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La personalidad física.
1) Los derechos sobre la personalidad física: los bienes jurídicos protegidos.
Tratándose de seres vivos, el bien jurídico protegido no es otro que la vida humana en todo lo
que ella representa y entraña: la vida misma, el cuerpo y la salud. En el caso de las personas
fallecidas, lo es el cadáver y, también, la memoria de la persona difunta respecto de la cual
existe un deber genérico de respeto, que ha de ser impuesto a través de su tutela.
a) Su tutela legal.
Argentina.
La vida humana está protegida por disposiciones de derecho constitucional, penal y civil.
Nuestra Constitución Nacional tutela la vida y la integridad física de las personas que habitan el
suelo argentino (a través de principios del cristianismo invocados en el preámbulo). Asimismo,
la Constitución comprende, en su protección, las libertades e igualdades civiles, las que
contienen los derechos de la personalidad en sus mismas entrañas.
Teoría de la anidación.
La unicidad o individualidad que trae aparejado el concepto de persona, recién se asegura
cuando el cigoto o huevo anida en el útero, unos 14 días desde la concepción, ya que hasta ese
momento puede ocurrir el desdoblamiento dentro del huevo generándose los denominados
“gemelos monogoticos”.
Teoría de la concepción.
Rivera, Borda, Sanchez Torres: la persona existe desde la concepción dentro o fuera del seno
materno, basta la unión de los gametos masculino y femenino para que se esté en presencia
de una persona. Esta es una unidad que reconoce etapas sucesivas de desarrollo, que se dan
desde la concepción hasta la muerte.
La sentencia del fallo “Artavia Murillo c/ Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos establece qué es lo que se entiende por concepción. (REMITIRSE A LA BOLILLA 3)
El tema del aborto provocado interesa en la medida en que constituye, según los criterios
tradicionales, un gravísimo atentado contra el derecho a la vida de las personas. Para ello se
sostiene que el embrión o feto tiene vida desde el momento de la concepción y que, por tanto,
el aborto es un atentado contra el bien personalísimo de la vida de aquéllos, todo lo cual obsta
para que se pueda admitir que la interrupción voluntaria del embarazo importe u n acto de
libre disposición de la mujer sobre su propio cuerpo.
Lo que consuma el delito de aborto es la muerte del ser humano embrionario y en su sucesivo
desarrollo, no importando en absoluto que tenga lugar en el seno materno o en el acto de
expulsión, o bien que se hallare fuera del sitio fisiológicamente adecuado como sucede con los
embarazos ectópicos y similares.
Aborto anencefálico.
Anencefalia significa que el feto carece de los hemisferios cerebrales y de calota craneana.
-Caso de la Corte Suprema de Justicia: Una mujer embarazada supo que el feto que estaba
gestando padecía esta anomalía, que le impediría la vida extrauterina; esto es, producido el
parto, el niño no tendría viabilidad alguna, estimándose que su fallecimiento habría de
producirse pocas horas después.
Frente a esta situación, la gestante solicitó al hospital que se procediera a inducir el parto,
pero el hospital señaló que para ello era necesaria una orden judicial. Frente a esta negativa, la
mujer interpuso una acción de amparo para que se la autorizara a anticipar el parto señalando
que la continuación del mismo le provocaba un daño a su salud psíquica y física.
-Los argumentos de la minoría: En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma que "la
protección legal de la persona humana comienza desde la concepción".
De manera que no puede negarse el carácter de persona al feto anencefálico, a pesar de la
ausencia de los hemisferios cerebrales. En este marco, se concluye en que "si a los nueve
meses la persona anencefálica que nace por parto espontáneo tiene una sobrevida
aproximada de doce horas, resulta evidente que la inducción del parto a los, digamos seis
meses, determinará la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas.
Destaca que el feto es persona desde el momento de la concepción, "la anticipación del parto
privaría a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el día de su
alumbramiento natural". La sentencia recurrida "desconoce el valor inconmensurable de la
vida de la persona por nacer porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de
otra que tuviese mayores expectativas, e inferior aún a las del sufrimiento de la madre o de su
núcleo familiar".
Eutanasia:
Es el comportamiento comisivo u omisivo dirigido a causar, como fin directo y efecto
inmediato, la muerte de una persona a la que, respondiendo o no a su petición, se la libera con
ello de los sufrimientos causados por la enfermedad que padece o el estado en que se
encuentra. Pueden distinguirse:
-Eutanasia voluntaria: en tanto haya mediado voluntad de la persona. El paciente presta su
consentimiento para que:
(i) se le suspendan los tratamientos terapéuticos que le prolonguen la vida o se niega a
someterse a una intervención quirúrgica o tratamiento de cualquier especie (eutanasia
voluntaria pasiva), o
(ii) se le suministren medicamentos o drogas para producir la muerte (eutanasia voluntaria
activa).
-Eutanasia involuntaria: es aquella en que el paciente por su mismo estado no puede prestar
su consentimiento; por lo que otros, sus parientes o los médicos, deciden: (i) privarle de la vida
mediante una acción (suministrarle una droga) (eutanasia involuntaria activa) o (ii) suprimir los
tratamientos de prolongación de la vida (eutanasia involuntaria pasiva).
-Eutanasia activa: implica un comportamiento activo dirigido a provocar la muerte de una
persona.
-Eutanasia pasiva: implica un comportamiento omisivo, pasivo o abstensivo de aplicar
tratamientos o medicamentos necesarios para mantener con vida a la persona, con virtualidad
de provocar la muerte de una persona.
Distanasia:
Es el comportamiento medico comisivo, mediando o no voluntad del paciente, empeñado en
la prolongación fútil de la agonía o del sostén vital del paciente mediante el empleo de medios
terapéuticos excepcionales, extraordinarios o desproporcionados.
Ortotanasia u ortoeutanasia:
Es el comportamiento medico omisivo, mediando o no voluntad del paciente, consistente en
prescindir de la aplicación de tratamientos o medicamentos extraordinarios a fin de que la
muerte acontezca. Usualmente se acompaña de cuidados paliativos.
Muerte digna:
ART 59 INC G CCC: “Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud.
El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración
de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y
adecuada, respecto a:
G- en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en
estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a
rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o
al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en
relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por
único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;”
Directivas anticipadas:
¿Se pueden emitir directivas anticipadas sobre las situaciones anteriores? (eutanasia,
distanasia, ortoeutanasia y muerte digna?
ART 19 CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Por lo tanto:
·Eutanasia: hay una postura negativa de la doctrina, si bien no configura un delito autónomo,
su práctica queda comprendida dentro de la figura de homicidio.
·Ortotanasia: se admite en la consideración que si en uso de sus facultades mentales nadie
puede ser obligado a recibir un tratamiento médico, tampoco puede serlo si por el hecho de
encontrarse privado de manifestar su voluntad, si es que antes así lo ha expresado.
·Distanasia: en principio debe aceptársela toda vez que estas declaraciones se sustentan en el
anhelo de vivir, aun cuando las posibilidades medicas de recuperación sean mínimas.
Es decir, que en gran medida la incorporación de la posibilidad de emitir reglas sobre directivas
anticipadas se concretó con la sanción de la ley de derechos del paciente Nº 26.529.
ART 60 CCC: “Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar
directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad.
Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para
los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas
eutanásicas se tienen por no escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento”.
La ley 26.529 prevé la posibilidad de anticipar directivas. El nuevo código va más allá,
permitiendo además:
1- conferir mandato (respecto a la salud y en previsión de la eventual incapacidad futura).
2- designar a quienes podrán expresar el consentimiento para los actos médicos.
3- Designar a quienes podrán ejercer su curatela.
Tanto la ley 26.529 como el nuevo código PROHIBEN LAS PRACTICAS EUTANASICAS.
a) la regla básica.
Naturaleza jurídica del cuerpo humano: el cuerpo humano no es una cosa, en tanto objeto
material susceptible de tener un valor.
Por lo tanto, son nulos los actos jurídicos que tengan por objeto todo o alguna parte de el, aun
cuando fueran partes renovables; sin perjuicio de que luego de separadas puedan ser
consideradas cosas que están en el comercio y por tanto susceptibles de negociación
contractual.
ART 56 CCC: “Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de
disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o
resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos
para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de
conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación
especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer
párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable”.
Este artículo no refiere a la debatida cuestión en torno a la naturaleza jurídica del cuerpo
humano, si bien en los fundamentos del Anteproyecto se los presenta como ‘bienes’ de la
persona que entrañan una utilidad, aun cuando no sean susceptibles de valoración económica.
Se hace especial referencia a las llamadas “partes separadas del cuerpo”, considerando dos
posibles modos de resolver la cuestión:
1- Acudiendo a los derechos de la personalidad;
2- Considerando estas partes objeto de derechos patrimoniales.
De acuerdo a los fundamentos, debe estarse a la primer solución, ya que establece: “En efecto,
aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tienen un valor económico, aunque si una
utilidad, como sucede con el cuerpo, órganos, genes, etc.”.
·El último párrafo: establece una norma de cierre referida a la necesidad de contar con el
consentimiento previo del paciente: libremente revocable y por tanto no puede ser suplido.
·La ausencia de regulación en el CCC de las prácticas que importen la utilización de material
genético y embriones de terceros ha suscitado un especial debate. A la fecha solo hay un
proyecto de ley que ha obtenido media sanción por parte de la cámara de diputados.
·Como pauta genérica y de alcances un tanto indefinidos, que el art 57 CCC prohíbe
expresamente toda practica “destinada a producir una alteración genética del embrión que se
transmita a su descendencia”, en correspondencia con la declaración universal sobre el
genoma humano y los derechos humanos de la UNESCO.
ART 57 CCC: “Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una
alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia”.
·En este entendimiento, la disposición del articulo 56 debe ser necesariamente vinculada con
la del artículo 17, que en referencia a los derechos sobre el cuerpo humano establece:
ART 17 CCC: “Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social
y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y
según lo dispongan las leyes especiales”.
b) La tutela legal.
-Normas protectoras en la constitución nacional: protege la vida y la integridad física de las
personas que habitan el suelo argentino.
-Normas protectoras en el código civil y comercial: ART 56, 57, 58, 59 y 61.
-Jurisprudencia nacional: La jurisprudencia de nuestros tribunales tiene juzgado que todo daño
a la integridad física debe ser indemnizado, aun cuando el afectado no ejerza ninguna
actividad lucrativa. En el caso del llamado "daño estético", la indemnización debe
fundamentarse, no sólo en la afectación de la capacidad laborativa sino, también, en todo lo
que pueda proyectarse sobre la vida individual y de relación de la víctima. El resarcimiento
corresponde a u n cuando se trate de persona del sexo masculino y aunque no se dedique a la
profesión artística.
Bienes jurídicos protegidos: En cuanto al bien protegido, tratándose de seres vivos, no es otro
que la vida humana en todo lo que ella representa y entraña: la vida misma, el cuerpo y la
salud. En el caso de las personas fallecidas, lo es el cadáver y, también, la memoria de la
persona difunta respecto de la cual existe un deber genérico de respeto, que ha de ser
impuesto a través de su tutela.
Principio de la autonomía.
Es la capacidad de autogobierno que tiene la persona en virtud de la cual puede elegir y actuar
sobre la base de una apreciación personal de las futuras posibilidades evaluadas en función de
su propio sistema de valores.
B- Consentimiento informado.
1) DERECHO DE ASISTENCIA.
·Sin perjuicio de que se debe prestar a toda persona, tienen derecho a atención prioritaria los
niños, niñas y adolescentes (art 3 ley 26.061).
·No pueden obviarse con fundamento en reglamentos administrativos de la institución.
·Excepciones:
a- la intervención sustitutiva a pedido del paciente o decisión de profesional (art 2 inc. 4 ley
26.061).
b- la objeción de conciencia.
c- la carencia de medios de bioseguridad.
4) DERECHO A LA INTIMIDAD.
·Si bien la ley refiere a la confidencialidad de los datos sensibles, la doctrina incluye a todas las
circunstancias que de cualquier modo puedan perturbar la intimidad del paciente.
·Se vincula al secreto profesional de todos los profesionales vinculados a las ciencias de la
salud.
7) DERECHO A LA AUTONOMIA.
La información sanitaria.
ART 3 LEY 26.529: “A los efectos de la presente ley, entiéndase por información sanitaria
aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del
paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester
realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos”.
Consentimiento informado.
·El consentimiento informado no supone un acto jurídico, sino una mera manifestación de
voluntad no negocial, o sea un simple acto licito (Highton Elena), o bien un derecho
personalísimo (kemelmajer de Carlucci).
·No se asimila a la capacidad legal para realizar actos jurídicos, sino que se vincula a cuestiones
de aptitud psicológica y de posibilidades físicas que le permiten expresar su voluntad, previa
comprensión del acto médico y de las consecuencias que este podrá tener sobre su vida y su
salud.
El art 59 CCC define al consentimiento informado como “la declaración de voluntad expresada
por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, especificando
el mismo artículo cual ha de ser el contenido de dicha información sanitaria que se exige como
requisito previo a un consentimiento informado valido.
Los primeros seis incisos del código, que eran los únicos contenidos en el anteproyecto,
reproducen el texto de la ley 26.529 de derechos del paciente, pero luego en su paso por el
ministerio de justicia y derechos humanos se agregaron dos últimos requisitos receptando la
reforma de la ley 26.742 de muerte digna.
-Rivera: La persona que dio su consentimiento puede revocarlo, con lo cual queda impedida la
actuación del cirujano. El arrepentimiento del paciente no acarrea a éste responsabilidad
jurídica por el incumplimiento, únicamente la obligación de abonar los gastos que se hayan
realizado como consecuencia directa del consentimiento anteriormente manifestado.
Es entendido que para que el enfermo, o quien resulte habilitado para dar el consentimiento,
pueda otorgarlo o negarlo, con conocimiento cabal de la situación, deberá ser informado
detalladamente sobre el tratamiento a realizarse, sus riesgos, sus probables consecuencias y
las perspectivas de curación.
La negativa del enfermo prevalece. La ley respalda esta actitud pues ha sido adoptada en
ejercicio del derecho a la libertad personal y del derecho a la integridad de su cuerpo y de su
salud.
-LEY 26.529 derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la
salud.
El ART 5 de la ley 26.529 se vincula con el ART 3 ley 26.529 referido a la información sanitaria.
PROFESIONAL INTERVINIENTE: La ley exige que la información sea brindada por el profesional
interviniente, requisito que no es exigido por el CCC. La doctrina entendió que podría
ampliarse a otro profesional habilitada para dar la información y que posea competencia
médica.
Se exige que se transmita personalmente (como consecuencia de la exigencia de adecuación),
pero mediando o no presencialidad.
CARÁCTER del consentimiento informado: ART 6 LEY 26.529: “Obligatoriedad. Toda actuación
profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter
general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento
informado del paciente”.
CONCLUSION:
·El médico, como principio general y salvo las excepciones legales, se encuentra obligado a
respetar la voluntad del paciente, en tanto su decisión haya sido adoptada en ejercicio de la
libertad personal y del derecho a la integridad de su cuerpo y de su salud; previo a lo cual debe
haber recibido información adecuada para haber prestado su consentimiento informado.
En un mismo sentido se debe respetar la revocación de esa manifestación de voluntad.
·Recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratifico este principio, que ya había
sido sostenido desde el caso Bahamondez, entendiendo que no es procedente imponer un
tratamiento clínico a quien se niega válidamente a realizárselo:
Caso Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias (2012): “… cabe concluir
que no resulta constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter
a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión
del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos
de terceros”.
Concepto: ART 12 LEY 26.529: “Definición y alcance. A los efectos de esta ley, entiéndase por
historia clínica, el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda
actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud”.
ART 19 LEY 26.529: “Legitimación. Establécese que se encuentran legitimados para solicitar la
historia clínica:
a) el paciente.
b) el cónyuge o la persona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto
sexo según acreditación que determine la reglamentación y los herederos forzosos, en su caso,
con la autorización del paciente, salvo que este se encuentre imposibilitado de darla.
c) Los médicos, y otros profesionales del arte de curar, cuando cuenten con expresa
autorización del paciente o de su representante legal”.
Intervenciones quirúrgicas.
·Requisitos de licitud: Para que sean considerados lícitos deben responder a algunos de estos
objetivos: la preservación y curación de la salud del sujeto, evitarle un mal grave o corregir
defectos de carácter estético. También pueden verse motivados por razones altruistas, como
cuando se procura beneficiar a otra persona o encontrar respuesta —por vía de
experimentación— a interrogantes científicos.
En términos generales, puede decirse que lo que legitima una intervención quirúrgica es —
además de su finalidad aceptable— el consentimiento del paciente, que será válido si éste
tiene capacidad para prestarlo. Esta facultad nace de su libertad personal y de su derecho al
cuerpo, facultad que debe ser ejercida dentro de los límites enmarcados por la ley y en
consonancia con el poder de policía que al Estado compete para hacer efectiva la protección
del bien común.
· Tratamientos quirúrgicos prohibidos: regla general: que están prohibidos todos aquellos
tratamientos quirúrgicos que no respondan a fines que hagan lícito el obrar del cirujano o que
no cuenten con el consentimiento del paciente o de su representante legal, o del pariente más
próximo o allegado, según sea, salvo situaciones excepcionales que justifiquen proceder con
prescindencia de dicho consentimiento.
De modo particular diremos que, en casos de tratamientos que produzcan una disminución
permanente de la integridad corporal, el consentimiento del sujeto carece de eficacia plena si
no media u n a razón médica justificante.
ART 20 LEY 17.132: “Queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina: inc 18)
practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica
perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los
órganos reproductores”.
ART 7 LEY 26.130: “Modificase al inciso 18, del artículo 20, del capítulo I; del título II de la Ley
17.132 de régimen legal del ejercicio de la medicina, odontología y actividades auxiliares de las
mismas, el que quedará redactado de la siguiente manera:
18: Practicar intervenciones que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir sin que
medie el consentimiento informado del/ la paciente capaz y mayor de edad o una autorización
judicial cuando se tratase de personas declaradas judicialmente incapaces”.
Hasta la sanción de la ley 26.130:
-Se prohibía practicar intervenciones que provoquen la esterilización del sujeto. En caso de
realizarlas se exigía:
· indicación terapéutica determinada.
· agotar todos los recursos conservadores de los órganos reproductores.
De acuerdo con ello, se sostenía que para legitimar una operación esterilizante era necesario:
conformidad del paciente; indicación terapéutica determinada; agotamiento previo de los
medios para conservar los órganos.
La jurisprudencia ha entendido que no correspondía solicitar autorización judicial para tales
operaciones, pues si se dan los recaudos legales, se está dentro de lo lícito, y la autorización
judicial no es exigida; y si no se dan los requisitos legales, la autorización no puede sanear la
ilicitud.
-Se discutía si:
·Era necesaria la autorización judicial.
Rivera: sostiene que son inconstitucionales las leyes locales que prohíben la esterilización o
someten su requerimiento a la exigencia de ser un tratamiento necesario para la salud de la
persona.
Porque, en primer lugar, la esterilización se presenta como una conducta autorreferente Se
trata de una intervención quirúrgica, no daña a terceros, ni a la persona que decide adoptar
este método, sino que, por el contrario, es una decisión que toma en aras de su salud sus
convicciones personales, su plan de vida, etc.. En definitiva, forma parte de las decisiones que
la persona puede tomar libremente en tanto forman parte de las elecciones que toda persona
hace para desarrollar su personalidad.
Desde la sanción de la ley 26.130:
-Basta con el consentimiento informado del paciente CAPAZ y MAYOR DE EDAD.
ART 1 LEY 26.130: “Objeto. Toda persona mayor de edad tiene derecho a acceder a la
realización de las prácticas denominadas "ligadura de trompas de Falopio" y "ligadura de
conductos deferentes o vasectomía" en los servicios del sistema de salud”.
PERSONAS CAPACES:
ART 2 LEY 26.130: “Requisitos. Las prácticas médicas referidas en el artículo anterior están
autorizadas para toda persona capaz y mayor de edad que lo requiera formalmente, siendo
requisito previo inexcusable que otorgue su consentimiento informado.
No se requiere consentimiento del cónyuge o conviviente ni autorización judicial, excepto en
los casos contemplados por el artículo siguiente”.
Requisitos:
·Ser capaz.
·Ser mayor.
·Que sea requerido formalmente.
·Que se otorgue el consentimiento informado.
PERSONAS INCAPACES.
ART 3 LEY 26.130: “Excepción. Cuando se tratare de una persona declarada judicialmente
incapaz, es requisito ineludible la autorización judicial solicitada por el representante legal de
aquélla”.
En nuestro país, el tema adquirió relevancia por el pedido de autorización judicial hecha por la
madre de una insana para esterilizarla, dado que todos los años daba a luz un niño, embarazos
que eran consecuencia de las deplorables condiciones de internación del hospital público en
que se hallaba.
El Tribunal sostuvo que la madre no podía dar por sí tal consentimiento, para lo cual la ley
requiere que la esterilización esté indicada para el restablecimiento de la salud de la insana;
por ello negó la autorización judicial.
La ley 17.132 prohíbe la esterilización, la que sólo será concedida con consentimiento del
paciente (no suplible por ende por la voluntad del representante legal), amén de que ello
debía estar requerido inexorablemente por la salud de la paciente.
Una solución acorde con este criterio doctrinario se dio en la Capital Federal, al resolverse que
la curadora no puede suplir el consentimiento del incapaz, ni por sí ni por una autorización
judicial.
La cuestión es mucho más compleja, pues no está en juego sólo la integridad física del insano;
en particular en el caso de las mujeres dementes, y sobre todo en nuestro país, donde las
internaciones se realizan a veces en condiciones de promiscuidad, se pueden producir
embarazos que no son el resultado de una relación libremente querida. Por lo que entran a
jugar otros derechos, como el derecho a la dignidad), y aun a una maternidad o paternidad
responsable.
CONSENTIMIENTO INFORMADO.
El tema del cambio de sexo ha evolucionado notablemente en los últimos años y la doctrina
fue abriendo paso a una noción más amplia del sexo; y ese cambio se sostiene en varios datos
que pasamos a destacar:
— La cuestión fundamental radica en que la doctrina jurídica ha comprendido que la noción de
sexo no es unívoca, no se limita a la mera comprobación de la existencia de los órganos
externos que constituyen su manifestación primaria (sexo morfológico).
— Por lo que, siguiendo las enseñanzas de la medicina y la psiquiatría, se distinguen el sexo
cromosómico y el cromatínico, concepción que responde a la idea general de sexo genético; el
sexo hormonal; el sexo psicológico; sexo fenotípico.
— Se advierte que no siempre hay u n a coincidencia entre esos diversos conceptos de sexo,
en una misma persona.
d) La reacción
Se requiere:
·Solicitud del trámite por el representante legal. Si no se pudiere: puede ser suplida por
autorización judicial.
·Conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés
superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la convención sobre los derechos del niño
y en la ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
·Asistencia del abogado del niño.
Es decir que para intervenciones quirúrgicas totales o parciales, será necesaria la autorización
judicial.
Razonabilidad: ART 14 LEY 24.193: “La extracción de órganos o materiales anatómicos en vida
con fines de transplante entre personas relacionadas conforme a las previsiones de los
artículos 15 y concordantes de la presente ley, estará permitida sólo cuando se estime que
razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de
éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. Esta extracción siempre deberá
practicarse previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior.
La reglamentación establecerá los órganos y materiales anatómicos que podrán ser objeto de
ablación, excepto los incluidos especialmente en esta ley”.
Gratuidad: ART 27 inc F LEY 24.193: “Queda prohibida la realización de todo tipo de ablación
cuando la misma pretenda practicarse:
f) Toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos o materiales anatómicos, en
vida o para después de la muerte, y la intermediación con fines de lucro;”
RECAUDOS DE PROCEDENCIA:
1) Inexistencia de otra alternativa terapéutica: la ablación e implantación puede ser realizada
cuando se hayan agotado o sean insuficientes los otros medios o recursos disponibles (art 2).
2) Debe tratarse de una técnica corriente o no experimental (art 2 de la ley + art 2 del decreto
reglamentario 512/95): serán consideradas técnicas corrientes las siguientes practicas médico-
quirúrgicas:
1- ablación e implantación de corazón, vasos y estructuras valvulares.
2- ablación e implantación de pulmón.
3- ablación e implantación de hígado.
4- ablación e implantación de páncreas.
5- ablación e implantación de intestino.
6- ablación e implantación de riñón y uréter.
7- ablación e implantación de elementos del sistema osteoarticular.
8- ablación e implantación de piel.
9- ablación del globo ocular para la implantación de corneas y esclera.
10- ablación e implantación de tejidos constitutivos del oído medio y externo.
11- ablación e implantación de duramadre.
12- ablación e implantación de órganos dentarios erupcionados y no erupcionados.
13- ablación e implantación de elementos del sistema nervioso periférico.
14- ablación e implantación de medula ósea.
15- ablación e implante de membrana amniótica.
16- ablación e implante de cordón umbilical.
3) Debe haber inexistencia de daño grave para el dador (Art 14 primera parte): “estará
permitida solo cuando se estime que razonablemente no causara un grave perjuicio a la salud
del dador”.
4) Debe haber expectativas de mejoramiento de la salud del receptor (art 14 segunda parte):
“estará permitida solo cuando … existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar
la salud del receptor”.
Requisitos.
ART 15 LEY 24.193: Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en
vida con fines de transplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien
podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea:
·su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o
·una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no
menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se
reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos(…)”.
La razón de ser de que la operación para el transplante esté limitadamente autorizada entre
los parientes consanguíneos que la ley deja precisados, está dada por el hecho de que se ha
comprobado que, tratándose de parientes consanguíneos, existen mayores probabilidades de
que no se produzca el fenómeno de rechazo inmunológico y, por tanto, de que se tengan
mejores perspectivas de éxito. La ley procura que se eviten sacrificios estériles.
La autorización, en lo referente a cónyuges y a padres e hijos adoptivos, es explicable por
motivaciones asentadas en sentimientos de solidaridad familiar.
Por otro lado, la limitación a los parientes tiene también por objeto evitar la "venta" de
órganos.
-Información: ART 13 LEY 24.193: “Los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los
profesionales a que se refiere el artículo 3º deberán informar a los donantes vivos y a los
receptores y en caso de ser estos últimos incapaces, a su representante legal o persona que
detente su guarda, de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos
de la operación de ablación e implante —según sea el caso—, sus secuelas físicas y psíquicas
ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como las
posibilidades de mejoría que, verosímilmente, puedan resultar para el receptor.
En caso de que los donantes y receptores no se opongan, la información será suministrada
también a su grupo familiar en el orden y condiciones previstos por el artículo 21 de la ley
24.193 y modificatoria.
Luego de asegurarse que la información ha sido comprendida por los sujetos destinatarios de
la misma, dejarán a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisión que corresponda adoptar.
Del cumplimiento de este requisito, de la decisión del dador, de la del receptor y de la del
representante legal cuando correspondiere, así como de la opinión médica sobre los
mencionados riesgos, secuelas, evolución, limitaciones y mejoría, tanto para el dador como
para el receptor, deberá quedar constancia documentada de acuerdo con la normativa a
establecerse reglamentariamente.
De ser incapaz el receptor o el dador en el caso de transplante de médula ósea, la información
prevista en este artículo deberá ser dada, además, a su representante legal.
En los supuestos contemplados en el Título V el lapso entre la recepción de la información y la
operación respectiva no podrá ser inferior a CUARENTA Y OCHO (48) horas.
Tratándose del supuesto contemplado en el artículo 21, respecto de donantes cadavéricos, la
información será suministrada a las persona s que allí se enumeran, en las formas y
condiciones que se describen en el presente artículo, al solo efecto informativo”.
ART 15 LEY 24.193: “(…) En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona
capaz mayor de dieciocho (18) años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de
parentesco establecidas en el primer párrafo del presente artículo. Los menores de dieciocho
(18) años —previa autorización de su representante legal— podrán ser dadores sólo cuando
los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto (…)”
“Transplante domino”.
ART 18 LEY 24.193: “Cuando por razones terapéuticas fuere imprescindible ablacionar a
personas vivas órganos o materiales anatómicos que pudieren ser implantados en otra
persona, se aplicarán las disposiciones que rigen para los órganos provenientes de cadáveres.
La reglamentación determinará taxativamente los supuestos concretos a los que se refiere el
presente párrafo.
Cuando se efectúe un transplante cardiopulmonar en bloque proveniente de dador
cadavérico, la autoridad de contralor podrá disponer del corazón del receptor para su
asignación en los términos previstos en la presente ley”.
EL CADAVER: es el cuerpo de la persona una vez que ésta ha dejado de existir. Desde un punto
de vista jurídico legal, cabe que se lo conceptúe como un bien material, externo, de peculiares
características, tutelado por los usos y costumbres, la religión, la moral y el derecho positivo.
En principio no es comerciable, aunque puede ser objeto de algunas relaciones jurídicas y de
limitados actos de disposición, a título gratuito, según hemos visto anteriormente.
Por lo demás, existen ciertos casos en los que, incluso, están sometidos a cierta comercialidad.
El cadáver ignoto, reducido al esqueleto, puede ser comercializado con finalidad de estudio o
investigación. Es que, como dice Cifuentes, en estos casos se produce la total independencia
de esos restos con la personalidad del muerto, lo que permite excepcionar la regla de la
extracomercialidad del cadáver.
En consecuencia, con el alcance indicado, puede aceptarse que el cadáver es cosa, por regla
general, extracomercium.
ART 61 CCC: “Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el
modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del
cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del
fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al
conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al
cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su
voluntad”.
La persona puede, en vida, adoptar disposiciones sobre el destino a darse a su propio cuerpo
una vez muerto. Con respecto al propio cadáver, la persona tiene u n derecho, de carácter
personalísimo, sobre cosa futura, limitado por los intereses públicos.
Cuando la persona fallecida no ha dejado instrucciones acerca de sus exequias, o el destino a
dar a su cadáver, son sus parientes más cercanos quienes deciden acerca de estos extremos;
siendo claro que los más cercanos excluyen a los más lejanos. La decisión de los parientes,
además, debe conformarse a las creencias religiosas del fallecido, y no contrariar los usos y
costumbres corrientes sobre sepulturas y custodia de cadáveres.
ART 61 CCC: En primer lugar se tendrá en cuenta la voluntad expresa o presumida del donante.
Si ella no fue expresada, la decisión la podrá tomar:
1- el cónyuge.
2- el conviviente.
3- los parientes según el orden sucesorio (en su defecto).
Prohibición especial: no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el
difunto de haber podido expresar su voluntad.
El consentimiento presunto.
LEY 26.066 ART 19 BIS: “La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor
de DIECIOCHO (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después
de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera
sea la forma en la que se hubiere manifestado”.
LEY 26.066 ART 21: “En caso de muerte natural, y no existiendo manifestación expresa del
difunto, deberá requerirse de las siguientes personas, en el orden en que se las enumera
siempre que estuviesen en pleno uso de sus facultades mentales, testimonio sobre la última
voluntad del causante, respecto a la ablación de sus órganos y/o a la finalidad de la misma.
a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge
convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de TRES (3) años, en
forma continua e ininterrumpida;
b) Cualquiera de los hijos mayores de DIECIOCHO (18) años;
c) Cualquiera de los padres;
d) Cualquiera de los hermanos mayores de DIECIOCHO (18) años;
e) Cualquiera de los nietos mayores de DIECIOCHO (18) años;
f) Cualquiera de los abuelos;
g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive;
h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive;
i) El representante legal, tutor o curador;”
La ablación de menores.
ART 19 TER LEY 24.193: “En caso de fallecimiento de menores de DIECIOCHO (18) años, no
emancipados, sus padres o su representante legal, exclusivamente, podrán autorizar la
ablación de sus órganos o tejidos especificando los alcances de la misma.
El vínculo familiar o la representación que se invoque será acreditado, a falta de otra prueba,
mediante declaración jurada, la que tendrá carácter de instrumento público, debiendo
acompañarse dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas la documentación respectiva.
La falta de consentimiento de alguno de los padres eliminará la posibilidad de autorizar la
ablación en el cadáver del menor.
En ausencia de las personas mencionadas precedentemente, se dará intervención al Ministerio
Pupilar, quien podrá autorizar la ablación”.
ART 21 LEY 24.193: “En caso de muerte natural, y no existiendo manifestación expresa del
difunto, deberá requerirse de las siguientes personas, en el orden en que se las enumera
siempre que estuviesen en pleno uso de sus facultades mentales, testimonio sobre la última
voluntad del causante, respecto a la ablación de sus órganos y/o a la finalidad de la misma.
a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge
convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de TRES (3) años, en
forma continua e ininterrumpida;
b) Cualquiera de los hijos mayores de DIECIOCHO (18) años;
c) Cualquiera de los padres;
d) Cualquiera de los hermanos mayores de DIECIOCHO (18) años;
e) Cualquiera de los nietos mayores de DIECIOCHO (18) años;
f) Cualquiera de los abuelos;
g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive;
h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive;
i) El representante legal, tutor o curador;
Conforme la enumeración establecida precedentemente y respetando el orden que allí se
establece, las personas que testimonien o den cuenta de la última voluntad del causante que
se encuentren en orden más próximo excluyen el testimonio de las que se encuentren en un
orden inferior. En caso de resultar contradicciones en los testimonios de las personas que se
encuentren en el mismo orden, se estará a lo establecido en el artículo 19 bis.
La relación con el causante y el testimonio de su última voluntad, serán acreditados, a falta de
otra prueba, mediante declaración jurada, la que tendrá carácter de instrumento público,
debiendo acompañarse dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas la: documentación
respectiva, cuando correspondiere”.
ART 22 LEY 24.193: “En caso de muerte violenta la autoridad competente adoptará los
recaudos tendientes a ubicar a las personas enumeradas en el artículo anterior a efectos que
los mismos den cuenta o testimonien la última voluntad del causante, debiendo dejar
debidamente acreditada la constancia de los medios y mecanismos utilizados para la
notificación en tiempo y forma a los familiares a efectos de testimoniar o dar cuenta de la
última voluntad del presunto donante.
El juez que entiende en la causa ordenará en el lapso de SEIS (6) horas a partir del
fallecimiento la intervención del médico forense, policial o quien cumpla tal función, a fin de
dictaminar si los órganos o tejidos que resulten aptos para ablacionar no afectarán el examen
autopsiano.
Aun existiendo autorización expresa del causante o el testimonio referido en el artículo 21
dentro de las SEIS (6) horas de producido el deceso, el juez informará al Instituto Nacional
Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) o al organismo jurisdiccional
correspondiente la autorización para llevar a cabo la realización de la ablación, a través de
resolución judicial fundada, con especificación de los órganos o tejidos autorizados a
ablacionar de conformidad con lo dictaminado por el mismo forense.
Una negativa del magistrado interviniente para autorizar la realización de la ablación deberá
estar justificada conforme los requisitos exigidos en la presente ley.
En el supuesto de duda sobre la existencia de autorización expresa del causante el juez podrá
requerir del Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) o
del organismo jurisdiccional correspondiente los informes que estime menester”.
ART 23 LEY 24.193: “El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de
modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6)
horas después de su constatación conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia;
b) Ausencia de respiración espontánea;
c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las
diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de
Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Unico Coordinador de
Ablación e Implante (INCUCAI).
La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro
cardiorespiratorio total e irreversible”.
ART 27 LEY 24.193: “Queda prohibida la realización de todo tipo de ablación cuando la misma
pretenda practicarse:
a) Sin que se haya dado cumplimiento a los requisitos y previsiones de la presente ley;
b) Sobre el cadáver de quien expresamente se hubiere manifestado en contrario para la
ablación o en su caso, del órgano u órganos respecto de los cuales se hubiese negado la
ablación, como asimismo cuando se pretendieren utilizar los órganos o tejidos con fines
distintos a los autorizados por el causante. A tales fines se considerará que existe
manifestación expresa en contrario cuando mediare el supuesto del artículo 21 de la presente
ley.
c) Sobre cadáveres de pacientes que hubieren estado internados en institutos
neuropsiquiátricos;
d) Sobre el cadáver de una mujer en edad gestacional, sin que se hubiere verificado
previamente la inexistencia de embarazo en curso;
e) Por el profesional que haya atendido y tratado al fallecido durante su última enfermedad, y
por los profesionales médicos que diagnosticaron su muerte.
Asimismo, quedan prohibidos;
f) Toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos o materiales anatómicos, en
vida o para después de la muerte, y la intermediación con fines de lucro;
g) La inducción o coacción al dador para dar una respuesta afirmativa respecto a la dación de
órganos.
El consejo médico acerca de la utilidad de la dación de un órgano o tejido, no será considerado
como una forma de inducción o coacción;
h) Los anuncios o publicidad en relación con las actividades mencionadas en esta ley, sin previa
autorización de la autoridad competente, conforme a lo que establezca la reglamentación”.
Prueba en juicio.
ART 54 CCC: “Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por
objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto
que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y
seguridad adecuadas a las circunstancias”.
Este articulo veda la posibilidad de exigir a una persona el cumplimiento de un contrato que
tenga por “objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad”.
Si bien no lo dice expresamente, se entiende que la exigibilidad de las obligaciones asumidas
importa necesariamente ausencia de toda consecuencia jurídica, ya que de admitirse la
procedencia de una indemnización sustitutiva se echaría por tierra la protección de un derecho
fundamental que la norma pretende resguardar.
C- La personalidad espiritual
Los bienes jurídicos que se protegen con los derechos sobre la personalidad espiritual son:
·El derecho a la intimidad.
·El derecho al honor.
·El derecho de respuesta.
·El derecho a la imagen.
·El derecho a la identidad personal.
Diferentes conceptos:
-Real Academia Española: zona espiritual intima reservada de una persona o de un grupo,
especialmente de una familia.
A partir de aca se deduce que el derecho a la intimidad tutela la intimidad personal y la
intimidad familiar.
Esta idea de los actos propios ha sido tomada en consideración por los Tribunales e incluso por
algunos documentos internacionales, señalándose que, si bien todas las personas tienen
derecho a la intimidad, no pueden quejarse aquellos que con su propia conducta han
contribuido a crear una suerte de curiosidad general.
c) Los ámbitos tutelados por este derecho: enunciación y referencia a los mismos.
-Secreto o reserva de los actos de la vida privada: como atribución de excluir la intromisión de
los terceros de la zona nuclear de personalidad que implica lo íntimo, lo privado.
Involucra la vida personal, profesional, y la de los familiares del sujeto; ya que la vida privada
está dada fundamentalmente por la intimidad del alma y del cuerpo.
-La privacidad del domicilio: se configura por el solo hecho de ingresar al domicilio sin
autorización del propietario o de su morador. No refiere solo a la vivienda, sino a todo espacio
cuyo uso y/o propiedad sea de un particular.
-Derecho al nombre:
El nombre es atributo de la personalidad que puede ser objeto de derechos subjetivos
privados, aunque limitados en su ejercicio. Se ha considerado que a través del nombre puede
atentarse contra la intimidad de una persona, como en el caso en que fuese revelado el
nombre auténtico que corresponda a un seudónimo por el que es conocida aquélla.
ART 62 CCC: “Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el
prenombre y el apellido que le corresponden”.
Y artículos siguientes (remitirse a la BOLILLA 5)
d) Los límites a este derecho: consideración de los distintos supuestos. El caso particular del
derecho a la intimidad y la libertad de prensa: la jurisprudencia.
Límites establecidos por:
-Constitución Nacional:
·Que no perjudique a un tercero.
·Que no ofenda el orden y la moral pública.
-Corte Suprema de Justicia de La Nación: dicto en 1984 un leading case “Ponzetti de Balbín c/
Editorial Atlántida, donde afirmo que:
·Una revista de actualidades publicó en su portada una fotografía de un líder político cuando
se encontraba internado en la sala de cuidados intensivos de un sanatorio. Luego de su
fallecimiento, su viuda y su hijo demandan a la editorial, la que se defendió invocando la
libertad de prensa e información.
·La Corte Suprema de la Nación admitió la demanda, afirmando que la libertad de prensa es un
derecho absoluto sólo en un aspecto: el no estar sometida a censura previa. Pero su ejercicio
puede naturalmente irrogar responsabilidades, y ello sucede cuando se abusa del derecho de
informar, como había sucedido en el caso.
·El Tribunal sostuvo también que todas las personas tienen derecho a la vida privada, y que
sólo es admisible la intromisión en ella cuando lo justifiquen intereses públicos prevalecientes,
como la persecución del crimen, tutela de la s-alud o defensa de las buenas costumbres.
-IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil: declararon que es legítima la intromisión que tenga
por objeto defender o garantizar un interés público prevaleciente, como puede ser la
persecución del crimen, la tutela de la salud o la defensa de las buenas costumbres.
Libertad de prensa: Es ésta una de las cuestiones más complejas, pues la libertad de prensa
constituye un bien inapreciable de la humanidad que muchas veces se enfrenta con la
intimidad o el honor de las personas aludidas en la difusión de noticias o comentarios. Al
respecto debemos señalar que algunos autores participan de la idea de que en caso de
conflicto debe prevalecer la tutela de la intimidad, mientras que otros rescatan el valor de la
libertad de prensa como elemento insustituible de la vida democrática.
PROTECCION JURIDICA:
- Constitución Nacional: ART 19 CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. (Primera parte:
derecho a la intimidad y a la libertad. Segunda parte derecho a la legalidad).
Se ha señalado que esta norma consagra el amparo de la intimidad de las personas e implica
poner límites a las atribuciones de los poderes del Estado, en referencia a las conductas que
dichas personas desarrollen dentro de la esfera privada y sin traspasar los límites que la
mencionada norma prefija.
-Antecedentes nacionales:
·La primera protección nacional al derecho a la intimidad estuvo dada por la antigua Ley de
Marcas 3975, que en su ART 32 establecía: “El derecho a publicar las cartas pertenece a su
autor”.
·Suele considerarse también como antecedente la Ley de Propiedad Intelectual 11.723 en su
ART 31: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el
consentimiento expreso de la persona misma y muerta esta, de su cónyuge e hijos o
descendientes directos de estos, o en su defecto, del padre o de la madre, faltando el cónyuge,
los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en
general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran
desarrollado en público”.
Si bien esta ley continua en vigencia, el derecho a la intimida y a la imagen son considerados
AUTONOMO, por eso se considera que esta ley directamente protege el derecho a la imagen e
indirectamente el derecho a la intimidad.
·Código Civil de Vélez: es uno de los pocos derechos personalísimos que este código
contemplaba. Fue incluido por la ley 2117.
ART 1071 bis CV: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros n sus costumbres o sentimientos,
o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el derecho no fuere un delito penal, será
obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización
que fijara equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá este, a
pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar,
si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.
Fuentes:
·ART 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia (…)”.
Se consagran así dos manifestaciones del derecho:
1- el denominado ‘right to be alone” (derecho a poder ser dejado solo”, y
2- el derecho al resguardo del ámbito familiar.
·ART 18 CN: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los
papeles privados”.
·ART 19 CN.
·Tratados de derechos humanos incorporados al bloque de constitucionalidad mediante la
reforma constitucional de 1994.
ART 1770 CCC: “Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida
ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales
actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo
con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la
sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada
reparación”. (Regula el derecho).
El CCC no establece quienes son los titulares del derecho, es una creación doctrinaria.
Sujeto pasivo: En cuanto al sujeto pasible de sanción legal, es toda persona que,
arbitrariamente, haya ejecutado el acto o hecho perturbador de la intimidad ajena, obrando
con discernimiento, intención y libertad. Si el autor responsable fuere una persona
dependiente, la responsabilidad se extendería también al principal. En esta hipótesis cabe
atribuir responsabilidad incluso, a las personas jurídicas y a las sociedades.
Definiciones:
·Doctrinarias: el honor es "la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y
en el sentimiento de la persona misma".
·Diccionario de la lengua española: cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de los propios
deberes respecto del prójimo y de uno mismo".
Honra: 1) Estima y respeto de la dignidad propia. 2) Buena opinión y fama, adquirida por la
virtud y el mérito. 3) Demostración de aprecio que se hace de alguien por su virtud y mérito. 4)
Pudor, honestidad y recato de las mujeres.
El ART 52 CCC lo contempla como ‘honra o reputación’, pero no brinda una definición del
contenido ni de los alcances de este derecho, se limita a mencionarlo.
La Convención Americana de Derechos Humanos en su ART 12 también lo aborda como honra
o reputación: “Nadie será objeto de ataques a su honra o a su reputación”.
Esta doble mención podría conducir a sostener que pretenden regularse dos manifestaciones:
1- honor subjetivo u honra: sentimiento íntimo de cada persona sobre su dignidad y la de su
familia, y
2- honor objetivo, reputación o fama: buen nombre o percepción o reflejo social de que goza
la persona y su familia.
(Abbiati considera que es uno solo.)
El primero de estos aspectos aparece como una cualidad o atributo invariable que es común e
inherente a todos los seres humanos en razón de su condición de tales; de modo que no es
admisible la existencia de personas carentes de honor subjetivo jurídicamente tutelables.
En cuanto al honor objetivo hay, en cambio, mucho de contingente y convencional, pues
resulta preponderantemente de la conducta de cada individuo y su apreciación depende de la
opinión ajena y de las costumbres y culturas de cada época y de cada país.
Esta distinción entre honor subjetivo y honor objetivo tiene, sin dudas, su valor didáctico, pero
se considera que carece de significativa importancia práctica, ya que desde la óptica normativa
de los derechos personalísimos, la lesión a uno u otro honor implica de todas maneras el
menoscabo de la persona misma, a quien lastima en algo que le es inherente y esencial,
naciéndola, por tanto, merecedora de la debida protección legal (Cifuentes).
b) Su tutela legal.
ART 1771 CCC: “Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa
sólo se responde por dolo o culpa grave. El denunciante o querellante responde por los daños
derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones
justificables para creer que el damnificado estaba implicado”.
Esta norma trata la cuestión de la acusación calumniosa, en la que solo se responde por dolo o
culpa grave, es decir, no basta la mera acusación calumniosa. Por lo tanto restringe el factor de
atribución de responsabilidad en el ámbito subjetivo.
La cuestión de si las personas jurídicas tienen honor y si ellas pueden ser agraviadas en ese
derecho teniendo, por lo tanto, una acción para reclamar indemnización, ha sido largamente
tratada.
La cuestión ha sido resuelta por la Corte Suprema, la que interpretando el derecho vigente,
concluyó y sentó como doctrina que no cabe una reparación del daño moral a favor de una
sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de
especialidad y que su finalidad propia es la obtención de ganancias, todo aquello que pueda
afectar su prestigio, o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus
beneficios, o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes
que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales.
Excluido el daño moral, no hay duda de que la afectación de la reputación de una persona
jurídica, particularmente si es una sociedad comercial, tiene aptitud para causarle un daño
material.
La doctrina inglesa ha considerado que existe un daño a esa reputación comercial cuando han
mediado manifestaciones: (i) referidas a la situación financiera de la sociedad; (ii) que
descalifican la eficacia de la gestión empresarial; (iii) que atacan la capacidad y honestidad de
los administradores de la sociedad; (iv) que se refieren ofensivamente a los bienes o servicios
que ofrece la sociedad. De modo que cuando alguna de estas manifestaciones ofensivas se
produce, los tribunales presumen de manera absoluta la existencia de un daño económico sin
que sea preciso probar su existencia ni su cuantía.
Para Rivera, el buen nombre, el prestigio, la confianza pública, el crédito tienen un valor
económico, pues son el resultado de la organización y el funcionamiento de todos los
elementos del fondo; y se reflejan en la obtención de la clientela, que es su finalidad. Por lo
que una conducta que afecte esa reputación, fama, buen nombre, prestigio, confianza pública,
crédito está privando o afectando un elemento valioso en el sentido de productor de rédito
económico. Ya que puede afirmarse, sin lugar a dudas, que la pérdida o afectación de la
reputación incide derechamente en la pérdida de clientela.
El derecho de réplica, rectificación o respuesta es el que atañe a toda persona que ha sido
afectada en su personalidad como consecuencia de una noticia falsa, inexacta o
desnaturalizada, inserta en un medio de prensa periódico, para hacer difundir por el mismo
medio, gratuitamente y en condiciones análogas, su versión de los hechos que dieron motivo a
la noticia o comentario; y que en caso de negativa del medio, será resuelta su procedencia o
improcedencia por el juez en proceso abreviadísimo.
El derecho de respuesta o réplica, aparece así como un medio de reparación del daño que se
puede haber causado mediante la emisión de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada en
cualquier tipo de medio de prensa periódico.
Su constitucionalidad:
Pese a las recomendaciones de juristas, expresadas en congresos y jornadas, proyectos
nacionales y el reconocimiento explícito y generalizado del derecho público provincial, algunas
opiniones, generalmente no científicas, cuestionan la constitucionalidad de este derecho, por
considerarse que podría afectar la libertad de prensa; para ello se invoca que el artículo 32, de
la Constitución Nacional, veda dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdicción federal.
Para Rivera nada empece para el dictado de una ley nacional que regule este derecho de
respuesta, si se lo encuadra, como corresponde, como medio de defensa de los derechos de la
personalidad, pues en ese caso estamos en el ámbito del derecho común, materia propia del
Congreso Nacional.
El Pacto de San José de Costa Rica, a partir de la reforma constitucional de 1994, adquirió
jerarquía constitucional con el articulo 75 inc 22, el cual estableció que los tratados
internacionales que adquieren jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la
primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos.
Y tanto de:
·La imagen.
·La voz.
ART 31 LEY 11.723: ““El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio
sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o
descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el
cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación
es libre.”
Este derecho tuvo su origen en la doctrina italiana, que lo independizo de los demás derechos
personalísimos.
Concepto:
·Rivera: Facultad de exigir la fiel representación de la persona, sin deformación de sus
cualidades o caracteres y sin atribución de caracteres inexistentes o diversos de aquellos reales
del sujeto.
·Corte Suprema de Justicia: ha entendido que
1-Toda persona tiene derecho a conocer su propia génesis;
2- El derecho a la identidad es un derecho constitucional no enumerado.
·Convención sobre los Derechos del Niño (con jerarquía constitucional) en su ART 7 reconoce el
derecho de los niños de conocer a sus padres y de preservarse su identidad.
La identidad de género:
Ley 26.743:
·ART 1: “Derecho a la identidad de género. Toda persona tiene derecho:
a- al reconocimiento de su identidad de género;
b- al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género;
c- a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de
ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila,
imagen y sexo con los que allí es registrada”.
·ART 2: “Concepto. Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del
genero tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado
al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar
la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos,
quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. Tambien incluye otras
expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.
·ART 3: “Ejercicio. Toda persona podrá solicitar la rectificación registral el sexo, y el cambio de
nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida”.