otros delitos.
TEMA 11: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL:

Introducción. Disposiciones comunes:

Los delitos contra la libertad sexual constituyen lesiones a la libertad

sexual, esto es, a la libertad para disponer del cuerpo a efectos sexuales.
 41

Estos delitos están regulados en el Título VIII del CP (“Delitos contra la

libertad e indemnidad sexual”).

Agresiones sexuales: Concepto y modalidades:

Es un ataque a la libertad sexual ajena, con violencia o intimidación.

En el tipo básico, regulado en el artículo 178 del CP, lo esencial es que
haya violencia o intimidación. El tipo no exige resistencia de la víctima. En
caso de que haya consentimiento, no habrá delito.
La agresión sexual puede consistir en un contacto directo entre sujeto
activo y pasivo o en el supuesto de que el sujeto activo obligue al sujeto
pasivo a mantener un contacto sexual con un tercero o respecto al propio
sujeto pasivo.
No es necesario que exista un contacto físico entre los sujetos (exhibición).
Tradicionalmente, se exigía además del dolo, un ánimo lúdico, pero en la
actualidad esto ya no se exige.
Respecto a las agresiones sexuales, habrá tentativa cuando se haya
comenzado cualquier acto de ejecución, esto es, acto de fuerza o
intimidación dirigido a forzar el contacto sexual.
En el tipo agravado, regulado en el artículo 179 del CP, se establecen como
supuestos mas graves las siguientes modalidades:
- Acceso carnal: Contacto sexual consistente en una penetración vaginal.
- Introducción de objetos: Ambos sujetos pueden ser indistintamente
varones o mujeres.
- Penetración bucal o anal: El sujeto activo puede ser un varón o una
mujer, sólo puede ser uno de ellos, al igual que pasa con el sujeto
pasivo.
Para este tipo agravado el legislador no utilizó los verbos “acceder” ni
“penetrar”, por lo que no cerraba los supuestos en los que la mujer impone
al varón una relación sexual.
El tipo fue descrito por el legislador en términos muy amplios, por lo que
también se considerarán delito los supuestos en los que el sujeto activo
impone al sujeto pasivo una relación sexual con un tercero o de exhibición.
Da igual que el que obliga sea hombre o mujer.
En el artículo 180 del CP hay cinco circunstancias agravantes que elevan la
pena sustancialmente, pasando de 4 a 10 años de prisión para las agresiones
del artículo 178 y de 12 a 15 años de prisión para las agresiones del artículo
179. Estas cinco circunstancias son:
- Cuando la violencia o intimidación ejercida revista un carácter
particularmente degradante o vejatorio (no por el tipo de conducta
sexual, sino por la violencia o intimidación).
- Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más
personas. La autoría en estos casos es problemática, porque uno de los
 42

sujetos es el que ejerce la agresión sexual, mientras el otro ejerce la

intimidación o violencia. El Tribunal Supremo dice a este respecto que
sólo delinque el que ejerce la agresión sexual y el otro será un partícipe
necesario, ya que la conducta esencial (relación sexual) sólo la ejecuta
uno de ellos (la crítica dice que se trataría de un supuesto de coautoría).
También dice el Tribunal Supremo que la mera presencia física en
algunos supuestos puede servir de elemento de intimidación. También
cabe la autoría mediata, esto es, realizar la agresión sexual a través de
otro que es utilizado como instrumento. En estos casos, se dará un
concurso real de delitos, aunque dependiendo de los supuestos, si hay
varios actos agresivos en el mismo lugar, con continuidad temporal y
contra una misma persona, podrá darse un concurso real o un sólo delito
de agresión sexual.
El Tribunal Supremo oscila en sus decisiones según los supuestos. La
solución intermedia es decir que hay un delito continuado (es un
concurso real de delitos en el que no se aplican las reglas del concurso
real, sino que se impone la pena más grave en su mitad superior).
Esta agravante significa que a cada miembro del grupo se le aplicará la
pena correspondiente a lo que ha hecho y a lo que ha contribuido a
hacer, y además se agravará por ser partícipe de una agresión en grupo.
- Cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable, ya sea por
enfermedad, edad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece
años. El problema estará en qué se entiende por vulnerabilidad.
- Cuando el delito se cometa prevaliéndose de una relación de
superioridad o parentesco, de la que se excluye al cónyuge.
- Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente
peligrosos, susceptibles de causar la muerte o alguna de las lesiones
previstas en los artículos 149 y 150 del CP. Esta agravante no elimina la
pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

Abusos sexuales: Concepto y modalidades:

En general cabe decir que un abuso sexual es un atentado contra la libertad

sexual de otro, sin violencia ni intimidación, pero sin un consentimiento
válido, bien porque no lo haya, bien porque lo haya pero sea inválido, bien
porque esté viciado. Puede tener diferentes modalidades:
- Sin consentimiento: El tipo básico se encuentra regulado en el
artículo 181.1 del CP, castigado con una pena de prisión de 1 a 3 años o
una multa de 18 a 24 meses. Son supuestos como los contactos sexuales
fugaces o por sorpresa o los engaños sobre las personas. Es muy
discutido el supuesto de las personas que no son capaces de ofrecer
resistencia (minusválidos), pero que no dan su consentimiento. Estos
supuestos serían una agresión sexual sin consentimiento. Junto a este
 43

tipo básico existe el tipo agravado del artículo 181.2 del CP, que se da
cuando la relación sexual se ejecuta sobre persona privada de sentido. El
bien jurídico protegido en este caso sería la integridad sexual y no la
libertad sexual.
- Con consentimiento irrelevante: Es una relación sexual sobre una
persona que por su edad (menor de 13 años) o por padecer un trastorno
mental su consentimiento es irrelevante (artículo 181.2 del CP). En
relación con la frontera establecida en los 13 años, se trata de una
frontera biológica, por lo que no importa la madurez de esa persona. En
los casos en los que la víctima es un trastornado mental, el abuso se
comete abusando de ese trastorno mental, porque no toda relación
sexual con una persona trastornada es un abuso, sino sólo lo es cuando
se abusa de esa situación de trastorno.
- Con consentimiento viciado: El consentimiento puede estar viciado por
dos motivos:
- Estupro o prevalimiento (artículo 181.3 del CP): Es una
relación sexual consentida, siempre que ese consentimiento se haya
obtenido abusando de una situación de superioridad manifiesta que
coarte la libertad del individuo.
- Estupro fraudulento (artículo 183 del CP): Consiste en que el
consentimiento de la víctima se obtenga mediante engaño y que
dicha víctima tenga más de 13 años y menos de 16. La pena se
agrava cuando hay introducción de objetos o acceso carnal por vía
vaginal, bucal o anal (pena de prisión de dos a seis años).
Es necesario el dolo. El sujeto activo debe conocer que su promesa
es engañosa y que el sujeto pasivo tiene de 13 a 16 años, aunque por
lo que se refiere a este último extremo basta con que el sujeto tenga
un conocimiento aproximado de la edad efectiva del sujeto pasivo.

Otros delitos: Acoso sexual:

El acoso sexual esta regulado en el artículo 184 del CP y está castigado con
una pena de 6 a 12 fines de semana de arresto o multa de 3 a 6 meses. El
acoso tiene que tener tres elementos:
- Relación jerárquica entre los sujetos activo y pasivo (laboral, docente o
análoga).
- El sujeto activo pide un favor sexual (también puede ser un favor para
un tercero).
- Existe una amenaza expresa o tácita del sujeto activo con un mal
relacionado con ese ámbito docente o laboral.
Entre el sujeto activo y pasivo se da una cierta relación jerárquica, a partir
de la cual el artículo 184 del CP define un delito peculiar de amenazas
 44

condicionales, en el que la condición que se pone es un favor de tipo sexual

y el mal con el que se amenaza es un mal relacionado con el ámbito que
une a los dos sujetos y que supone para el sujeto pasivo un perjuicio en las
legítimas expectativas que existen en ese ámbito.
El acoso sexual ha sido criticado porque se dice que en la mayor parte de
los supuestos, dados los requisitos del tipo, será muy difícil probar que
estos elementos existen.
También se critica que los supuestos más importantes de acoso sexual están
ya castigados por el tipo de amenazas condicionales y que el desvalor del
comportamiento fuera de estos supuestos será escaso, por lo que será difícil
calibrar cuando se trata de un acoso sexual o de una presión más o menos
lícita.
También se dice que el crear tipos como este se puede hacer para acallar a
la sociedad simbólicamente, sin que luego sean eficaces en la realidad.
Por otra parte, se critica la pena porque el tipo no es más que una amenaza
condicional de condición no cumplida (artículo 171.1 del CP), cuya pena
sería de 6 meses a 2 años de prisión o multa de 12 a 24 meses, y, además,
dentro del abuso sexual existe el estupro de prevalimiento que es más o
menos una tentativa de acoso sexual. Comparando la pena del acoso con la
del abuso y con la de las amenazas condicionales, se supone que el
legislador debería haber impuesto una pena más grave que la de las
amenazas condicionales y menos que la del abuso sexual, pero es justo al
contrario lo que ha hecho.

En el delito de acoso sexual se pueden dar dos tipos agravados:

- Pena de prisión de 1 a 2 años e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años
para la autoridad o funcionario público que solicitare sexualmente a otra
persona. Se castiga el acoso del funcionario respecto a la persona que
tiene asuntos pendientes de resolución por parte de ese funcionario. Se
regula en el artículo 443 del CP.
- Pena de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años
cuando un funcionario de Instituciones Penitenciarias o de centros de
protección o corrección de menores provoque un acoso sexual a un
interno del centro donde trabaja o a una persona del entorno del
interno. Se regula en el artículo 444 del CP.

TEMA 12: OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO:

Omisión del deber de socorro: Consideraciones generales, bien jurídico

protegido, tipo básico y tipo cualificado:
 45

La omisión del deber de socorro es un tipo peculiar puesto que castiga la

falta de solidaridad de alguien que, pudiendo hacerlo sin riesgo propio ni de
terceros, no socorre al que está en una situación de peligro grave y
manifiesto. El tipo básico está regulado en el artículo 195.1 del CP.
El bien jurídico que se protege es la solidaridad interpersonal, pero mucho
más ceñido a la realidad es llamarlo la seguridad de la vida, integridad
física y salud de las personas.

Elementos del tipo básico:

El sujeto activo puede ser cualquier persona, pero si éste se encuentra en
posición de garante, no cometerá el delito de omisión, sino el delito de
resultado que se produzca por la omisión.
Existen dos tipos de supuestos respecto a la omisión del deber de socorro:
- El supuesto en el que sea posible socorrer a la persona con la ayuda de
otras personas que asisten al hecho: En estos casos se obliga a todos a
actuar, pero si uno se niega, cometerá un delito de omisión. Si los demás
desisten porque este primero se ha negado y sin la ayuda de éste no
pueden socorrer a la víctima, los que no se hayan negado pero hayan
desistido no cometerán un delito de omisión del deber de socorro.
- Supuestos de ayuda alternativa, en los que nadie socorre porque todos
piensan que lo va a hacer otro: En estos casos todos están obligados a
socorrer mientras nadie lo haga o si perciben que el que tiene deber
como garante no lo hace. Si no socorren, todos cometerán un delito de
omisión del deber de socorro. Si uno de ellos socorre, ya no estarán
obligados a socorrer.

También se pueden dar otros dos tipos de situaciones:

- Cuando entre los omitentes hay alguno de ellos que tiene un deber
especialmente intenso por su posición de garante: En este caso el hecho
de que uno de ellos tenga una posición de garante no libra a los demás
de su obligación de socorrer. Cometerán un delito de omisión del deber
de socorro los no garantes y un delito de resultado por omisión el
garante.
- Cuando la desigualdad de los omitentes no procede de que uno de ellos
se encuentre en posición de garante, sino en que uno de ellos, por su
profesión o sus conocimientos, es especialmente capaz de socorrer al
individuo con efectividad: En este caso todos los omitentes siguen
estando obligados a socorrer si el omitente especial no lo hace, pero el
omitente especial debería socorrer porque la ayuda de los demás podría
ser ineficaz. Por tanto, la ayuda normal no libera al omitente especial de
su deber de socorro.

La conducta típica puede ser de dos clases:

 46

- No socorrer (artículo 195.1 del CP).

- No demandar auxilio ajeno con urgencia (artículo 195.2 del CP).

Estas conductas deben producirse en una determinada situación

caracterizada por los siguientes rasgos:
- El sujeto pasivo debe estar en peligro (su vida, salud o integridad física),
peligro grave y manifiesto, de manera que si no hay socorro es muy
probable que el sujeto pierda el bien jurídico que se protege. Ha de ser
un peligro manifiesto y perceptible por cualquier persona que contemple
la situación.
- La persona debe estar desamparada, esto es, que no pueda por sí mismo
defenderse de ese peligro.
- La capacidad de prestar socorro o demandar auxilio del sujeto activo
tiene que ser efectiva.
En lo que se refiere al momento en que se consuma el tipo, según una
primera doctrina, el sujeto consumará el delito desde el momento en que ve
los hechos y omite el socorro. Si socorre más tarde y eficazmente, se
atenuará el delito con el tipo del arrepentimiento espontáneo del
artículo 21.5 del CP.
Respecto a la tentativa, estos autores dicen que el legislador lo que hace es
adelantar las barreras de protección para proteger la vida, pero no
solamente esto, sino también la seguridad de la vida, lo que supone que esta
omisión se compararía con la tentativa, ya que no se castiga sólo al que
atenta contra la vida, sino también al que no la protege. Así, en la omisión
del deber de socorro no cabría castigar por tentativa para, de esta manera,
alentar a las personas a que socorran, aunque sea por no tener que
arrepentirse después de haber decidido no hacerlo.
Otros autores proponen que un sujeto que está en peligro y no es socorrido,
a medida que va pasando el tiempo, va aumentando el peligro que le
acecha, por lo que hay un período de tiempo en el que la espera es
irrelevante y, por tanto, habrá consumación del delito a partir del último
momento en el que se pueda omitir el socorro sin aumentar el peligro.
Suponiendo que quepa la tentativa inidonea, podría haber omisiones de
socorro en las que más tarde se sabe que la víctima no necesitaba ya ese
auxilio o socorro. En estos casos cabría la tentativa inidonea.

Dolo:
En este delito solo se castiga al que omite dolosamente, no al imprudente,
ya que el dolo consiste en omitir a conciencia el socorro, con conocimiento
de que se dan todos los elementos del tipo.
 47

Este tipo añade una causa de justificación específica que se refiere a que se
debe prestar socorro siempre que no haya riesgo propio ni de terceros. El
riesgo suficiente para exonerar al sujeto de su deber de socorro sería aquel
riesgo que no fuera banal.
Tipo cualificado:
Está regulado en los artículos 195.3 y 196 del CP. Deben darse todos los
elementos del tipo básico y, además, que el riesgo que no se para con la
omisión haya sido causado fortuitamente o imprudentemente por el que
omite el socorro.
La causa de justificación en estos supuestos es que se podrá alegar que se
omitió porque así se evitaba el riesgo propio que le justifica de ser
denunciado. Sin embargo, esto no es un riesgo justificable. Otro problema
está en qué se entiende por causación fortuita del accidente. Sería excesivo
decir que responde por este tipo cualquiera que hubiese causado el
accidente de cualquier manera. Sólo causa el accidente fortuitamente aquel
que lo causa generando un riesgo permitido. Respecto a esto hay dos
modalidades:
- El que genera el riesgo fortuitamente.
- El que genera el riesgo imprudentemente.
El artículo 195.3 del CP sirve para los casos en los que a pesar de que
existe un garante, no hay un dolo de homicidio o lesiones, por lo que no se
puede aplicar la tentativa de homicidio o lesiones.
Si el accidente fue fortuito, la pena será de 6 meses a 1 año de prisión y
multa de 6 a 12 meses y si el accidente fue imprudente, la pena será
de 6 meses a 2 años y multa de 6 a 24 meses.

Denegación de asistencia o abandono de servicio en el ámbito

sanitario:

Está regulado en el artículo 196 del CP. Con este artículo se castiga al
médico, que sin estar en posición de garante no presta socorro a alguien
que lo necesita por estar en situación de peligro grave. El bien jurídico que
se protege aquí es la seguridad de la salud de las personas y, por lo tanto, la
seguridad de la integridad física, la vida y la salud. El sujeto activo de este
delito sólo puede ser un profesional sanitario.

La conducta típica se divide en dos comportamientos:

- Denegar asistencia sanitaria, siendo denegar algo más que omitir, ya que
consiste en omitir cuando a sido requerida la ayuda. Si no existe ese
requerimiento (petición), no existirá este delito. Se ha planteado el
problema de qué sucede cuando el paciente se niega al tratamiento que
propone el médico y éste se niega al tratamiento que propone el
paciente. En estos casos, si se trata de un peligro para la salud, la Ley de
 48

Sanidad reconoce al paciente la elección del tratamiento, por lo que, en

este caso, si el médico se opone al tratamiento que propone el paciente,
cometería una denegación de asistencia sanitaria. Si el tratamiento que
pide el sujeto no es reconocido médicamente, el médico no incurrirá en
denegación de asistencia sanitaria.
- En caso de que el médico no pueda atender a ese paciente, deberá
desviarlo al servicio médico adecuado, ya que si no lo hace, estará
incurriendo en una denegación de asistencia sanitaria.

Abandono de servicio en el ámbito sanitario:

En estos casos se da una omisión libre en la causa. Se da en los siguientes
supuestos:
El médico que está en un servicio sanitario y lo abandona, sabiendo que es
posible que puedan ser necesitados sus servicios en el momento en el que él
no está, incurrirá en una omisión previa a la que atribuimos ese hecho.
El resultado del abandono o la omisión debe ser un peligro para la salud de
las personas. Según el artículo 195 del CP tiene que existir un peligro, sin
embargo, en este caso deberá existir una omisión que hace que se desate un
peligro para la salud de las personas.
Si el médico es un garante y existe un dolo de homicidio, su omisión se
calificará como tentativa de homicidio y si el sujeto pasivo muere, se le
imputará el delito de homicidio por omisión al médico, en lugar del
artículo 196 del CP. Por tanto, el artículo 196 del CP se aplicará sólo en los
casos en los que el médico no actúe en posición de garante, o bien cuando,
aun siendo garante, no se pueda aplicar el homicidio porque no actúe
dolosamente. El problema está en determinar cuando un médico está en
posición de garante y cuando no, ya que un médico es garante cuando
asume su contrato o cuando asume su responsabilidad
genéricamente (urgencias).
Para estos supuestos existe una causa de justificación que consiste en que
habrá un estado de necesidad si el médico no atiende a una persona en
peligro porque está atendiendo a otra que se encuentra igual o más grave.
En estos casos, el médico nunca podrá alegar el riesgo propio, ya que está
obligado a sacrificarse. Si se da el consentimiento de no asistencia por parte
de la víctima, el médico quedará exento.

TEMA 13: DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL

DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO:
 49

Allanamiento de morada: Consideraciones generales, tipo básico y

tipos agravados:

En este delito el tipo básico, que está regulado en el artículo 202.1 del CP,
consiste en que un particular entra en una casa o se mantiene en ella sin
consentimiento del que habita en ella (dueño).
El bien jurídico protegido es la inviolabilidad del domicilio, entendiendo el
domicilio como morada, lo que significa un espacio físico donde el sujeto
desarrolla su vida personal, libre del conocimiento o interferencias que no
desea soportar.
El TC ha dicho que existe una conexión entre intimidad y morada, en el
sentido de que se protege ese terreno porque en él se desarrolla de manera
privilegiada la intimidad.
El sujeto activo puede ser cualquiera con una excepción, que es la
siguiente: Cuando el que allana la morada es un funcionario público o
autoridad al margen de sus funciones de instrucción penal, entonces se dará
el tipo agravado (artículo 204 del CP).
El sujeto pasivo es el morador de la casa, con independencia del título por
el que habite en esa casa (dueño, alquilado, etc.) o con independencia de
que no tenga ningún título.
La pena para este delito es de seis meses a dos años de prisión.

La conducta típica de este delito tiene tres elementos:

- La morada: Ésta coincide con el concepto de domicilio e inviolabilidad
de éste. Las características de la morada y el domicilio son que el
individuo desarrolla en éste su vida privada y tiene un derecho de
exclusión sobre los demás (este concepto no coincide con el del Código
Civil).
No existe allanamiento de morada en los casos de ocupación, ya que lo
que se ocupa es un lugar no habitable (artículo 245 del CP).
El allanamiento de dependencias ajenas a la casa (garaje, patios, etc.)
sólo será allanamiento de morada si esas dependencias forman una
unidad física con la vivienda, si son de uso habitual por los moradores o
si están comunicadas.
El que un espacio se considere morada sólo se basa en que el morador
desarrolle allí su vida privada (caravana, tienda de campaña, etc.). La
morada debe ser de uso actual, aunque en el momento del allanamiento
no se encuentre el morador en casa. Las casas de vacaciones no deben
considerarse moradas.
- La acción de entrar o mantenerse: Entrar supone introducirse
físicamente. Mantenerse significa entrar en la morada con
consentimiento del morador, pero luego negarse a abandonar la morada.
 50

Se trata de un delito puramente similar al delito de detenciones. El delito

se consuma desde el momento en que el sujeto entre o esté dentro y se
sigue consumando cuando se mantiene en la morada contra la voluntad
del morador (STS de 18 de febrero de 1989).
- La voluntad contraria al morador: No basta con que el sujeto no
consienta, sino que el sujeto activo tiene que saber que no existe ese
consentimiento. Este consentimiento puede ser expreso o tácito. En los
casos en los que son varios moradores, el TS resuelve a través de dos
reglas:
- En los espacios puramente privativos de alguien, sólo
corresponde el consentimiento al morador de ese espacio.
- En los espacios comunes, pesa más la facultad de inclusión
que la de exclusión.
En las comunidades religiosas o en las familias, la voluntad que cuenta
es la del superior jerárquico respecto de los espacios no privativos.

Los concursos:
Es usual que la morada se allane para cometer otro delito por lo que se
calificará como un concurso real, con dos excepciones:
- Cuando se allana la morada y con ocasión del allanamiento se comete
otro delito (robo), existirá un concurso real de delitos ya que se comete
el segundo delito con ocasión del primero.
- El legislador prevé la conducta de robo en vivienda
habitada (artículo 241.1 del CP) .

Hay autores que en estos casos afirman que el allanamiento es secundario

y, por lo tanto, no debería castigarse, para lo que se inventan la siguiente
fórmula: El allanamiento requiere dolo elemental y un elemento subjetivo
especial, que es la intención de dañar la intimidad ajena. Así pues, quien
allanase la morada ajena para crear daños no tendría que ser acusado de
allanamiento.

El tipo agravado:
En el artículo 202.2 del CP se prevé una figura agravada que se da cuando
el hecho se ejecuta con violencia o intimidación. El hecho que así se realiza
es el descrito en el apartado 1 del mismo artículo. La violencia o
intimidación han de emplearse sobre las personas, no sobre las cosas, y han
de emplearse como medio para la ejecución del hecho típico. La pena para
este tipo agravado es de 1 a 4 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Allanamiento del domicilio de personas jurídicas y establecimientos

abiertos al público: Consideraciones generales y modalidades:
 51

Se regula en el artículo 203 del CP. El TC dijo que las personas jurídicas
tienen derecho a la inviolabilidad del domicilio. A este respecto, las
diferencias con el allanamiento de morada son:
- Se castiga únicamente la entrada y no el mantenimiento.
- En los establecimientos abiertos al público sólo se castiga la entrada
fuera del horario de apertura.
Estas diferencias desaparecen en el tipo agravado, en el que se castiga tanto
la entrada como el mantenimiento, siempre que haya violencia o
intimidación, y se castiga tanto si los establecimientos están abiertos al
público como si no.
La pena para este delito es de 6 meses a 1 año de prisión y multa
de 6 a 10 meses y si se da el tipo agravado, la pena será de 6 meses a 3 años
de prisión.
Existe un tipo agravado en el artículo 204 del CP aplicable a los dos delitos
anteriores. Este tipo agravado consiste en que la autoridad o funcionario
público que, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa
legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos
anteriormente, será castigado con la pena prevista respectivamente para los
mismos en su mitad superior e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años. Debe
tratarse de una actuación similar a la de un particular, pero prevaliéndose
de la función pública.

TEMA 14: DELITOS CONTRA EL HONOR:

 52

El honor como objeto de protección jurídico – penal. El conflicto entre

el derecho al honor y la libertad de expresión:

El bien jurídico protegido es el honor, esto es, el derecho a un

reconocimiento ajeno, a una determinada imagen personal frente a los
demás y, posiblemente, sea el derecho fundamental más ligado a la idea de
la dignidad de las personas.

El honor ofrece un derecho de reconocimiento mínimo en dos aspectos:

- Reconocimiento especial como persona.
- Reconocimiento según nuestros hechos y, por tanto, que no se nos
imputen hechos falsos.

Contra el honor también se puede hacer un juicio de valor que tiene un

fundamento de hecho falso o manifestar respecto de otro un juicio de valor
que atente contra su dignidad como persona.
Conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión e información:
En muchos casos es muy dudoso si prevalece el derecho al honor o la
libertad de expresión e información. El TC ha dicho que en general la
libertad de expresión e información tiene un derecho preponderante sobre
los derechos al honor y la intimidad, porque estas libertades tienen el valor
de ser un derecho personal de cada ciudadano y también porque son un
elemento esencial de toda sociedad democrática. Así pues, siempre que la
libertad de información tenga este doble valor, primará sobre el derecho al
honor. Este doble valor lo tendrá siempre que se den dos requisitos:
- La información ha de ser veraz. Según el TC, la información veraz es la
que está diligentemente contrastada.
- Ha de ser una información de interés público.
Respecto a la libertad de expresión se refiere al hacer juicios de valor. El
TC dice que siempre que uno expresa sus opiniones puede desacreditar a
otros, siempre que la idea que se expresa sea de interés público y siempre
que la desacreditación sea necesaria para comunicar la idea que se quiere
expresar.

Calumnia: Concepto y elementos, delimitación con la acusación y

denuncia falsa, modalidades y “exceptio veritatis”:

Las calumnias se encuentran recogidas en el artículo 205 del CP. Es

calumnia la imputación de un delito hecho con conocimiento de su falsedad
o temerario desprecio hacia la verdad. El sujeto pasivo plantea problemas
como el de si las personas fallecidas pueden ser sujeto pasivo de calumnias.
En nuestro ordenamiento no es posible calumniar a un muerto, sino que lo
que se hace es faltar a su memoria, y esto es perseguible por lo civil.
 53

También se discute si los que están en coma u otros inimputables pueden

ser sujetos pasivos de calumnias, en tanto éstas no afectan a sus
sentimientos. En este caso, la doctrina establece que sí pueden ser sujetos
pasivos porque el honor no se protege como un sentimiento personal, sino
que se protege de modo objetivo, como imagen de la persona.
No puede ser calumniada una persona jurídica porque la calumnia es la
imputación de un delito y las personas jurídicas no pueden cometer delitos.
El comportamiento típico consiste en imputar un delito con conocimiento
de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Esta imputación de un
delito puede hacerse de varias formas, pero siempre que sea creíble por el
contexto en que se hace y por las características del que imputa y, además,
la calumnia ha de ser a una persona determinada y por un delito
determinado.
La imputación de una falta no es una calumnia, sino que es injuria. Para
que se dé la imputación de un delito, basta con que se impute a un sujeto un
hecho típico y antijurídico, aunque no sea culpable. Esto es así porque el
bien jurídico (honor) se lesiona cuando se imputa un hecho negativo, pero
si el hecho no es antijurídico, no es negativo.
La imputación ha de ser falsa. Es indiferente cuando hay una diferencia de
matiz entre la imputación y la realidad (robo – hurto). Desde el punto de
vista subjetivo, el CP establece que tiene que haber conocimiento de la
falsedad o desprecio hacia la verdad.
El delito se consuma cuando el mensaje imputador llegue a otros oídos
distintos de los del comunicador. En los casos en los que sólo lo oye el
sujeto pasivo no habrá delito porque no se daña el honor. Otros autores
dicen que sí se daña el honor porque se daña la autoestima del sujeto
pasivo.

Los concursos:
Las calumnias suelen relacionarse con el artículo 456 del CP (denuncia
falsa). Sólo se aplicará el delito que capta todo el desvalor del hecho.
La “exceptio veritatis”:
La excepción de la verdad está regulada en el artículo 207 del CP, en el que
se establece que el acusado por delito de calumnia quedará exento de toda
pena probando el delito que ha imputado. En el caso de que el sujeto activo
actúe con temerario desprecio hacia la verdad, sabiendo que su imputación
puede ser falsa, y luego se demuestra que el delito imputado era verdad,
habría una tentativa de calumnia, pero con el artículo 207 del CP se elimina
toda la pena, ya que finalmente el comportamiento del sujeto activo ha sido
útil para desenmascarar un delito.
El artículo 207 del CP no es aplicable al Rey ni a personas especialmente
protegidas.
 54

Modalidades agravadas:
El artículo 206 del CP establece que la pena del delito de calumnia será
agravada si ésta se hace con publicidad. En el caso de que no haya
publicidad, las penas son bajas por dos razones:
- Porque existe el deseo de que estos problemas se liquiden por la vía
civil y no por la penal.
- Porque la jurisprudencia del TC ha unido este delito con 1a libertad de
expresión e información, por lo que se rebaja la pena.
La pena es más grave cuando se hace con publicidad, entendiendo por
publicidad, según el artículo 211 del CP, la propagación por imprenta,
radiodifusión o medio semejante.
La pena para el delito de calumnia es de multa de 4 a 10 meses, si no se
propaga con publicidad, y de 6 meses a 2 años de prisión o multa
de 6 a 24 meses, si las calumnias se propagaran con publicidad.

Injurias: Concepto y elementos, modalidades y “exceptio veritatis”:

Según el artículo 208, párrafo 1º, del Código Penal, las injurias son la
acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando
su fama o atentando contra su propia estimación. Hay dos formas de
injuria:
- Imputar un hecho negativo y falso, que no sea constitutivo de delito, a
otra persona.
- Hacer valoraciones que lesionen la dignidad de la persona (insultos).
En la imputación de hechos el esquema es similar al de la calumnia, esto
es, la imputación falsa y creíble de un hecho negativo. Puede haber una
“exceptio veritatis” por la que quedará exento el acusado probando la
verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios
públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a
la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas (artículo 210
del Código Penal).
Para que las injurias sean delito, éstas tienen que ser graves y, además, en
el caso de imputación de hechos es necesario que el sujeto activo actúe
sabiendo que es falso lo que imputa o con temerario desprecio de la verdad.
El tipo básico se castiga con la pena de multa de 3 a 7 meses y el tipo
agravado con la pena de multa de 6 a 14 meses cuando se haga utilización
de publicidad para transmitir las injurias (artículo 209 del CP).
En el caso de las valoraciones lesivas, el problema es saber cuándo se trata
de una injuria y cuando se trata de una opinión sobre alguien.
Se discute si es injuria lo que sólo llega a oídos del sujeto pasivo. Parece
que sí, ya que el artículo 208, párrafo 1º, del CP establece que es injuria la
expresión que lesione la dignidad de la persona, menoscabando su fama o
atentando contra su propia estimación.
 55

Si la injuria es la imputación de un hecho, el dolo consiste en el

conocimiento de que esa imputación es falsa. Si la injuria es una
valoración, el dolo consiste en el “animus iniurandi” (ánimo de injuriar),
esto es, saber que la valoración puede dañar el ánimo del otro.
Las injurias son leves, esto es, la imputación de hechos íntimos verdaderos,
son penadas como una falta regulada en el artículo 620.2º del CP y
castigada con la pena de multa de 10 a 20 días.
Se discute si cabe legítima defensa en las injurias. En principio, no, ya que
la legítima defensa se utiliza para conjurar la agresión que se prevé, pero
cuando uno ya ha sido injuriado, la agresión ya se ha producido, por lo que
una nueva injuria no surtirá el efecto de defensa. Lo que si se haría es que
la segunda injuria se atenuaría por obcecación o arrebato.

Los concursos:
El principal problema se da cuando hay que decidir entre si existe un sólo
delito de injurias o varios. En estos casos, el tribunal puede actuar de tres
formas:
- Decir que hay un sólo delito, ya que hay una única finalidad y una
continuidad temporal.
- Aplicar un concurso real de delitos, es decir, cada injuria es un delito y
se suman las penas.
- Utilizar la técnica del delito continuado (artículo 74 del CP), que
consiste en aplicar el concurso real, pero con las reglas del concurso
ideal.

Disposiciones generales referentes a los delitos contra el honor:

Recoge el CP una serie de disposiciones generales, comunes a la calumnia

y a la injuria. Las disposiciones generales son:
- El artículo 212 del CP establece la responsabilidad civil solidaria de la
persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del
cual se haya propagado la calumnia o injuria.
- Condiciones objetivas de procedibilidad: La calumnia y la injuria sólo
son perseguibles por querella del ofendido por el delito o de su
representante legal. En caso de que la ofensa se dirija contra
funcionarios o autoridades en relación con el ejercicio de sus cargos,
bastará con la denuncia. Si la calumnia o la injuria han sido vertidas en
juicio, será necesaria la previa licencia del juez o tribunal.
- Perdón del ofendido: El culpable de calumnia o injuria quedará exento
de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida
por el delito o de su representante legal, sin perjuicio de lo dispuesto en
el 2º párrafo del artículo 130.4º del CP (artículo 215.3 del CP).
 56

- Artículo 213 del CP: Si la calumnia o injuria fueren cometidas mediante

precio, recompensa o promesa, los tribunales impondrán, además de las
penas señaladas para los delitos de que se trate, la pena de inhabilitación
especial de 6 meses a 2 años.
- Artículo 214 del CP: Si el acusado de calumnia o injuria reconociere
ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las
imputaciones y se retractare de ellas, el juez o tribunal impondrá la pena
inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de
inhabilitación especial.

TEMA 16: DELITOS PATRIMONIALES Y CONTRA EL

ORDEN SOCIOECONÓMICO: INTRODUCCIÓN:
 57

Consideraciones generales sobre los delitos patrimoniales.

Consideraciones de política criminal:

Los delitos patrimoniales son los que afectan al patrimonio de las personas.
El patrimonio, según la concepción jurídica, es lo mismo que los derechos
patrimoniales, esto es, que el sujeto tenga un poder jurídicamente
reconocido sobre determinados objetos, independientemente de que tengan
o no valor económico.
Una segunda concepción sostiene que el patrimonio son aquellos bienes
cuantificables económicamente.
Otra concepción dice que el patrimonio son los bienes que se detentan
jurídicamente y que además tienen un valor económico. Ésta es la teoría
más utilizada por la mayoría.
El orden socioeconómico es un determinado mecanismo de producir bienes
y servicios y de distribuirlos. Normalmente, los sistemas socioeconómicos
se definen por la mayor o menor intervención del Estado y por la mayor o
menor intervención del libre mercado.
La forma de dañar el orden socioeconómico se puede dar de dos maneras
diferentes: Dañando el mecanismo estatal o dañando el sistema de libre
competencia (no pagar impuestos, espionaje industrial, etc.). Existen otros
delitos que también inciden en el orden socioeconómico (por ejemplo, los
delitos contra el medio ambiente), ya que cuando se cometen se daña una
manera de organizar la producción y se lesiona la competencia.
Otro grupo son los delitos que lesionan las instituciones fundamentales del
tráfico económico y mercantil (por ejemplo, el delito de falsedad en
documento mercantil).

Cuestiones comunes a todos los delitos patrimoniales: Excusa

absolutoria de parentesco y clasificación:

La excusa absolutoria de parentesco:

Este instrumento está regulado en el artículo 268 del CP y lo que establece
es que la excusa absolutoria de parentesco se utiliza para que determinados
delitos patrimoniales cometidos por parientes muy cercanos no se castiguen
penalmente, siempre que no hayan concurrido en su comisión violencia o
intimidación.
El grado de parentesco aplicable a este precepto debe ser el de cónyuge,
ascendiente o descendiente, hermanos y también los afines en primer grado
si viviesen juntos (cuñados). Están excluidos los que vivan juntos pero sin
casarse. Tampoco es eficaz la excusa absolutoria para el inductor o
partícipe que no sea de la familia, pero que haya cometido el delito o haya
inducido a hacerlo a una de las personas de la familia.
 58

La razón de esta excusa absolutoria es, según unos autores, que cuando se
producen estos delitos patrimoniales menores la propia familia tiene sus
propios mecanismos internos para arreglar estas cuestiones y también
porque en las familias existe una especie de copropiedad de las cosas,
incluso algunos autores afirman que la culpabilidad en estos casos es menor
porque sabe que puede ser perdonado más fácilmente por la familia y que
el daño puede ser reparado con facilidad.

Clasificación:
Dentro de la clasificación de estos delitos se puede comenzar por la que
hace el propio Código Penal, que deja a los delitos contra la hacienda
pública, los delitos contra el medio ambiente y los delitos contra los
derechos de los trabajadores fuera del Título XIII del Código Penal.
Otra clasificación es la que se hace dentro del propio Título XIII del CP, en
el artículo 268 del CP, en el que se establece que se clasifican como delitos
patrimoniales los delitos de los Capítulos I a IX y que son delitos
socioeconómicos los de los demás capítulos.

Dentro de los delitos patrimoniales también existen diferentes

clasificaciones:
- En función de la mecánica de comisión del delito:
- Apoderamiento: Desplazar la cosa del ámbito ajeno al ámbito
propio ( por ejemplo, el hurto).
- Defraudación: Se obtiene la cosa mediante el engaño hacia el
sujeto pasivo (por ejemplo, la estafa).
- Destrucción: Por ejemplo, el delito de daños.
- Apropiación: El sujeto posee legítimamente la cosa, aunque no
es su propietario, pero realiza un acto propio de propietario (vende,
dona, etc.).
- En función de la potestad que dañen:
- Dañan la propiedad.
- Atentan contra la posesión.
- Atentan contra los derechos de crédito.
- Delitos de usurpación (artículos 245 y siguientes del Código
Penal).
 59

TEMA 17: HURTOS, ROBOS Y FIGURAS AFINES:

Hurtos: El hurto y los delitos patrimoniales: Tipo básico, tipos

agravados y “furtum possessionis”:

El tipo básico del hurto está regulado en el artículo 234 del CP y hace
referencia al que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin
la voluntad de su dueño, será castigado con la pena de prisión
de 6 a 18 meses, si la cuantía de lo extraído excede de 50.000 pesetas.
El término tomar hace referencia a apoderarse, esto es, desplazar
físicamente una cosa del ámbito patrimonial ajeno al ámbito patrimonial
propio. Esta acción de tomar puede hacerse por la propia mano del sujeto
activo o mediante otros métodos como la coautoría mediata de otras
personas. Esta acción de tomar tiene que hacerse en contra de la voluntad
del dueño de la cosa. El problema que se plantea respecto a esto es
determinar cuando se ha consumado el hurto. Según la teoría mayoritaria,
la consumación se da desde el momento en que el sujeto activo puede
disponer como si fuera dueño de la cosa, sin consentimiento actual y válido
del dueño.
El objeto material del hurto tiene que ser una cosa mueble, entendiéndose
por cosa todo objeto material susceptible de apoderamiento y valorable
económicamente en dinero. No habrá delito de hurto si el valor es
insignificante o si el valor esencial es puramente afectivo.
Cuando el objeto material del hurto es un título de valor (por ejemplo, un
cheque), lo que se está hurtando es el valor que representa dicho título, por
lo que habrá que distinguir el valor del objeto hurtado del perjuicio que
ocasiona el hurto de ese objeto.
El que la cosa tenga que ser mueble es porque tiene que ser susceptible de
aprehensión y traslado. Además, dicha cosa ha de ser ajena, esto es, que no
es propia y que es de alguien, por lo que no habrá hurto en las cosas que no
son de nadie. Respecto a la ajenidad del objeto, habrá problemas cuando las
cosas que se hurtan estén fuera del comercio o cuando sea una cosa de
varios dueños y uno de ellos la toma para si sólo.
En los supuestos de las cosas “extra comercium”, sí que puede haber hurto,
ya que aunque las cosas no pueden ser objeto de comercio, sí que
pertenecen a alguien.
En los casos de condominio, en los que la cosa pertenece a varios dueños al
completo (no por cuotas), no habrá hurto porque no habrá desplazamiento
de la cosa al ámbito propio (la cosa ya es del ámbito propio) y además la
cosa no es ajena. En el caso del condominio por cuotas físicas, no habrá
hurto porque la cosa no es ajena.
El elemento subjetivo de este delito es el ánimo de lucro, que es la
intención de obtener una ventaja patrimonial con la incorporación de la
 60

cosa al propio patrimonio. Este elemento ayuda a distinguir el delito de

hurto del delito de hurto de uso de vehículos a motor. También ayuda a
distinguir el hurto de los delitos de daños, ya que en éstos no hay un ánimo
de lucro, sino un ánimo de fastidiar al sujeto pasivo. Este elemento
subjetivo también sirve para distinguir el hurto de la apropiación indebida,
ya que en esta última no hay un ánimo de lucro, sino que sólo hay un ánimo
de poseer la cosa. Por ejemplo, el que hurta algo para regalárselo a otro
comete un hurto, porque se ahorra el dinero que vale el regalo, pero no
habrá ánimo de lucro si al llevarse la cosa deja en su lugar el importe de la
misma.
El bien jurídico que se protege es el derecho a la propiedad de la cosa,
porque el propio tipo establece que si el dueño da su consentimiento no
habrá hurto, por tanto, no se protege la posesión. La posesión se protege en
los delitos de usurpación, en los delitos de hurto de uso y en el “furtum
possessionis” del artículo 236 del CP. En este artículo se castiga con una
multa de 3 a 12 meses a quien, siendo propietario de una cosa mueble o
actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la tenga
legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero,
siempre que el valor de aquélla excediere de 50.000 pesetas. Este
artículo 236 del CP no aplica los tipos agravados del hurto normal y en el
caso de que alguien cometa un delito de “furtum possessionis” con
violencia o intimidación, no estará cometiendo un delito de robo con
violencia o intimidación, sino que seguirá siendo un delito de “furtum
possessionis”.
El tipo básico del hurto tiene cuatro subtipos agravados que se encuentran
en el artículo 235 del CP y que se castigan con la pena de 1 a 3 años de
prisión. Estos cuatro tipos son los siguientes:
- Cuando se sustraen cosas de valor artístico, histórico, cultural o
científico, porque además del daño que se causa al propietario, se daña
también el interés patrimonial y el interés social en la conservación de
esos objetos. También existe este tipo agravado porque así se compensa,
con una mayor protección de estos bienes, al propietario, por las
mayores cargas que soportan estos objetos. Se considera objeto artístico,
histórico, cultural o científico aquellas cosas calificadas
administrativamente como tales y aquellas que el juez considere como
tales en cada caso.
- Cuando las cosas hurtadas sean artículos de primera
necesidad (alimentos, vivienda, ropa, medicinas y artículos de higiene
personal) o artículos destinados al servicio público, siempre que se
cause un grave quebranto al dueño o se provoque un desabastecimiento.
- Cuando el hurto revista una especial gravedad por el valor del objeto
sustraído o se causen perjuicios de especial gravedad. El TS entiende
que la frontera de la especial gravedad respecto al valor de la cosa se
 61

encuentra en un millón de pesetas. El especial perjuicio no atiende al

valor del objeto, sino a las consecuencias que desencadenan la
sustracción del objeto.
- Cuando se ponga a la víctima o a su familia en una grave situación
económica o cuando se haya realizado el hurto abusando de las
circunstancias personales de la víctima.

Según el TS estos cuatro tipos no pueden ser considerados simplemente

circunstancias agravantes, sino que son propiamente subtipos agravados,
porque de este modo se derivan las siguientes consecuencias:
- El marco penal es el que demarca el artículo 235 del CP y sólo sobre
este se pueden aplicar las circunstancias agravantes y atenuantes
genéricas de los artículos 21, 22 y 23 del CP.
- Estas cuatro circunstancias no son compensables con las circunstancias
atenuantes genéricas que eventualmente concurran.
- Si de estas cuatro circunstancias concurre más de una a la vez, sólo se
elegirá una de ellas, porque la segunda no se utilizará como agravante,
sino que será irrelevante.

La pena del hurto puede ser de diferentes tipos:

- Si lo que se hura tiene un valor que no excede de 50.000 pesetas, será
una falta del artículo 623.1 del CP castigada con la pena de arresto
de 2 a 6 fines de semana o multa de 1 a 2 meses.
- Si lo que se hurta es de valor superior a 50.000 pesetas, la pena será
de 6 a 18 meses de prisión.
- Si lo que se hurta tiene un valor superior a 50.000 pesetas y concurre un
subtipo agravado, la pena será de 1 a 3 años de prisión.

Los concursos:
Al delito de hurto se le pueden aplicar las reglas del delito continuado del
artículo 74.1 y 74.2 del CP. Estas reglas consisten en aplicar la pena de la
infracción más grave en su mitad superior. Si el delito de hurto continuado
es contra el patrimonio, se impone la pena teniendo en cuenta el valor total
de lo hurtado y el perjuicio causado a una generalidad de personas, en cuyo
caso se puede aumentar la pena en uno o dos grados. Para poder aumentar
la pena en uno o dos grados el hecho tiene que tener notoriedad o que haya
perjudicado a una generalidad de personas. El tribunal o aplica el delito
continuado o aplica el subtipo agravado de especial gravedad, pero nunca
los dos a la vez.
 62

Robo con fuerza en las cosas: Consideraciones político – criminales,

elementos típicos y circunstancias:

El artículo 237 del CP describe el robo con fuerza en las cosas como un
apoderamiento con ánimo de lucro de cosas muebles ajenas, usando fuerza
en las cosas. Es un hurto en el que además concurre la fuerza en las cosas.
Fuerza es una serie de modalidades de apoderamiento que requieren
especial habilidad para vencer los obstáculos que el dueño pone para
impedir el acceso al objeto. Esta mayor energía criminal es lo que hace que
se compense con una mayor pena.

El parecido del robo con fuerza al hurto es:

- La pena del robo con fuerza es la misma que la del hurto
agravado (de 1 a 3 años de prisión).
- Comparten las mismas modalidades agravadas (cuatro tipos) penadas
de 2 a 5 años de prisión.

Para que haya un robo con fuerza los elementos que se deben dar son:
- Todos los elementos del hurto (cosa mueble, ajena, ánimo de lucro y sin
consentimiento).
- El sujeto ha de emplear fuerza en las cosas para acceder al lugar donde
se encuentran las cosas.
- Debe darse una de las cinco modalidades del artículo 238 del CP para
acceder al lugar.

Si un sujeto emplea fuerza en las cosas para acceder al lugar, pero lo hace
de alguna forma diferente a estas cinco modalidades, no habrá robo, sino
hurto, lo mismo que si esa fuerza en las cosas no se usa para acceder al
lugar, sino para huir de él.
El que la fuerza deba ser para acceder al lugar significa que esta fuerza
debe darse antes de la aprehensión de la cosa, de lo contrario, se trataría de
un hurto. Este requisito da problemas en casos como el de un sujeto que
rompe un cristal de un coche para apoderarse de él o cuando se desmonta la
alarma de un traje para que no suene. En estos casos se dan
comportamientos de especial habilidad para vulnerar los obstáculos que el
dueño pone, pero no para acceder al lugar donde está el objeto. La
excepción está en los casos de ruptura de candados de bicicletas o motos,
en los que la jurisprudencia mayoritaria da una calificación de robo con
fuerza a estos actos.
Las cinco modalidades del artículo 238 del CP son un tipo mixto
alternativo, esto es, que es irrelevante que se dé más de una de ellas a la
vez, ya que basta con que se dé una de éstas. La única relevancia que tiene
el que se dé más de una de dichas modalidades es cuando una de ellas en sí
 63

misma constituye un delito diferente al del robo (por ejemplo, escalamiento

con ruptura de una ventana valiosa). Estas cinco modalidades son:
- Escalamiento (artículo 238.1 del CP): Consiste en la entrada al lugar del
robo por una vía que no esté destinada a ese efecto por el dueño.
- Rompimiento de pared, suelo o techo, o fractura de puerta o
ventana (artículo 238.2 del CP): Se refiere a cualquier tipo de
estructuras que sean asimilables a bienes inmuebles (carromatos,
vagones, etc.). Se trata de la llamada “fractura exterior”. Por fractura de
puerta debe entenderse también la de la cerradura por frágil que ésta sea
o la de cristales. En los casos en los que no se rompe la ventana o
puerta, sino que se desmonta para robarla, no será robo, sino hurto.
- Fractura de armarios, arcas u otra clase muebles u objetos cerrados o
sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves
para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del
mismo (artículo 238.3 del CP): Es la llamada “fractura interna”. Se
supone en esta circunstancia que se ha entrado en el sito donde se
encuentran los objetos normalmente y que lo que se violenta es sólo la
cosa mueble u objeto en los que se hallan las cosas que el sujeto activo
pretende sustraer. La apertura de sobres lacrados o precintados sin el
empleo de fuerza constituye hurto, siempre que no sea el medio idóneo
y único para apoderarse de su contenido. Lo decisivo es el
apoderamiento del contenido de los muebles u objetos fracturados por
medios que no sean los normales.
- Uso de llaves falsas (artículo 238.4 del CP): Se consideran llaves falsas
las ganzúas u otros instrumentos análogos, las llaves legítimas perdidas
por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción
penal, cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario
para abrir la cerradura violentada por el reo, incluyéndose también las
tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de
apertura a distancia.
En los casos en los que las llaves se poseen legítimamente con
autorización del dueño y se utilizan para apoderarse de dinero u otros
objetos no se comete robo, sino hurto. Si hay disponibilidad de las
llaves y de los objetos puede existir apropiación indebida. La
jurisprudencia rechaza la calificación de robo cuando la llave se halla en
lugar visible y prácticamente a disposición de quien la toma.
- Inutilización de sistemas específicos de alarma o
guarda (artículo 238.5 del CP): Inutilización quiere decir desactivación
del sistema de alarma. No es inutilización si el sujeto sabe la clave y la
apaga para que no suene, ya que este caso sería un hurto, igual que el
hecho de acceder al lugar eludiendo el sistema de alarma. Sería también
robo el inutilizar un perro de guarda.
 64

Agravantes:
Hay cinco modalidades agravantes: Las cuatro primeras son las mismas
que para el delito de hurto y la quinta es el robo en casa habitada, edificio o
local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias. El
artículo 241.2 del CP establece que casa habitada es todo albergue que sea
morada de una o más personas, aunque accidentalmente en el momento del
robo no se encuentren allí. Se consideran dependencias los patios, garajes y
demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en
comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad
física (artículo 241.3 del CP).
El robo en casa habitada se considera más grave porque se califica como un
concurso entre robo y allanamiento de morada (atenta contra el derecho de
propiedad y contra la intimidad).

Robo con violencia o intimidación en las personas: Introducción,

elementos típicos, penalidad, agravante específica y concursos:

El tipo básico es un hurto que, además de los elementos de éste, requiere

violencia o intimidación en las personas. El bien jurídico que se protege es
tanto la propiedad como la integridad física y la salud.
Violencia es un acometimiento físico y agresivo, realizado mediante fuerza
física. El Tribunal Supremo dice que es toda acción o ímpetu de fuerza para
vencer la resistencia natural que se oponga a la posesión. No tiene que
coincidir el sujeto pasivo de la violencia con el sujeto pasivo del robo.
Los problemas surgen en supuestos como los del tirón de bolso, en los que
dependerá de las circunstancias de cada caso para calificarlos como robo o
hurto. En los supuestos llamados de violencia hipnótica (hipnotizar o
narcotizar al sujeto pasivo para robarle) el Tribunal Supremo ha dicho que
el propio hecho de la hipnosis es violencia en sí mismo.
Intimidación: Robar intimidando es lo mismo que usar amenazas durante
un robo. La intimidación, según el Tribunal Supremo, es el anuncio de un
mal inminente, grave, personal y posible, que inspira en el perjudicado un
sentimiento de angustia o desasosiego ante una probabilidad de un daño
real o imaginario. Los elementos de la intimidación son:
- Amenaza, expresa o implícita.
- Amenaza objetivamente idónea para intimidar.
- Amenaza efectiva o exitosa, esto es, que intimide realmente.

Entre la violencia o intimidación y el apoderamiento debe haber una

relación: La violencia o intimidación ha de ser un método objetivo que
favorezca, posibilite o asegure la apoderación de la cosa o la consumación
del apoderamiento. Puede ser que la violencia o intimidación se utilicen
para aprehender la cosa o para huir del lugar del robo, esto es, para
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posibilitar la consumación del robo. Además, hace falta que haya una
conexión subjetiva de la violencia o intimidación hacia el apoderamiento,
esto es, que el sujeto emplee la violencia o intimidación con el fin de
apoderarse del objeto patrimonialmente. Si la violencia o intimidación no
se ejerce para conseguir el objeto, no será robo.
La consumación del delito se produce con la disponibilidad abstracta del
objeto. Si el sujeto ejerce violencia o intimidación, pero no llega a
apoderarse de la cosa, porque no puede disponer de ella, se tratará de una
tentativa de robo con violencia o intimidación.
La autoría y participación en este delito siguen las reglas generales del
Código Penal. Pero en la jurisprudencia del Tribunal Supremo existe una
tesis que se llama “teoría del acuerdo previo” aplicada a los casos en que
los sujetos se ponen de acuerdo para cometer este tipo de delitos.
Responderán todos como coautores del robo con violencia o intimidación y
de las posibles lesiones que se produzcan en la operación, siempre que no
hayan sido excluidos en el pacto o acuerdo al que llegaron con anterioridad
a cometer el delito.
En el robo con violencia o intimidación el tipo básico (pena de 2 a 5 años
de prisión) se agrava en su mitad superior cuando se dé alguna
circunstancia del artículo 242.2 del CP:
- Cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios peligrosos
que llevase, no si se las encontrase durante el robo, esto es, que ya
tuviera pensado usar las armas para ejercer violencia o para intimidar,
ya sea para cometer el delito o para huir de éste.
- Cuando el sujeto activo ataque a los que acudan al auxilio de la víctima
o le persigan. Esta circunstancia debe darse como un segundo uso de la
violencia o intimidación, esto es, que ya haya habido un primer uso de
la violencia o la intimidación en el momento de consumar el delito, ya
que si no se produjo dicha violencia o intimidación no habría delito de
robo, en cuyo caso no habría posibilidad de agravarlo.
En el artículo 242.3 del CP se contempla el tipo atenuado del delito de robo
con violencia o intimidación en atención a la menor violencia ejercida, con
lo que se atenúa la pena de 1 a 2 años de prisión cuando el daño a los
bienes jurídicos protegidos sea menor y cuando el atentado patrimonial sea
de poca entidad. Esta atenuación puede ser aplicada también en el tipo
cualificado de uso de armas.

Los concursos:
El robo con violencia o intimidación es un delito con muchos problemas
concursales, puesto que frecuentemente en él se producen muchos otros
delitos (lesiones, detenciones, amenazas, etc.).
Si es un robo con intimidación, el delito de amenazas queda absorbido por
el delito de robo con intimidación, por lo que se haría un concurso de leyes
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en el que el robo desplaza al delito de amenazas. Esto es así siempre que

las amenazas sean de condición inmediata y patrimoniales.
Si es un robo con violencia, siempre que la violencia sea mayor que unos
simples malos tratos, se castiga por robo y por lesiones en un concurso
medial de delitos. En el caso de que la violencia sean unos malos tratos, esa
falta es absorbida por el robo con violencia.
No cabe aplicar las reglas del delito continuado (artículo 74 del CP) porque
están en juego bienes eminentemente personales.
No hay faltas de robo con violencia o intimidación, siempre es delito, sea
cual sea el valor económico del objeto.
En los supuestos de robo con toma de rehenes se castiga también la
detención, porque es un atentado a la libertad más grave que una simple
detención, por lo que habrá un concurso medial de delitos entre la
detención y el robo con violencia o intimidación.

Extorsión:

El artículo 243 del CP castiga con la pena de prisión de 1 a 5 años al que,

con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar
u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de
un tercero.

Robo y hurto de uso de vehículos:

Este delito lo castiga el CP con una pena de 12 a 24 fines de semana de

arresto o una multa de 3 a 8 meses si el vehículo es devuelto, directa o
indirectamente, a su dueño antes de un plazo de 48 horas (artículo 244 del
Código Penal).
En estos delitos se da una sustracción y quien sustrae no es el dueño del
vehículo (si fuera el dueño sería un “furtum possessionis”). No existe
ánimo de lucro, ya que el sujeto activo no quiere integrar el vehículo en su
patrimonio, sino que quiere disfrutar de él temporalmente, ya que lo
devuelve en un plazo de 48 horas.
El problema en este tipo es definir lo que significa restituir el vehículo.
Según la doctrina, la restitución directa consiste en devolver el coche a las
manos del dueño personalmente. La restitución indirecta consiste en indicar
al dueño del vehículo donde se encuentra éste.
Si no se restituye el coche en 48 horas o no se restituye nunca, se impondrá
la pena del hurto o del robo según las características de cada caso. Si el
sujeto ha sustraído el objeto con fuerza en las cosas y lo restituye en el
plazo indicado, se le impondrá la pena del tipo básico, pero en su mitad
superior. Si no hay restitución se impone la misma pena que para el robo
con fuerza en las cosas.
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Si la sustracción es con violencia o intimidación, haya o no restitución, se

castiga como un robo con violencia o intimidación. Según se dispone en el
inciso último del artículo 244.1 del CP, en ningún caso la pena impuesta
puede ser igual o superior a la que correspondería si se apropiara
definitivamente del vehículo. Si el vehículo vale menos de 50.000 pesetas,
su sustracción sin ánimo de apropiación se castiga como falta, salvo que se
realizara con violencia o intimidación (artículo 623.3 del CP).

Usurpación:

La usurpación se regula en los artículos 245, 246 y 247 del CP y existen

cuatro modalidades:
- Artículo 245.1 del CP: Al que con violencia o intimidación en las
personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real
inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas
en que incurriere por las violencias ejercidas, una multa
de 6 a 18 meses, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y
el daño causado.
- Artículo 245.2 del CP: El que ocupare, sin autorización debida, un
inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se
mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la
pena de multa de 3 a 6 meses.
- Artículo 246 del CP: El que alterare términos o lindes de pueblos o
heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados a fijar los
límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de
dominio público como privado, será castigado con la pena de multa
de 3 a 18 meses, si la utilidad reportada o pretendida excede
de 50.000 pesetas.
- Artículo 247 del CP: El que, sin hallarse autorizado, distrajere el curso
de las aguas de uso público o privativo en provecho propio o de un
tercero, será castigado con la pena de multa de 3 a 6 meses si la utilidad
reportada excediere de 50.000 pesetas.
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TEMA 18: DEFRAUDACIONES:

Estafa: Introducción. Tipo básico: Bien jurídico, elementos,

consumación y formas imperfectas de ejecución, problemas
concursales, penalidad, supuestos especiales. Las circunstancias
agravantes. Modalidades específicas:

La estafa es un delito cuya trascendencia se basa, en primer lugar, en su

relevancia estadística (el 2% de todos los delitos que se cometen) y, en
segundo lugar, en que abarca comportamientos diversos de diferente
trascendencia.
Lo común a toda estafa es que un sujeto, con ánimo de lucro, engaña a otro
o le induce a error para que haga una disposición patrimonial en favor del
sujeto activo y en perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero.
El tipo básico está regulado en el artículo 248 del CP.
La estafa tiene cinco elementos que son el ánimo de lucro, el engaño, el
error provocado por el engaño, la disposición patrimonial y el perjuicio
patrimonial.
El engaño ha de ser bastante para producir el error (ha de ser eficaz). El
problema está en cuando calificar como bastante un engaño, lo que según el
Tribunal Supremo se hará acudiendo a un criterio subjetivo, esto es, que al
sujeto más cualificado se le exigirá una diligencia mayor para no dejarse
engañar que al sujeto menos cualificado.
Se plantea la cuestión de si sólo cabe el engaño por informaciones falsas o
también habrá que tener en cuenta las opiniones. En principio, engañar es
suministrar una información falsa, por lo que las meras opiniones no se
consideran un engaño bastante.

Se puede dar el engaño por omisión en dos supuestos:

- Los actos de puesta en escena: Son actos omisivos que esconden una
mecánica activa. Por ejemplo, el hombre que come en un restaurante y
no paga, lo activo es que se supone que si come en el restaurante luego
lo va a pagar, aunque omita si tiene o no dinero para pagar.
- Actos en los que no se dice algo, pero se muestra o intenta mostrar lo
contrario, esto es, cuando no se dice algo es que se afirma lo contrario.

En los supuestos de polizonaje (por ejemplo, colarse en el autobús) hay que

distinguir varios supuestos:
- El que se esconde en el portaequipajes será sancionado
administrativamente o por lo civil, pero no por estafa.
- El que usa un billete falso está engañando a la compañía, por lo que sí
será estafa.
 69

- El que se cuela en el metro sin billete, según el Tribunal Supremo hay

engaño en la omisión de sacar el billete.

El engaño debe generar un error y éste generar una disposición patrimonial,

por lo que se excluyen supuestos de disposiciones patrimoniales que se
hacen a causa de la mera liberalidad o divertimento.
El error es un conocimiento falso de la realidad. En los supuestos en que un
sujeto manipula una maquina para conseguir que le proporcione una
transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial el problema
está en si el sujeto engaña a la maquina o ésta actúa por error. El legislador
crea un tipo específico para estos supuestos más graves (artículo 248.2 del
Código Penal) y considera reos de estafa a los que, con ánimo de lucro, y
valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante
consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en
perjuicio de un tercero.
La disposición patrimonial es entregar algo o prestar un servicio siempre
que tenga un valor económico. El que hace la disposición patrimonial
puede ser distinto al titular del patrimonio, pero con capacidad de disponer
de éste. La disposición ha de ser patrimonial siempre.
El perjuicio patrimonial es el menor valor del patrimonio del sujeto pasivo
entre el antes y el después de la disposición patrimonial. Es un perjuicio
directo e inmediato que sufre el patrimonio a raíz de la disposición
patrimonial, pero que no comprende todas las consecuencias lejanas que
deriven del hecho. Ha de ser real y efectiva, ya que no hay estafa por la
simple frustración de expectativas de lucro.

Existen dos problemas respecto a esto:

- Las sustituciones cualitativas del patrimonio (no cuantitativas): En estos
casos no hay estafa, porque no hay perjuicio patrimonial. Según el
Tribunal Supremo, el patrimonio ha de devaluarse en función de la
utilidad que el sujeto pasivo hace de ese patrimonio.
- Sí hay estafa cuando lo que se da o el servicio que se hace es ilícito.

El ánimo de lucro es la intención de obtener un enriquecimiento

patrimonial en detrimento de otro, cuyo patrimonio se perjudica. No cabe la
estafa imprudente, porque es un delito esencialmente doloso.
La pena de la falta de estafa, si el perjuicio patrimonial es
de 50.000 pesetas o menor, será de arresto de 2 a 6 fines de semana o multa
de 1 a 2 meses (artículo 623.4 del CP). Si el perjuicio es mayor
de 50.000 pesetas será delito de estafa, castigado de 6 meses a 4 años de
prisión. Para fijar la pena se tendrá en cuanta lo dispuesto en el
artículo 249 del CP.
 70

El artículo 250 del CP contiene además una serie de cualificaciones que

obligan a imponer la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa
de 6 a 12 meses e incluso en el caso de que se den las
cualificaciones 6ª y 7ª con la 1ª, el artículo 250.2 del CP impone la pena de
prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses.

Los concursos:
El problema se da entre la estafa y la falsedad de documento privado.
Cuando la falsedad de documento privado se da para cometer la estafa, sólo
se calificará el delito como estafa (absorbe el delito de falsedad), excepto
cuando la pena del delito de falsedades documentales sea igual o mayor a la
pena del delito de estafa, castigando entonces el delito de falsedades.
En los casos de delito de falsedad de documento público oficial o de
comercio se establecerá un concurso medial de delitos (la pena más grave
en su mitad superior) entre la estafa y la falsedad.

Tipos agravados:
Se encuentran en el artículo 250.1 del CP y son siete tipos de agravantes,
de las cuales cuatro son más o menos iguales que las del delito de hurto. Lo
único en lo que son diferentes es que en el tipo referente a artículos de
primera necesidad se incluye la vivienda (bien inmueble) y en el referente
al abuso de relaciones personales se añade el abuso de credibilidad
empresarial o profesional. Los otros tres tipos son:
- Cuando la estafa se realiza con simulación de pleito o fraude procesal,
esto es, cuando se engaña al juez para que dicte una sentencia con
efectos económicos contra un tercero.
- Cuando la estafa se realiza mediante un cheque, pagaré, letra de cambio
en blanco o cualquier otro instrumento mercantil, a los que se quiere dar
una mayor protección.
- Cuando se trata de documentación la agravante se puede dar en dos
supuestos:
- Abuso de firma de otro que suponga un abuso de confianza.
- Ocultación, sustracción o inutilización, en todo o en parte, de
determinados documentos.

Las estafas específicas:

Se encuentran en el artículo 251 del CP y la diferencia con las estafas
normales es que no hace falta que se den los cinco elementos propios de
estafa y que no se crea un tipo agravado con las siete agravantes anteriores.
Existen tres modalidades:
- Disponer de una cosa sin tener poder de disposición sobre ella.
 71

- Disponer de un bien ocultando una carga que grava dicho bien. También
el gravar un bien entre el momento de su venta y el de elevarlo a
escritura pública.
- Otorgar un contrato simulado en perjuicio de otro.
La pena impuesta para estas estafas es de 1 a 4 años de prisión.

Apropiación indebida: Consideraciones generales: Bien jurídico, la

apropiación indebida y la prisión por deudas. Elementos típicos.
Supuestos específicos y agravados:

Cuando una persona posee lícitamente un bien, pero trastoca esa posesión
en propiedad, se podrá decir que ha habido una apropiación indebida. Se
encuentra en el artículo 252 del CP, en el que se incluye también la
conducta de “distraer” el objeto, que sería no usar el objeto para los fines
para los que estaba previsto.
Para que haya apropiación indebida la cuantía de lo apropiado debe exceder
de 50.000 pesetas. Las penas serán las mismas que las impuestas para el
delito de estafa (artículos 249 y 250 del Código Penal). Dichas penas se
impondrán en su mitad superior en el caso de depósito necesario o
miserable.

Apropiación indebida de un bien no fungible:

La conducta de la apropiación indebida consiste en apropiarse, distraer o
negar haber recibido la cosa.
Apropiarse de una cosa es hacer con ella un acto propio del
propietario (ejercer facultad del dueño), esto es, vender, enajenar, gravar,
destruir, cambiar o permutar la cosa. La jurisprudencia ha negado que la
simple retención de la cosa no es un acto de apropiación.
Distraer la cosa equivale a una modalidad de apropiación con un carácter
más sutil, porque se apropia de la cosa pero pensando devolverla en el
futuro.
Negar haber recibido la cosa es para el legislador una presunción suficiente
de que el sujeto se ha apropiado de la cosa, siempre que se haya
demostrado que se le entregó la cosa.
El objeto material del delito, según el artículo 252 del CP, puede ser
cualquier bien mueble o cualquier activo patrimonial, recibido en depósito
o similar negocio. Según la doctrina, en interpretación de este artículo, un
bien inmueble es un activo patrimonial.
El objeto material han de ser cosas que el sujeto activo haya recibido y que
luego las transforme en su propiedad. Si no se recibe, sino que se toma por
el propio sujeto activo, no será apropiación indebida, sino hurto.
Además, la cosa objeto del delito ha de recibirse por un título y que dicho
título sea el que produzca la obligación de devolver la cosa. El
 72

artículo 252 del Código Penal habla de depósito, administración y

comisión. La jurisprudencia incluye el comodato (préstamo de uso
gratuito), mandato, transporte, prenda, arrendamiento o compraventa con
pacto de reserva de dominio.
El bien jurídico protegido en este tipo es la propiedad de la cosa. La
consumación se produce con el acto de apropiación. El dolo esta
constituido por el ánimo de apropiarse de la cosa.

Apropiación indebida de un bien fungible:

Cuando el objeto de apropiación indebida es el dinero la cuestión es
diferente en ciertos aspectos:
- A quien se le entrega el dinero, por la mera entrega de éste, se convierte
en propietario (según las reglas del Código Civil) y se genera una deuda
entre los dos sujetos, por lo que no se daña el derecho de propiedad,
sino que lo que se quiere proteger aquí es el derecho legítimo de crédito.
- Cuando se dan estos casos habrá que hablar de distracción más que de
apropiación.
- La consumación se da cuando se frustra definitivamente el derecho de
crédito.
En estos supuestos de dinero el dolo será una voluntad y conocimiento de
distraer el dinero e impedir la satisfacción del crédito. El límite a la
apropiación indebida de dinero es que sea un dinero cuya disposición esté
limitada a ciertos fines.
Un sector doctrinal defiende que en el artículo 252 del CP, además de
bienes fungibles y no fungibles, también se incluye la gestión desleal del
patrimonio ajeno. Según esto, si alguien debe administrar un patrimonio y
lo hace deslealmente (saltándose los fines y criterios que rigen la
administración del patrimonio) y genera un perjuicio patrimonial en otro,
habrá una apropiación indebida.
La pena es la misma que la del delito de estafa y se le pueden aplicar las
siete modalidades agravantes del delito de estafa (artículo 250 del CP).
Además hay un tipo especial de apropiación indebida fuera del Código
Penal que es el tipo de apropiación indebida en el depósito necesario o
miserable, regulado en los artículos 1781 a 1784 del Código Civil.

Supuestos específicos:
- Apropiación de bien perdido: El artículo 253 del CP castiga con la pena
de multa de 3 a 6 meses a los que, con ánimo de lucro, se apropiaren
de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el
valor de lo apropiado exceda de 50.000 pesetas. Si se tratara de cosas
de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión
de 6 meses a 2 años.
 73

Por bien perdido ha de entenderse el bien mueble del que

accidentalmente está privado su propietario por algún acto que lo ponga
fuera de su alcance. A él se equipara la cosa de dueño desconocido. No
tiene tal cualidad, sin embargo, la cosa abandonada, que puede ser
objeto de apropiación por cualquiera, igual que la “res nullius”. La cosa
olvidada, por el contrario, está dentro de la esfera de custodia del
propietario y su apropiación puede constituir hurto, aunque de hecho
puede seguir el mismo régimen que la cosa perdida.
- Apropiación de cosa recibida por error: El artículo 254 del CP castiga
con la pena de multa de 3 a 6 meses al que habiendo recibido
indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa
mueble niegue haberla recibido o, comprobando el error, no proceda a
su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 50.000
pesetas.
 74

TEMA 22: DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA:

Delitos contra la Hacienda Pública: Delito fiscal, fraude de

subvenciones, infracciones contables y fraudes tributarios a las
Comunidades:

Delito fiscal:
El tipo básico se regula en el artículo 305 del CP y se describe como eludir
el pago de tributos por una cuantía mayor a los quince millones de pesetas.
Se castiga con una pena de 1 a 4 años de prisión.
El bien jurídico protegido es el patrimonio público, esto es, la Hacienda
Pública.
La conducta típica se define como “defraudar”, especificada por ser una
acción u omisión. Aquí el término defraudar no equivale al de estafa, sino
al de incumplir un deber.

Para que se dé el comportamiento típico ha de ser de una de estas formas:

- No pagando tributos (impagando). Esto puede hacerse de cuatro formas:
- Impagando directamente.
- No pagando lo que se ha retenido a otro.
- No reteniendo lo que se debe retener.
- No ingresar a cuenta lo correspondiente a retribuciones en
especie.
- No ingresando las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente
recibidos.
- Disfrutando indebidamente de beneficios fiscales.

El resultado ha de ser una cantidad defraudada superior a quince millones

de pesetas. Respecto a esto existen tres críticas:
- Los que dicen que sólo hay un delito cuando la cantidad defraudada es
superior a quince millones de pesetas se apoyan en que es un delito
patrimonial. No tiene sentido que en otros delitos patrimoniales no haya
esta limitación.
- En ciertos casos, como las grandes empresas, es una defraudación
escasa como para dar lugar a un delito. Se propone el límite en una
cantidad porcentual al tributo que se ha de pagar.
- El fraude de subvenciones tiene un límite para ser delito de diez
millones de pesetas. Algunos autores critican que no debería
diferenciarse entre los dos delitos, ya que los dos atentan contra el
patrimonio público.
 75

Para determinar la cantidad de quince millones se siguen las reglas del

artículo 305.2 del CP, que son las siguientes:
- Si son impuestos de declaración periódica, la cuantía de quince millones
debe computarse en relación con el período establecido para el tributo.
- Si son impuestos cuyo período es inferior al año, para saber la cuantía
habrá que tener en cuenta el año natural.
- En los impuestos de devengo instantáneo se tendrá en cuenta sólo la
cuantía del acto concreto.

Para cuantificar la deuda que tributaría se habla de deuda en sentido

estricto, sin sumar los recargos que se le añaden por multa, retraso o
intereses.
La cuantía de quince millones debe ser respecto de cada tributo, sin
sumarse las cuantías defraudadas por distintos tributos o en distintas sedes
de hacienda.
El sujeto activo sólo puede serlo el titular de la relación tributaria. Si este
titular es una empresa se acude al artículo 31 del CP y se castiga a sus
administradores de hecho o de derecho. Esto también es posible para las
personas físicas con administradores.

El delito se consuma de distintas formas dependiendo de la modalidad:

- Impago: Se consuma en el momento en que termina el período de pago.
- Recepción indebida: Se consuma en el momento en que se ingresa la
devolución.
- Beneficios indebidos: Cuando dicho beneficio se hace efectivo.

Es un delito doloso, no se castiga la imprudencia. Se discute si cabe el dolo

eventual. El Tribunal Supremo dice que sí, ya que por la teoría de la
asunción, si el sujeto sabe que está defraudando, pero cree que lo hace en
menos de quince millones, si supiera que eran más de quince, como quería
defraudar, lo habría hecho, por lo tanto, siempre que el resultado de la
defraudación sea mayor de quince millones, aunque sea porque se cree que
va a ser menor, será delito.

Concursos:
El problema se da entre la falsedad documental para defraudar a la
Hacienda Pública y el propio delito de defraudación. El Tribunal Supremo
dice que el delito fiscal absorbe el delito de falsedad documental, aunque la
doctrina tiende a resolver mediante un concurso medial de delitos.
La pena del artículo 305 del CP es triple, porque es privativa de libertad,
contiene una multa y comporta una pena que evite futuras relaciones
económicas del sancionado con la Administración:
 76

- De 1 a 4 años de prisión.
- Multa del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada (de quince a
noventa millones de pesetas).
- Pérdida de la posibilidad de obtener beneficios y subvenciones
administrativas de 3 a 6 años.

El artículo 305.4 del CP establece que queda exento el que regularice su

situación tributaria antes de que la Administración le notifique que va a ser
investigado, antes de que se produzca querella en el ámbito penal o antes
de que se produzcan diligencias penales.

Agravantes:
Se dan dos supuestos en los que se impone la pena en su mitad
superior (párrafo 2º del artículo 305.1 del CP):
- La utilización de persona o personas de manera que quede oculta la
identidad del verdadero obligado tributario.
- La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al
importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa
que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

Fraude de subvenciones:
Está regulado en el artículo 308 del CP y consiste en obtener
indebidamente una subvención, desgravación o ayuda de las
Administraciones Públicas de más de diez millones de pesetas. Existen dos
tipos de conductas:
- Obtención fraudulenta de subvenciones, ocultando o falseando datos. Se
consuma desde el momento de la obtención de la subvención.
- Distraer subvenciones: Se consuma en el momento en que se puede
constatar que el fin de la subvención ha quedado frustrado.

El bien jurídico que se defiende no es el patrimonio público, sino los fines a

los que el Estado destina ese patrimonio, que son frustrados.
La pena es la misma que la del delito fiscal y también tiene la cláusula de
exoneración de responsabilidad para el arrepentido.

Infracciones contables:
Están reguladas en el artículo 310 del CP y básicamente se refieren a
individuos que no llevan una contabilidad o llevan una contabilidad falsa,
lo que impide o dificulta la gestión tributaria. El bien jurídico es el peligro
para la Hacienda Pública de que la gente no lleve sus cuentas, esto es, la
seguridad de la Hacienda Pública.
 77

El artículo 310 del CP establece que será castigado con la pena de arresto
de 7 a 15 fines de semana y multa de 3 a 10 meses el que estando obligado
por la ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros
fiscales:
- Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación
directa de bases tributarias.
- Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y
ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la
empresa.
- No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos,
operaciones o, en general, transacciones económicas, o los hubiere
anotado con cifras distintas a las verdaderas.
- Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables
ficticias.
Estas infracciones contables sólo serán delito cuando las defraudaciones
tributarias fruto de estas falsedades y la cuantía de los datos falseados
exceda de treinta millones de pesetas.

Fraudes tributarios a las Comunidades:

El artículo 309 del CP establece que el que obtenga indebidamente fondos
de los presupuestos generales de las Comunidades u otros administrados
por éstas, en cuantía superior a 50.000 ecus, falseando las condiciones
requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieren impedido,
será castigado con la pena de prisión de 1 a 4 años y multa del tanto al
séxtuplo de la citada cuantía.
 78

TEMA 26: DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA:

Tráfico, cultivo o elaboración ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y

sustancias psicotrópicas: Evolución histórica, conductas típicas,
penalidad, suspensión de la ejecución de la pena y alternativas de
política criminal:

En el Código Penal los delitos relativos al tráfico de drogas se regulan en el

Capítulo III del Título XVII como delitos contra la salud pública.

Tipo básico:
El artículo 368 del CP establece que los que ejecuten actos de cultivo,
elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el
consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, serán castigados con la pena
de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triple del valor de la droga
objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave
daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en
los demás casos.

Tipo objetivo:
Se puede entender por droga la sustancia natural o sintética, cuya
consumación repetida provoca en las personas:
- Dependencia psíquica: Necesidad de seguir consumiendo.
- Dependencia física: Dependencia orgánica de los efectos para evitar el
síndrome de la abstinencia.
- Tolerancia: Tendencia a aumentar la dosis.

Existen dos problemas relacionados con esto:

- Delimitar que sustancias se deben incluir en estas características
médicas para definir la droga como tal. Se incluyen en listas (por
ejemplo, en el Convenio de 1861) sustancias que no entran
estrictamente en estas características o que no son más nocivas que otras
cuyo consumo y tráfico es legal (tabaco o alcohol). Respecto a esto
existen dos posturas:
- Doctrina mayoritaria y jurisprudencia: Se inclina porque el
concepto de droga tóxica o estupefaciente es el que viene
determinado en los convenios internacionales ratificados por España.
 79

- Otro sector de la doctrina argumenta que la lista del convenio

es meramente indicativa y que el artículo 368 del CP no es una
norma penal en blanco, cuyo contenido prohibitivo se determina por
la revisión en un ámbito extrapenal. Por lo que su inclusión en los
delitos de este ámbito dependerá de criterios jurídico – penales y
político – criminales distintos a los puramente administrativos o
jurídicos internacionales. Es necesario tener en cuenta el bien
protegido de este delito y no por su inclusión en convenios
internacionales.
La necesidad de este concepto penal autónomo de droga se demuestra a
la hora de interpretar cuales son las sustancias que causan graves daños
y cuales no.
La jurisprudencia considera unánimemente como droga gravemente
nociva la heroína, anfetamina o cocaína y no tan nociva el gachís. La
diferenciación se corresponde a la denominación de droga dura y droga
blanda. Así la diversidad de gravedad de la droga se traduce en una
diversidad de gravedad con las penas en la praxis judicial.
- Las conductas prohibidas: La gravedad recae en los actos de cultivo,
elaboración o trafico u otros que promuevan el consumo ilegal.
La tendencia es la llamada ciclo de la droga, es decir, la penalización de
cualquier comportamiento que suponga una contribución a su consumo.
Así, se incluye la invitación a consumir o la donación. Al mismo
tiempo, una interpretación amplia permitirá incluir en el ámbito del
artículo 368 del CP la venta de materiales y equipos destinados a la
fabricación de drogas (por ejemplo, las semillas). Esto hace correr el
riesgo de que el Derecho Penal se extralimite.
También existe una ampliación del término posesión, que va referido no
sólo al tráfico, sino a los fines, que serán todos aquellos que favorezcan
o promuevan el consumo. Está excluida en el artículo 368 del CP la
tenencia para el consumo.
La dificultad viene a la hora de determinar cuando la tenencia es para el
consumo propio y cuando para el tráfico. Normalmente, la posesión por
el no consumidor de cantidades que excedan de las normales para el
consumo se considera posesión para el tráfico.
Parece necesario establecer una mínima cuantía teniendo en cuenta
varios factores como el consumo diario, etc.
Tampoco se considera típico el consumo compartido por varias personas
que pudiera entenderse como favorecimiento mutuo y, por tanto,
subsumible literalmente en el artículo 368 del CP. El TS establece que
siempre que las cantidades disponibles por copartícipes no excedan de
un consumo normal y no exista contraprestación remuneratoria, no se
considerará un comportamiento típico del artículo 368 del CP.
 80

Tipo subjetivo:
El error sobre el carácter prohibido de la sustancia determina un error de
prohibición. En todo caso, la jurisprudencia es bastante parca en dar
relevancia al error en cualquier de sus formas en esta materia.

Tipos agravados:
Existen cinco tipos agravados:
- Cualificaciones de primer grado: El artículo 369 del CP establece que se
impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las
respectivamente señaladas en el artículo 368 del CP y multa del tanto al
cuádruplo cuando se den las siguientes cualificaciones:
- Por razón del sujeto pasivo o perjudicado: Se agravará la pena
cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
se faciliten a menores de dieciocho años o disminuidos
psíquicos (artículo 369.1º del CP). Cuando las citadas sustancias o
productos se faciliten a personas sometidas a tratamiento de
deshabituación o rehabilitación (artículo 369.2º del CP). La anterior
circunstancia también es aplicable al intermediario que lo conozca.
También se agravará la pena cuando se utilice a menores de dieciséis
años para cometer estos delitos (artículo 369.9º del CP).
- Por razón del sujeto activo: Se agravará la pena cuando el
culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de
carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales
sustancias o productos aun de modo ocasional (artículo 369.6º del
CP). Cuando el culpable participare en otras actividades delictivas
organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del
delito (artículo 369.7º del CP). También se agravará la pena cuando
el culpable fuere autoridad, facultativo, funcionario público,
trabajador social, docente o educador y obrase con abuso de su
profesión, oficio o cargo (artículo 369.8º del CP).
- Por razón del lugar: Se agravará la pena cuando las drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se introduzcan o
difundan en centros docentes, en centros, establecimientos y
unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros
asistenciales (artículo 369.1º del CP). Cuando los hechos fueren
realizados en establecimientos abiertos al público por los
responsables o empleados de los mismos (artículo 369.2º del CP).
- Por razón del objeto material: Se verá agravada la pena cuando
fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a
que se refiere el artículo 368 del CP (artículo 369.3º del CP) o
cuando las referidas sustancias o productos se adulteren, manipulen o
 81

mezclen entre sí o con otros, incrementando el posible daño a la

salud (artículo 369.5º del Código Penal).
- Cualificaciones de segundo grado: El artículo 370 del CP establece que
los jueces o tribunales impondrán las penas privativas de libertad
superiores en grado a las señaladas en el artículo 369 y multa del tanto
al séxtuplo cuando las conductas en él definidas sean de extrema
gravedad, o cuando se trate de los jefes, administradores o encargados
de las organizaciones o asociaciones que tuvieren como finalidad
difundir las sustancias o productos prohibidos aun de modo ocasional.
En este último caso, así como cuando los hechos prohibidos fueren
realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o
empleados de los mismos, la autoridad judicial podrá decretar, además,
algunas de las medidas siguientes:
- Disolución de la organización o asociación o clausura
definitiva de sus locales o de los establecimientos abiertos al público.
- Suspensión de las actividades de la organización o asociación,
o clausura de los establecimientos abiertos al público por tiempo no
superior a cinco años.
- Prohibición a las mismas de realizar aquellas actividades,
operaciones mercantiles o negocios, en cuyo ejercicio se haya
facilitado o encubierto el delito, por tiempo no superior a cinco años.
La elevación de la pena en estos casos se justifica en la sanción ejemplar
a los motores y cerebros de las organizaciones dedicadas al tráfico de
drogas. El problema que se plantea es que es muy difícil precisa qué se
entiende por organización y la jerarquización de las mismas, por lo que
esta agravante debe utilizarse por el tribunal con cautela.
- Inhabilitación especial y absoluta: El artículo 372 del CP establece que
si los hechos prohibidos fueran realizados por empresario, intermediario
en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador
social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u
oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio,
industria o comercio, de 3 a 10 años. Se impondrá la pena de
inhabilitación absoluta de 10 a 20 años cuando los referidos hechos
fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de
su cargo.
- Tráfico de precursores (artículo 371 del CP): Se refiere a la agravación
de pena para el que fabrique, transporte, distribuya o posea equipos,
materiales o sustancias enumeradas en la Convención de las Naciones
Unidas sobre el tráfico ilícito de sustancias prohibidas, a sabiendas de
que van a utilizarse en el cultivo o producción ilícita de drogas.
 82

Se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad

superior (6 a 9 años) cuando las personas que realicen los anteriores
hechos pertenezcan a una organización dedicada a los anteriores fines, y
la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o
encargados de las referidas organizaciones o asociaciones.
- Reincidencia internacional: El artículo 375 del CP establece que las
condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma
naturaleza que los previstos en los artículos 368 a 372 del CP
producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal
haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al derecho español.

Tipos atenuados:
Existen dos tipos atenuados:
- Posibilidad de los actos de participación intentada: El artículo 373
del CP establece que la provocación, la conspiración y la proposición
para cometer los delitos previstos en los artículos 368 a 372 del CP se
castigarán con la pena inferior en uno a dos grados.
- Atenuación de la pena para arrepentidos y colaboradores: El
artículo 376 del CP establece que en los delitos previstos en los
artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en sentencia,
podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la
ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado
voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las
autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya
colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del
delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o
captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo
de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con
las que haya colaborado.

Tentativa y consumación:
La jurisprudencia configura el delito previsto en el artículo 368 del CP
como un delito de peligro abstracto, que requiere la potencialidad de la
conducta para crear un peligro en el bien jurídico, y como un delito de
consumación anticipada, por lo que generalmente no aprecia las formas
imperfectas de ejecución. Sin embargo, la STS de 4 de febrero de 1985
consideró que había tentativa al ser detenidos los individuos en el portal del
edificio donde se realizaba el tráfico.
La STS de 21 de junio de 1987 considera perfeccionada la compraventa
cuando el comprador y vendedor convienen en la cosa objeto de contrato y
en el precio, aunque ni la cosa ni el precio se hubieran entregado.
 83

Pero el ámbito de los comportamientos típicos no se reduce sólo al tráfico y

a la compraventa, sino que el hecho de ser sorprendido antes de recibir la
droga debe estimarse como tentativa.

Autoría y complicidad:
La amplitud en la redacción del tipo básico permite como sujetos activos a
todos cuantos intervengan con actos que puedan calificarse de cultivo,
fabricación o tráfico o que de otro modo promuevan o faciliten el consumo
ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes o las posean con aquellos fines.
El artículo 28 del CP permite además extender la cualidad de autores a los
inductores y cooperadores necesarios. Así, el Tribunal Supremo ha
considerado como autores al intermediario y al donante. Sin embargo, nada
impide apreciar complicidad en los casos de cooperación no
necesaria (artículo 29 del CP). El problema surge al distinguir entre
cooperación necesaria y complicidad.

Concursos:
Tiene importancia el concurso entre el artículo 368 del CP y el delito de
contrabando previsto en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 12/1995,
de 12 de diciembre, sobre represión del contrabando.
El Tribunal Supremo mantiene la posibilidad del concurso ideal de delitos
entre ambas infracciones, apoyándose para ello en la diversidad de bienes
jurídicos (salud pública, interés económico del Estado, etc.).
El Tribunal Constitucional confirma esta postura ya que tanto un delito
como otro son conductas distintas (simultáneas o sucesivas) y afectan a
bienes jurídicos distintos.
Otros autores consideran que es preferible la tesis del concurso de leyes y
castigar sólo la infracción más gravemente penada en el caso concreto.

Reglas para la determinación de la multa:

El artículo 377 del CP establece que para la determinación de la cuantía de
las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el
valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos
será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia
obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.
En primer lugar, se procederá a determinar el grado de gravedad del delito
dentro de los márgenes previstos en el artículo 368 del CP o de los
artículos 369 o 370 del CP, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del CP.
Por tanto, se procederá a determinar el valor económico para determinar
finalmente la cuantía concreta dentro del grado correspondiente.
La pena de multa funciona más como una confiscación de las ventajas
económicas conseguidas ilícitamente. Pero el artículo 374 del CP permite,
 84

además, el comiso de las ganancias obtenidas por el delito. Así se plantea el

problema de si se pueden aplicar conjuntamente.

Comiso:
El artículo 374 del CP establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de
buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y
sustancias a que se refiere el artículo 371 del CP, los vehículos, buques,
aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean,
hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos
previstos en los artículos 368 a 372 del CP, o provengan de los mismos, así
como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las
transformaciones que hayan podido experimentar.

Responsabilidad civil:
El artículo 378 del CP establece que los pagos que se efectúen por el penado
por uno o varios de los delitos a que se refieren los artículos 368 a 372
del CP se imputarán por el orden siguiente:
- A la reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.
- A la indemnización del Estado por el importe de los gastos que se hayan
hecho por su cuenta en la causa.
- A la multa.
- A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga en la
sentencia su pago.
- A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado,
sin preferencia entre los interesados.

La circulación o entrega vigilada de drogas:

El artículo 23 bis de la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, de
modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
materia de tráfico de drogas introduce modificaciones para autorizar la
entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes, etc. Con ello se eleva a
la categoría de causa de justificación por ejercicio legítimo de un derecho o
de un deber de obediencia.
Este artículo impone determinadas precauciones para evitar el abuso, pero
aun así deja un amplio margen de discreción a la autoridad policial o
judicial. El artículo 23 bis de dicha ley establece que la entrega se hará caso
por caso y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de investigación en
relación con la importancia del delito y las posibilidades de vigilancia.
Dicha circulación o entrega vigilada puede ser autorizada por el Juez de
Instrucción competente, el Ministerio Fiscal e, incluso, por los Jefes de las
Unidades Orgánicas de Policía Judicial del ámbito provincial y sus mandos
superiores (autoridades administrativas).
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TEMA 27: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL

TRÁFICO:

Introducción. Cuestiones comunes:

Los delitos contra la seguridad del tráfico están tipificados en el

Capítulo IV del Título XVII del CP.
Estos delitos se encontraban regulados en la Ley de 24 de diciembre de
1962. Su inclusión en el CP le dio un tratamiento a la delincuencia del
tráfico como delincuencia común, privando de ese carácter de delincuencia
menor. La reforma de 21 de junio de 1989 aumentó las penas pecuniarias e
introdujo la posibilidad de imponer en el delito de conducción bajo el
efecto de bebidas alcohólicas una pena privativa de libertad de hasta seis
meses. Pero la novedad más importante fue la creación de un nuevo delito
de conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás
y la extensión a las sustancias psicotrópicas, la conducción bajo el efecto de
bebidas alcohólicas y similares.
Posteriormente, la Ley Orgánica 17/1994, de 23 de diciembre, equiparó
expresamente el ciclomotor con el vehículo de motor.
Disposiciones comunes a los delitos tipificados en los artículos 379, 381 y
382 del Código Penal:
- El artículo 383 párrafo 1º del CP establece que cuando con los actos
sancionados en los artículos 379, 381 y 382 del CP se ocasionara,
además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su
gravedad, los jueces y tribunales apreciarán tan sólo la infracción más
gravemente penada, condenando en todo caso al resarcimiento de la
responsabilidad civil que se haya originado.
Este precepto está pensado para los casos en que se produce la muerte o
lesiones por imprudencia. Esto sería un concurso ideal de delitos: El de
peligro común y el de resultado lesivo por imprudencia producidos por
la primera acción. El legislador considera que se trata de un concurso de
 86

normas y sanciona sólo uno de los hechos por las reglas de

alternatividad, castigando tan sólo el delito más gravemente penado.
- En la aplicación de las penas establecidas en los citados artículos
procederán los jueces y tribunales según su prudente arbitrio, sin
sujetarse a las reglas prescritas en el artículo 66 del CP.

Tipos legales:
Los delitos contra la seguridad pueden clasificarse en atención a la
conducta constitutiva del correspondiente tipo delictivo:
- Delitos contra la seguridad del tráfico que consisten en conducir:
Conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas, drogas, etc.,
conducción temeraria y conducción temeraria con consciente desprecio
a la vida de los demás.
- Delitos cuyas conductas, distintas de conducir, crean un grave peligro
en la seguridad del tráfico.
- Delito de desobediencia: Negativa a la prueba de alcoholemia.

Delitos contra la seguridad del tráfico que consisten en conducir:

Los elementos comunes de estos delitos son la conducta
típica (conducción), el instrumento delictivo (el vehículo a motor) y el
lugar en el que se realiza el delito (vía pública).
La conducta típica consiste en conducir un vehículo a motor. El sujeto
activo sólo puede ser el conductor. Se trata de delitos de propia mano, en
los que no cabe la autoría mediata, pero sí la coautoría o cualquier forma de
participación. La Ley de Tráfico entiende por conductor aquella persona
que maneja el mecanismo de la dirección o va al mando de un vehículo. En
vehículos que circulen en función de aprendizaje de la conducción, es
conductor la persona que está a cargo de los mandos adicionales. Se
excluyen quienes empujan o arrastran un coche de niño o impedido o
cualquier otro vehículo de pequeñas dimensiones.
Por vehículo a motor se entiende todo vehículo provisto de motor para su
propulsión. Se incluyen en esta definición los ciclomotores y tranvías.
La conducción de un vehículo a motor sólo puede tener relevancia para la
seguridad del tráfico (bien jurídico protegido) en tanto se lleve a cabo por
una vía pública destinada al tráfico motorizado. Por vía pública se entiende
todo camino que puede ser utilizado sin más limitaciones que las impuestas
por el Código de Circulación, es decir, todo lugar apto para el tránsito de
vehículos de motor. Se excluyen las vías privadas no dedicadas
normalmente al uso común o público y los lugares no transitables o
cerrados al tráfico como cauces secos de los ríos, patios, garajes, etc. En el
concepto de vía pública se comprenden también los accesos y servicios de
las mismas.
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Conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes,

sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas:

El artículo 379 del CP establece que el que condujere un vehículo a motor

o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, será castigado con la
pena de arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho
meses y, en cualquier caso, privación del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores, respectivamente, por tiempo superior a uno hasta
cuatro años.

Tipo objetivo:
Las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas y las bebidas
alcohólicas y similares producen el efecto de disminuir las facultades
psíquicas, reflejos, atención en los conductores. Esta disminución no
comienza hasta cierta cantidad y varía de un sujeto a otro.
En la práctica se estima que si la tasa de alcohol en sangre es superior
al 0’5 de alcohol por litros de sangre el conductor carece de las facultades
mínimas para conducir el vehículo a motor.
El TC establece la necesidad de observar las garantías procesales en la
práctica del test de alcoholemia. Dicho test no constituye una prueba
suficiente, teniendo que ser completada con la declaración de testigos, de
los agentes judiciales en el juicio oral, la confesión del propio acusado, etc.
Este test no vulnera los derechos a la integridad física, la libertad personal
o el derecho a no declarar contra sí mismo.
La ley sólo exige que se demuestre dicha influencia en el conductor,
aunque sea mínima. Tampoco se exige una puesta en peligro concreto,
basta con la conducción del vehículo en tales circunstancias. El criterio
teológico exige que, al menos, se haya creado con el hecho un riesgo para
la circulación, aunque no se pongan en peligro bienes jurídicos
individuales.

Tipo subjetivo:
Es necesaria la conciencia de que se conduce embriagado, siendo necesario
el dolo. La comisión imprudente no está prevista expresamente.
Muchas veces el conductor en el momento de la conducción es
inimputable, total o parcialmente, pero el dolo va referido al momento en
que, consciente de que va a conducir, bebe. En este caso, no será aplicable
la eximente segunda del artículo 20 del CP ni la eximente incompleta del
artículo 21 del CP.
Este delito es un delito de carácter permanente, ya que la consumación se
prolonga durante todo el tiempo que dura la conducción bajo la influencia
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de la bebida alcohólica o de la droga. Son posibles las formas imperfectas

de ejecución.

Conducción temeraria: Modalidades:

El artículo 381 del CP establece que el que condujere un vehículo a motor

o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la
vida o la integridad de las personas, será castigado con las penas de prisión
de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.

Tipo objetivo:
La acción consiste en conducir con temeridad manifiesta. La temeridad
equivale a la imprudencia en su forma más grave. El conductor se comporta
con desprecio absoluto de las reglas del tráfico más elementales. Además
de manifiesta, ha de ser patente para terceros.
Es necesario que en el caso concreto se ponga en peligro la vida o
integridad de las personas. El grado de peligro debe ser constatado por el
juez en atención a las circunstancias del hecho.
Es un delito de peligro individual o de peligro para bienes jurídicos
individuales. No basta con que el conductor ponga en peligro su vida o su
integridad, sino que se requiere que con la conducción ponga en peligro
bienes individuales ajenos (los demás pasajeros, aunque sean parientes).

Tipo subjetivo:
La conducta ha de ser dolosa, el sujeto debe ser consciente de su forma de
conducir y de la puesta en peligro de bienes jurídicos. El dolo de peligro no
se refiere al posible resultado lesivo, sino a la acción peligrosa en sí.
Conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás:
El artículo 384 del CP establece que será castigado con las penas de prisión
de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis y
hasta diez años, el que, con consciente desprecio por la vida de los demás,
incurra en la conducta descrita en el artículo 381 del CP. Cuando no se
haya puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, la
pena de prisión será de uno a dos años, manteniéndose el resto de las penas.
Este artículo es expresión de una valoración más severa de los
comportamientos más graves y peligrosos en la conducción de un vehículo
a motor o ciclomotor.

Elementos típicos:
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- Conducción temeraria que coincide con la conducción descrita en el

artículo 381 del CP.
- Consciente desprecio por la vida de los demás: La producción del
resultado de muerte o lesiones de alguien constituye un delito de
homicidio doloso consumado o intentado, que absorbería el delito de
conducción temeraria del artículo 384 del CP, que mantendría su
autonomía en lo que se refiere a las penas no privativas de libertad.

Tipo objetivo:
La conducta típica del artículo 384 del CP coincide con la descrita en el
artículo 381 del CP, al que se remite expresamente. Consiste en conducir el
vehículo de motor con temeridad manifiesta.
Se trata de un delito de propia mano en el que el autor en sentido estricto es
el conductor. Esto no excluye la responsabilidad penal de otras personas en
concepto de partícipes, inductores, cooperadores necesarios o cómplices.
En muchas ocasiones, este tipo de conducción es producto de “apuestas”
con otras personas.
La temeridad es igual a la imprudencia en su grado más grave, que sería la
forma de conducción de un vehículo a motor sin tener en cuenta las
precauciones elementales y asumiendo el conductor unos riesgos de
producción del resultado notablemente superiores a lo normal. Debe ser
patente para terceros. La infracción de las normas que regulan el tráfico
debe ser claramente probada y constituye en sí misma un comportamiento
objetivamente peligroso, aunque ese peligro no se actualice al caso
concreto.

Tipo subjetivo:
El elemento más típico del delito previsto en el artículo 384 del CP es el
consciente desprecio por la vida de los demás.
A diferencia de la conducción temeraria del artículo 381 del CP, ya no es
suficiente en el tipo subjetivo un dolo de peligro referido a la acción
peligrosa en sí, sino un elemento subjetivo específico del injusto.
Esta especial referencia subjetiva pone en relación este delito con posibles
resultados lesivos que se produzcan a consecuencia de la conducción
temeraria. El problema que se plantea es si se trata de dolo eventual o
imprudencia grave consciente. Parece que el artículo 384 del CP tipifica un
delito doloso tanto en la conducción temeraria como en el resultado de
peligro lesivo que la acción puede producir.
Este artículo 384 del CP se puede considerar una anticipación en forma de
tentativa o que aún no está en la fase ejecutiva del homicidio (no se ha
producido un peligro concreto para la vida de las personas), o la
tipificación expresa de una tentativa de homicidio. Todo ello sin perjuicio
de su naturaleza como delito de peligro para la seguridad del tráfico.
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Cualificación:
A diferencia de la conducción temeraria del artículo 381 del CP, el delito
del artículo 384 del CP es punible aunque no se produzca una situación de
peligro concreto para la vida o integridad de las personas.
La creación de una situación de peligro concreto es sólo un factor de
agravación de la pena, pero no un elemento esencial del tipo. El peligro va
referido a la vida de los demás, no a la del conductor ni a la de sus
acompañantes.
La puesta en peligro de los bienes no constituye elemento típico y si se
producen daños patrimoniales, habrá que estar a las reglas generales de
imputación del delito de daños que entraría en concurso con el delito de
conducción temeraria.

Causas de justificación:
Aunque teóricamente se podría dar algún caso extremo de estado de
necesidad (por ejemplo, llevar urgentemente un herido al hospital), no
parece compatible con el consciente desprecio por la vida de los demás,
porque no hay una relación de adecuación con el que se pretende evitar.
Por tanto, no existen causas de justificación.

Culpabilidad:
Cuando el conductor en el momento de la conducción está embriagado o
bajo el efecto de alguna droga tóxica o sustancia psicotrópica, se puede
utilizar la figura de la “actio libera in causa”. Hay que tener en cuenta que
las eximentes del artículo 20 del CP no son aplicables cuando la situación
ha sido provocada intencionalmente para delinquir.
Si la conducción temeraria ha surgido precisamente del estado de trastorno
mental del sujeto, no será compatible con el consciente desprecio por la
vida de los demás y, en este caso, deberá considerarse como un delito del
artículo 379 del CP o del artículo 381 del CP.

Concurso de leyes y de delitos:

Este delito es la tipificación expresa de una tentativa con dolo eventual de
homicidio y, por tanto, es un concurso de leyes.
El artículo 384 del CP no desaparece por completo absorbido por el
homicidio consumado o tentado. Por un lado, las penas de multa y
privación del derecho de conducir siguen siendo aplicables junto con las
que procedan por el homicidio consumado o intentado, pues quedaría sin
valorar la afectación del bien jurídico colectivo (seguridad del tráfico). Por
otro lado, cuando el resultado lesivo no se produce por desistimiento
voluntario del conductor que, en el último momento, evita el accidente,
 91

sería de aplicación el artículo 384 del CP como delito consumado de

peligro para el tráfico (tentativa cualificada).
Si son varios los muertos a los lesionados habrá un concurso ideal entre los
distintos homicidios. No serán imputables al conductor la muerte o lesión
de los acompañantes, inductores, partícipes, etc. (aunque el consentimiento
no exime de la pena en el homicidio), porque el fin de la protección de la
norma no parece que deba extenderse a quienes alentaron o contribuyeron a
la conducción temeraria.

Comiso:
El artículo 385 del CP establece el comiso del vehículo a motor o
ciclomotor utilizado en los hechos previstos en el artículo 384 del CP,
considerándolo como instrumento a los efectos del artículo 127 del CP.
Los instrumentos con que se hayan ejecutado el delito o falta dolosa serán
decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no
responsable del delito, que los haya adquirido legalmente.

Creación de grave riesgo para la circulación:

El artículo 382 del CP establece que será castigado con la pena de prisión
de seis meses a dos años o multa de tres a ocho meses el que origine un
grave riesgo para la circulación de alguna de las siguientes formas:
- Alterando la seguridad del tráfico mediante la colocación en la vía de
obstáculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o
inflamables, mutación o daño de la señalización, o por cualquier otro
medio.
- No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de
hacerlo. Se trata de un delito de comisión por omisión.
La aplicación de una de las formas excluye la de la otra (alternatividad).
La acción típica consiste en alterar la seguridad del tráfico por cualquiera
de los medios citados en el artículo 382 del CP o por otros medios similares
que causen un efecto semejante. Se debe alterar la seguridad del tráfico de
forma general. El riesgo que origina es grave y es un delito de peligro
concreto, aunque referido a un bien jurídico colectivo. Es necesario el dolo
y también cabe la imprudencia (delito de homicidio o lesiones
imprudentes).

Delito de desobediencia:
La negativa del conductor a someterse a las pruebas de alcoholemia cuando
sea requerido por el agente de la autoridad está prevista en el artículo 380
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del CP como una desobediencia grave a castigar conforme al artículo 556

del CP con pena de prisión de seis meses a un año.
Si la negativa se debe al estado de embriaguez del conductor puede
constituir la eximente segunda del artículo 20 del CP y, a su vez, prueba de
que el sujeto se encontraba en la situación prevista en el artículo 379 del
Código Penal.