PREPARATRIO DE PRIVADO I

PERSONAS

I. DE LA PERSONA
1. CONCEPTO DE PERSONA
Persona es todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Art. 74 CC: son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condició n. (Ú nicamente considera a la persona natural, sin embargo la CN de
1991 estableció la existencia de las personas jurídicas como sujetos capaces de adquirir
derechos y contraer obligaciones, cuando en ejercicio de su autonomía privada decida hacerlo).

2. CLASES DE PERSONAS
Sentencia T-378/06. Habla de la diferencia que existe entre las personas naturales y jurídicas,
indicando que si bien ambas son sujetos de derechos y obligaciones, los derechos de una son
diferentes a los de la otra, es decir que las personas naturales tienen derechos que las personas
jurídicas no, ya que existen ciertos derechos que son derivados de la condició n de humanos.

a) Natural
Las personas naturales son aquellas relacionadas con el ser humano.

b) Jurídica. Clasificación de las personas jurídicas

Art. 633 CC. Persona jurídica es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones y que puede ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas se clasifican en personas de derecho pú blico, personas de derecho
privado y mixtas, las derecho pú blico emanan del estado y tienen como fin la realizació n de los
fines del Estado y la prestació n de servicio pú blicos. Las de derecho privado nacen de la
iniciativa privada con fondos privados y las mixtas se forman con aportes de capital estatal y
aportes de capital privado.

II. PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA NATURAL

1. PRINCIPIO DE EXISTENCIA LEGAL
a) Régimen del derecho civil colombiano
Para hablar de existencia legal, primero tenemos que hacer referencia a la existencia bioló gica o
natural de las personas. Esta comienza con la concepció n y termina con el nacimiento, durante
esta etapa el Estado colombiano considera que el nasciturus1 es objeto de protecció n y de
reconocimientos de algunos derechos, los cuales como veremos posteriormente está n
condicionados al nacimiento.

La existencia legal de toda persona, segú n el artículo 90 del có digo civil comienza al nacer, esto
es, al separarse totalmente del cuerpo de su madre. Se tiene también, en el inciso segundo de
este mismo artículo que “la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de
estar separada completamente de su madre, o que no haya sobrevivido un instante siquiera, re
reputará como no haber existido jamá s.

Lo anterior demuestra los 3 requisitos esenciales del nacimiento y por ende de la existencia
legal, que son:

1. Salir del vientre materno.

2. Separarse de la madre.
3. Sobrevivir un instante2 a la separació n.
1
Nasciturus: hace referencia a la criatura que está en el vientre materno y que está por nacer.
2
Se comprueba que haya habido presencia de oxígeno en los pulmones. Esta prueba es llamada docimasia respiratoria.
Los anteriores, elementos se constituyen como esenciales ya que si falta alguno de ellos la ley no
le otorga la calidad jurídica de persona a cualquier ser humano en dicha situació n.

b) Presunción de la concepción
Art. 92 CC. Se presume de derecho que la concepció n ha precedido al nacimiento no menos que
ciento ochenta días cabales, y no má s que trescientos, contados hacia atrá s, desde la media
noche en que principie el día del nacimiento.

Lo anterior supone un lapso de 120 días en el cual necesariamente debió ocurrir la concepció n.

Esta presunció n vierte la mayor parte de su importancia en la investigació n de la paternidad,

que no es consecuente y ni se puede percibir por los ojos de la sociedad, como si lo es la
maternidad.

Acerca de esta presunció n es necesario anotar que perdió importancia cuando la corte
constitucional declaró inexequible las palabras “de derecho” mediante sentencia del 22 de enero
de 1998 (C-004/98), quedando reducida la presunció n a la calidad de legal simplemente,
admitiendo así la prueba en contrario.

Ademá s de la presunció n de la concepció n como prueba para la investigació n de la paternidad, la

ley 721 de diciembre de 2002 acogió como prueba principal la del ADN que es confiable en un
99%. En dicha ley se tiene como característica principal que si el citado a dicha prueba no asiste
se declara automá ticamente la paternidad que se está investigando. Sin embargo la Corte
Constitucional estableció : “que no puede afirmarse válidamente que el legislador optó por un
regreso a la tarifa legal de pruebas para imponerle al juez certeza legal en lugar de la certeza
judicial, como tampoco resulta de recibo concluir que se le impide al juzgador apreciar la prueba
científica que se ha aludido con exclusión de las demás pues, al contrario, si esa prueba avanzada y
de alto valor científico llega a establecer tan solo un alto “porcentaje de certeza” que constituye
“índice de probabilidad” que incluso podría ser muy cercano al ciento por ciento, la práctica y la
valoración de otros medios de prueba permiten una recta administración de justicia que no resulta
violatoria del debido proceso ni en desmedro de la autonomía judicial” (C-476/05).

c) Protección y derechos del nasciturus

Con lo relacionado a la protecció 6n del que está por nacer, el artículo 91 dispone, que el juez
tomará a petició n de cualquier persona o de oficio, las providencias pertinentes a la protecció n
del nasciturus que se halle en cualquier tipo de peligro, es así como por ejemplo se encuentran
prohibidos el aborto3 y el trato cruel hacia la criatura que está por nacer.
Ahora bien, el artículo 93 establece un condicionamiento a los derechos del que está por nacer,
el cual se traduce en la suspensió n de su ejercicio hasta el momento de su nacimiento, es decir,
hasta el momento de adquirir la calidad legal y jurídica de persona. El ejemplo má s claro de esta
situació n tiene que ver con lo relacionado a las sucesiones. Piénsese en un padre que muere y su
hijo está por nacer (pó stumo). Segú n lo dispuesto por el anterior artículo, el hijo ya es heredero
solo que ese derecho está suspendido. Si el niñ o nace, esto es, goza de su personalidad jurídica,
este se considera vivo para el momento de la muerte de su padre y por lo tanto adquiere la parte
del patrimonio de sus padres que le corresponde a título de herencia. Si el niñ o no nace este
derecho será ejercido por otra persona distinta.

3
Hoy en día no está del todo prohibido, pues conforme a la sentencia C-355/06 existen ciertas circunstancias en las cuales se
permite el aborto, estas son: 1) el embarazo constituya peligro para la vida o salud de la mujer 2) exista grave malformación
del feto que haga inviable su vida 3) el embarazo sea resultado de una conducta debidamente denunciado, constitutiva de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas o de incesto.
Sent. C-591/95. La existencia legal comienza en el momento del nacimiento; y la vida, en el
momento de la concepció n. Pero el comienzo de la vida tiene unos efectos jurídicos, reconocidos
por algunas normas, entre ellas, los artículos 91 y 93, demandados.
En el período comprendido entre la concepció n y el nacimiento, es decir, durante la existencia
natural, se aplica una regla del Derecho Romano, contenida en este adagio: "Infans conceptus
pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur", regla que en buen romance se expresa
así: "El concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable".

2. FIN DE EXISTENCIA LEGAL

a) Muerte real
Segú n el artículo 94 del có digo civil, la existencia legal de todas las personas termina con la
muerte.

MUERTE REAL
La muerte real es el fenó meno que le ocurre a toda persona, y se da cuando se está enfrente del
cadá ver, a diferencia de la muerte presunta. Ademá s de esto la ley exige que dicha muerte sea de
la siguiente forma:

MUERTE CEREBRAL O ENCEFÁLICA

Está definida en el artículo 2 del decreto 1546 de 1998 de la siguiente manera: “es el fenómeno
biológico que se produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia
de las funciones del tallo encefálico, compraba por examen clínico”. Se exige ademá s que dicho
examen sea realizado por dos médicos, uno de los cuales debe ser especialista en ciencias
neuroló gicas.

EFECTOS DE LA MUERTE REAL

Con la muerte real, se extingue la personalidad jurídica (artículo 94), en la cual se gozaba de
algunos derechos que es preciso distinguir. Los derechos patrimoniales, tales como: la
propiedad, el dominio, el usufructo, entre otros, no se extinguen, sino que pasan a título de
herencia o legado a otras personas. Con los derechos extrapatrimoniales, tales como los
derechos que se tiene frente a la familia, por ejemplo, la patria potestad y el matrimonio, se
extinguen con la muerte real definitivamente.

Sent. T-443/94. Las discusiones modernas suscitadas a raíz de casos de muerte clínica en que
se plantea el dilema ético-jurídico de no mantener artificialmente "con vida" a la persona
desahuciada, han llevado a que el legislador extraordinario adopte la muerte cerebral como el
momento límite de la existencia humana. Solamente después de certificada la muerte cerebral,
segú n las condiciones establecidas en la ley, es posible dar comienzo a los procedimientos
destinados a la utilizació n de ó rganos o componentes anató micos para fines de transplantes u
otros usos terapéuticos (D.2363 de 1986, art. 9).

b) Muerte presunta
La presunció n de muerte existe para resolver el problema que se tiene cuando una persona
desaparece de su domicilio y no se vuelve a tener noticias de su paradero. Veamos ahora el
desenvolvimiento de todo el proceso:

1. DECLARACIÓN DE AUSENCIA: Artículo 96.

Una persona se halla ausente cuando ha desaparecido de su lugar de domicilio y no se tiene
noticias de su paradero; a partir de este momento sus familiares má s cercanos, pueden solicitar
al juez que disponga un curador para la administració n de sus bienes.

Ausente no só lo es quien ha desaparecido de su lugar de residencia o domicilio, sino que

requiere para tal denominació n, que no se tenga noticias de él.
Ahora bien, el Juez declarará la ausencia segú n el trá mite indicado por el artículo 6564 del có digo
de procedimiento civil. La declaració n de ausencia es só lo con el fin de nombrar un curador o
representante de los bienes del desaparecido.

2. DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA: Artículo 97.

Para iniciarse el trá mite de muerte presunta deben pasar dos añ os como mínimo sin tenerse
noticias del desaparecido.

El interesado en dicha declaració n deberá presentar la demanda ademá s de sus requisitos

legales dispuestos en el có digo de procedimiento civil, un acerbo probatorio que constate que
del desaparecido no se ha tenido noticias por lo menos en dos añ os, ademá s de acciones
tendientes a conseguir dichas noticias.

El Juez luego de esto podrá admitir o no la demanda, en caso positivo el proceso seguirá su curso
con la ordenació n de otras pruebas por parte del juez consistentes en la publicació n de tres
edictos en un perió dico de amplia circulació n nacional y una emisora de alta recepció n, con
espacio de 4 meses entre uno y otro.

Después del ú ltimo edicto se esperará n cuatro meses má s y luego se procederá a dictar
sentencia a favor del interesado y a declarar muerto al presunto ausente.

Có mo día presuntivo de la muerte del desaparecido se decretará el ú ltimo del primer bienio
contado a partir de las ú ltimas noticias.

3. EFECTOS DE LA SENTENCIA
Los efectos de esta sentencia que declara la muerte presunta de una persona, son iguales a los
efectos de la muerte real.

4. RESCISIÓN DE LA SENTENCIA: Artículo 109.

La rescisió n de la sentencia consiste fundamentalmente en la revocació n de la sentencia de
adjudicació n de los bienes del desaparecido a otras personas, quienes en virtud de la cual y por
reaparició n del desaparecido deben restituir en la condició n que se encuentren los bienes que
habían adquirido a título de herencia o legado.

Cabe anotar, que segú n el numeral 4 de este artículo, los bienes se recobrará n subsistiendo las
enajenaciones, hipotecas y demá s derechos reales, constituidos legalmente en ellos.

Hay que tener en cuenta que la rescisió n de la sentencia no afecta el vínculo matrimonial
disuelto, de tal forma que así la persona aparezca su matrimonio queda disuelto, evitá ndose que
el posterior matrimonio del có nyuge ausente, pueda ser anulado por bigamia, así lo dispone la
Ley 25 de 1992 (Art. 152 CC).

c) Conmoriencia
La conmoriencia es el fenó meno en el cual dos o má s personas mueren en un mismo
acontecimiento y no es posible establecer el orden del fallecimiento. La ley en el artículo 95 cc5

4
Artículo 656 CPC: Declaración de ausencia. Para la declaración de ausencia de una persona se observarán las siguientes
reglas: 1. En la demanda deberá hacerse una relación de los bienes y deudas del ausente. 2. En el auto admisorio se designará
al ausente curador ad litem y se ordenará publicar un extracto de la demanda por edicto que contendrá además. a) la
prevención a quienes tengan noticias del ausente para que lo informen al juzgado. b) el emplazamiento de quienes derechos a
la guarda para que se presente al proceso y los hagan valer. 3. Recibidas noticias sobre el paradero del ausente el juez hará las
averiguaciones que estime necesarias a fin de esclarecer el hecho, para lo cual empleará todos los medios de información que
considere convenientes. 4. Cumplidos los trámites anteriores y concluido el término probatorio el juez dictará sentencia y si
fuere favorable a lo pedido en ella nombrará el curador legítimo o dativo de conformidad con lo preceptuado el código civil...
consagra la presunció n legal para esta situació n y colige que han muerto en el mismo momento y
ninguna de ellas ha sobrevivido a las otras.

Dicha presunció n tiene dos requisitos esenciales que son los siguientes:
1) Que haya sido en un mismo lugar y como consecuencia de una misma causa. De lo contrario
no opera la presunció n.
2) Que no se sepa el orden de los fallecimientos.
Como la presunció n es de carácter legal, la prueba para desvirtuarla consiste en demostrar que
una o varias personas de las fallecidas en el mismo hecho hayan sobrevivido a las otras.

d) Muerte cierta pero sin cadáver

Tiene los efectos de la muerte real o presunta. Se presenta cuando no fue posible encontrar o
reconocer oficialmente el cadá ver, pero el evento de la muerte aparece como razonablemente
cierto, porque existen personas que declaran haber reconocido el cadá ver o porque la persona
desapareció en una situació n que excluye la probabilidad de supervivencia.

e) Efectos de la muerte
Con la muerte se extingue la personalidad del ser humano, es decir que deja ser sujeto de
derechos. Los derechos de los que era titular: si eran patrimoniales se transmitirá n a sus
herederos y los extrapatrimoniales se extinguen definitivamente (derechos de la personalidad y
los derechos familiares)

f) Prueba de la muerte real o presunta

La muerte real se prueba con el acta de defunció n inscrita en el registro civil y la muerte
presunta con la sentencia ejecutoriada.

III. PRINCIPIO Y DE LA EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA JURÍDICA

1. PRINCIPIO DE EXISTENCIA LEGAL
a) Teorías sobre la existencia legal de las personas jurídicas
b) Capacidad de las personas jurídicas y representación
c) Requisitos de creación y registro
d) Organización de las personas jurídicas
2. FIN DE LA EXISTENCIA LEGAL
a) Disolución y liquidación

IV. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Se le denomina atributos de la personalidad a todas aquellas calidades intrínsecas y
permanentes que constituyen la esencia de la personalidad y la individualidad del sujeto de
derecho, es decir, de la persona humana.

Se llaman así porque tales calidades dependen y no existen sin la persona humana, y la
constituyen como sujeto de derechos y obligaciones.

1. NOMBRE. CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS.

El nombre es un atributo de la personalidad que encuentra su fundamento y razó n en la
necesidad de la persona de distinguirse de los demá s, esto es, el derecho a su individualidad. Es
así como el decreto 1260 de julio 27 de 1970 en su artículo 3 establece lo siguiente: “Toda
persona tiene derecho a su individualidad y por consiguiente, al nombre que por ley le corresponde.
El nombre consta del nombre de pila, los apellidos, y en su caso el seudónimo”.

5
Artículo 95: Conmoriencia. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de
ellas hubiese sobrevivido a las otras.
En el anterior texto legal puede observarse como el Estado a través del nombre reconoce la
individualidad de toda persona humana.

Ahora bien, es necesario anotar que el nombre de pila es de asignació n voluntaria, en cambio los
apellidos no. Estos los asigna la ley. Es así como tendremos que observar varias situaciones de
acuerdo con la calidad de hijo que se tenga para el momento de la inscripció n en el registro civil.

HIJO LEGÍTIMO: El primer apellido será el primero del padre, y el segundo será el primero de la
madre.

HIJO EXTRAMATRIMONIAL RECONOCIDO: Se le aplica la misma regla del hijo legítimo.

HIJO EXTRAMATRIMONIAL NO RECONOCIDO: Se le asignan los de su madre.

HIJO ADOPTIVO: El hijo adoptivo adquirirá los apellidos del adoptante o de los adoptantes. De
esta manera se sigue la regla para el hijo legítimo, legitimado y extramatrimonial reconocido.
Cabe anotar que los antiguos lazos de sangre del adoptable se pierden por virtud de la sentencia
que declara la adopció n. (Artículo 64 del Có digo de la infancia y la adolescencia). Sin embargo el
nombre de pila só lo podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) añ os, o
consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.

HIJO EXPÓSITO (EN SITUACIÓN DE ABANDONO): El artículo 61 del decreto 1260 de 1970
estableció que se le colocan apellidos de acuerdo a su oriundez, es decir se les inpondrá un
apellido usual en Colombia.

MUJER CASADA: Antes de la vigencia del decreto 2820 de 1974 la mujer que contraía
matrimonio tenía la obligació n de quitarle a su nombre el segundo apellido y ponerle el primero
de su esposo precedido de la partícula “DE”. Después de entrado en vigencia este decreto la
mujer conserva los apellidos de soltera.

HIJO LEGITIMADO: a los hijos legitimados, se les asignará n los apellidos de la misma forma que
a los hijos legítimos.

CAMBIO DEL NOMBRE

Toda persona tiene derecho a cambiar su nombre una sola vez, de acuerdo con los requisitos y
formalidades establecidas en el Título IX del decreto 1260 de 1970. Es así como el artículo 89
establece los requisitos para el cambio del nombre, que son los siguientes:

 Debe hacerse por medio de decisió n judicial y por disposició n del mismo interesado.
 Así mismo el decreto 999 de 1988 en su artículo 7 establece que cuando una persona va a
modificar su nombre se hace a través de escritura pú blica en la notaría donde se encuentre
su registro, si la persona se encuentra en un lugar diferente puede hacerlo donde desee pero
debe llevar copia a la registraduría donde se encuentre registrado.
 Ahora bien, el artículo 94 del decreto 1260 del 70 establece que el nombre solo puede ser
modificado una sola vez.
 Los menores de edad para efectos del cambio de nombre será n representados por sus
padres o representantes legales.

Con respecto al hijo adoptivo, segú n el artículo 97 del mismo decreto só lo puede ser modificado
en virtud de los siguientes requisitos:

 Cuando éste sea menor de 3 añ os.

 O cuando sea consciente de ello.
 Ademá s el juez debe justificar las razones del cambio.

Sent. T-168/05. Establece que el deber del notario imprimir autenticidad a un documento en el
que él interviene; surge de la comparecencia, autónoma y espontánea, que hace ante él los
particulares, con el fin de lograr el reconocimiento de la autenticidad de una declaración, acto o
comportamiento. La fe pública notarial tiene su sustento en la confianza pública de los asociados
en la figura del notario, cuando depositan en él la verificación de actos, hechos y situaciones
jurídicas. Por ello, las expresiones notariales cuentan con una prudente presunción de veracidad. El
propio ordenamiento la reconoce, al dejar en claro que el notario no es responsable de las
declaraciones que ante él se hagan (Art. 9o. del decreto 1260 de 1970); simplemente está obligado
a ejercer su función consultando los requisitos formales de los documentos sometidos a su
consideración, de acuerdo con las atribuciones que regulen el ejercicio de su competencia. Es decir
que no podrá rehusarse al cambio del nombre, pues el nombre hace parte de la identidad de la
personas y por el libre desarrollo de la personalidad no se le puede negar a las personas que se
pongan el nombre que quieran.

CAMBIO DEL NOMBRE POR LEY

Existen varios casos de acuerdo a la calidad de hijo que se tenga, que es necesario estudiar:

HIJO EXPÓSITO: se le asignará el nombre comú n del país y luego si es reconocido por sus
padres obtendrá su verdadero nombre.

HIJO LEGÍTIMO: en caso que pierda tal calidad (por ejemplo a efecto de una impugnació n de
paternidad) y pasa a ser extramatrimonial sus apellidos cambian, es decir, pierde el de su padre
y tendrá los dos de su madre.

HIJO LEGITIMADO: es el caso contrario al anterior, se parte del supuesto de que el hijo es
extramatrimonial y pasa a ser reconocido como legítimo por su padre, por lo que sus apellidos
cambiará n: antes llevaba los de su madre, y después de efectuado el reconocimiento llevará
como primer apellido el primero de su padre y como segundo el primero de su madre.

HIJO ADOPTIVO: con la sentencia judicial que declara la adopció n, el adoptable pierde sus
apellidos de sangre que antes tenía, y pasa a tener los de sus adoptantes.

2. DOMICILIO
CONCEPTO
Al domicilio se le ha definido como el lugar en donde la ley presume que una persona permanece
de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones, aunque esté o no esté allí presente. En otros términos, es una relació n jurídica
entre un determinado territorio6 y la persona.

Segú n el artículo 76 del código civil “El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o
presuntamente, del ánimo de permanecer en ella”.

Es preciso no confundir el domicilio con la simple residencia, la cual implica la permanencia en

un lugar, sin á nimo de permanecer en él, es decir, es uno de los elementos que integran el
domicilio.

6
Para la ley colombiana esto se asimila a una circunscripción territorial determinada llamada municipio, es decir, siempre el
domicilio de una persona será un municipio y no un departamento o región colombiana.
Segú n lo anterior, el domicilio requiere un elemento objetivo, que es la residencia y otro
subjetivo, que es el á nimo o intenció n de permanecer en ella. Si bien el elemento esencial para su
determinació n es la residencia permanente en un lugar, ésta implica una mera relació n de hecho,
dependiente de la voluntad del individuo y de su libertad de movilizació n. Por ello debe fijarse el
á nimo de permanecer en él. Y como el á nimo no es un hecho tangible, hay que atender a los
á nimos de la persona, es decir, a su comportamiento. Así que este ú ltimo elemento debe
deducirse de los actos exteriores del individuo, de su conducta. En razó n de ello el có digo civil en
sus artículos 79 y 80 consagra dos presunciones.

Artículo 79: “Presunción Negativa: no se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere

consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún
tiempo en casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por otras
circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una
comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante” (texto legal).

La anterior presunció n hace referencia a las personas que tienen por ejemplo su hogar
doméstico en cualquier municipio del país, y viene por cualquier circunstancia un tiempo a
Bogotá y se queda en una residencia o habitació n lo que no constituye segú n la ley á nimo de
permanecer en Bogotá , sino por el só lo hecho de tener el hogar doméstico y la familia en otra
parte tienen su domicilio en ese lugar y no en Bogotá .

Ahora bien, el artículo 80 consagra otra presunció n pero positiva: “Al contrario, se presume
desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda,
botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en
persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de los que regularmente se
confieren por largo tiempo; y por tras circunstancias análogas” (texto legal).

Aquí en esta presunció n vemos como se intercambia la situació n, por el contrario aquí se
presume es el á nimo de permanecer por determinados comportamientos que asume el hombre
al avecindarse en determinado municipio, mientras que en la del artículo 79 (negativa), se
presume es el desá nimo o la involuntad de avecindamiento por decirlo así.

Es necesario anotar para concluir con la exposició n del concepto de domicilio, que la ley
colombiana admite la pluralidad de domicilios, esto es, que “cuando concurren en varias
secciones territoriales, con respecto de un mismo individuo, circunstancias constitutivas del
domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene” Artículo 83 del Código Civil.

FUNCIONES DEL DOMICILIO

Sabiendo ya el concepto del domicilio, para comprender sus funciones es necesario atender a las
preguntas ¿Para qué sirve el domicilio?, ¿Cuá l es su razó n de ser?.

Pues bien, el domicilio sirve para lo siguiente:

 Para cuestiones de competencia judicial.

 Para facilitar la centralizació n de algunas instituciones, a fin de evitar gestiones
fragmentarias que podrían resultar perjudiciales (tutelas, quiebras, sucesiones, etc.).
 Para permitir a terceros determinar el lugar donde deben hacer vá lidamente el pago de sus
obligaciones, hacer reclamaciones, etc.
 Para facilitar la individualizació n de la persona, esencial en el campo del derecho pú blico
(obligaciones fiscales, militares, políticas, sociales), principalmente.
 Para permitir la organizació n del Estado Civil de las personas.

CLASES DE DOMICILIO
El domicilio puede ser civil o político. El primero indica el municipio donde una persona ejerce
sus derechos civiles; el segundo, aquel donde ejerce sus derechos políticos. Pero esta distinció n
carece de importancia, por cuanto, generalmente, donde una persona tiene su domicilio civil,
también tiene su domicilio político (este domicilio interesa al derecho constitucional).

El domicilio civil propiamente dicho puede ser legal y voluntario.

DOMICILIO LEGAL
(Art. 88) Es el lugar donde la ley presume que una persona reside de manera permanente para el
ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí
presente. Este domicilio es forzoso, pues lo impone la ley; no puede alterarse mientras dure la
situació n jurídica que lo determine.

El domicilio legal es el que la ley impone a ciertas personas, en razó n del vínculo de
subordinació n que tienen con otras. En cuatro casos señ alaba el có digo esta clase de domicilio.
1) para las mujeres casadas. 2) los hijos. 3) para los pupilos7. 4) para los criados o dependientes.

1. PERSONAS SOMETIDAS A POTESTAD PARENTAL

. Los hijos bajo patria potestad (matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos) tienen como
domicilio el de los padres Como este domicilio legal es consecuencia directa de la potestad
parental, se deduce que los hijos lo tendrá n mientras permanezcan dentro de ella, es decir, hasta
que cumplan 18 añ os, o sean emancipados.

2. PERSONAS SOMETIDAS A TUTELA O CURATELA

Siguen el domicilio de su tutor o curador las mujeres y los varones menores de 18 añ os, y demá s
grupos de incapaces que estén bajo esta situació n.

3. TRABAJADORES
Segú n el artículo 89 del Có digo Civil “el domicilio de una persona será también el de sus criados y
dependientes que residan en la misma casa que ella”.

Este artículo fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26
de Julio de 1982, cuando ésta tenía la competencia frente a las demandas de inconstitucionalidad
de las leyes8. La corte ha sostenido que esta norma es un rezago de la época esclavista, pues “el
trabajo, cualquiera que sea dignifica al hombre, y no es aceptable que por el hecho de que una
persona plenamente capaz acepte un trabajo para subsistir, pierda la capacidad jurídica para
constituir su propio domicilio. Y como de otra parte, no es de modo alguno su representante
legal, a quien haya de demandar en representació n de su trabajador, es absurdo e inoficioso
otorgarle a éste el domicilio de aquél.

Las personas jurídicas también tienen su domicilio legal, es así como segú n el artículo 86 “El
domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar
donde está situada su administración o dirección, salvo que lo dispusieren sus estatutos o leyes
especiales”.

Ahora bien, en el caso de que una sociedad comercial o asociació n tenga varias sedes o
sucursales, cada una de ellas tendrá un domicilio especial para el solo efecto de la ejecució n de
sus obligaciones contraídas. En razó n de ello, el Có digo de Procedimiento Civil exige que las
sociedades deben constituir apoderados con capacidad para representarlas en los procesos
relacionados con ellas, en los lugares donde establezcan sucursales o agencias, y si se

7
Pupilos: son las personas que están bajo representación de tutela o curatela.
8
Hoy, dicha competencia es de la Corte Constitucional según lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
abstuvieren de hacerlo, llevará su representació n quien tenga la direcció n de dicha sucursal o
agencia.

DOMICILIO VOLUNTARIO O REAL

Este domicilio puede escogerlo el individuo con entera libertad, siempre que su declaració n esté
en consonancia con la realidad de su residencia habitual. Ello quiere decir que el sujeto no puede
arbitrariamente fijar su domicilio en un lugar donde no vive habitualmente, pues su declaració n
carecería de eficacia jurídica.

Toda persona que no tenga domicilio legal o de origen, puede escogerlo libremente. Solo a esta
clase de domicilio podrá aplicase la definició n del artículo 76 del Có digo Civil, que como vimos
anteriormente establece que “el domicilio consiste en la residencia, acompañada real o
presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”.

De manera que el domicilio voluntario de una persona se determina mediante estos dos
elementos: un elemento objetivo, la residencia en un lugar, y un elemento de orden subjetivo, el
á nimo de permanecer en él.

La determinació n del primer elemento no ofrece dificultades ya que se trata de un elemento

visible; pero ¿có mo determinar el segundo elemento?, es decir el á nimo de permanencia en un
lugar determinado si es un elemento no palpable de manera real por el ser humano. Pues bien
para determinarlo la ley creó unas presunciones que ya estudiamos anteriormente, las cuales se
limitan a establecer la existencia o inexistencia del á nimo de permanecer o avecindarse en un
lugar dado, siempre que tal intenció n se acompañ e del elemento material, esto es, de la
residencia en dicho lugar.

CARACTERÍSTICAS DEL DOMICILIO

 No se puede imaginar a un ser humano sin domicilio, como no es posible imaginarlo sin
personalidad, así carezca de hogar o se aloje debajo de los puentes. A veces es difícil
descubrirlo, por haber abandonado, de hecho, por varios añ os, el lugar donde reside, pero
existe, porque no se pierde por ausencia, sin haber adquirido otro domicilio.

 Se puede estar domiciliado en un lugar dado, sin haber estado en él (cuando el tutor o
curador reside en lugar distinto de donde se encuentra el pupilo).

 Puede ser difícil determinar el domicilio, porque no se afirma exteriormente y no se

identifica necesariamente con la residencia.

3. NACIONALIDAD. CONCEPTO, NACIONALES COLOMBIANOS, PÉRDIDA, CIUDADANÍA.

NACIONALIDAD
ARTICULO 96. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 1 de 2002. El nuevo
texto es el siguiente:> Son nacionales colombianos:
1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre
o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros,
alguno de sus padres estuviere domiciliado en la Repú blica en el momento del nacimiento y;
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y fuego se
domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la Repú blica.
2. Por adopción:
a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalizació n, de acuerdo con la ley, la cual
establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopció n;
b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con
autorizació n del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser
inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, y;
c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicació n
del principio de reciprocidad segú n tratados pú blicos.
Ningú n colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional
colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopció n
no estará n obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopció n.
Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrá n recobrarla con arreglo a la ley.

CIUDADANÍA
ARTICULO 98. La ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad, y su
ejercicio se puede suspender en virtud de decisió n judicial en los casos que determine la ley.
Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la ciudadanía, podrá n solicitar su
rehabilitació n.
PARAGRAFO. Mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los
dieciocho añ os.
ARTICULO 99. La calidad de ciudadano en ejercicio es condició n previa e indispensable para
ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñ ar cargos pú blicos que lleven
anexa autoridad o jurisdicció n.

4. ESTADO CIVIL. CONCEPTO, FUENTES, CARACTERÍSTICAS, PRUEBA.

Sent. T-390/05. El Estado asume para sí la determinación del estado civil de las personas
conforme a la ley (CP art. 42), y la regulación de la inscripción del mismo conforme se disponga por
el legislador. Es decir, ni el estado civil de las personas, ni su registro, quedan sujetos a la simple
voluntad de los particulares. No es concesión graciosa de nadie, sino que constituye un derecho, no
una merced ni una dádiva. No es algo que se da y puede quitarse al arbitrio o capricho de alguien
con respecto a otro, sino que siempre se encuentra regulado de manera estricta por la ley de tal
suerte que su afectación sólo puede llevarse a cabo por las precisas causales establecidas por el
legislador y con la más estricta sujeción a los procedimientos señalados por él, pues no es un asunto
de interés privado sino que ello interesa a toda la colectividad.
El artículo 1 del decreto 1260 de 1970 define el Estado Civil de las personas como “la situación
jurídica de toda persona en la familia y la sociedad, determinando su capacidad para ejercer
ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible y su
asignación corresponde a la ley”.

CARACTERÍSTICAS
Indisponibilidad: puesto que del Estado Civil no se puede hacer entrega ni total ni parcial a otra
persona. Resulta imposible y ademá s descabellado pensar en ceder a otra persona mi calidad de
hijo legítimo, o de casado, por ejemplo.

Imprescriptibilidad: ya que este no se pierde con el transcurso del tiempo. No opera para el
Estado Civil de las personas el fenó meno de la prescripció n.

Indivisibilidad: puesto que nadie puede tener dos Estados Civiles contradictorios a la vez.
Ejemplo, nadie puede ser soltero y casado al tiempo.

FUENTES
Esto hace referencia a la pregunta: ¿de dó nde surge el estado civil? Pues bien, el artículo 2 del
decreto 1260 de 1970 establece que el Estado Civil se deriva de hechos, actos y providencias.

Un HECHO es el NACIMIENTO, el cual da origen al estado civil de hijo legitimo,

extramatrimonial, etc., determinando así una capacidad para ejercer algunos derechos, como el
de adquirir la calidad de heredero en un proceso de sucesió n; asimismo el hecho cierto del
nacimiento es creador de algunas obligaciones tanto para los padres para los hijos, es el caso de
todo lo relacionado con el tema de los alimentos 9.

Un ACTO es el MATRIMONIO, definido como contrato solemne en el artículo 11310 del có digo
civil, el cual da origen al estado civil de casado, y también determina en cierta forma la capacidad
de los contrayentes para ejercer derechos y contraer obligaciones 11. Es preciso aclarar que la
unió n marital de hecho no crea un estado civil segú n lo ha establecido la CSJ y la Corte
Constitucional en la sentencia T-167/02 (si bien la unión marital de hecho y la constitución de la
familia por vínculos naturales, a voluntad de la pareja, puede llegar a constituir un estado civil, lo
cierto es que todavía no se ha expedido la ley que haga tal asignación, ni hay norma que permita
asimilarlo como tal)

Una PROVIDENCIA es la SENTENCIA DE DIVORCIO, la cual crea el Estado Civil de divorciado y

crea también unas obligaciones y unos derechos relacionados con la disolució n de la sociedad
conyugal, la asignació n del cuidado de los hijos provenientes del matrimonio disuelto, etc.

INSCRIPCIÓN DEL REGISTRO CIVIL

Con respecto a este punto existe el artículo 5 del decreto 1260 de 1970 el cual establece que los
HECHOS Y ACTOS relativos al estado civil de las personas deben ser inscritos en el competente
registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, matrimonios,
cambios de nombre, capitulaciones matrimoniales, divorcios...

Lo anterior tiene dos finalidades primordiales:

1. Consiste en que los hechos y actos relativos al estado civil de las personas se registran para
el conocimiento de la sociedad.
2. El registro civil se constituye como medio de prueba fundamental. Por ejemplo: se tiene un
matrimonio del cual han surgido unos hijos; ahora bien, el marido se afilia a una EPS o a un
seguro de salud cualquiera, el cual cobijará también a su familia. En el caso en que la mujer
se enfermara para que sea cobijada por los beneficios del seguro debe PROBAR con la
existencia del REGISTRO CIVIL, que tiene la calidad de esposa del señ or que se afilió al
seguro.

FUNCIONARIOS COMPETENTES PARA LLEVAR EL REGISTRO

Segú n el artículo 118 del decreto 1260 de 1970 se tiene que:

1. Dentro del territorio nacional lo hará n los notarios, y en los municipios donde no hayan
notarías lo hará n los registradores municipales, o en su defecto, los alcaldes municipales.
2. En el exterior lo hará n los funcionarios consulares de la repú blica.

Cabe anotar que en nuestro derecho civil rige el Estatuto Personal 12 en lo relacionado al Estado
Civil.

9
Artículo 411 y siguientes.
10
Artículo 113: Matrimonio definición: el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
11
Entre algunas de las obligaciones recíprocas entre los cónyuges contenidas en el artículo 176 y ss del Código Civil se
tienen: la cohabitación, la fidelidad y ayuda mutua, la dirección conjunta del hogar. Asimismo surge la sociedad conyugal
con el acto del matrimonio.
12
Estatuto personal: según el artículo 19 del código civil los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero
permanecerán sujetos a la ley colombiana en lo relativo al Estado Civil de las personas y su capacidad para efectuar actos y
contratos que hayan de tener efectos en Colombia y en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia,
pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes. En otras palabras la ley civil colombiana persigue al nacional colombiano en
el exterior en lo relacionado con los aspectos mencionados anteriormente. Esto tiene que ver con la extraterritorialidad de la
ley civil colombiana (Artículo 19 del Código Civil).
MODO DE HACER EL REGISTRO
Toda inscripció n debe contener (Art. 21):
 La naturaleza del hecho o acto que se registra.
 El lugar y la fecha en que se inscribe.
 El nombre completo y domicilio de los comparecientes, su identidad y el documento con que
ella se estableció .
 La firma de los comparecientes y la del funcionario.
 Los demá s que contribuyan a identificar plenamente el hecho registrado.

REGISTRO DE NACIMIENTOS
Respecto a esta clase de registro, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas particulares.

¿Quiénes deben inscribirse13?

En el registro de nacimientos se inscribirá n:
 Los nacimientos ocurridos en el territorio nacional.
 Los nacimientos ocurridos en el exterior, de personas hijas de padre y madre colombianos.
 Los nacimientos que ocurran en el exterior, de personas hijas de padre o madre colombianos
de nacimiento o por adopció n, o de extranjeros residentes en el país, en caso de que lo
solicite un extranjero.
 Los reconocimientos de hijos extramatrimoniales, legitimaciones, adopciones, alteraciones
de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones...
etc.

¿Quiénes deben solicitar el registro14?

Está n en el deber de denunciar los nacimientos y solicitar su registro.
 El padre.
 La madre.
 Los demá s ascendientes.
 Los parientes mayores má s pró ximos.
 El director o administrador del establecimiento pú blico o privado en que haya ocurrido.
 La persona que haya recogido el recién nacido abandonado.
 El propio interesado mayor de dieciocho añ os.

¿Cómo se acredita el nacimiento15?

Cuando el nacimiento se registra dentro del mes siguiente a su ocurrencia, debe acreditarse
mediante certificado del médico o enfermera que haya asistido a la madre en el momento del
parto, y en su defecto, con declaració n juramentada de dos testigos há biles.
Si se denuncia después del mes en que sucedió , deberá acreditarse con documentos auténticos, o
con copia de las actas de partidas parroquiales, respecto de las personas bautizadas en el seno
de la Iglesia Cató lica o de las anotaciones de origen religioso correspondientes a personas de
otros credos, o en ú ltimas con fundamento en declaraciones juramentadas, presentadas ante el
funcionario encargado de llevar el registro, por dos testigos há biles que hayan presenciado el
parto o que hayan tenido noticia directa y fidedigna de él, aportando los datos indispensables
para la inscripció n.

REGISTRO DE MATRIMONIOS
El registro de matrimonio comprenderá : nombre de los contrayentes, fecha, lugar, parroquia o
autoridad religiosa o juez que lo celebró , y la constancia de copias auténticas del acta parroquial
o de la escritura de protocolizació n del matrimonio civil.

13
Artículo 44 del decreto 1260 de 1970.
14
Artículo 45 del decreto 1260 de 1970
15
Artículos 48 y 49 ibídem.
En el folio de registro de matrimonio se inscribirá n las providencias que declaren la nulidad del
matrimonio, divorcio, la separació n de cuerpos o de bienes entre los có nyuges16.

REGISTRO DE DEFUNCIONES
El registro de defunció n expresará : la fecha y el lugar donde ocurrió , el nombre, nacionalidad,
sexo, estado civil, nombre del có nyuge, si hubiere sido casado, nú mero de la cédula de
ciudadanía o tarjeta de identidad, y causa de la muerte.
En cuanto a la muerte por presunció n, se llevará al registro civil la respectiva sentencia judicial.

¿Cómo se acredita la muerte de las personas?

Mediante certificado médico; si no hubiere médico en la localidad, se demostrará mediante
declaració n de dos testigos há biles.

POSESIÓN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL

Por posesió n de un Estado Civil se entiende la manifestació n exterior de ese estado, o sea, el
comportarse ante los demá s como titular de una de dichas calidades, sin discusió n ni oposició n
de nadie.
Por ejemplo, supongamos que un hombre y una mujer que ante los habitantes del municipio
donde tienen su domicilio pasan como casados (la mujer lleva el apellido del marido, este la
presenta como su esposa, los hijos tienen los apellidos del padre, etc.); en este caso existe la
posesió n del estado civil de matrimonio frente a los demá s.
El ejercicio prolongado y continuo de determinado derecho hace presumir la existencia de él,
como sucede con la propiedad. Lo mismo sucede con ciertas calidades del estado civil. En el
ejemplo propuesto, los habitantes del municipio presumen la existencia del vínculo matrimonial
entre los citados có nyuges, a pesar de no haber sido nadie testigo de su celebració n.
Ahora bien, en ciertos casos en que no se puede probar de manera directa la existencia de un
estado civil por no existir las respectivas actas de registro civil ni documento auténtico alguno, o
los testigos que presenciaron la constitució n del estado, se podrá probar de manera indirecta
(por presunció n), o sea, por la posesió n prolongada y continua de una calidad constitutiva de un
Estado Civil.

ELEMENTOS DE LA POSESIÓN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL

Generalmente, se han exigido tres elementos para la constitució n de la posesió n notoria del
estado civil que son el nombre, el trato y la fama. Veamos en que consisten cada uno de ellos:

El nombre (nomen): o sea, que los poseedores del estado civil lleven el nombre y apellido que
corresponde a ese estado. Así, el hijo legítimo o matrimonial ha de llevar el apellido del padre y
de la madre. A la mujer casada ya no se le puede exigir que lleve el apellido de su marido;
bastaría la publicidad y el trato.

El trato (tractatus): esto es, que en las relaciones de familia los poseedores de un estado civil se
comporten de la misma forma que los titulares de tal estado.

La publicidad (fama): es decir, que los habitantes del respectivo municipio en donde viven los
poseedores del estado civil den por cierto, fundá ndose en los hechos indicados, la existencia del
estado civil de que se trate.

Ahora bien, ¿cómo se prueba la existencia de la posesión notoria del estado civil? Pues
bien, segú n el artículo 399 del có digo civil, “la posesión notoria del estado civil se probará por un
conjunto de testimonios, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de
no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío
del libro o registro en que debiera encontrarse”.

16
Artículos 67 al 72 ibídem.
De lo anterior se deducen tres momentos en la prá ctica de la PRUEBA de la posesió n notoria del
estado civil:
1. Debe demostrarse la falta de la respectiva partida o registro mediante una prueba
satisfactoria.
2. Luego de esto, se admite la prá ctica de la prueba testimonial, que debe ser má s de dos
testigos.
3. Los testigos deben declarar sobre los hechos típicos de la posesió n notoria, que les consten
de manera directa y durante un tiempo no inferior a cinco añ os.
La finalidad de la posesió n notoria del estado civil es la PRUEBA de su existencia a falta del
respectivo registro o del libro donde pueda existir. Ahora bien, la ley solo contempla 3
principales calidades civiles susceptibles de probarse mediante la posesió n notoria del estado
civil. A) la de matrimonio. B) la de hijo legitimo. C) el estado civil de hijo, padre y madre
extramatrimoniales.

5. PATRIMONIO. CONCEPTO, TEORÍA CLÁSICA Y CARACTERÍSTICAS, TEORÍA

OBJETIVA.
CONCEPTO
El patrimonio es la universalidad jurídica de derechos y obligaciones de que una persona es
titular, las cosas como tales no hacen parte del patrimonio, lo que integra el patrimonio son los
derechos que las personas tienen sobre esas cosas.

TEORÍAS:
i. Teoría clá sica - subjetiva (franceses): considera que el patrimonio es una emanació n de
la personalidad, como atributo de ella, que justifica la aglutinació n en un solo conjunto
de los derechos y obligaciones. Es de naturaleza puramente intelectual. Puede variar el
contenido de derechos y obligaciones, pero el continente no cambia es indivisible e
intransferible.
El patrimonio es el conjunto de los bienes de una persona considerado como formando una
universalidad de derecho. Características:
a. Es una universalidad jurídica o universalidad de derecho: subrogació n real:
activo reemplazado por otro y activos respaldan pasivos
b. Está unido a la persona: es uno y ú nico, só lo lo tiene la persona y toda persona
tiene uno.
c. Derechos y obligaciones estimables pecuniariamente: só lo estimables
econó micamente.
ii. Teoría objetiva (alemanes): es un enfoque que lleva a la conclusió n de que es posible que
una persona pueda ser titular de masas patrimoniales distintas, rechazando por
consecuencia el principio de la unidad como esencial al patrimonio. Esos patrimonios
son universalidades que se sustentan a sí mismas y pueden prescindir de un sujeto
titular, siendo el fin a que está n afectadas quien ocupa su lugar sin que, necesariamente,
haya que darles el cará cter de persona.

6. CAPACIDAD DE GOCE. CONCEPTO.

El término capacidad (de capacitas), en su má s amplia acepció n indica aptitud para ser sujeto de
derechos, por una parte, y aptitud para ejercer tales derechos mediante negocios jurídicos. De
aquí surge el dualismo fundamental en este tema de la capacidad: aptitud o capacidad para ser
sujeto de relaciones jurídicas (capacidad de goce o de derecho), especialmente de los derechos
subjetivos, y capacidad para obrar jurídicamente (capacidad de ejercicio).

CAPACIDAD DE GOCE O DE DERECHO

Capacidad de goce es la aptitud de una persona para participar en la vida jurídica por sí misma o
por medio de un representante. Dicha capacidad se tiene por el solo hecho de ser persona y se
pierde al igual que la personalidad jurídica con la muerte.
 V. DE LA CAPACIDAD DE EJERCICIO
1. CAPACIDAD LEGAL O DE EJERCICIO
La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para ejercer derechos y contraer
obligaciones por si mismo, sin que intervengan otros, o como dice el có digo civil “sin el
ministerio o autorizació n de otra persona”. La capacidad de goce puede concebirse sin la de
ejercicio pero no está sin aquella. Es decir, se puede poseer el goce pero no ejercerlo, para
ejercerlo se debe ser titular y para ello se requiere la capacidad de goce.

PRESUNCIÓN LEGAL DE CAPACIDAD

Esta presunció n está consagrada en el artículo 1503 de nuestro có digo civil y dice lo siguiente:
“Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. Fue creada por
la razó n de que resulta imposible establecer para el caso concreto que persona está dotada de
voluntad reflexiva y cual no.
La anterior presunció n consiste en considerar que una persona al cumplir 18 añ os adquiere
capacidad de obrar, en cambio, los menores de esa edad son incapaces de obrar, es decir, carecen
de capacidad negocial. Esta presunció n se desdobla en dos aspectos: uno negativo y otro
positivo, que tienen alcance diferente:

Aspecto Negativo
En su aspecto negativo, o sea, presumir que las personas menores de 18 añ os carecen de
capacidad de obrar, constituye una presunció n de derecho, que no admite prueba en contrario,
ya que a ningú n menor de edad se le admite la prueba de que ya ha llegado al pleno desarrollo
de sus facultades mentales.

Aspecto Positivo
En su aspecto positivo, o sea, presumir que los mayores de 18 añ os son capaces de negociar, es
presunció n de hecho, es decir, que puede desvirtuarse con el peso de la prueba. Evidentemente,
si la mayoría de edad hace presumir que la persona está provista de voluntad reflexiva, no
obstante pueden existir otras causas que destruyen la existencia de tal voluntad, como acaece
con las personas atacadas por una enfermedad mental.
Ademá s de las enfermedades mentales, pueden existir otras causas que excluyen la existencia de
una voluntad (disipació n), o, aunque no la excluyan, incapacitan a la persona para emitir o
recibir una declaració n de voluntad (sordomudos que no pueden dar a entenderse por cualquier
medio).
Son, entonces, incapaces: los menores de 18 añ os, los enfermos mentales, los disipadores, los
sordomudos que no pueden darse a entender por cualquier medio.

2. RÉGIMEN DE LAS INCAPACIDADES

a) Incapaces absolutos
Cuando hablamos de incapacidad absoluta, hacemos referencia a que las personas que realizan
actos jurídicos bajo esta situació n, dichos actos jurídicos carecen de completa validez y entonces
será n nulos.

b) Incapaces relativos
Ahora bien, cuando referimos el término incapacidad relativa, la ley a las personas bajo esta
situació n para la realizació n de actos jurídicos les pone algunos requisitos, como es el caso de la
representació n.

c) Incapacidades particulares
Ahora bien, a continuació n se estudiará cada una de las anteriores incapacidades, sus
excepciones, y al tipo de incapacidad al que pertenezcan, esto es, a la absoluta o a la relativa.
INCAPACIDADES PROVENIENTES DE LA EDAD
La existencia del ser humano se encuentra divida en períodos17 segú n el grado de
desenvolvimiento físico y mental de cada persona. La primera divisió n es la de mayor y menor
de edad que arriba se enunció , y cuyo límite es el cumplir los 18 añ os.
El período de la minoría de edad, cuya duració n es de 18 añ os, es aquel en que de manera
general la ley presume que no se ha alcanzado un amplio desenvolvimiento mental.
Pero la ley no considera a los menores de edad dentro de un mismo grado de incapacidad, pues
fá cilmente se comprende que entre un menor de 17 añ os y uno de 10, existe una diferencia
notable. Entonces es de distinta naturaleza la incapacidad de cada grupo de incapaces.

Los infantes se encuentran totalmente desprovistos de discernimiento; por lo tanto, no pueden

emitir ninguna clase de voluntad jurídica. Los negocios que celebren son inexistentes.

Los impúberes también son incapaces absolutos, y por lo tanto, los negocios que celebren está n
dotados de nulidad absoluta, es decir, sin ninguna validez.

Los adultos son incapaces relativos, y por ello el có digo manda que para que puedan celebrar
negocios jurídicos estén representados por sus padres o curadores a falta de estos. Ahora bien,
si no se cumple este requisito el negocio o contrato queda dotado de nulidad relativa, lo que
significa que en algunas situaciones se puede subsanar.

EXCEPCIONES A LAS INCAPACIDADES PROVENIENTES DE LA EDAD

Estas excepciones rigen ú nica y exclusivamente para los incapaces relativos, es decir, para los
menores adultos (varones mayores de 14 y mujeres mayores de 12).
Las excepciones vigentes en nuestro derecho colombiano son las siguientes:

 El matrimonio: con respecto al matrimonio se permite a los menores adultos contraer

matrimonio con autorizació n de los padres o del respectivo curador. Pero si contraen sin
dicha autorizació n, el matrimonio es, no obstante, vá lido.
 El testamento: tienen capacidad para testar los pú beres o menores adultos. Esta
excepció n carece de todo fundamento y se impone su derogació n.
 Reconocimiento de hijos extramatrimoniales: con respecto a esta manifestació n de
voluntad jurídica los menores de 18 añ os tienen capacidad para ejercer dicho
reconocimiento. Lo anterior encuentra su fundamento en que resulta obvio pensar que
quien puede tener un hijo, en este caso los menores adultos, también pueden
reconocerlo.
 El mandato18: los menores adultos obligan vá lidamente en su condició n de mandatarios
o sus mandantes, en relació n con contratos celebrados con terceros 19.
 Administración del peculio profesional: El menor de 18 añ os puede disponer y
administrar los bienes que forman parte de su peculio profesional o industrial. Estos
bienes son los procedentes del trabajo del menor. Quien con su trabajo e industria puede
17
El artículo 34 del cogido establece lo siguiente: “Palabras relativas a la edad. Llámese niño o infante, todo el que no ha
cumplido 7 años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha
dejado de ser impúber; mayor de edad o simplemente mayor, el que ha cumplido 18 años, y menor de edad, o simplemente
menor, el que no ha llegado a cumplirlos. Las expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes comprenden a los
menores que han obtenido habilitación de edad, en todas las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado
expresamente a estos.
18
El mandato definido en el artículo 2142 del Código Civil es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama
comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.
19
El Artículo 2154 prescribe que “si se constituye mandatario a un menor no habilitado de edad, o a una mujer casada, los
actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros, en cuanto obliguen a estos y al mandante; pero las
obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros, no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los
menores y a las mujeres casadas”.
 ahorrar, es ló gico que pueda hacer inversiones del capital ahorrado, sin autorizació n de
sus padres o representantes legales.

INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD MENTAL

Enfermedad mental es la que altera la voluntad de una persona sea porque la destruye o porque
la vicia. En razó n de este vicio o destrucció n de la voluntad, las enfermedades mentales son
causales de la incapacidad civil, especialmente de incapacidad para realizar actos jurídicos, cuyo
nú cleo esencial es la existencia de una voluntad sana y libre.
Todas las enfermedad mentales, sea cual fuere su nombre, que alteren la libre y correcta
manifestació n de la voluntad de una persona constituyen causas de incapacidad. La ley engloba
las enfermedades mentales con el nombre de demencia. Basta la alteració n de la voluntad, sin
que sea de tener en cuenta la clase de enfermedad, ni su génesis, ni su carácter transitorio o
permanente.
Existen dos clases de enfermos mentales: los interdictos y los no interdictos. La interdicció n
civil es el estado en que se encuentra una persona a quien judicialmente se ha declarado incapaz
para realizar actos jurídicos.
Dicha interdicció n civil se aplica principalmente a mayores de 18 añ os que a causa de una
enfermedad mental, o por debilitamiento de la razó n, no son capaces de celebrar actos jurídicos,
y es necesario, por lo tanto destruir la presunció n legal de sanidad mental del artículo 1503 que
los cobija; se aplica también a los menores adultos, a fin de trocar su incapacitació n relativa y
convertirla en una absoluta.
La interdicció n civil necesariamente debe decretarse mediante sentencia judicial, pues sin esta
no existen interdictos.
Ahora bien, el enfermo mental bajo interdicció n judicial es un incapaz absoluto, y por ello no
puede celebrar vá lidamente ningú n acto jurídico. Es así como el negocio jurídico que celebre el
interdicto por demencia se asimila al realizado por un impú ber. La incapacidad por demencia en
virtud de una sentencia de interdicció n se asimila a todos los actos jurídicos y no se podrá
admitir la prueba de que, a pesar de la interdicció n, el interdicto se encontraba en un estado de
lucidez mental. Con razó n se ha dicho que la sentencia de interdicció n tiene por objeto suprimir
los intervalos lú cidos.
Otra cosa distinta sucede con los mayores de 18 añ os que no se encuentren en interdicció n
judicial, pues estos gozan de la presunció n legal de sanidad mental. En consecuencia, si un
enfermo mental no interdicto celebra determinado acto jurídico, dicho acto solo puede
invalidarse suministrando la prueba de que se celebró bajo el imperio de una enfermedad
mental; es decir, debe deshacerse la presunció n de sanidad mental. Tal es la regla establecida
por el pá rrafo 2º del artículo 553 del Có digo Civil, segú n el cual “los actos y contratos ejecutados
o celebrados sin previa interdicción, será n vá lidos, a menos de probarse que el que los ejecutó
o celebró estaba entonces demente”

INCAPACIDAD POR DISIPACIÓN

La disipació n o dilapidació n es el consumo de bienes que hace una persona en cosas inú tiles y
caprichosas, que no guardan proporció n con los medios de que puede disponer para atender a
las necesidades familiares.
Jurídicamente, solo pueden calificarse de disipadores o pró digos a las personas que por hechos
repetidos de dilapidació n manifiestan una falta de total de prudencia. La falta total de prudencia
implica ausencia de una voluntad razonable, y por este motivo, se les asimila a los menores
adultos.
Para que se obtenga la interdicció n judicial de una persona en estas condiciones anormales de
voluntad, esto es, que gaste y dilapide su patrimonio desproporcionadamente con sus
obligaciones familiares se requiere lo siguiente:
  Se requiere que a consecuencia de la disipació n, el pró digo exponga su familia a la
miseria. Esto no lo exige la ley expresamente, pero se recoge de la prá ctica social y del
derecho civil comparado20.
 Se requiere también una disminució n considerable del patrimonio, por arriesgar
porciones cuantiosas de él en juego habitual, donaciones cuantiosas sin causa adecuada,
gastos ruinosos. Por lo tanto, el despilfarro de los frutos del patrimonio sin afectar su
esencia no constituye causa para la interdicció n.
La incapacitació n del pró digo o disipador debe hacer mediante sentencia judicial. El pró digo
interdicto judicialmente es asimilado a un menor adulto, es decir, queda incapacitado
relativamente.

INCAPACIDAD POR SORDOMUDEZ

Como el nombre lo indica, al sordomudo le faltan dos sentidos: por la carencia del primero,
difícilmente puede captar manifestaciones de voluntad que se le dirijan; por la segunda no
puede manifestar su propia voluntad. Para gozar de capacidad de ejercicio no só lo es necesario
tener voluntad, sino contar con los medios necesarios para exteriorizar y materializar dicha
voluntad.
El có digo civil en su artículo 1504 divide a los sordomudos en dos clases: los que no pueden
darse a entender por escrito, y los que si pueden darse a entender por este medio. Solo son
capaces los primeros.
Pero la interpretació n actual de la norma es distinta: solo los negocios que celebre el sordomudo
que no puede darse a entender por ningú n medio, quedan atacados de nulidad absoluta. Así se
amplía el contenido del artículo 1504 y permite entender que aun cuando no pueda darse a
entender por escrito, si lo puede hacer por algú n otro medio, es capaz. La finalidad de la norma
es la protecció n del sordomudo y si este conoce el mundo negocial, nada justifica decretar una
invalidez; es má s, se le podría incluso perjudicar.
A continuació n, con el fin de hacer un poco má s explicito y académico el tema de las
incapacidades, es importante estudiar el siguiente esquema

CUADRO DE INCAPACIDADES
ESTADO DE LA TIPO DE INCAPACIDAD
PERSONA
IMPÚ BER ABSOLUTA
PÚ BER RELATIVA
MAYOR DE EDAD CAPAZ
INTERDICTO POR DISIPACIÓ N RELATIVA
INTERDICTO POR DEMENCIA ABSOLUTA
DEBE DEMOSTRARSE EL ESTADO DE
DEMENCIA PARA EL MOMENTO EN
DEMENTE SIN INTERDICCIÓ N QUE TUVO LUGAR LA CELEBRACIÓ N
DEL ACTO JURÍDICO QUE SE PRETENDE
DECLARAR INEXISTENTE
SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ABSOLUTA
ENTENDER POR NINGÚ N MEDIO
SORDOMUDO QUE SI PUEDE DARSE A CAPAZ
ENTENDER POR ALGÚ N MEDIO

VI. REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES

1. CONCEPTO. CLASES.-LEGAL CONTRACTUAL-
CONCEPTO
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En efecto, el código civil alemán solo incapacita al pródigo que se expone o expone a su familia al peligro de la miseria.
Es precisamente ese peligro el que sustenta un criterio seguro para calificar la prodigalidad desde un punto de vista jurídico.
La representació n es la facultad que una persona tiene de celebrar negocios jurídicos en nombre
de otra y de vincularla en sus efectos como si hubiese negociado personalmente.

CLASES
a. Contractual: surge de un acuerdo entre las partes. Sujetos:
i. Activo: representante que es plenamente capaz
ii. Pasivo: representado que también tiene capacidad.
b. Legal: impuesta por la ley. Sujetos:
i. Activo: representante legal plenamente capaz (padre y/o madre en ejercicio de la
patria potestad a los hijos q se encuentran bajo ésta o guardadores)
ii. Pasivo: representada que es incapaz.

2. AUTORIDAD PATERNA. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y RELACIONES QUE REGULA

Son derechos y deberes de padres a hijos y de hijos a padres.
 Correcció n de los hijos: deber y derecho de los padre
 Hijos: Respeto y obediencia
 Custodia personal del hijo: visitas cuando los padres se separan
Alimentos: conformados por todos los gastos que tienen que ver con alimentació n, vestido,
vivienda, recreació n y educació n.
Requisitos:
a. Necesidad del alimentario
b. Capacidad del alimentante: ambos deben pagar acorde a su capacidad econó mica
c. Vínculo jurídico

Se deben a:
d. Descendientes
e. Ascendientes
f. Hermanos legítimos
g. 3er grado de consanguinidad
h. donante

3. PATRIA POTESTAD. CONCEPTO. DIFERENCIAS CON AUTORIDAD PATERNA.

SUJETOS, CONTENIDO. SUSPENSIÓN Y PÉRDIDA
Patria potestad:
La regulan normas de orden pú blico, por lo tanto, no son supletivas de la voluntad de los
particulares.
Es el conjunto de derechos y obligaciones en cabeza del padre y/o la madre para representar
legalmente al incapaz, administrar sus bienes y usufructuarlos legalmente.
El padre y la madre ejercen conjuntamente o de consuno la patria potestad. Si no está n, nadie la
ejerce y por lo tanto, se debe nombrar un guardador.
Se encuentra regulada en el título XIV del libro I del CC.
Derechos de la PP:
1. Representació n: facultad de representar a los hijos. Só lo necesitan representació n para
algunos actos, aquellos bienes que llegan extraordinariamente al patrimonio del hijo.
Clases:
a. Judicial: significa que el padre es quien tiene la facultad de elegir al representante
del hijo en un problema judicial.
b. Extrajudicial: representació n contractual para los bienes que llegan
extraordinariamente al patrimonio del hijo.
2. Administració n de bienes: deben conservar, mantener y producir frutos sobre los bienes
de los hijos.
a. Actos puramente administrativos: tiene plena libertad. (conservació n y
preservació n de los bienes)
 b. Actos dispositivos: se necesita autorizació n judicial y se realiza en subasta
pú blica (enajenació n o gravamen)
c. No puede disponer, transmitir dominio a título gratuito u oneroso
d. No puede gravar el bien
e. En ningú n caso se pueden donar bienes, salvo para socorrer a la familia. Deben
ser los que no sean del peculio profesional.

Peculio:
1. Peculio profesional: bienes adquiridos por el ejercicio de una profesió n u oficio. Los
padres no tienen administració n de esos bienes a menos q el incapaz los quiera enajenar.
Se necesita licencia judicial. (art 291 CC)
2. Peculio adventicio: bienes q recibe a título gratuito
a. Ordinario: los padres tienen el usufructo
b. Extraordinario: el donante puede prohibir de la administració n y usufructo a los
padres. Se nombra a un curador.

Terminació n de la Patria Potestad:

1. Voluntaria: se necesita autorizació n judicial pero se realiza en una notaria mediante
escritura pú blica. Los padres renuncian pero con autorizació n del juez.
2. Legal: por mayoría de edad, muerte de ambos padre o del hijo o por matrimonio del hijo.
3. Judicial (privació n): un juez toma la decisió n de privar de la PP a los padre sea por
depravació n , maltrato, mala administració n de los bienes, por poner en riesgo la salud o
bienestar del hijo o por una pena privativa de la libertad de má s de un añ o.

Suspensió n:
La suspensió n de la patria potestad se lleva a cabo a través de un proceso judicial; así, si la
sentencia lo ordena se inscribe en el registro civil. Tiene un cará cter transitorio o temporal. En
algunos casos se deben solicitar.
Causas: no es una conducta sancionable para los padres sino circunstancias q le impiden
temporalmente ejercer la PP:
1. Larga ausencia
2. Enfermedad
3. Incapacidad sobreviniente: interdicció n de bienes
4. Pena privativa de la libertad menor a un añ o. El CC no establece en cuá les delitos, se
deben solicitar.

Diferencias entre PP y autoridad paterna:

Patria Potestad Autoridad Paterna
Só lo derechos Derechos y deberes
Só lo padres Padres e hijos
Tiene definició n legal No tiene definició n legal
Limitado en el tiempo No está limitado en el tiempo. Cuando privan
a un padre de la PP ya no tiene derechos pero
sigue teniendo los deberes de la autoridad
paterna de mantenerlo.

4. GUARDAS. NOCIÓN. SUJETOS DE LOS GUARDAS. FACULTADES DE LOS

GUARDADORES. INCAPACIDADES Y EXCUSAS. FUNCIONES, RESPONSABILIDAD Y
REMOCIÓN DE GUARDADORES. REMUNERACIÓN. CLASES. FORMALIDADES
PREVIAS AL EJERCICIO.
Implica darle protecció n al incapaz, es un cargo impuesto.

Pueden ser:
 i. Tutores: guarda ú nica. Ejerce el cargo de tutor sobre el incapaz impú ber. Implica
tanto la representació n legal como la administració n legal de los bienes del
incapaz.
j. Curadores:
i. Generales: representació n legal del incapaz distinto al impú ber y
administració n de sus bienes.
ii. Especiales:
1. Curaduría de bienes: ausente, herencia yacente, no nacido.
2. Curaduría adjunta: al lado del incapaz, para que ejerza el curador
una administració n separada.
3. Curaduría puramente especial: Es para un negocio particular
curador ad-litem, para el litigio, representa al demandado.
Sujetos a curatela o tutela son pupilos.

Clasificació n:
1. Por edad
a. Tutelas: impú ber q no está bajo PP
b. Curatelas: incapaz

2. Por su origen (444-462)

a. Testamentaria: la instituye el testador
b. Legítima. Se confieren por la ley a los parientes o có nyuges del pupilo. A falta de
guarda testamentaria la ley recurre a un enlistamiento establecido en el art 457.
c. Dativa: A falta de otra tutela o curaduría tiene lugar la dativa. El juez señ ala quien
debe ser el guardador, los curadores especiales siempre son dativos.
3. Por razó n de los sujetos (437)
a. Singular: respecto sujeto pasivo o activo
b. Plural. Si hay indivisió n de bienes, entonces puede se un solo guardador con
varios pupilos. Si hay divisió n de bienes, habrá tantos curadores o tutores como
sean divisibles los bienes, aunque la ejerza una misma persona.
4. Por razó n de las formalidades:
a. De derecho: para instituir la guarda se debe cumplir con 3 requisitos:
i. Acto de discernimiento: decreto judicial q autoriza al tutor al ejercicio de
la guarda (463)
ii. Prestar caució n en los 90 siguientes al discernimiento
iii. Realizar un inventario solemne, testador no puede eximir al guardador
de hacer inventario.
b. De hecho: no es comú n. Se da cuando alguien voluntariamente con acto de
discernimiento asume la calidad de tutor. Se debe hacer con responsabilidad. Se
asume má s como representació n voluntaria q legal. Guardador oficioso?
5. Por razó n de sus facultades:
a. General: tutela ú nica. Curatela
b. Adjunta
c. De bienes: herencia yacente, declarado ausente, no nacido.
d. Especiales: curador ad litem, curador q debe hacer inventario de los bienes de los
hijos de los padres que quieren contraer 2das nupcias.
6. Por razó n de la duració n:
a. Permanente
b. Interina (temporal): mientras se encuentra guardador permanente.

El cargo de guardador debe ser remunerador con el 10% de los frutos del pupilo.

Funciones:
1. Representar legalmente al incapaz
 2. Administras sus bienes
a. Actos puramente administrativos: para conservació n de los bienes
b. Actos dispositivos: requieren autorizació n judicial, y en el caso de enajenació n se
debe hacer por subasta pú blica.

Responsabilidad:
Guardadores hasta la culpa leve. Cuando es oficioso es hasta levísima antes de discernimiento.
Responsabilidad de los tutores o curadores que administran conjuntamente es solidaria, si está
dividida será n responsables de cada acto particular y subsidiariamente de los actos del otro.

Remoció n:
-Incapacidad
-Fraude o culpa grave (si se le remueve de una, s ele remueve de todas)
-Ineptitud manifiesta
-Por actos repetidos de administració n descuidada
-Conducta inmoral que haga dañ o al pupilo