El siguiente artículo de doctrina refiere a supremacía constitucional y control de

constitucionalidad, luego de su lectura cada alumno deberá explicar 1) que entiende por
supremacía constitucional; 2) que entiende por control de constitucionalidad; 3) cuáles son
los métodos propuestos para realizar este control.

Título: El control de constitucionalidad en un sistema democrático

Autor: Gómez, Claudio D.

Sumario: I. Introducción.II. Reglas generales sobre el control de constitucionalidad en

un estado democrático. III. Presupuesto del sistema de control: La supremacía y
rigidez constitucional. IV. La regla de reconocimiento constitucional. Problemas que
suscita la fuente internacional de derechos. V. Colofón

 "La Constitución protege al pueblo de los excesos de

los gobernantes y de los excesos del propio pueblo"

Corte Suprema de Iowa, "Hunter vs. Colfax"

I. Introducción

En estos momentos, en donde desde la política se ha puesto en debate sobre las funciones
del Poder Judicial dentro de un sistema democrático (v.gr. el dictado de medidas cautelares
y sus límites) y, se tiende a la democratización de la Justicia —postulados receptados por la
Carta Magna— o, su equivalente, hacia una "Justicia legítima", comenzando con una
selección con base popular y, en consecuencia, con cuestionamientos hacia el actual
modelo (1), es bueno repensar sobre dichas funciones y, dentro de ellas, la más importante
del Poder Judicial, quien ejerce el control de constitucionalidad de las normas o actos de los
Poderes constituidos.

El debate es siempre enriquecedor y, el disenso es parte de la democracia; empero, nuestro

análisis se basa en un punto de consenso, que son los principios y mandatos de la Carta
Magna para una república democrática.

II. Reglas generales sobre el control de constitucionalidad en un estado democrático

Arnold Bretch ha distinguido y registrado mediante símbolos neutrales, los distintos

significados de Democracia.

Dicho análisis teórico le ha permitido registrar los siguientes usos contemporáneos del
término:

* D1 = M Es decir, Democracia entendida como gobierno de la Mayoría, reconociéndosele

a ésta la capacidad para decidir sobre cualquier aspecto, en una u otra forma.

* D2 = DH + TI + M(M-DH-TI) Es decir, Democracia caracterizada por el reconocimiento

de los Derechos Humanos, existencia de Tribunales Independientes (exentos de
interferencias del PE y del PL); gobierno de la Mayoría, el que no puede desnaturalizar los
Derechos Humanos ni suprimir los Tribunales Independientes. Este es el uso del término en
el lenguaje occidental.

* D3 = BG + I Es decir, Democracia entendida como promoción efectiva del Bienestar

General y de la Igualdad, cuya realización puede corresponder, si fuere preciso, a una
vanguardia del pueblo, con formación específica —partido—. Es el uso del término
Democracia en los países comunistas.

El control de constitucionalidad es inescindible de la segunda acepción del vocablo

Democracia y encuentra su fundamento en el reconocimiento de los derechos morales no
sujetos a la regla de la mayoría. (2)

De allí que tal práctica se encuentre ligada a la democracia liberal.

Del principio de la inviolabilidad de la persona humana se infieren ciertos derechos que,

como dice Ronald Dworkin, imponen un límite o umbral a la persecución del bienestar
colectivo. (3)

Bien señala Nino que "si bien los procedimientos democráticos de elección y control de los
órganos estatales hacen menos factible la violación de este principio, de ningún modo
garantizan que una mayoría no pueda sacrificar, en aras de sus propios intereses, a ciertos
individuos o grupos minoritarios, por lo que el funcionamiento de una democracia debe
estar limitado por el reconocimiento de derechos individuales que no están sometidos al
voto mayoritario". (4)

Dicho fundamento liberal de nuestra democracia, unido a los principios de inviolabilidad de

los derechos individuales, de la autonomía de la persona humana, lo que se opone a un
enfoque perfeccionista del Estado, más la dignidad de la persona humana que reclama del
Estado que sean juzgadas y tratadas con igual consideración y respeto, como asimismo,
sobre la base exclusiva de sus acciones voluntarias y no según otras propiedades y
circunstancias, sobre la cual la persona carece de control, como ser su raza, su sexo, sus
particularidades físicas y procesos fisiológicos, su pertenencia a cierta clase social, la
profesión de ciertas creencias, su edad, etc., son los principios rectores sobre los que se
asienta nuestro Estado de Derecho, y en consecuencia, el control judicial de
constitucionalidad.

Por otra parte, según la máxima Kantiana los hombres son fines en sí mismos y no pueden
ser utilizados sólo como medios en beneficio de otros. Según Rawls y Nozick, lo que el
utilitarismo de Jeremy Bentham desconoce y Kant enfatiza es la separabilidad e
independencia de los seres humanos, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e
intereses de diferentes personas como si fueran los de una misma persona, los que son
principios constitucionales a seguir por los poderes constituidos al dictar normas jurídicas,
las cuales no pueden ser alterados, ni desconocidos, so pena de inconstitucionalidad (art. 28,
CN).

Los poderes constituidos deben reconocer el ámbito de libertad de la persona humana, su

independencia y dignidad, lo cual es una pauta axiológica que emana de nuestro sistema
liberal democrático, lo cual no puede ser desconocido, como se dijo, por nuestros poderes
constituidos al consagrar normas jurídicas reguladoras de conductas.

No debemos olvidar —como señalara Eduardo J. Couture— que detrás de la Constitución,

se encuentra la historia misma con el penoso proceso formativo de la libertad. Detrás de
ellas hay guerras y luchas internas, crisis colectivas y grandes exaltaciones de pueblos.
Como consecuencia de esas crisis y de esas luchas, es que se redactó la Constitución y se
juró solemnemente prohijarla y respetarla.

Y, la Constitución surgió frente a un absolutismo ilimitado y avasallante, la dignidad de la

persona humana, la libertad y la igualdad fueron las creencias políticas fundamentales que
nutrieron el surgimiento del constitucionalismo, para cuyo logro se instrumentaron tanto los
derechos y garantías individuales como la división y equilibrio de los poderes, pues no
puede existir un régimen constitucional en el que el poder no esté limitado y controlado,
puesto que debe tenerse muy presente la regla cardinal en el tema que afirma "todo poder
necesita de control" y que "a mayor poder, es indispensable un mayor control".

La concentración de poderes en una sola mano es la esencia de la tiranía; "Una sociedad en

la cual no esté garantizado el ejercicio de los derechos o donde no exista la separación de
los poderes, no posee Constitución", sostenía la "Declaración de los derechos del hombre"
dictada en Francia en 1789. (5)

Allí, está el fundamento de nuestro sistema constitucional, en cuya vigencia, los jueces han
sido llamados a ejercer el control de constitucionalidad.

Empero el reconocimiento de su necesidad, para el fundamento de la democracia liberal, va

unida a la preocupación por los límites de esta jurisdicción constitucional, de modo que su
ejercicio no invada la competencia funcional de los órganos que por el modo de elección
expresan la voluntad popular y están sujetos al control público mediante elecciones
periódicas.

Ronald Dworkin ha realizado la distinción entre principios y políticas, a los fines de la

revisión judicial en una democracia. Expresa: Los argumentos políticos justifican una
decisión política demostrando que favorece o protege alguna meta colectiva de la
comunidad en cuanto todo. El argumento a favor de un subsidio para los fabricantes de
aviones, que afirma que con él se protegerá la defensa nacional, es un argumento político.
Los argumentos de principio, justifican una decisión política demostrando que tal decisión
respeta o asegura algún derecho, individual o del grupo. El argumento a favor de las leyes
que se oponen a la discriminación (racial en los Estados Unidos), y que sostiene que una
minoría tiene derecho a igual consideración y respeto, es un argumento de principio. (...) Es
evidentemente competencia del poder legislativo obrar con arreglo a argumentos políticos y
adoptar programas que vengan generados por tales argumentos. Los jueces "... no deben
tomar otras decisiones políticas que las que puedan justificar dentro del marco de una teoría
política que justifique también las otras decisiones que se proponen tomar. (...) la doctrina
exige una coherencia expresa". (6)

Sostiene que los jueces deben atenerse a juzgar según principios que establecen derechos y
no ingresando a la revisión de políticas que fijan objetivos sociales. Esto permite, según el
mentado autor, superar las dificultades de la discreción judicial, específicamente, el de no
poder sustituir las decisiones de los otros poderes, a los cuales el juez no se encuentra
llamado en su función constitucional.

Siguiendo dicho cauce ha afirmado Nino que: "Los jueces no pueden ignorar los objetivos
sociales colectivos, pero deben atenerse a los que están homologados por los órganos que
gozan de representatividad democrática. En cambio, no pueden renunciar, sobre la base de
argumentos de autoridad, a su responsabilidad moral de decidir en virtud de principios que
consideran válidos. Esta es la única forma de cumplir con su papel de intermediarios entre
la coacción y la justicia."(7)

Es que sí los jueces renuncian a aplicar los principios fundamentales, y a la vez, morales,
sean individuales (respeto de la vida, libertad, igualdad, propiedad, seguridad jurídica,
debido proceso, etc.), sean colectivos (medio ambiente, patrimonio cultural, servicios
sanitarios, etc.), sean institucionales (división de los poderes, libertad de prensa (8), etc.)
renuncian a cumplir su función constitucional, y en consecuencia, la Ley Suprema queda a
la libre interpretación y discreción de los poderes constituidos (ordinarios).

De otro costado, el poder político en virtud de sus facultades constitucionales de diseñar las
normas que rige el destino de un país puede dictar hasta leyes injustas, las que en razón del
principio de las mayorías que rige un estado democrático de derecho, un juez no lo puede
invalidar, siempre, claro está, que no excedan de ciertos límites de injusticia, esto es, que no
suprima o altere indebidamente las libertades básicas (9) o el reparto de competencias
institucionales, en cuyos principios se centra el mandato de protección constitucional a
cargo de los jueces.

Se debe señalar que el argumento de principios para ejercer el control de constitucionalidad

puede resultar peligrosa "si una Corte solamente dicta sus fallos sobre la base de
principios". (10) Afirma el Prof. norteamericano Jonathan Miller que una Corte tiene que
saber cuando su decisión debe ser una decisión pragmática y tiene que reconocer los límites
prácticos de su poder. Para ello, el mejor índice de acierto será pensar en las consecuencias
políticas de sus decisiones.

Por ello, el citado autor siguiendo a John Hart Ely, afirma que el papel más importante de la
Corte "es su responsabilidad como la guardiana del proceso político". Agrega que la
Constitución no tiene que ser leída como un documento destinado principalmente a proteger
derechos sustantivos, sino como el instrumento básico de gobierno que regula el proceso
democrático cuando están bien cual los individuos pueden participar y ser afectados por tal
proceso. Por ejemplo, la garantía de libertad de expresión no está incluida en la
Constitución por ser un valor en sí mismo. La libertad de expresión no está dentro de la
Constitución porque los individuos tienen un derecho inherente de expresarse; está porque
es necesario para el mantenimiento del proceso democrático. (11)

Afirma Miller que "Hay dos formas en que el poder judicial puede proteger el proceso
político, ambas legítimas. La Corte puede concentrar su preocupación en la protección del
derecho del individuo a cambiar la norma que él considera inconstitucional a través del
proceso político en sí mismo... La otra forma de proteger el proceso político a través del
control de constitucionalidad puede realizarse considerando a la violación de un derecho
constitucional individual una violación del proceso político en sí mismo. El acto en sí puede
ser la prueba de la ilegitimidad del proceso político".

La Corte debe proteger el proceso político establecido por la Constitución. Ello puede
hacerse a través de la protección de los derechos individuales (vía indirecta) o a través del
proceso político en sí (vía directa). (12)

Bianchi señala que la doctrina elaborada por Ely en general es aplicable a esta dimensión de
control, pero con la variante que no cree que se requiera solamente la protección del
proceso político democrático, sino la protección de cualquier principio esencial de la
Constitución, lo cual en forma directa o indirecta habrá de impactar en dicho proceso. (13)
Es principio cardinal de la Constitución, que contribuye a la consolidación de nuestro
endeble sistema político democrático, el comenzar por la defensa pero también promoción e
internalización en el seno de la sociedad de los derechos sustantivos. (14) Y, para ello
bueno es comenzar por cambiar la antigua concepción de que las cláusulas constitucionales
son programáticas y, en su lugar, ver a las cláusulas como operativas, que involucra en su
aplicación a los tres poderes del Estado. (15)

La Constitución no debe ser vista únicamente como orden político o como marco de libre
juego político, sino también "como standard mínimo de algunas exigencias materiales en
relación a los derechos fundamentales".

En la medida que no se acepte que el sistema adoptado por nuestra constitución exige el
condicionamiento del ejercicio del poder a los principios, normas y valores que de ella
emergen, la base de legitimidad continuará siendo endeble. (16)

Como sostiene Ronald Dworkin "el derecho constitucional no podrá hacer auténticos
avances mientras no aísle el problema de los derechos en contra del Estado y no haga de él
parte de su programa. Ello requiere una fusión del derecho constitucional y la teoría de la
ética, una vinculación que, por increíble que parezca, todavía está por esclarecerse". (17)

Entendemos que "toda violación a un derecho sustantivo vulnera el proceso político

mismo", en cuya "persistencia" se encuentran comprometidos los jueces, ya que sin
derechos individuales o colectivos no se concibe un proceso político, que igualmente hacen
a los principios fundamentales de un Estado democrático. (18)

Allí, se encuentra la peraltada misión de los jueces.

Como ha dicho la Suprema Corte americana que "el irremplazable valor del poder
articulado por el juez Marshall (en 'Marbury vs. Madison', 1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60, 1803)
radica en la protección que ha conferido a los derechos constitucionales y a las libertades de
los ciudadanos individuales y grupos minoritarios contra la acción gubernamental opresiva
o discriminatoria. Es esta función, no una amorfa supervisión general de la actividad del
gobierno, lo que ha mantenido la pública estima por los tribunales federales y ha permitido
la pacífica coexistencia entre las implicancias de una revisión judicial que contraría las
decisiones de la mayoría y los principios democráticos sobre los que reposa, en última
instancia, nuestro gobierno federal". (19)

III. Presupuesto del sistema de control: La supremacía y rigidez constitucional

El estado de derecho se asienta sobre la base de la supremacía de la Constitución (art. 31,

CN).

La Constitución actúa como presupuesto y condición de validez de las normas derivadas.

La judical review tiende a velar por el mantenimiento de la supremacía constitucional y, es

una consecuencia necesaria de la aplicación de la ley fundamental.

Bianchi afirma —con acierto— que el control de constitucionalidad constituye la columna

vertebral del mundo de la Constitución, que es, por otra parte, una de las materias más
controvertidas sino también menos conocida de aquel mundo. (20)
Es inescindible al sistema de control de constitucionalidad, el que exista una Constitución
suprema, sobre la cual se asienta toda la estructura jerárquica normativa.

El ordenamiento jurídico, cuya misión es regular la vida humana en sociedad, no puede ser
pensado sino en forma jerárquica y debe existir, necesariamente, una ley, que, ocupando el
vértice de la pirámide, se constituya a la vez en punto de partida y meta de todo el
ordenamiento. Así, se ha dicho que "si no existiera una norma superior que infundiera sus
principios al resto del cuerpo normativo, éste se dislocaría". (21)

Por su parte, el recordado Prof. César Enrique Romero, afirmaba que: "La adecuación de las
normas jurídicas a la Constitución es prenda de seguridad y paz social, porque la
constitución es el límite a la voluntad humana en el gobierno y garantía de los gobernados.
En ese carácter radica la importancia superlativa de la constitución..., ella "es una ley de
garantías"; una ley de protección política; garantía de la nación contra las usurpaciones de
los poderes a los cuales ha debido conferir el ejercicio de su soberanía, garantía también de
la minoría contra la omnipotencia de la mayoría. (...) La supremacía de la constitución es
principio fundamental de todo estado de derecho, sea de tipo monárquico o republicano,
unitario o federal. En el fondo no es sino respeto a la ley; supremacía de la constitución y no
de los hombres o funcionarios encargados de aplicarla". (22)

Hans Kelsen en su clásica obra (Teoría pura del derecho) sostiene que es en la norma
fundamental donde encontramos la fuente de la significación normativa de todos los hechos
que constituyen un orden jurídico. Las normas jurídicas solo son válidas si han sido creadas
conforme a la Constitución y no han sido ulteriormente abrogadas según un procedimiento
conforme a la Constitución. (23)

Pero esto es cierto si y sólo sí la constitución normativa es rígida, esto es, cuando en la
Constitución de un Estado está separado el poder constituyente reformador de los poderes
constituidos y aquél se ejerce —en nuestra Constitución nacional— por un órgano ad hoc,
denominado Convención Constituyente. La dificultad de su reforma es un obstáculo puesto
ex profeso, para dificultar la modificación (24), generando la señalada rigidez de la
Constitución, como garantía de la continuidad del sistema democrático. (25)

Las circunstancias de ser rígida nuestra Constitución permite el ejercicio del control judicial
de constitucionalidad, a los fines de mantener su supremacía.

En virtud de estas dos innovaciones, por un lado, la rigidez de las constituciones y, por otro,
el control de constitucionalidad de las leyes, según Luigi Ferrajoli, se desvanece el principio
de soberanía en el sentido clásico de potestas legibus soluta ac superiorem non
recognoscens, ya que en presencia de constituciones no existen más poderes soberanos ni
poderes legibus soluti. (26) Todos los poderes constituidos están indisolublemente
sometidos a la Constitución.

En las constituciones que, en cambio, no se halla diferenciado el ejercicio del poder

constituyente del ejercicio de los poderes constituidos ordinarios, se habla de Constitución
flexible (v.gr. Reino Unido, Nueva Zelanda y Estado de Israel). En ellas las normas
constitucionales se reforman del mismo modo que una ley ordinaria. En dicho sistema, rige
el principio secular de la soberanía del Parlamento. Por lo que aquí, el control solo puede
ser de legalidad, aunque no de constitucionalidad (27), salvo que se entienda que existen
"principios fundamentales del ordenamiento jurídico que se mantienen (inalterables), sin
necesidad de norma escrita alguna". (28)
El artículo 31 de la Constitución Nacional consagra, por consiguiente, la prioridad de la
Constitución tanto en el orden nacional como en el provincial, y la preeminencia de los
poderes del gobierno de la Nación sobre los de las provincias indispensables para la
subsistencia del Estado Federal mientras los primeros sean ejercidos dentro de los límites
constitucionales. (29)

El ángulo de supremacía constitucional que se viene haciendo referencia es jurídico, pero

no se puede negar que la Constitución también formula los valores que tienen vigencia para
una comunidad y es la expresión consecuente de las fuerzas y los elementos sociales que los
representan (posición axio-sociológica de la Constitución). Asimismo la Constitución
contiene el mínimum de elementos para que una comunidad política o Estado pueda existir
y que le imprimen una forma específica. Desde este punto de vista (político) la Constitución
es la esencia del orden.

IV. La regla de reconocimiento constitucional. Problemas que suscita la fuente

internacional de derechos

Para Hans Kelsen una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera
determinada por otra norma. Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y
coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos
superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación —y por
consecuencia la validez— de una norma está determinada por otra norma, cuya creación, a
su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos de este modo remontarnos
hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurídico en su
conjunto. (30)

Lo decisivo en esta conceptualización jurídica es la "validez", la obligatoriedad de la norma,

no por su vigencia o contenido de justicia, sino solamente por el hecho de que otra norma
superior se refiere a la norma inferior, facultándola. Hay entonces un encadenamiento de
instancias jurídicas que va confiriendo validez a la totalidad del orden jurídico; prevalece lo
formal por sobre su contenido.

Empero, en el moderno Estado Constitucional de derecho, se entiende, también, que, el

contenido de la norma hace a la vigencia normativa, la cual debe ser compatible con los
preceptos y derechos constitucionales, so pena de invalidez.

En las actuales democracias constitucionales, la explicación de la noción de "validez" de las

normas deberá incluir también la coherencia de sus contenidos o significados con los
principios de carácter sustancial enunciados en la Constitución, como el principio de
igualdad y los derechos fundamentales, y deberá admitir por lo tanto la posibilidad de
normas formalmente vigentes y sin embargo sustancialmente inválidas. Con la
consecuencia de que tal definición teórica de "validez" postula un deber de conformidad y
de coherencia de cara al legislador, so pena de la invalidez de sus productos normativos.

Gil Domínguez expresa: "Un Estado constitucional de derecho presenta como principal
característica un concepto de validez normativa de naturaleza dual. La validez formal remite
a las formas de producción del derecho. La validez sustancial está conformada por los
derechos fundamentales expresos e implícitos y por los derechos humanos expresos e
implícitos. En esta última dimensión —en aras de garantizar el pluralismo existente en una
sociedad de distintos con heterogéneas biografías— todos los derechos ostentan a priori
idéntica jerarquía normativa, y en los supuestos de colisión se pone en marcha el
mecanismo de la ponderación para evaluar cuál de los derechos en pugna tiene más peso
según las circunstancias fácticas del caso concreto". (31)

En consecuencia, una norma es válida cuando concuerda con otra norma superior válida en
cuanto:

1°) al órgano que debe dictarla;

2°) al procedimiento mediante el cual debe ser sancionada, y

3°) al contenido que debe tener dicha norma.

En otros términos, una norma para ser válida dentro del sistema constitucional, debe
guardar coherencia formal (órgano que debe dictarla, procedimiento mediante el cual debe
ser sancionada) y coherencia material (contenido), cuya violación por los poderes
constituidos lleva a la inconstitucionalidad de la norma.

Así, se ha expresado que "un acto o norma —que integran el orden jurídico positivo— son
válidos cuando derivan de la Constitución a través de una cadena ininterrumpida de normas
o actos formal y materialmente coherentes con ella". (32)

La cadena de validez de una norma debe sustentarse, en última instancia, en la Constitución.

En este contexto, la validez de un acto es sinónimo de constitucionalidad. Los actos o
normas inconstitucionales, al contrario, son inválidos.

Kelsen al tener que definir esa norma superior, que, es fuente de validez de las demás
normas creadas en su consecuencia, hace referencia a una "norma fundamental", la que no
es positiva, esto es, creada por un legislador humano o divino, sino una suerte de categoría
pre-lógica, de presupuesto gnoseológico, una especie de hipótesis de trabajo que utilizan
implícitamente los juristas en sus elaboraciones, la que es preciso aceptar para conferir
sentido y unidad al orden jurídico. La concepción de Kelsen ha sido criticado (33), porque
dicha plataforma (hipótesis) de trabajo no ofrece ninguna guía útil para identificar un
sistema jurídico determinado, y, así determinar la fuente de validez de las demás normas,
porque se presupone a la norma fundamental válida, lo que implica suponer que deriva de
otra norma válida, por lo que debemos recurrir a otra norma presupuesta, y así hasta el
infinito. (34) Por otra parte, la norma fundamental de Kelsen no es positiva, lo que viene a
ser un contrasentido en el autor, careciendo además de la positividad, la normatividad. (35)

Dicho enredo del positivismo, viene a ser superado por el jurista norteamericano Herbert
Hart, quien identifica el sistema jurídico, su norma superior y sus derivados, según la regla
de reconocimiento, que deja de ser una mera hipótesis de pensamiento jurídico, para
convertirse en una norma positiva, una práctica social.

La "regla de reconocimiento" proporciona los criterios para la identificación de otras reglas

del sistema. (36)

Afirma Hart que en la medida en que las normas que son válidas según los criterios de
validez del sistema son obedecidas por el grueso de la población, esto es sin duda todo
cuanto necesitamos como prueba de que un sistema jurídico existe.

Dice Hart "un sistema jurídico es una unión compleja de reglas primarias y secundarias".
Dicha regla de reconocimiento especifica los criterios de validez jurídica, y sus reglas de
cambio (37) y adjudicación (38), las que tienen que ser efectivamente aceptadas por sus
funcionarios como pautas o modelos públicos y comunes de conducta oficial. Además, es
condición sine quanon que las reglas de conductas válidas según el criterio de validez
último del sistema tienen que ser generalmente obedecidas, por parte de los ciudadanos
ordinarios.

En nuestro sistema jurídico la fuente de validez normativa ha sido señalado por nuestra
Constitución. Expresa el art. 31 de la Constitución Nacional que "Esta Constitución, las
leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales...".

Dicha norma fundamental tiene su fuente inspirador en la Constitución de Filadelfia de

1787, en la cláusula 2° del art. VI, que expresa:

"Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que se expidan de conformidad con
ella y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados
Unidos, estarán obligados a observarlas a pesar de cualquier disposición en contrario de las
constituciones o leyes estaduales".

Pero nuestra Constitución, producto de la reforma constitucional de 1994, ha ampliado la

supremacía de la "constitución formal", ubicada como el vértice de la tradicional pirámide
jurídica, para aceptar junto a ella la supremacía de otras normas (pactos) internacionales que
gozan de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22).

Por ello, a partir de la reforma de 1994, se ha comenzado a hablar de "bloque federal de

constitucionalidad", locución que ha sido inferida de la doctrina del Consejo constitucional
de Francia, acuñada por Georges Vedel y difundida por Louis Favores. (39)

Es decir, que nuestro sistema de derecho actual se nutre de una doble fuente: la interna, con
la Constitución como norma suprema, y la internacional (Derecho Internacional de los
Derechos Humanos), incluyendo dentro de ésta última a los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos que no posean jerarquía constitucional incorporados al derecho
interno argentino. (40)

Pero, como señala Haro la denominación que se utilice ("bloque", "núcleo"), aludiendo a la
mayor amplitud que ha tomado el principio de supremacía, siempre nos estaremos
refiriendo a normas y disposiciones de jerarquía formalmente constitucional, sin descender
hacia la legislación infra-constitucional. A lo que podemos agregar, las interpretaciones que
de dichas normas constitucionales, realicen los tribunales constitucionales, sean los más alto
en el orden nacional, como aquellos organismos internacionales, a quienes la República
Argentina, le ha reconocido competencia. (41)

A la par, la incorporación por la reforma constitucional de 1994 del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos (DIDH) en el plano más elevado de nuestro ordenamiento interno
implicó la inscripción de nuestro país en verdaderos sistemas de control internacional, con
competencia para interpretar y aplicar los mentados derechos, y para observar el
cumplimiento de las paralelas obligaciones internacionales que aquél contrajo. Todo ello, a
su vez, se vio amplificado en la medida en que fueron reconocidas, en los casos en que
resultan facultativas, las competencias de las instituciones supranacionales en juego.
Afirma Ronaldo Gialdino: "El mentado control, por un lado, es del resorte de órganos
especializados y calificados (Corte y Comisión interamericanas, Comités de la ONU),
compuestos por miembros independientes. Por el otro, conduce a la producción de actos de
diferente naturaleza (sentencias, informes, observaciones, particulares y generales,
recomendaciones), por los cuales estas instituciones cumplen los cometidos anteriormente
señalados. Dichos actos configuran las fuentes (formales) que hemos dado en llamar
universales y americanas del Derecho Constitucional —bajo tipos incluso novedosos—,
relativas a la inteligencia de los derechos humanos de la CN, y a la de ésta en su integridad.
Y, por ende, para la interpretación, aplicación y, eventualmente, validez, del universo infra-
constitucional". (42)

Según la señalada doctrina, los actos de los organismos internacionales, en interpretación de

los tratados internacionales incorporados por nuestra constitución (art. 75 inc. 22) (43),
constituyen fuentes formales del Derecho Constitucional, y por ende, integrarían la regla de
reconocimiento.

Aunque ello no es pacífico, ya que parte de la doctrina acota dicha fuente internacional.
Señala Gelli que no todos esos actos —Informes, Observaciones, Recomendaciones,
Opiniones Consultivas y Sentencias de la Corte Interamericana— revisten igual valor ni son
aplicables del mismo modo en el orden interno del país de que se trate. (44)

Dado que la República Argentina reconoció la competencia de la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación del Pacto de San
José de Costa Rica, el Estado comprometió su responsabilidad internacional por violación
de los derechos reconocidos en la mencionada Convención. Afirma Gelli que dichos
organismos han elaborado y elaboran doctrina internacional pero, en estricto sentido, sólo
de la Corte Interamericana cuando resuelve casos concretos emana jurisprudencia
internacional (45) (art. 67, CADH).

Dicha fuente formal internacional ha puesto en jaque el carácter de "suprema" que la

Constitución asigna a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De erigirse la Corte
Suprema en interprete y aplicador de la doctrina y jurisprudencia emanada de los
organismos internacionales, no ha perdido este Tribunal su calidad de suprema, ya que
puede entender como en el caso "Cantos" (46) que el órgano obligado son los demás
poderes del Estado, no pudiendo modificar la sentencia dictada por ella, a pesar del
mandato de la CIDH. En cambio, de entenderse que la CIDH, en el ámbito de la materia de
la Convención, puede dejar sin efecto una sentencia de nuestra Corte, ella ha perdido, en
dicho ámbito la calidad de suprema.

La cuestión no es pacífica, por lo que seguramente, surgirán nuevas precisiones de la Corte

Suprema, respecto de la obligatoriedad o no de los fallos de la CIDH en una causa fallada
por aquella.

Creemos que la Corte, en estricta lógica jurídica, debe reconocerle obligatoriedad a dichos
fallos, atento al expreso reconocimiento de competencia al organismo internacional por la
República Argentina.

Aunque, el Alto Tribunal no desconoció las obligaciones internacionales del Estado bajo las
cláusulas de la Convención, que, por otra parte, ya lo había reconocido en causas
anteriores (47), por lo que las sentencias que emanen de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es fuente formal e integra la regla de reconocimiento señalada, como lo
es cualquier interpretación que realice la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la
Constitución Nacional, "por más que materialmente pueda ser violatoria de ella, ya que no
hay tribunal ante el cual impugnarla"(48), que juega como la norma de habilitación
formulada por Kelsen. (49)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en "Mazzeo" (Fallos: 330:3248, LA

LEY, 2007-D, 426), que "la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH)" que importa "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes
constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones
asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos" (Consid. 20).

Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha insistido respecto a que

los jueces deben realizar un control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha
tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana. (50) Y, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en dicha línea
interpretativa, en la causa "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra", del 27/11/2012, ha
enfatizado que "la jurisprudencia reseñada (de la CIDH) no deja lugar a dudas de que los
órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre
Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad,
descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un
contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango
constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al
derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa —
formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos— que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de
convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar
examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango"
(Consid. 12).

Por lo que no cabe dudas que, los jueces no sólo deben realizar un control de
constitucionalidad; sino también, un control de convencionalidad de las normas internas con
los tratados de derechos humanos, teniendo presente la interpretación dada por el máximo
órgano internacional (CIDH).

Por cierto, que no es sólo cuestión de reconocer fuentes formales, sino que,
primordialmente, se debe procurar la vigencia material de la Constitución, ya que de nada
sirve una Constitución que no se aplica; incluso, ello acarrea peores males, pues engendra la
desconfianza y el desapego hacia las instituciones jurídicas.

En definitiva, nuestro país se ha adherido a organismos internacionales quienes interpretan

los tratados de derechos humanos, en donde sus decisiones (jurisdiccionales u opiniones o
directivas) forman parte de nuestro derecho interno, lo que ha sido aceptado por nuestro
Cimero Tribunal, no sin pasar por vaivenes, como se vio, que, terminaron por consolidarse
en el sentido de la obligatoriedad de las decisiones internacionales que interpretan los
tratados de derechos humanos a los cuales se ha adherido el país argentino.

V. Colofón
En estas líneas nos hemos centrado en la función más importante del Poder Judicial, que, es
el control de constitucionalidad de las normas y actos de los poderes constituidos. Sólo
conociendo y comprendiendo dicha peraltada misión de la Justicia, se podrá hacer
auténticos avances en nuestro sistema democrático de derecho.

Muchas podrán ser las reformas que caigan sobre el Poder Judicial, hacia lograr el
postulado de su democratización, como ser implementar en el orden nacional el "juicio por
jurados", que, aumenta la participación ciudadana y, cuyo mandato ha sido desoído desde el
año 1853 y, porque no, en la forma de elección de los miembros del Consejo de la
Magistratura, quien tiene el deber de seleccionar los postulantes al cargo de magistrado;
empero, en la compleja tarea de administrar justicia, sólo comprendiendo su rol
trascendente, se puede mejorar la elección de hombres, quienes, en definitiva, deberán
impartir justicia, con independencia e imparcialidad. Así sea.