La Protección Del Consumidor Frente A Los Daños - María Ángeles Parra Lucán

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COLECCIÓN DE DERECHO DEL CONSUMO
TÍTULOS PUBLICADOS
La protección del consumidor frente a los daños. Responsabilidad civil
del fabricante y del prestador de servicios, Mª Ángeles Parra Lucán
(2011).
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COLECCIÓN DE DERECHO DEL CONSUMO
Director: ANTONI VAQUER ALOY
Catedrático de Derecho de civil
Universidad de Lleida
LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

FRENTE A LOS DAÑOS
Responsabilidad civil del fabricante
y del prestador de servicios
Mª Ángeles Parra Lucán

Catedrática de Derecho Civil
Universidad de Zaragoza
¿¿¿¿ Autor ????
¿¿¿¿ Cargo ????
Madrid, 2011
© Editorial Reus, S. A.
Fernández de los Ríos, 31 – 28015 Madrid
Tfno: (34) 91 521 36 19 – (34) 91 522 30 54
Fax: (34) 91 445 11 26
E-mail: reus@editorialreus.es
http://www.editorialreus.es
1.ª edición REUS, S.A. (2011)

ISBN: 978-84-290-1666-6
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Diseño de portada: María Lapor
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Printed in Spain
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con cárcel en el vigente Código penal español.

Al profesor Gabriel García Cantero

I. LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
FRENTE A LOS DAÑOS
1. P
rotección del consumidor e indemnización de
daños
En la sociedad de bienestar y consumo en la que vivimos las exi-

gencias de seguridad crecen de manera paralela al incremento de la
productividad, de la complejidad técnica de los productos nuevos que
se ofrecen en el mercado y al aumento de la lejanía física y jurídica
de los productores y los consumidores. La confianza en la seguridad
significa confianza en que los productos puestos a disposición de los
consumidores y adquiridos en el mercado no conllevan peligros y no
causarán daños. El desarrollo de la técnica y la ampliación de los con-
troles preventivos parecen justificar una razonable expectativa de que
esto sea así. La práctica, sin embargo, muestra con frecuencia cómo esa
confianza se ve defraudada: no son excepcionales las intoxicaciones
alimentarias, los efectos secundarios peligrosos de medicamentos, los
accidentes con bombonas de gas o con vehículos de motor con piezas
defectuosas...
De forma semejante, el acceso a servicios profesionales que pue-
den comprometer nuestra salud e integridad física va acompañado de
la convicción de que los peligros deben estar controlados, que pueden
evitarse o, mejor, que deben evitarse. Desde esta perspectiva es cohe-
rente que, producido un daño a la salud o la integridad física, se tienda
a buscar un responsable, alguien a quien imputar la responsabilidad
y que deba asumir las consecuencias dañosas producidas (revisión
defectuosa de un vehículo o de un ascensor, prestación de asistencia
7
sanitaria inadecuada, instalación de gas defectuosa que da lugar a un

escape...).
Este planteamiento enlaza con la idea de que existe un control
de los riesgos. La dificultad se manifiesta tanto cuando se pretende
identificar al sujeto que en cada caso controla el riesgo como el nivel
de riesgo que razonablemente se puede tolerar y es aconsejable que
sea asumido por la víctima de un daño (por ejemplo, por tratarse
de un riesgo fácilmente reconocible por el consumidor o el usuario,
que usa imprudente o incorrectamente el producto o el servicio, o
por tratarse de efectos secundarios que, pese a todo, compensan el
beneficio que aporta el medicamento para el tratamiento de una grave
enfermedad).
La protección jurídica de los consumidores se enfrenta al problema
de los daños que aquellos puedan sufrir en su integridad física o en
sus bienes como consecuencia del uso o consumo de productos defec-
tuosos o de la prestación de servicios deficientes. La protección frente
a los riesgos para la salud y la integridad física se sitúa en un plano
preferente, en atención a la naturaleza de los intereses afectados.
El movimiento para la defensa y protección jurídica de los consu-
midores ha supuesto la actualización y redescubrimiento de un pro-
blema que tradicionalmente no había sido objeto de atención específica
por el legislador. Es cierto, de una parte, que en el ámbito del régimen
legal de la compraventa, la protección del comprador preocupaba al
legislador, pero no puede prescindirse del dato de que en esa regula-
ción se atendía, sobre todo, a la satisfacción del interés contractual en
relación con las prestaciones de la cosa comprada, y era difícil ampliar
esa protección a los daños que la cosa pudiera provocar en el propio
adquirente y, mucho más, en otras personas ajenas al contrato (fami-
liares, amigos, empleados...). Es cierto, también, que las reglas gene-
rales de responsabilidad extracontractual, al contener una cláusula
general de responsabilidad por daños, permitían extender su ámbito
de aplicación a los daños causados por productos, pero esta vía se
enfrentaba al dato de que el presupuesto legal de tal responsabilidad
se basaba en la culpa o negligencia, y no siempre resultaba sencillo
identificar una actuación negligente en el fabricante de los productos
puestos en el mercado.
La necesidad de protección del consumidor ante las consecuen-
cias que se derivan de una producción y consumo en masa quedan
en evidencia de manera rotunda en el ámbito de la reparación de
daños. El desarrollo tecnológico y las nuevas formas de producción
8
La protección del consumidor frente a los daños. Responsabilidad civil del fabricante y del…
conllevan grandes beneficios para los consumidores, pero también les

exponen a riesgos más graves derivados de fallos técnicos, errores en
la producción, insuficiente análisis de las consecuencias secundarias
de algunos productos, etc.
En el caso del Derecho español, la regulación del sistema de res-
ponsabilidad por los daños de productos apareció por primera vez
en la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios de
19 julio 1984 (LGDCU). La Ley, desarrollo del principio constitucional
de protección de los consumidores y usuarios (artículo 51 CE), fue
una respuesta al desgraciado asunto de la colza, un caso de envene-
namiento masivo por la distribución de un aceite de colza no apto
para el consumo humano, que se saldó con casi trescientos fallecidos
y dos mil quinientos afectados, y que fue resuelto en la práctica en la
vía penal1.
La ley española de protección de los consumidores y usuarios
del año 1984 introdujo en su articulado un capítulo VIII que, bajo la
rúbrica «Garantía y responsabilidades» (artículos 25 a 31 LGDCU),
contenía una regulación del derecho del consumidor y del usuario a
ser indemnizados por los daños y perjuicios que el consumo de bienes
y la utilización de productos o servicios les irroguen, salvo que tales
daños estén causados por su culpa exclusiva. El Capítulo VIII de la
LGDCU incluía en su ámbito de aplicación tanto la responsabilidad
por productos como la responsabilidad por servicios, si bien resultaba
evidente que su regulación no encajaba fácilmente con los daños cau-
sados en la prestación de un servicio.
1
Dio lugar a dos procesos penales de grandes dimensiones, y a dos sentencias del
Tribunal Supremo: STS (Sala 2ª) de 23 abril 1992 (RJ 1992, 6783) y STS (Sala 2ª) de 26
septiembre 1997 (RJ 1997, 6366). La primera resuelve el proceso penal interpuesto contra
los empresarios implicados en el desvío del aceite de colza para el consumo alimenticio.
Algunos de ellos fueron condenados también a indemnizar. Con posterioridad se inicia
un segundo proceso penal (que es definitivamente resuelto por la segunda sentencia
citada) y son condenados por un delito de imprudencia temeraria con resultado de
muerte y lesiones el director del laboratorio central de aduanas y el responsable de
importaciones de la Dirección General de Política Arancelaria. Son condenados como
responsables civiles solidarios y se condena también al Estado como responsable civil
subsidiario. Junto a la gravedad de los hechos, no hay que desconocer que la condena
penal a los funcionarios en este caso encuentra su justificación última en el deseo de
encontrar un responsable civil solvente: el Estado. Una acertada exposición de las claves
del «asunto de la colza» en M. Martín Casals y J. Solé Feliu, «Defectos que dañan. Daños
causados por productos defectuosos», www.indret.com, Indret 1/2000.
9
Fuera de nuestras fronteras, el problema de la responsabilidad del

fabricante había sido objeto de una atención que no siempre estaba ins-
pirada en la idea de dotar al consumidor de una protección adecuada.
En particular, en 1985 se aprobó la Directiva comunitaria 85/374/CEE,
de 25 de julio, relativa a la aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia
de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos:
su propósito era lograr una aproximación de las legislaciones de los
Estados miembros con el fin de impedir que la diversidad legislativa
en los diferentes países de la entonces Comunidad Económica Europea
provocara distorsiones en la competencia comercial.
Junto a ello, el temor de que se reprodujera en Europa un desa-
rrollo tan extraordinario de la responsabilidad del fabricante como
el que se estaba produciendo en los Estados Unidos2, da razón de
porqué algunas de las normas de la Directiva optaran por una protec-
ción de la víctima «a la baja»: después de sentar una responsabilidad
por el carácter defectuoso del producto, el objetivo de buena parte
de los preceptos de la Directiva es el de limitar la responsabilidad (a
determinada clase de daños, en determinada cuantía, durante deter-
minado tiempo), con el fin de reducir el número de pleitos a los que
2
Se da cuenta de la situación actual, analítica y de litigación, en Estados Uni-
dos, que sigue sin ser equiparable en absoluto con la situación en Europa, en el Tratado
de responsabilidad civil del fabricante, P. Salvador Coderch y F. Gómez Pomar (Editores),
Civitas, Thomson Reuters, 2008, a lo largo de todo el volumen, así como en el Apén-
dice 2009 a la misma obra, P. Salvador Coderch, F. Gómez Pomar, S. Ramos González
(Editores), Civitas, Thomson Reuters, 2010, en especial, pp. 80-98. La principal razón
que explica el elevado número de demandas judiciales en Estados Unidos en materia
de responsabilidad de producto es la compensación esperada caso de prevalecer en el
pleito, lo que enlazaría con la centralidad social de la compensación judicial de daños
en el sistema americano, posición que en Europa, ocupan las redes públicas de seguri-
dad social (P. Salvador Coderch, C. Gómez Ligüerre, S. Ramos González, A. Rubí Puig,
A. Azagra Malo, en Apéndice 2009 cit., pp. 83 y 84). Por su fácil acceso, y la síntesis de
la responsabilidad civil del fabricante, merece destacarse, de entre las citas contenidas en
el Apéndice, Mark A. Geistfeld, Products liability, April 2009, Law & Economics Research
Paper Series, working paper no. 09-19, Electronic copy available at: http://ssrn.com/
abstract=1396369. También, A. Mitchell Polinsky and Steven Shavell, The Uneasy Case
for Product Liability, Revised November 19, 2009, The Harvard John M. Olin Discussion
Paper Series: http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/, The Social Science
Research Network Electronic Paper Collection: http://ssrn.com/abstract=1349971, Elec-
tronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=1468562.
Por su influencia en la doctrina y el prestigio de los autores, James A. Henderson,
Jr. – Aaron D. Twerski, Products Liability: Problems and Process, 2008.
10
se pudieran ver expuestos los productores y de facilitar la contratación

de seguros de responsabilidad civil3.
Esto explica que la incorporación a nuestro Derecho interno de la
Directiva comunitaria 85/374/CEE, llevada a cabo por la Ley 22/1994,
de responsabilidad por productos defectuosos y, aplicable a los pro-
ductos puestos en circulación a partir de su entrada en vigor, supu-
siera una disminución en el nivel de protección que resultaba de la
aplicación del régimen de responsabilidad previsto en el Capítulo VIII
de la LGDCU de 1984. Este último, sin embargo, continuó siendo de
aplicación a los servicios. Por lo que se refiere a los servicios, no existe
ninguna Directiva comunitaria en la que se establezca un régimen de
responsabilidad que deba ser incorporado por los Estados de la Unión
Europea a su Derecho interno.
El panorama normativo descrito se mantuvo hasta la publicación
en el BOE de 30 de noviembre de 2007 del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias (TRLGDCU), que responde al propósito
de simplificar la confusión e inseguridad existentes en el ámbito del
Derecho del consumo como consecuencia de la proliferación de nor-
mas dictadas sobre cuestiones bien diversas4.
El Texto Refundido regula en su Libro III la «responsabilidad civil
por bienes o servicios defectuosos» y deroga, por proceder a su refun-
dición, entre otras, tanto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios como la Ley 22/1994, de 6
de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos
defectuosos. Lo que intenta hacer el texto refundido es reunir en un
solo texto todas las reglas sobre responsabilidad, con independencia
de que los daños procedan de productos o de servicios defectuosos.
Así, incorpora el régimen de Ley 22/1994 para los daños causados por
3
Sobre el origen de la Directiva comunitaria y su justificación, Mª Á. Parra, Daños
por productos y protección del consumidor, Bosch, 1990, pp. 467 y ss.
4
La Disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de
la protección de los consumidores y usuarios, habilitó al Gobierno para que, en el plazo
de 12 meses, procediera a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición
de las Directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores
y usuarios, que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando, aclarando y
armonizando los textos legales que tengan que ser refundidos.
11
productos y adapta el régimen del Capítulo VIII de la LGDCU para

los daños causados por servicios.
La refundición, sin embargo, plantea algunas dudas de interpre-
tación, en especial por lo que se refiere al régimen de responsabilidad
por servicios, en la medida en que algunas de las normas establecidas
en el Texto Refundido no aparecían en la Ley de 1984 derogada, lo
que permite concluir que, en lo que el Texto Refundido sobrepase los
límites de la delegación legislativa5, no está cubierto por la misma y,
en consecuencia, carece de valor legal. En efecto, el artículo 6 LOPJ,
dirigido a los jueces y tribunales de todos los órdenes, dispone que
«no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios
a la Constitución, a la ley y al principio de jerarquía normativa» 6.
Junto a las incertidumbres que suscita la interpretación del Texto
Refundido acerca de la fidelidad y el respeto a las leyes que se refun-
den, hay otros datos que contribuyen a dotar de dificultad al tema de
estudio.
Se trata, en primer lugar, del hecho de que la normativa contenida
en el Libro III del TRLGDCU es compatible con la aplicación de otras
normas de responsabilidad, señaladamente con las reglas generales
de responsabilidad contractual y extracontractual contenidas en los
5
De manera expresa y dura, denuncian cómo el Texto Refundido se excede de la fun-
ción encomendada, al introducir auténticas modificaciones legislativas, lo que haría que
la norma refundida, en cuanto sobrepase los límites de la delegación quedaría reducida
a un simple reglamento, M. Martín Casals y J. Solé Feliu, «Refundir o legislar? Algunos
problemas de la regulación de la responsabilidad por productos y servicios defectuosos
en el texto refundido de la LGDCU», en Revista de Derecho Privado, septiembre-octubre
2008, pp. 79-111.
6
Según el Tribunal Constitucional, para enjuiciar la adecuación de los Decretos
Legislativos a las leyes de delegación, la competencia es de los Tribunales ordinarios
(artículo 82.6 CE; SSTC 51/1982, 47/1984) [FJ 5]. En el ámbito civil no existe sin embargo
una norma equivalente al artículo 27 LJCA, que encomienda a los tribunales que dic-
ten sentencia considerando ilegal el contenido de una disposición general, que a con-
tinuación planteen una cuestión de ilegalidad: «1. Cuando un Juez o Tribunal de lo
Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar
ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de
ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la dis-
posición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes. 2. Cuando el Juez o Tribu-
nal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de
una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta,
la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general. 3. Sin necesidad
de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición
general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en
la ilegalidad de aquella norma».
12
artículos 1101 y 1902 del Código civil. El interés de acudir a alguna de

estas otras reglas indemnizatorias descansa en la limitada cobertura de
los daños al amparo del régimen de responsabilidad introducido en
la norma especial, y pone de relieve la insuficiencia de la regulación
específica.
Por otra parte, aun cuando, por el momento, no está prevista nin-
guna modificación legal, debe señalarse que nos encontramos ante una
materia que no se encuentra definitivamente consolidada. Además de
las resoluciones judiciales que se van dictando, y en las que se inter-
pretan y aplican los preceptos legales, la normativa actual en materia
de responsabilidad del fabricante se asienta todavía sobre unas bases
inciertas. Básicamente, a ello contribuye el hecho de que en la medida
en que el fundamento último de la normativa vigente en este ámbito
es el Derecho comunitario, donde está previsto un sistema de revisión
periódico a partir de las informaciones recibidas de los diferentes Esta-
dos miembros sobre la experiencia de su aplicación práctica.
Los datos anteriores ponen sobre aviso de las dificultades del estu-
dio de los problemas a que se enfrenta el tema de la protección del
consumidor frente a los daños y la responsabilidad civil del fabricante
y del prestador de servicios. En este trabajo se atiende, fundamental-
mente, a la regulación prevista en el Texto Refundido, pero no está
de más observar cómo los asuntos de dimensiones catastróficas han
sido abordados en nuestro país desde una óptica diferente a la de la
responsabilidad civil.
Ya me he referido antes al asunto de la colza, que terminó con la con-
dena penal a unos funcionarios por un delito de imprudencia temeraria
con resultado de muerte y lesiones por haber autorizado la importa-
ción masiva de aceite desnaturalizado para su consumo alimentario, es
decir, en definitiva, con una responsabilidad civil subsidiaria del Estado
basada casi en argumentos de solidaridad social con las víctimas7.
7
Paredes Castañán, J. M. y Rodríguez Montañés, T., El caso de la colza: responsabilidad
penal por productos adulterados o defectuosos, Valencia, Tirant Monografías, 1995.
Sobre los problemas de ejecución de la sentencia de la colza, Jiménez Aparicio, E.,
«La ejecución de la sentencia de la colza», Indret, 2003, www.indret.com. El autor explica
cómo las dimensiones del asunto implicaron la necesidad de crear reglas especiales tanto
en la fase de liquidación judicial de los créditos como en la fase administrativa para pagar
los créditos ya liquidados, al amparo del procedimiento específico creado por el Real
Decreto-Ley 3/1999, de 26 de febrero. El importe total de las indemnizaciones alcanzó los
2.500 millones de euros, sin contar con las prestaciones asistenciales no reembolsables,
y terminaron de pagarse casi veinticinco años después de haberse empezado a producir
los daños.
13
También se ha resuelto entre nosotros como un problema de soli-

daridad social la tragedia de la talidomida, que provocó en Europa
el nacimiento de miles de niños con malformaciones genéticas entre
finales de los años cincuenta y principios de los sesenta del pasado
siglo veinte. Se trataba de un medicamento comercializado por unos
laboratorios para reducir las náuseas y el malestar de las mujeres
durante el embarazo, pero la tragedia se evitó en los Estados Unidos
de América, donde se rechazó la comercialización del medicamento
por falta de una explicación científicamente razonable de sus propie-
dades bioquímicas y sus efectos sobre el cuerpo humano8.
En España, donde no se plantearon procesos contra los laborato-
rios, la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de presupuestos generales
del Estado para el año 2010, en su disp. adic. quincuagésima séptima
aprobó la concesión de una indemnización por una sola vez a quie-
nes durante el período 1960-1965 sufrieron malformaciones corporales
durante el proceso de gestación como consecuencia de la ingestión de
talidomida por su madre9.
2. Productos defectuosos y servicios defectuosos
Al hablar de la responsabilidad civil por bienes o servicios defec-

tuosos se hace referencia a la determinación de las reglas aplicables a
los daños que pueden sufrir en su integridad psicofísica o en sus bienes
quienes usan o consumen productos (botellas de gaseosa que explotan
y producen cortes y lesiones; productos alimenticios que producen
intoxicaciones; cuna defectuosamente diseñada que causa daños a un
bebé; pienso que envenena a los animales...) o servicios defectuosos
(instalación de caldera que explota, reparación de vehículo o de ascen-
sor defectuoso que origina el accidente o la caída, intervención quirúr-
gica que provoca la muerte, instalación o revisión de gas defectuosa
que da lugar a un escape...).
No se trata de los problemas de insatisfacción del acreedor —habi-
tualmente adquirente de un bien o contratante de un servicio— por
8
Datos con detalle sobre la tragedia de la talidomida en Alemania y otros países
y su evitación en los Estados Unidos de América en Salvador Coderch, P., Rubí Puig,
A., «Excepción por riesgos de desarrollo», en Tratado de responsabilidad civil del fabricante,
Thomson – Civitas, 2008, pp. 588 y ss.
9
El procedimiento de concesión de ayudas a las personas afectadas es aprobado
por Real Decreto 1006/2010, de 5 de agosto.
14
la falta de calidades o cualidades, por la ausencia de idoneidad o de

utilidad del mismo para el fin para el que se contrató. Quedan fuera
por tanto los daños ocasionados por el incumplimiento o el cumpli-
miento defectuoso de un contrato cuando la cosa se entrega con vicios
o defectos en el sentido tradicional recogido en nuestros Códigos civil
y de comercio, o cuando el servicio no se presta o se presta de modo
defectuoso o insatisfactorio pero sin que afecte a la seguridad, sin
causar daños en la persona o en otros bienes. Para tales daños habrá
de estarse a los específicos regímenes jurídicos de responsabilidad (del
vendedor, del arrendador, del contratista, etc.) o, incluso, a las reglas
generales (en particular, artículo 1101 y ss. del Código civil).
La nota más destacable de la regulación contenida en el TRLGDCU
en materia de responsabilidad por daños es el tratamiento conjunto
de la responsabilidad civil por bienes y servicios defectuosos. En este
planteamiento, el Texto Refundido sigue el criterio del Capítulo VIII
de la LGDCU.
El Libro III del TRLGDCU regula la «responsabilidad civil por
bienes o servicios defectuosos». En el Título I se ocupa de las «Dispo-
siciones comunes en materia de responsabilidad» (artículos 128 a 134).
Se entiende que esas disposiciones son comunes a todas las disposicio-
nes específicas que se incluyen en el Título II del mismo Libro y que,
de manera separada, en dos Capítulos diferentes, se ocupa, en primer
lugar, de los «Daños causados por productos» (artículos 135 a 146) y
de los «Daños causados por otros bienes y servicios» (artículos 147 a
149). Algunas de estas disposiciones comunes proceden del Capítulo
VIII de la LGDCU —que, desde la entrada en vigor de la Ley 22/1994,
de responsabilidad por productos defectuosos, solo era aplicable a
los servicios—, y otras proceden de la Ley 22/1994 —que solo era de
aplicación a los productos y no a los servicios—.
No es fácil establecer una regulación conjunta de la responsabi-
lidad por productos defectuosos y de la responsabilidad del empre-
sario en la prestación de los diversos servicios. Para los productos,
las nociones de seguridad y responsabilidad aparecen estrechamente
vinculadas en el ámbito del Derecho comunitario10. En cambio, ni
Para los productos, en el seno de la Unión Europea existe una Directiva horizontal
10
de seguridad y una Directiva de responsabilidad: Directiva 2001/95/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 3 de diciembre de 2001, sobre la seguridad general de los
productos y Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio, sobre responsabilidad
por productos defectuosos.
15
existe una normativa horizontal en materia de seguridad de servicios

ni tampoco de responsabilidad, ni se han adoptado medidas relevantes
de armonización en ámbitos en los que la protección de la salud y de
los consumidores desempeña un importante papel11. La iniciativa de
elaborar una Directiva sobre responsabilidad de servicios defectuosos,
de modo análogo a la Directiva de responsabilidad por productos, no
ha prosperado.
La Comisión aprobó el 6 de junio de 2003, un Informe sobre la seguri-
dad de los servicios a los consumidores (COM 2003, 313 final). Este informe
constituye la respuesta de la Comisión a la solicitud, formulada en la
Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la
seguridad general de los productos, de definir las necesidades, posi-
bilidades y prioridades de una acción comunitaria en el ámbito de la
seguridad de los servicios a los consumidores. Constatando la difi-
cultad de analizar las políticas y medidas de los Estados miembros
debido a la complejidad y a la variedad de éstas, así como a la falta
de información sistemática y efectiva sobre los accidentes y heridas
asociados a los servicios, el Informe de la Comisión de 2003 concluye
que la prioridad de la acción comunitaria ha de consistir en mejorar
la información de referencia sobre la seguridad de los servicios y en
proceder al seguimiento sistemático de las políticas y medidas de los
Estados miembros12.
El Libro Verde sobre la revisión del acervo en materia de consumo
no aborda las obligaciones de los prestadores de servicios (COM 2006
0744) y la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Con-
sejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del mercado
interior, tiene en cuenta la seguridad y la salud pública como objetivos
11
Se pone de relieve en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento
Europeo: Una estrategia para el mercado interior de servicios, COM(2000) 888 y el Libro
Verde sobre la protección de los consumidores en la Unión Europea Bruselas, 2.10.2001,
COM(2001) 531 final.
12
Se señala en el Informe que: «No obstante, (a) lo inadecuado de los datos disponi-
bles y (b) la ausencia de pruebas de la existencia de dificultades específicas en el ámbito
del mercado interior hacen difícil justificar ningún tipo de acción comunitaria sustantiva
concreta en este momento, la importancia de los servicios en la economía comunitaria,
la relevancia transfronteriza de los aspectos de seguridad de los servicios relaciona-
dos con el turismo y las actividades deportivas y recreativas, así como las expectativas
expresadas a menudo por los ciudadanos de la Unión Europea de poder contar con un
elevado nivel de seguridad en toda la Unión Europea, conducen a la conclusión de que
se deberían considerar posibles iniciativas a escala comunitaria que sirvan de apoyo a las políticas
y medidas de los Estados miembros».
16
de interés general, pero carece de reglas de responsabilidad civil por

los daños y tampoco aborda obligaciones sustantivas de los prestado-
res de servicios.
El Parlamento Europeo aprobó la Resolución de 27 de septiembre
de 2007, sobre las obligaciones de los prestadores de servicios transfron-
terizos [2006/2049(INI)] en la que pide a la Comisión que en un plazo
de doce meses, al tiempo que continúa su labor sobre una base sectorial
en ámbitos clave, presente un programa de trabajo para una evaluación
apropiada del impacto de la legislación presente y futura del mercado
interior por lo que concierne a las obligaciones de los prestadores de
servicios transfronterizos, y la necesidad de establecer un instrumento
horizontal amplio con el fin de alinear las normas relativas a la pres-
tación de servicios transfronterizos y proporcionar de este modo un
elevado grado de protección al consumidor. Considera que dicha eva-
luación debería examinar un posible instrumento horizontal amplio que
debería contener, al menos, normas generales básicas que exijan infor-
mación adecuada sobre precios, términos de los contratos y soluciones
en caso de servicios defectuosos o prestados con retraso. El punto de
partida es la constatación de que los usuarios de servicios no están tan
protegidos en virtud del acervo comunitario como los consumidores
que adquieren bienes. De una parte, porque la legislación vigente no
aborda por norma las obligaciones fundamentales de los prestadores
de servicios ni ofrece soluciones específicas para el consumidor, frente
a las medidas adoptadas en el ámbito de la libre circulación de bienes.
De otra porque el nivel de seguridad y de protección del consumidor
difiere de un Estado miembro a otro en lo que concierne a la prestación
transfronteriza de servicios mientras que, en el caso de los bienes, la
protección del consumidor está asegurada de modo satisfactorio tanto
por el Derecho internacional como por el comunitario.
El Parlamento pide a la Comisión que, cuando aborde la cuestión
de las obligaciones de los prestadores de servicios, tenga en cuenta
que no debería haber diferencia entre prestadores de servicios públicos
y privados, que deben estar sujetos por igual a la aplicación de las
directivas sobre la protección de los consumidores.
La Comisión Europea, en virtud de un contrato, encargó un aná-
lisis sobre la responsabilidad por servicios defectuosos a los profe-
sores Ulrich Magnus y Hans W. Micklitz13. El estudio, que se centra
U. Magnus y H. W. Micklitz, Comparative Analysis of National Liability Systems for

13
Remedying Damage Caused by Defective Consumer Services, Contract nº B5-1000/02/000382,
17
en la responsabilidad por daños ocasionados en la prestación de ser-

vicio públicos, asistencia sanitaria y servicios de ocio y turísticos en
siete países de la Unión Europea representa un tímido paso hacia una
profundización en una lejana armonización del Derecho europeo de
responsabilidad por daños personales en algunos ámbitos.
3. S
eguridad y responsabilidad: prevención y resar-
cimiento
A) Deber general de que los bienes y servicios sean seguros
Las reglas de responsabilidad civil deben ser contempladas como

el remedio último que pone el ordenamiento a disposición de las víc-
timas de daños para los casos en que la prevención no ha logrado el
resultado deseable: que no se produzcan daños.
Bajo el título de «deber general de seguridad», el artículo 11 del
TRLGDCU establece que los bienes y los servicios puestos en el mer-
cado deben ser seguros. Se trata de un objetivo, de un «deber ser»,
y hay que buscar en otras disposiciones las técnicas diseñadas para
lograrlo. De una manera genérica el artículo 11, además de conectarse
con la protección de la salud y la seguridad de los consumidores
que deben garantizar los poderes públicos (artículo 51 CE), podría
ponerse en relación con el derecho a la protección de la salud (artículo
41 CE).
El artículo 11 tiene su antecedente en el artículo 3.1 de la LGDCU,
pero se ha cambiado sustancialmente la redacción. En aquél se for-
mulaba el objetivo general de seguridad de manera negativa, indi-
cando que los productos y servicios «no implicarán riesgos»14, y la
doctrina entendió que se trataba de una «prohibición». El artículo 11,
enlazando con el enfoque de otras normas sobre la materia, formula
en positivo un deber de seguridad. Esas disposiciones con las que
debe conectarse el artículo 11 del TRLGDCU son, sustancialmente,
A Study Commissioned by the European Commission, Final Report, Istitut für Europäisches
Wirtschafts-und Verbraucherrecht e. V., April, 2004. El estudio completo, U. Magnus y H.
W. Micklitz, Liability for the Safety of Services, Nomos, 2006.
14
Art. 3.1 LGDCU: «Los productos, actividades y servicios puestos en el mercado
a disposición de los consumidores o usuarios, no implicarán riesgos para su salud o
seguridad, salvo los usual o reglamentariamente admitidos en condiciones normales y
previsibles de utilización».
18
la Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y de Consejo, de 3

de diciembre de 2001, relativa a la seguridad general de los produc-
tos y el Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad
general de los productos, por el que se transpone la citada Directiva
al ordenamiento interno.
Como ya hiciera el artículo 3 de la LGDCU, el artículo 11 del
TRLGDCU se refiere tanto a los bienes como a los servicios.
Existen dos tipos de instrumentos en materia de seguridad. En
primer lugar, toda una regulación sobre deberes de los empresarios y
competencias de las Administraciones Públicas (no siempre de carác-
ter sancionador) dirigidas a lograr el objetivo general de seguridad de
los productos y servicios. En segundo lugar, la responsabilidad civil
por daños por productos y servicios defectuosos (regulada ahora en
el Libro III del TRLGDCU), que es objeto de atención prioritaria en
este libro.
El artículo 11 conecta los instrumentos regulatorios en materia de
seguridad. El artículo 11 no explicita en su apartado primero a quién
incumbe el «deber de seguridad» que proclama. En el segundo apar-
tado se establece cuándo se considera que los bienes y servicios son
seguros. Puesto que sujetos del deber de seguridad impuesto por el
precepto no pueden ser los productos y los servicios, parece evidente
que serán los empresarios y profesionales y la propia Administra-
ción las personas a quienes incumbe el entramado de obligaciones
que tienen como finalidad lograr que los productos y servicios sean
seguros. Así resulta con claridad de lo dispuesto en la citada Directiva
2001/95/CE y en el Real Decreto 1801/2003. Este último, para garan-
tizar la seguridad general de los productos concreta deberes de los
productores y de los distribuidores (artículos 4 a 6) así como medidas
administrativas no sancionadoras de restablecimiento o garantía de la
seguridad (artículos 8 y ss.).
Los dos conjuntos normativos (seguridad y responsabilidad) se
basan en la idea de seguridad, aunque los conceptos que utilicen no
sean idénticos. En efecto, la normativa de responsabilidad por produc-
tos defectuosos imputa la responsabilidad por daños por el carácter
defectuoso de los productos, y el artículo 137 del TRLGDCU define
al producto defectuoso como el que no ofrece la seguridad que cabe
legítimamente esperar.
La normativa de responsabilidad por daños por productos puede
considerarse complementaria y no meramente subsidiaria de la nor-
mativa de seguridad, en la medida en que entra en juego no solo para
19
resarcir los daños producidos cuando se incumplan, sino también los

que se originen a pesar de los controles, de las normas de seguridad
y calidad, de los ensayos e inspecciones. Conforme al artículo 1.5 del
Real Decreto 1801/2003, «esta disposición se aplicará sin perjuicio de
lo establecido en materia de responsabilidad por los daños ocasio-
nados por productos defectuosos, y de las obligaciones que para los
empresarios surjan de conformidad con la legislación civil y mercantil
en los supuestos de retirada y recuperación de los productos de los
consumidores». Con mayor claridad, la Directiva 2001/95/CE del Par-
lamento Europeo y del Consejo, de 3 de diciembre de 2001, relativa a la
seguridad general de los productos, afirma que «la presente Directiva
no debe tener efectos sobre los derechos de los perjudicados, a efectos
de la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa
a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y admi-
nistrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por
los daños causados por productos defectuosos».
La aspiración última es que los productos puestos en el mercado
sean seguros y no causen daños. Existe una prolija normativa espe-
cífica en materia de seguridad para muchos tipos de productos (ali-
mentos, medicamentos, cosméticos, productos infantiles, de higiene...)
y, además, una normativa general sobre seguridad de productos. En
definitiva, un conjunto difuso de normas dirigidas a fabricantes, dis-
tribuidores, y también a las Administraciones Públicas15, con el pro-
15
Los controles previos para algunos productos son específicos. Puede verse con
claridad en el caso de los medicamentos. La Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías
y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (BOE 177, de 27 de julio)
establece una serie de «garantías» exigibles a los medicamentos (artículos 4 y 9 y ss.).
En primer lugar, para poder elaborar, distribuir, comercializar o prescribir como medi-
camento un producto es necesario que legalmente esté reconocido como tal (artículo 4).
Ningún medicamento elaborado industrialmente podrá ser puesto en el mercado sin la
previa autorización de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios
e inscripción en el Registro de Medicamentos o sin haber obtenido la autorización de
conformidad con lo dispuesto en las normas europeas que establecen los procedimien-
tos comunitarios para la autorización y control de los medicamentos de uso humano
y veterinario y que regula la Agencia Europea de Medicamentos (artículos 9.1, 16 y
22). Se atribuyen otras muchas funciones a la Agencia (por ejemplo, actualización de la
Real Farmacopea Española, programas de control de calidad, artículo 11; control de la
información que se proporciona a pacientes y profesionales, artículo 15.1; control de los
ensayos clínicos, artículo 59; autorización de laboratorios, artículo 63).
En materia de seguridad alimentaria existen también órganos con funciones especí-
ficas: a nivel comunitario la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (Reglamento
(CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el
20
pósito de lograr que los productos comercializados sean seguros y de

establecer sistemas de información y comunicación que permitan la
retirada del mercado de productos no seguros16.
De entre esta normativa debe subrayarse el Real Decreto 1801/2003,
de 26 de diciembre, sobre seguridad general de los productos, que
transpuso la Directiva 2001/95/CE, de 3 de diciembre, y derogó el
Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, por el que se adoptaron medi-
das para garantizar la seguridad general de los productos puestos
a disposición del consumidor —que a su vez había transpuesto la
Directiva 92/59/CEE, de 29 de junio de 1992, relativa a la seguridad
general de los productos—.
El artículo 11.2 proporciona un concepto de bienes y servicios segu-
ros. Es fácil identificar que está tomado, con alguna pequeña modifi-
cación, de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 1801/2003, de
26 de diciembre, sobre seguridad general de los productos 17.
que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria)

y a nivel interno la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición, creada con
el objetivo general de promover la seguridad alimentaria, como aspecto fundamental
de la salud pública, y de ofrecer garantías e información objetiva a los consumidores y
agentes económicos del sector agroalimentario español, desde el ámbito de actuación
de las competencias de la Administración General del Estado y con la cooperación de
las demás Administraciones públicas y sectores interesados (Ley 11/2001, de 5 de julio,
por la que se crea la Agencia Española de Seguridad Alimentaria). En España, el marco
legal básico común aplicable a la seguridad alimentaria está recogido en la Ley 17/2011,
de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición.
16
Destaca el sistema comunitario de intercambio rápido de información sobre los
peligros derivados de la utilización de productos de consumo (sistema RAPEX), con
arreglo a la Directiva 2001/95/CE. Conforme al mismo, si un producto implica un riesgo
grave para la salud y la seguridad los Estados miembros pueden adoptar medidas res-
trictivas de su comercialización, que deben notificar a la Comisión, quien lo comunicará a
los demás Estados miembros. Cada Estado debe designar una autoridad administrativa a
estos efectos. En España esa autoridad es el Instituto Nacional del Consumo, de acuerdo
con el Real Decreto 1801/2003.
17
El artículo 2.a) del Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, define «producto
seguro» como cualquier producto que, en condiciones de utilización normales o razona-
blemente previsibles, incluidas las condiciones de duración y, si procede, de puesta en
servicio, instalación y de mantenimiento, no presente riesgo alguno o únicamente ries-
gos mínimos compatibles con el uso del producto y considerados admisibles dentro del
respeto de un nivel elevado de protección de la salud y de la seguridad de las personas,
habida cuenta, en particular, de una serie de elementos.
Además, conforme al artículo 3 del mismo Real Decreto (Evaluación de la seguri-
dad de un producto): 1. Se considerará que un producto que vaya a comercializarse en
España es seguro cuando cumpla las disposiciones normativas de obligado cumplimiento
en España que fijen los requisitos de salud y seguridad. 2. En los aspectos de dichas dis-
21
La seguridad se conecta en el artículo 11 con la ausencia de ries-

gos en el uso o consumo del bien o del servicio. El artículo 2 del Real
Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, define el «riesgo» como la
posibilidad de que los consumidores o usuarios sufran un daño para
su salud o seguridad.
Se explicita que el uso o consumo ha de ser en condiciones «nor-
males o razonablemente previsibles». El uso «normal» será el que se
corresponde con la función del producto o servicio, según su natura-
leza. El producto o el servicio no deben comportar un riesgo tampoco
cuando su uso no sea el «normal» pero sí «razonablemente previsible»
(el uso normal de un paraguas es el de proteger de la lluvia; es razo-
nablemente previsible que el paraguas se use para apoyarse sobre él
cuando no llueve, por lo que no debe romperse al hacerle soportar el
peso de una persona, provocando una caída). La normalidad en el uso
así como la previsibilidad del mismo son cuestiones que están rela-
cionadas directamente con la información que debe proporcionarse al
consumidor cuando se generan riesgos que no se han podido evitar.
A las «condiciones de uso normales o razonablemente previsi-
bles» el artículo 11 añade, de forma poco comprensible, «incluida su
duración». El artículo 2.a) del Real Decreto 1801/2003 y la Directiva
2001/95/CE se refieren a «las condiciones de duración y, si procede, de
puesta en servicio, instalación y de mantenimiento». Posiblemente la
duración haya que referirla a la vida útil, en condiciones idóneas, del
producto. Es más difícil referir este concepto a los servicios prestados,
y desde luego que la puesta en servicio, instalación y mantenimiento,
que no se incorporan al artículo 11, y propiamente son prestaciones
de servicios, solo parecen tener sentido para los productos.
posiciones normativas regulados por normas técnicas nacionales que sean transposición
de una norma europea armonizada, se presumirá que también un producto es seguro
cuando sea conforme a tales normas. 3. Cuando no exista disposición normativa de obli-
gado cumplimiento aplicable o ésta no cubra todos los riesgos o categorías de riesgos del
producto, para evaluar su seguridad, garantizando siempre el nivel de seguridad que
los consumidores pueden esperar razonablemente, se tendrán en cuenta los siguientes
elementos: a) Normas técnicas nacionales que sean transposición de normas europeas
no armonizadas. b) Normas UNE. c) Las recomendaciones de la Comisión Europea que
establezcan directrices sobre la evaluación de la seguridad de los productos. d) Los
códigos de buenas prácticas en materia de seguridad de los productos que estén en vigor
en el sector, especialmente cuando en su elaboración y aprobación hayan participado
los consumidores y la Administración pública. e) El estado actual de los conocimientos
y de la técnica».
22
La redacción del artículo 11 no es muy afortunada: «que no pre-

senten riesgo alguno... , o únicamente... los riesgos mínimos compa-
tibles con el uso... y considerados admisibles...». Para interpretar lo
dispuesto en el artículo 11 debe partirse de la idea de que la seguridad
no es absoluta. Siempre existe un riesgo. Se aceptan los riesgos por
las ventajas o beneficios que obtenemos de los productos y servicios.
La admisibilidad de esos riesgos debe tener lugar, según expresa el
artículo 11.2 i.f. «dentro de nivel elevado de protección de la salud y
seguridad de las personas». Se trata de un concepto indeterminado
que debe utilizar el intérprete para delimitar los riesgos admisibles,
conforme a una cláusula que aparece repetida en los textos comuni-
tarios de protección del consumidor (desde el artículo 95 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea —antiguo artículo 100A, ahora
artículo 114 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea— al
Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los
requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad
Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos
a la seguridad alimentaria). De lo que se trata es de lograr la máxima
seguridad posible, «dentro de un nivel elevado de protección de la
salud y la seguridad de las personas».
La «admisibilidad» del riesgo depende del tipo de producto. Para
algunos productos, como los medicamentos, la legislación específica
desarrolla con más detalle estas ideas. En la Ley 29/2006, de 26 de
julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos
sanitarios se establece que la evaluación de los efectos terapéuticos
positivos del medicamento se apreciarán en relación con cualquier
riesgo relacionado con la calidad, la seguridad y la eficacia del medi-
camento para la salud del paciente o la salud pública, entendido como
relación beneficio/riesgo (artículo 10.2); la autorización se concede si el
medicamento es seguro, en el sentido de que en condiciones norma-
les de utilización no produce efectos tóxicos o indeseables despro-
porcionados al beneficio que procura (artículo 10.1.b); se impone la
realización de los estudios necesarios «que permitan garantizar su
seguridad en condiciones normales de uso y que estarán en relación
con la duración prevista del tratamiento» (artículo 12.1) o se prevé
que tenga lugar la denegación de la autorización cuando la relación
beneficio-riesgo no sea favorable (artículo 20.a).
El nivel de seguridad exigible debe ponerse en relación con deter-
minadas circunstancias. Para los productos, el artículo 2 del Real
23
Decreto 1801/2003 menciona «en particular» (es decir, puede haber

otras), algunas. El artículo 2.a) del Real Decreto 1801/2003 enumera
los siguientes elementos que deben tenerse en cuenta para valorar el
riesgo compatible con un uso correcto y sin embargo admisible: 1.º Las
características del producto, entre ellas su composición y envase. 2.º El
efecto sobre otros productos, cuando razonablemente se pueda prever
la utilización del primero junto con los segundos. 3.º La información
que acompaña al producto. En particular, el etiquetado; los posibles
avisos e instrucciones de uso y eliminación; las instrucciones de mon-
taje y, si procede, instalación y mantenimiento, así como cualquier otra
indicación o información relativa al producto. 4.º La presentación y
publicidad del producto. 5.º Las categorías de consumidores que estén
en condiciones de riesgo en la utilización del producto, en particular,
los niños y las personas mayores. La posibilidad de alcanzar niveles
superiores de seguridad o de obtener otros productos que presenten
menor grado de riesgo no será razón suficiente para considerar que
un producto es inseguro. En este precepto, además de los elementos
que se refieren al producto en sí y a sus destinatarios, se presta espe-
cial atención a la presentación del producto, a las instrucciones, a la
información. A la información sobre riesgos se refiere el artículo 12
del TRLGDCU.
La «admisibilidad» del riesgo depende también de su destinatario.
Por ejemplo, socialmente el nivel de riesgo admisible cuando se trata
de productos (jabones, juguetes) o servicios (salones de juegos infan-
tiles) dirigidos a niños es muy bajo. La seguridad exigible, además,
parece que es diferente según que el destinatario sea un consumidor o
un profesional. El artículo 11 del TRLGDCU se ubica en un texto diri-
gido a proteger a los consumidores o usuarios y, de hecho, existe una
normativa dispar en las normas de seguridad, según que se trate de
productos destinados a consumidores domésticos o a profesionales:
a) El artículo 1 del Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre,

sobre seguridad general de los productos, tras declarar que el objetivo
del mismo es garantizar que los productos que se pongan en el mer-
cado sean seguros, añade que sus disposiciones «se aplicarán a todo
producto destinado al consumidor», incluidos los ofrecidos o puestos
a disposición de los consumidores en el marco de una prestación de
servicios para que éstos los consuman, manejen o utilicen directamente
o que, en condiciones razonablemente previsibles, pueda ser utilizado
por el consumidor aunque no le esté destinado, que se le suministre o
24
se ponga a su disposición, a título oneroso o gratuito, en el marco de

una actividad comercial, ya sea nuevo, usado o reacondicionado.
b) Por otra parte, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención

de riesgos laborales, en su artículo 41, establece la obligación de los fabri-
cantes, importadores y suministradores de maquinaria, equipos, produc-
tos y útiles de trabajo de «asegurar que éstos no constituyan una fuente
de peligro para el trabajador, siempre que sean instalados y utilizados en
las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos»18.
La idea de riesgo se conecta en este artículo 11 exclusivamente a la
salud y a la seguridad. Seguramente se está pensando en la integridad
física de las personas. En un paso más yo extendería la aplicación de
estas exigencias de seguridad y los correlativos deberes de información
18
Conforme a los demás apartados del artículo 41 de la Ley 31/1995: «1. Los fabri-
cantes, importadores y suministradores de productos y sustancias químicas de utili-
zación en el trabajo están obligados a envasar y etiquetar los mismos de forma que se
permita su conservación y manipulación en condiciones de seguridad y se identifique
claramente su contenido y los riesgos para la seguridad o la salud de los trabajadores
que su almacenamiento o utilización comporten.– Los sujetos mencionados en los dos
párrafos anteriores deberán suministrar la información que indique la forma correcta de
utilización por los trabajadores, las medidas preventivas adicionales que deban tomarse
y los riesgos laborales que conlleven tanto su uso normal, como su manipulación o
empleo inadecuado.– Los fabricantes, importadores y suministradores de elementos para
la protección de los trabajadores están obligados a asegurar la efectividad de los mismos,
siempre que sean instalados y usados en las condiciones y de la forma recomendada por
ellos. A tal efecto, deberán suministrar la información que indique el tipo de riesgo al
que van dirigidos, el nivel de protección frente al mismo y la forma correcta de su uso y
mantenimiento.– Los fabricantes, importadores y suministradores deberán proporcionar
a los empresarios, y éstos recabar de aquellos, la información necesaria para que la uti-
lización y manipulación de la maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles
de trabajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, así
como para que los empresarios puedan cumplir con sus obligaciones de información
respecto de los trabajadores. 2. El empresario deberá garantizar que las informaciones
a que se refiere el apartado anterior sean facilitadas a los trabajadores en términos que
resulten comprensibles para los mismos».
Un análisis de las consecuencias que esta normativa debiera tener en el ámbito
de las reclamaciones de daños de los trabajadores contra los fabricantes en Rodríguez
Sanz de Galdeano, B., Responsabilidades de los fabricantes en materia de prevención de ries-
gos laborales, Lex Nova, Valladolid, 2005; «La obligación de seguridad del fabricante
de productos de trabajo y sus implicaciones en materia de responsabilidad civil y de
seguridad social», Indret, 2006, www.indret.com. La autora pone de relieve cómo, por
la tradición, por la facilidad con que los tribunales conceden indemnizaciones a cargo
de lo empresarios, y por la cobertura que en nuestro país dispensa la protección social,
los fabricantes de productos defectuosos utilizados por los trabajadores suelen quedar
exentos de responsabilidad civil.
25
que se imponen a los empresarios (artículo 12) a los riesgos que afectan
a esferas relacionadas con la salud psíquica y el equilibro de las per-
sonas que necesitan especial protección, como los menores o personas
con problemas de adicción al juego (videojuegos, teléfonos móviles,
juegos electrónicos). Si a los padres de un niño de dos años hay que
advertirles que el juguete tiene piezas pequeñas y que se las puede
llevar a la boca, habrá también que advertir que el juego crea adicción
entre los adolescentes o generar comportamientos violentos.
B) El deber de información de riesgos
El artículo 12.1 del TRLGDCU establece un deber de informa-

ción a los consumidores y usuarios sobre los riesgos de los bienes o
servicios:
«Los empresarios pondrán en conocimiento previo del consumi-

dor y usuario, por medios apropiados, los riesgos susceptibles de pro-
venir de una utilización previsible de los bienes y servicios, habida
cuenta de su naturaleza, características, duración y de las personas
a las que van destinados, conforme a lo previsto en el artículo 18 y
normas reglamentarias que resulten de aplicación».
El primer apartado del artículo 12 se corresponde con el artículo 3.2

de la LGDCU. El deber de información sobre los riesgos se impone a
los empresarios. Su incumplimiento puede tener consecuencias desde
el punto de vista del Derecho sancionador (artículo 49 del TRLGDCU)
y desde el punto de vista de la responsabilidad civil por los daños que
hubieran podido evitarse si se hubiera suministrado la información
adecuada (artículos 128 y ss. del TRLGDCU).
Existen además disposiciones legales en las que a la Adminis-
tración no sólo se le atribuyen competencias, sino que se le imponen
«obligaciones» dirigidas a garantizar la seguridad y que están relacio-
nadas con la comunicación y la información. Así, por ejemplo, el ar-
tículo 5 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de
los medicamentos y productos sanitarios, establece que «a efectos de
salvaguardar las exigencias de salud y seguridad pública, las Adminis-
traciones públicas están obligadas a comunicarse cuantos datos, actua-
ciones o informaciones se deriven del ejercicio de sus competencias y
resulten necesarias para la correcta aplicación de esta Ley». En algunos
casos, la Administración tiene atribuidas funciones de control de la
información que se suministra (así, para los medicamentos, a través de
26
la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, artículo

15 de la Ley 29/2006, de 26 de julio).
La amplitud de productos y servicios puestos en el mercado explica
la generalidad con la que se redacta el artículo 12 del TRLGDCU. La
concreción de la forma y del contenido de la información que para cada
uno de los bienes y servicios es exigible debe tener en cuenta «su natu-
raleza, características, duración y personas a las que van destinados».
La información debe suministrarse por «medios apropiados».
Aunque el artículo 12.3 del TRLGDCU sólo se refiere a la información
conforme a lo previsto en el artículo 18 (etiquetado y presentación)
y normas reglamentarias que resulten de aplicación, hay que tener
presente que existe una abundante normativa de carácter legal y regla-
mentario aplicable a la seguridad de servicios y productos específicos.
Los «medios apropiados» a través de los que debe hacerse llegar la
información dependerán de la forma de comercialización y distribu-
ción del servicio o producto (carteles en las paredes de la entrada a la
atracción, etiquetado del producto...).
La existencia de una ley o un reglamento que especifique el con-
tenido y la forma de la información exigible facilitará al juez la labor
de interpretación acerca de si el empresario ha cumplido o no el deber
de informar. Con una consecuencia, en mi opinión. Que si de lo que
se trata es de sancionar al empresario por infracción derivada del
incumplimiento de los deberes lo dispuesto en la norma legal o regla-
mentaria será decisivo. Por el contrario, de acuerdo con el criterio
jurisprudencial en materia de daños (aplicable también al ámbito del
artículo 147 del TRLGDCU), y ahora con la responsabilidad objetiva
específica prevista en el TRLGDCU (artículos 137 y 148), el cumpli-
miento de los deberes reglamentarios puede ser insuficiente, desde el
punto de vista de la responsabilidad civil, si a pesar del cumplimiento
se produce un daño. Los reglamentos suelen ir detrás de las expecta-
tivas de seguridad del consumidor y de la previsibilidad del propio
empresario, y su cumplimiento no siempre exonera de responsabili-
dad al fabricante. De hecho, en el artículo 140.1.d) sólo se contempla
como causa de exoneración de responsabilidad civil que el defecto que
ha causado el daño se deba, precisamente, a que el producto haya sido
elaborado conforme a normas imperativas existentes.
En ausencia de una norma específica que establezca la forma o
el contenido de la información a suministrar deberán valorarse las
circunstancias a que se refiere el artículo 12. La «naturaleza, caracte-
rísticas, duración y de las personas a los que van destinados». Existe
27
una coincidencia sustancial entre la redacción de este artículo 12.1

y la definición de producto seguro contenida en el artículo 11.2 del
mismo Texto Refundido y que, en definitiva, refieren la seguridad y la
información a la naturaleza de cada producto o servicio, a su función,
al destino de los productos o servicios, a la vida útil del producto y,
también, a los destinatarios.
Por lo que se refiere a este último dato habrá que atender a si son
productos de uso infantil, juvenil y, en estos casos, si el uso se produce
directamente por los niños o adolescentes o por intermediación de
sus padres o guardadores, a quienes habrá que considerar destinata-
rios de la información. Puede ser cada vez más relevante el tema de
la información en el caso de los productos destinados a personas de
edad avanzada (con una visión más limitada o con menor capacidad
de comprensión).
En una norma como el Texto Refundido para la protección de con-
sumidores y usuarios no parece contemplarse la información de ries-
gos en los productos o servicios destinados a profesionales. Cuando
se trata de la salud y la seguridad de las personas esta discriminación
no parece estar muy justificada. Otra cosa es que la información exi-
gible cuando se trata de un producto destinado a un uso profesional,
a quien tiene la pericia y los conocimientos técnicos del sector de que
se trate, puede ser menor.
Cuestión diferente es la información que deben recibir los profe-
sionales por cuya intermediación el consumidor final usa o consume
un producto. Un supuesto claro es el de los medicamentos. La Ley
29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medica-
mentos y productos sanitarios, establece como un requisito para la
autorización de un medicamento que suministre la información pre-
cisa, en formato accesible y de forma comprensible por el paciente,
para su correcta utilización (artículo 10.1.e). La propia ley dedica una
regulación detallada a las «garantías de información» (artículo 15),
distinguiendo entre la ficha técnica y el prospecto. La ficha técnica
es un resumen de las características del producto que debe reflejar
las condiciones de uso autorizadas para el medicamento y sintetizar
la información científica esencial para los profesionales sanitarios. El
prospecto, que se elabora de acuerdo con el contenido de la ficha téc-
nica, debe proporcionar a los pacientes información suficiente sobre
la denominación del principio activo, identificación del medicamento
y su titular e instrucciones para su administración, empleo y conser-
vación, así como sobre los efectos adversos, interacciones, contrain-
28
dicaciones, en especial los efectos sobre la conducción de vehículos

a motor, y otros datos que se determinen reglamentariamente con el
fin de promover su más correcto uso y la observancia del tratamiento
prescrito, así como las medidas a adoptar en caso de intoxicación. El
prospecto debe ser legible, claro, asegurando su comprensión por el
paciente y reduciendo al mínimo los términos de naturaleza técnica.
La referencia que se contiene en el artículo 12 a la información de
riesgos que puedan provenir de un uso previsible de los bienes y ser-
vicios obliga a advertir sobre riesgos derivados de usos «anormales»
(no normales, en el sentido del artículo 11.2 del TRLGDCU) pero pre-
visibles (balancearse en una noria). Debe considerarse incluida tam-
bién la necesidad de advertir sobre usos de un producto por parte de
personas diferentes al destinatario del mismo (para los medicamentos,
o para los productos de limpieza, la advertencia de que se mantenga
alejado de los niños). Debe advertirse que determinadas personas no
pueden acceder al servicio (en ciertas atracciones, las personas con
enfermedades cardíacas, con un peso superior a determinado máximo
o de altura inferior a la marcada).
El artículo 12.2 establece que los riesgos deben ponerse en conoci-
miento previo del consumidor o usuario. Puesto que se trata de evitar
que se materialice el riesgo, y que el consumidor no use el producto o
no reciba el servicio, o adopte las precauciones necesarias para evitar
los posibles riesgos, la información debe ser «previa» a la utilización
del producto o del servicio. Esta exigencia se conecta a la idea de que
la información se proporcione por los medios adecuados, y que en cada
caso deben permitir que el usuario o el consumidor esté informado
antes del uso o consumo. Si, a pesar de la información suministrada, el
consumidor consume el producto o usa el servicio incorrectamente, y
sufre un daño, el empresario no debería ser considerado responsable.
Cuando se trata de un producto que ya ha sido introducido en
el mercado, la normativa de seguridad establece la obligación de los
productores que tengan conocimiento de ello de comunicar a las auto-
ridades que es inseguro (artículo 6 del Real Decreto 1801/2003, de 26
de diciembre, sobre seguridad general de los productos). Se trata de
lograr que el producto sea retirado, que no produzca daños y que,
en última instancia, los consumidores puedan recibir la información
oportuna antes de consumir el producto que no es seguro si no lo han
hecho todavía.
La información suministrada es uno de los datos que puede ayu-
dar a calificar si un producto o un servicio es o no seguro. La informa-
29
ción proporcionada al consumidor o usuario puede permitirle hacer

un uso correcto del producto o servicio, y de esta forma evitar que se
materialice el riesgo de daño. La información de riesgos puede llevar
al consumidor o usuario a no usar o consumir el producto o servi-
cio («contiene trazas de frutos secos», lo que hará que el consumidor
alérgico esté avisado del riesgo de consumirlo; o «puede producir
claustrofobia», lo que hará que las personas con este problema no
participen en la actividad turística en cuestión). La información puede
advertir sobre riesgos asociados a usos previsibles del producto («no
utilizar cerca del fuego», lo que en productos de limpieza es más que
aconsejable que se advierta, pues no es raro que al mismo tiempo que
se realizan tareas de limpieza en el hogar se tengan los fuegos de la
cocina encendidos).
El producto puede ser inseguro por falta de información. En con-
secuencia, puede dar lugar a la aplicación de las medidas administrati-
vas no sancionadoras de restablecimiento de la seguridad (prohibición
de suministro o puesta en el mercado, retirada del mercado, artículo
10 del Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad
general de los productos). También puede dar lugar a las medidas
sancionadoras con arreglo a la normativa aplicable en cada caso (ar-
tículo 49 del TRLGDCU) y, en el caso de que se hayan producido unos
daños, a la responsabilidad civil correspondiente (artículos 128 y ss.
del TRLGDCU).
El artículo 12.2 del TRLGDCU ha añadido a lo dispuesto en el
artículo 3.2 de la LGDCU una previsión específica de envasado con
las debidas garantías de seguridad e información sobre riesgos de
manipulación para los productos químicos y los artículos que en su
composición lleven sustancias clasificadas como peligrosas.
No parece muy necesaria esta mención. Lo que dice el artículo
12.2 del TRLGDCU resultaba ya, de acuerdo con la normativa aplica-
ble, del Real Decreto 255/2003, por el que se aprueba el Reglamento
sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos 19.
En la actualidad, rigen la materia el Reglamento (CE) 1272/2008, del
19
En virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 717/2010, de 28 de mayo, las men-
ciones contenidas en el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de pre-
parados peligrosos, aprobado por el Real Decreto 255/2003, de 28 de febrero, al anexo
I del Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas
aprobado por el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, se sustituyen por las de la parte
3 del anexo VI del Reglamento (CE) 1272/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y
30
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre

clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, y por el
que se modifican y derogan las Directivas 67/548/CEE y 1999/45/
CE y se modifica el Reglamento (CE) n.º 1907/2006 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, relativo al regis-
tro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y
mezclas químicas (REACH), por el que se crea la Agencia Europea de
Sustancias y Mezclas Químicas20. No es específicamente una norma-
tiva de protección al consumidor. De hecho, la Ley 8/2010, de 31 de
marzo, por la que se establece el régimen sancionador previsto en los
Reglamentos (CE) relativos al registro, a la evaluación, a la autoriza-
ción y a la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH)
y sobre la clasificación, el etiquetado y el envasado de sustancias y
mezclas (CLP), se enmarca en el ámbito de los títulos competenciales
jurídico-constitucionales del Estado integrado por el artículo 149.1.16.ª
mezclas, y por el que se modifican y derogan las Directivas 67/548/CEE y 1999/45/CE

y se modifica el Reglamento (CE) n.º 1907/2006.
La legislación nacional de productos químicos, constituida fundamentalmente por
el citado Real Decreto 363/1995 y por el Real Decreto 255/2003, de 28 de febrero, queda
sustituida por los citados Reglamentos comunitarios.
20
Esta normativa comunitaria se basa en el principio de precaución, establece come-
tidos y obligaciones específicos para los fabricantes, importadores y usuarios intermedios
a quienes corresponde garantizar que sólo fabrican, comercializan o usan sustancias
químicas, como tales, en forma de mezclas o contenidas en artículos, que, en condiciones
razonablemente previsibles, no perjudican la salud humana ni el medio ambiente. Así,
la industria se hace responsable de gestionar los riesgos provocados por las sustancias
químicas y de proporcionar a los usuarios la información apropiada para que puedan
utilizarlas en condiciones de seguridad. Con este fin, se constituye un sistema de registro,
evaluación, autorización y restricción de las sustancias químicas, como tales, en forma de
mezclas o contenidas en artículos. Además, establece disposiciones acerca de la comuni-
cación, de la información de los peligros y de la manera de utilizar la sustancia de forma
segura a lo largo de la cadena de suministro.
Para que el sistema creado pueda funcionar de manera eficaz es necesario asegurar
el cumplimiento de las obligaciones que emanan de los reglamentos comunitarios. En
España es la Ley 8/2010, de 31 de marzo, por la que se establece el régimen sancionador
previsto en los Reglamentos (CE) relativos al registro, a la evaluación, a la autorización y
a la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH) y sobre la clasificación, el
etiquetado y el envasado de sustancias y mezclas (CLP) la que desarrolla la materia. A tal
fin, las medidas de supervisión y control se llevan a cabo a través de la Red Nacional de
Vigilancia, Inspección y Control y el Sistema de Intercambio Rápido de Información sobre
Productos Químicos contemplados en el Real Decreto 1054/2002, de 11 de octubre, por el
que se regula el proceso de evaluación para el registro, autorización y comercialización
de biocidas y en el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados
peligrosos, aprobado por el Real Decreto 255/2003, de 28 de febrero.
31
y 23.ª de la Constitución, que atribuye al Estado las competencias sobre

bases y coordinación general de la sanidad y legislación básica sobre
protección del medio ambiente.
C) O
tras obligaciones de los empresarios para la protección de la
salud y la seguridad
a) L
a retirada del mercado de los productos defectuosos o la suspensión de
un servicio
Existe una obligación de «retirar, suspender o recuperar de los

consumidores y usuarios, mediante procedimientos eficaces, cualquier
bien o servicio que no se ajuste a las condiciones y requisitos exigi-
dos o que, por cualquier otra causa, suponga un riesgo previsible
para la salud o seguridad de las personas» (letra f) del artículo 13 del
TRLGDCU). La obligación estaba recogida con anterioridad en otras
disposiciones (artículo 26.1 de la Ley 14/1986, General de Sanidad21,
Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad general
de los productos). La «recuperación» incluye las medidas destinadas
a obtener la devolución de un producto ya puesto a disposición del
usuario final y la «retirada» cualquier medida destinada a prevenir
la comercialización de un producto que se encuentra en la cadena de
suministro (en este sentido, la Decisión nº 768/2008/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 9 de julio de 2008 sobre un marco común
para la comercialización de los productos). Puesto que el artículo 13.f)
del TRLGDCU se refiere conjuntamente a los servicios tiene sentido la
referencia a la «suspensión» de su prestación cuando se advierta que
supone un riesgo previsible para la salud o la seguridad.
Existen unos deberes de vigilancia a cargo de las Administracio-
nes Públicas competentes en materia de consumo, pero el artículo 13
impone las obligaciones de «retirar, suspender o recuperar» los pro-
21
Conforme al artículo 26 de la Ley General de Sanidad: «1. En caso de que exista
o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario
para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen
pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del
ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios
materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.
2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán
para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones moti-
vadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que
las justificó».
32
ductos o servicios a los empresarios que intervengan en su puesta a

disposición. Estas obligaciones tienen también su reflejo en el citado
Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad general
de los productos, que impone a los productores y a los distribuidores
ciertos deberes para garantizar la seguridad de los productos.
Así, los productores que descubran o tengan indicios suficientes de
que han puesto en el mercado productos que presentan para el consu-
midor riesgos incompatibles con el deber general de seguridad, deben
adoptar, sin necesidad de requerimiento de los órganos administrativos
competentes, las medidas adecuadas para evitar los riesgos, incluyendo
informar a los consumidores mediante, en su caso, la publicación de
avisos especiales, retirar los productos del mercado o recuperarlos de
los consumidores (artículo 4.3.b. del Real Decreto 1801/2003).
Los distribuidores, dentro de los límites de sus actividades, deben
participar en los deberes de vigilancia de la seguridad de los produc-
tos, colaborando eficazmente en las actuaciones emprendidas por los
productores y los órganos administrativos competentes para evitar
dichos riesgos (artículo 5.3.c) del 1801/2003).
De manera general, el artículo 6 del citado Real Decreto 1801/2003,
establece que, cuando los productores y los distribuidores sepan o
deban saber, por la información que poseen y como profesionales, que
un producto que ya han puesto a disposición de o suministrado a los
consumidores en España presenta riesgos incompatibles con el deber
general de seguridad, comunicarán tales hechos inmediatamente a
los órganos administrativos competentes de la Comunidad Autónoma
afectada. En el caso de que el producto esté o se haya suministrado a
los consumidores de cualquier forma en el territorio de más de una
Comunidad Autónoma, esta comunicación se dirigirá al órgano compe-
tente de la Comunidad Autónoma donde radique su domicilio social,
que la transmitirá inmediatamente al Instituto Nacional del Consumo,
para su traslado al resto de las Comunidades Autónomas afectadas.
Cuando sea el órgano administrativo competente quien acuerde pro-
ceder a la retirada, recuperación o destrucción de un producto, los
productores y distribuidores deben emplear sus medios personales y
materiales y, en su caso, deberán abonar los gastos (artículo 12.3).
b) Importación de productos que incumplen la normativa de seguridad
Existe una «prohibición de importar productos que no cumplan

lo establecido en esta norma y disposiciones que la desarrollen» (letra
33
g) del artículo 13 del TRLGDCU). La norma se corresponde con el

derogado artículo 5.2.h) de la LGDCU. Los controles de los productos
que se introducen en el mercado comunitario están regulados en los
artículos 27 y ss. del Reglamento (CE) nº 765/2008 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 9 de julio de 2008, por el que se establecen
los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativos a la
comercialización de los productos y por el que se deroga el Regla-
mento (CEE) nº 339/93 (relativo a los controles de conformidad de
productos importados de terceros países respecto a las normas apli-
cables en materia de seguridad de los productos).
Conforme al Reglamento CE, las autoridades encargadas de los
controles en las fronteras exteriores suspenderán el despacho a libre
práctica de un producto en el mercado comunitario cuando los con-
troles practicados muestren cualquiera de los siguientes resultados: a)
el producto posee características que inducen a creer que, cuando su
instalación, mantenimiento y uso sean adecuados, plantea un riesgo
grave para la salud, la seguridad, medio ambiente u otros aspectos de
intereses públicos de los indicados en el artículo 1; b) el producto no
lleva la documentación escrita o electrónica exigida por la legislación
comunitaria de armonización pertinente o no lleva el marcado exigido
por dicha legislación; c) se ha colocado el marcado CE en el producto
de forma falsa o engañosa. Las autoridades encargadas de los controles
en las fronteras exteriores notificarán inmediatamente toda suspensión
de este tipo a las autoridades de vigilancia del mercado.
El informe anual RAPEX (Sistema de Alerta Rápida para Productos
No Alimentarios)22 sobre productos de consumo peligrosos23, corres-
pondiente al año 2006 y publicado por la Comisión Europea, reflejó un
crecimiento pronunciado y continuado del número de notificaciones
22
En virtud del artículo 12 de la Directiva 2001/95/CE se crea un Sistema Comuni-
tario de Intercambio Rápido de Información (RAPEX) con el objetivo de que los Estados
miembros y la Comisión se comuniquen con rapidez información sobre las medidas
adoptadas y las acciones emprendidas en relación con productos que entrañan un riesgo
grave para la salud y la seguridad de los consumidores. La Decisión de la Comisión de
16 de diciembre de 2009 establece las directrices para la gestión del Sistema Comunitario
de Intercambio Rápido de Información «RAPEX», [notificada con el número C(2009)
9843] (2010/15/UE). Otros productos, como los alimentos y piensos, los productos far-
macéuticos y el instrumental médico, cuentan con otros sistemas de alerta específicos
similares a Rapex.
23
Desde la entrada en vigor el 1 de enero de 2010 del Reglamento nº 765/2008 el
campo de acción del sistema RAPEX se ha ampliado y se aplica igualmente a los pro-
ductos profesionales no alimenticios.
34
efectuadas por los Estados Miembros a través del sistema de alerta

rápida RAPEX en los últimos años, la mayor parte de las cuales se refe-
rían a productos importados de terceros países (el 58% de las alertas
proceden de productos chinos)24. Según el informe anual RAPEX 2010
(publicado el 16 de mayo de 2011), el aumento del número de artículos
prohibidos atestigua la eficacia cada vez mayor de la red de alerta
rápida de la UE para productos peligrosos no alimentarios, coordinada
por la Comisión, que difunde la información sobre dichos productos
entre las entidades reguladoras nacionales. En España, el Real Decreto
330/2008, de 29 de febrero25, por el que se adoptan medidas de control
a la importación de determinados productos respecto a las normas
aplicables en materia de seguridad de los productos, fue dictado para
reforzar las previsiones contenidas en el Reglamento (CEE) n.º 339/93,
que queda derogado por el Reglamento (CE) nº 765/2008.
Por lo que se refiere a la prohibición de utilizar materiales y ele-
mentos susceptibles de generar riesgos para la salud y seguridad de
las personas en la construcción de viviendas y locales de uso público
(artículo 13.i) debe tenerse en cuenta que son numerosas las disposi-
ciones que contienen normas sobre edificación. De manera general, el
artículo 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere a los
requisitos básicos de la edificación y el Real Decreto 314/2006, de 17
de marzo, aprueba el Código Técnico de la Edificación.
24
Sobre el funcionamiento del «Sistema de alerta rápida para productos no alimen-
tarios (RAPEX)», vid. C. A. Ruiz García, en Apéndice 2009 al Tratado de responsabilidad
civil del fabricante, P. Salvador Coderch, F. Gómez Pomar, S. Ramos González (Editores),
Civitas, Thomson Reuters, 2010, pp. 133-140.
25
La Orden PRE/735/2010, de 17 de marzo, modifica la lista de productos incluidos
en el anexo I del Real Decreto 330/2008, de 29 de febrero, por el que se adoptan medidas
de control a la importación de determinados productos respecto a las normas aplicables
en materia de seguridad de los productos.
35
II. El ámbito de protección de la
Ley General de Defensa de los
Consumidores y Usuarios
1. ¿ Protección del consumidor o protección de la

persona?
La LGDCU de 1984 permitía obtener una indemnización de todos

los daños a los sujetos protegidos por la ley, esto es, a los consumidores
o usuarios en el sentido legal26. Cuando la víctima del daño no fuera un
consumidor o usuario, los daños no eran indemnizables al amparo de
la LGDCU. Así, debían reclamarse con arreglo a las normas generales
de responsabilidad, los daños personales o materiales provocados por
el uso o consumo de productos o la prestación de servicios que fueran
sufridos por ejemplo, por un profesional, por un empresario, por un
trabajador, pero también (aunque esto es más discutible y puede argu-
mentarse en contra) por un tercero ajeno al consumo del producto o al
uso del servicio y que sin embargo resultaba perjudicado (por ejemplo,
el vecino de la persona a la que le explota la caldera de gas y que, a
su vez, sufre daños como consecuencia de la explosión).
26
Según los apartados 2 y 3 del artículo 1 de la LGDCU: «2. A los efectos de esta
Ley, son consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan
o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios,...
3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destina-
tarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de
integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a
terceros».
37
Después de la promulgación de la Ley 22/1994, el ámbito de pro-

tección diseñado en los artículos 25 y ss. de la LGDCU solo resultaba
aplicable a los daños causados por servicios. Sujeto protegido en la
Directiva 85/374/CEE y en la Ley 22/1994 no es el consumidor pre-
cisamente porque, como he explicado ya, la Directiva comunitaria no
era una norma de protección del consumidor. Con independencia de
que el sujeto fuera o no consumidor, la Ley 22/1994 cubría los daños
incluidos en su artículo 10.
En consecuencia, hasta la entrada en vigor del TRLGDCU, debía
diferenciarse los daños causados por productos y los daños causados
por servicios:
1º.– Para los daños causados por servicios, cuando la víctima fuera
un consumidor o usuario, eran de aplicación los artículos 25 y ss. de
la LGDCU, a cuyo amparo podían indemnizarse todos los daños.
Cuando la víctima no fuera un usuario en el sentido de la LGDCU
necesariamente debía de acudirse a las reglas generales de responsa-
bilidad (o a las específicas reguladoras del contrato celebrado entre
las partes).
2º.– Para los daños causados por productos en el sentido de la
Ley 22/1994 eran indemnizables los daños incluidos en su artículo 10
(«ámbito de aplicación»). Para los demás daños necesariamente debía
acudirse a las reglas generales de responsabilidad.
Frente a esta situación, el TRLGDCU de 2007 unifica la regulación

del ámbito de protección para la responsabilidad por productos y por
servicios. El TRLGDCU fija en el artículo 129 el «ámbito de protección»
del sistema de responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos,
y lo hace mediante una regla equivalente a la que estaba prevista en el
artículo 10 de la Ley 22/1994 para los daños causados por productos
defectuosos.
Lo que sucede es que el sujeto protegido por la Ley 22/1994 no era
el consumidor, porque la ley lo que hizo fue reproducir lo dispuesto
en la Directiva 85/274/CEE, cuya finalidad prioritaria no era estable-
cer un sistema de protección al consumidor. Ahora, sin embargo, se
introduce su contenido en el texto central de la protección del consu-
midor. Esto supone que el régimen de la responsabilidad por produc-
tos defectuosos vigente con anterioridad como una ley independiente
pasa a formar parte de un texto cuyo objetivo fundamental es esta-
blecer un sistema de protección al consumidor. Realmente esta es la
demostración de lo forzado de la elaboración de un Texto Refundido
38
de la legislación de consumidores que no haya ido precedido de una

discusión seria acerca de los objetivos perseguidos y de las posibili-
dades reales de tal refundición, a la vista de la necesaria conciliación
entre el principio constitucional de protección del consumidor y los
compromisos derivados del Derecho comunitario por lo que se refiere
a la responsabilidad por productos defectuosos.
La generalización del ámbito de protección establecido en la Ley
22/1994 entraña, por otra parte, la aplicación a la responsabilidad
por servicios de unas reglas que no resultaban de lo dispuesto en la
LGDCU. Es seguro que el Gobierno no está habilitado para proceder
de esta forma a través de un Texto Refundido puesto que, en la prác-
tica, ello significaría un cambio en el ámbito de protección dispensado
a los usuarios de servicios.
Para los daños causados por productos, además, los artículos 141 y
142 del TRLGDCU contienen disposiciones específicas acerca de lími-
tes de responsabilidad y daños en el propio producto defectuoso.
2. P
ersonas a las que protege la ley de consumido-
res
El artículo 129.1 del TRLGDCU, con el titulillo de «ámbito de

protección» establece que:
«El régimen de responsabilidad previsto en este Libro comprende
los daños personales, incluida la muerte, y los daños materiales, siem-
pre que éstos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados
al uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados
principalmente por el perjudicado».
El artículo 129.1 es un trasunto claro de lo dispuesto en el artículo

10.1 de la Ley 22/1994 de responsabilidad civil por productos defec-
tuosos. Existe una diferencia importante, sin embargo. El artículo 10
de la Ley 22/1994 diseñaba el ámbito de aplicación de una ley que
no contenía delimitación alguna del sujeto protegido. Podía concluirse
fácilmente que la Ley cubría la indemnización de los daños menciona-
dos en el artículo 10 con independencia de que el sujeto, la víctima del
daño, fuera un consumidor, un profesional, un trabajador, un empre-
sario o un tercero ajeno al consumo. Esta interpretación de la norma
era, por lo demás, coherente con la finalidad de la Directiva 85/374/
CEE (establecer un sistema uniforme de responsabilidad del fabricante
39
que eliminara las restricciones que pudieran derivar de la existencia de

diversos regímenes de responsabilidad nacionales) cuya incorporación
al Derecho español llevaba a cabo la citada Ley.
El mismo precepto, trasvasado en un conjunto normativo diferente,
puede llevar a otras conclusiones. En efecto, el TRLGDCU es una ley
de defensa de los consumidores y usuarios (artículo 1)27, cuyo ámbito
de aplicación es el de las relaciones entre consumidores y usuarios o
empresarios (artículo 2)28. El propio texto proporciona un «concepto
general de consumidor y de usuario» (artículo 3) y un concepto de
«empresario» (artículo 4)29.
Establece el artículo 3 del TRLGDCU:
«A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresa-
mente en sus Libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las
personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional».
El artículo 3 introduce alguna modificación en la definición de

consumidor y usuario que la Exposición de Motivos del Texto Refun-
dido justifica como una mera adaptación a la terminología comuni-
taria. Para aclarar que no se ha pretendido (porque eso significaría la
nulidad de la norma) introducir una modificación en el contenido del
27
Sobre la idea de centralidad del Texto Refundido en el desarrollo legislativo del
artículo 51 CE, vid. R. Bercovitz, «Artículo 1», en Comentario del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, R. Ber-
covitz (coordinador), Aranzadi, Thomson Reuters, Cizur Menor, Navarra, 2009, p. 78.
28
En la LGDCU sólo aparecía la protección del consumidor como objeto de la
misma, y no aparecía explicitada la idea que ahora recoge el artículo 2 del TRLGDCU,
que sí resultaba en cambio de otras Leyes y Directivas sobre protección del consumidor.
Se trata de una idea que expresa un principio del Derecho de consumo —la protección
del consumidor es frente al empresario— que describe el núcleo central de su regulación.
Sin embargo, la descripción del artículo 2 no resulta totalmente acertada a la hora de
determinar el resto del ámbito de aplicación del Texto Refundido y, en particular, el del
Libro III, dedicado a la responsabilidad por bienes y servicios. Sobre todo ello, vid. R.
Bercovitz, «Artículo 2», en Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, R. Bercovitz
(coordinador), Aranzadi, Thomson Reuters, Cizur Menor, Navarra, 2009, pp. 80-86.
29
El concepto de empresario del artículo 4, del que se ha podido decir que resulta
poco clarificador, debe identificarse con quien desarrolla en el mercado una actividad
industrial, comercial, agrícola, ganadera, de caza y pesca, los artesanos, los profesionales
liberales. Sobre todo ello, vid. R. Bercovitz, «Artículo 4», en Comentario del Texto Refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
R. Bercovitz (coordinador), Aranzadi, Thomson Reuters, Cizur Menor, Navarra, 2009,
pp. 99-104.
40
concepto de consumidor que se refunde y, parangonando la definición

de consumidor del artículo 1 de la LGDCU, la Exposición de Motivos
precisa que: «El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona
física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresa-
rial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo
con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario
final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de
producción, comercialización o prestación a terceros».
Como ha explicado Rodrigo Bercovitz con acierto, los redactores
del Texto Refundido han optado por recoger en el mismo la definición
de consumidor propia del Derecho comunitario, centrada en la idea
de quien actúa al margen o con un propósito ajeno a su actividad pro-
fesional, lo que responde mejor a una transposición de las Directivas
en las que se utiliza esta definición, sin que ello suponga un cambio
sustancial frente a la definición del consumidor como destinatario final
contenida en la LGDCU de 198430.
Según el mismo artículo 3 del TRLGDCU, esta definición de con-
sumidor o usuario lo es «sin perjuicio de lo dispuesto expresamente
en sus Libros tercero y cuarto». El Libro cuarto se ocupa de los viajes
combinados, y refundiendo la legislación específica existente sobre la
materia, define como consumidor a quien contrata el viaje. El Libro
tercero es, precisamente, el de la responsabilidad civil por bienes o
servicios defectuosos.
Propiamente, y a diferencia de lo que sucede en el Libro cuarto, el
Libro tercero no contiene un concepto de consumidor, pero sí, como ha
quedado señalado, un «ámbito de aplicación». La expresión contenida
en el artículo 3 del TRLGDCU («sin perjuicio» de lo dispuesto en el
Libro tercero»), puesta en relación con el diseño que el Libro tercero
establece como «ámbito de aplicación» admite fácilmente, al menos,
dos interpretaciones. Conforme a la primera, debería entenderse que
el régimen de responsabilidad previsto en el Libro tercero es aplicable
a los daños sufridos por consumidores y usuarios en el sentido del
artículo 3 cuando, además, se trate de alguno de los daños menciona-
dos en el artículo 129. Conforme a la segunda interpretación debería
entenderse que el concepto de consumidor y usuario del artículo 3
no es aplicable cuando se trata del régimen de responsabilidad civil,
30
Vid. R. Bercovitz, «Artículo 3», en Comentario del Texto Refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, R. Bercovitz
(coordinador), Aranzadi, Thomson Reuters, Cizur Menor, Navarra, 2009, pp. 87 a 91.
41
y cualquier persona que usa o consume un producto o a la que se le

suministra un servicio, si sufre alguno de los daños referidos en el
artículo 129 es un sujeto protegido conforme al régimen legal. Con
independencia de que el uso o consumo del producto o del servicio
se haya realizado en el marco de una actividad personal, familiar o
doméstica o de una actividad profesional o empresarial31.
En mi opinión, para los daños por productos, la interpretación
que debe escogerse es esta segunda. En primer lugar porque el Texto
Refundido no puede modificar el ámbito de aplicación de la Ley
22/1994 que es objeto de refundición. En segundo lugar, porque así
lo exige la interpretación conforme al Derecho comunitario y, en par-
ticular, la Directiva 85/374/CEE, cuyo ámbito de tutela no coincide
con el de la LGDCU.
La primera interpretación, que aquí se rechaza, conllevaría que,
para los perjudicados que no sean consumidores y usuarios en el sen-
tido del artículo 3 del TRLGDCU, no sería aplicable el régimen de
responsabilidad del Libro tercero. Puesto que la Directiva comunitaria
no limita su aplicación a los consumidores que actúen en un ámbito
ajeno a una actividad profesional o empresarial, debe concluirse que al
Libro tercero, por lo que se refiere a la responsabilidad por productos
defectuosos, no le va a ser de aplicación el concepto de consumidor
del artículo 3 del TRLGDCU32. Esa desvinculación de la regulación de
31
Gómez Pomar advierte que el ámbito de protección del Texto Refundido, desde
el punto de vista personal, va más allá de la noción habitual de consumidor o usuario
como adquirente de un producto para su consumo o para el de las personas de su círculo
íntimo o familiar: quedan incluidos quienes emplean un producto adquiridos por ellos
mismos, también quien emplea un producto adquirido por una persona de su entorno
(padre, madre, cónyuge, hijos, hermanos, pareja de hecho, convivientes, amigos) e, incluso,
quien sin ser usuario del producto ni tener ninguna relación con el adquirente o usuario,
salvo la casual de la proximidad, sufre alguno de los daños que se incluyen en el artículo
129 del Texto Refundido. Explica el autor citado que el análisis económico del Derecho
ha demostrado que el extraño bystander merece protección en el ámbito de la responsabi-
lidad por productos porque el bienestar del tercero no afecta a la decisión de compra del
adquirente, de forma que mediante la exigencia de responsabilidad el fabricante recibirá
incentivos acaso imperfectos, pero no desdeñables a invertir en medidas de precaución y
en la seguridad del producto: Gómez Pomar, «Ámbito de protección de la responsabilidad
de producto», en Tratado de responsabilidad civil del fabricante, op. cit., pp. 670 a 672.
32
Como explica R. Bercovitz, el «sin perjuicio» utilizado en el artículo 129 del
TRLGDCU propicia una interpretación del artículo no limitadora del ámbito de apli-
cación de protección del mismo a las relaciones entre empresarios y consumidores, en
consonancia con la interpretación que corresponde al artículo 10 de la Ley 22/1994 (R.
Bercovitz, «Artículo 2», op. cit., p. 83).
42
la responsabilidad del conjunto normativo en el que se inserta parece

quedar reflejada en los artículos 128 y 129, que se refieren al «perju-
dicado», y no al consumidor33.
Esto es mucho más discutible para los daños originados en la
prestación de servicios. El Capítulo VIII de la LGDCU que es objeto
de refundición en el TRLGDCU y cuyo contenido, interpretado y
aclarado por el Gobierno, se incorpora a los artículos 147 y 148, limi-
taba su aplicación a los usuarios en el sentido del artículo 1 de la
LGDCU (destinatarios finales). Si se quiere evitar la conclusión de la
nulidad del Texto Refundido en este punto hay que entender que, el
«sin perjuicio» contenido en el artículo 3 del TRLGDCU no se refiere
a la regulación que en el Libro III se introduce para la responsabi-
lidad por servicios. Lo cierto es, por lo demás, que en los artículos
147 y 148 del TRLGDCU, que copian, con alguna variación, el texto
de los artículos 26 y 28 de la LGDCU, se habla de «consumidores y
usuarios».
Si la protección se dispensa a quien usa el servicio, o a quien se le
presta el servicio, a quien es consumidor o usuario, en definitiva, esto
significa que no quedan protegidos por este régimen de responsabili-
dad los terceros ajenos al consumo en el ámbito de la responsabilidad
por servicios. A esta conclusión, que debía sostenerse respecto de la
LGDCU, debe llegarse también ahora, después de la aprobación del
Texto refundido del año 2007.
Cuestión diferente, pero de la máxima importancia, es la de que, si
nunca ha estado muy justificada la discriminación de esos terceros por
el hecho de no ser consumidores y usuarios, la exclusión del ámbito de
protección de responsabilidad por los servicios resulta ahora todavía
más llamativa, puesto que sí que quedan incluidos en el régimen de
responsabilidad por productos, y las dos regulaciones forman parte
ahora de un único cuerpo normativo. Una muestra más de la incohe-
rencia de haber procedido a una simple refundición en esta materia
y no, en la medida de lo posible, a una reforma legal coherente y
sistemática.
33
Como advierte R. Bercovitz, el Libro tercero establece una responsabilidad empre-
sarial frente al «perjudicado» que sufre los daños contemplados en el artículo 129. Ese
«perjudicado» es cualquier persona física que sufra esos daños como consecuencia de los
defectos de los productos fabricados o suministrados por los empresarios contemplados
en el artículo 128, es decir, cualquier ciudadano, tanto el que sea adquirente, como el que
utilice o disfrute el producto como el que no lo adquiera ni lo disfrute o utilice (bystander).
R. Bercovitz, «Artículo 3», op. cit., p. 99.
43
Por lo que se refiere a la responsabilidad por servicios, afirmada

la limitación de su ámbito a quienes sean consumidores y usuarios,
nuevos problemas se plantean, como veremos más adelante, a la hora
de precisar qué daños se indemnizan.
44
III. Daños cubiertos por la
ley de consumidores
1. Consideración general
El artículo 129.1 del TRLGDCU sólo permite indemnizar los daños

que menciona, tanto para los daños causados por productos como para
los daños causados por servicios. Para los primeros, esta regulación
enlaza con el régimen de la Ley 22/1994 que es objeto de refundición.
Para los segundos, la previsión del TRLGDCU debe considerarse nula,
pues la refundición se ha llevado a cabo con una evidente infracción de
los límites de la delegación. Por lo que se refiere a los daños causados
por servicios, los Tribunales deben inaplicar el artículo 129, puesto
que en el régimen de la LGDCU que es objeto de refundición, no se
excluye la indemnización de ningún daño.
El artículo 129 distingue entre daños personales y daños mate-
riales. No se mencionan en el artículo 129.1 los daños morales que,
de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo
128 del TRLGDCU deberán reclamarse con arreglo a las reglas de
responsabilidad contractual o extracontractual. A este problema me
refiero a continuación.
2. La indemnización de daños personales
La cobertura de los daños personales (muerte y lesiones corpora-

les) ha venido constituyendo el objetivo principal perseguido de las
iniciativas dirigidas a establecer un régimen específico en materia de
45
daños por productos. La percepción de que las reglas tradicionales en

materia de responsabilidad se basaban en el principio de la culpa y
la tendencia a facilitar las reclamaciones a quien sufriera un daño en
su integridad física o en su salud como consecuencia del uso o con-
sumo de un producto justifica que para estos daños se haya admitido
más fácilmente un sistema de responsabilidad al margen de la culpa
del productor. Lo que explica que, para evitar solapamientos, los tex-
tos adoptados para garantizar los intereses puramente contractuales
excluyeran precisamente de su ámbito de aplicación tales daños. Éste
es el caso de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 abril 1980
(en vigor para España desde agosto 1991: vid. BOE núm. 26, de 30
enero 1991), cuyo artículo 5 establece que: «La presente Convención
no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las
lesiones corporales causadas a una persona causada por las merca-
derías». Se pretendió así que la Convención no chocase con normas
específicas sobre «responsabilidad del producto»34.
El artículo 10 de la Ley 22/1994, para la responsabilidad civil por
productos defectuosos, se refería a «la muerte y las lesiones corpora-
les» y «a los daños causados en cosas», de forma semejante al artículo
9 de la Directiva 85/374/CEE que incorporaba al Derecho español
(«daños causados por muerte o lesiones corporales» y «daños cau-
sados a una cosa o la destrucción de una cosa»). Los daños morales
quedaban excluidos de la Ley 22/1994 (artículo 10).
El TRLGDCU no habla de «muerte y lesiones corporales» sino
de daños personales. Entre estos deben incluirse, necesariamente, los
corporales, dolor físico, secuelas, perjuicios estéticos. Los daños per-
sonales también provocan daños patrimoniales (gastos de asistencia
médica, sanitaria, farmacéutica, de entierro). También un lucro cesante
(como consecuencia de las lesiones el perjudicado no ha podido traba-
jar). Parece evidente que todos estos daños también deben ser indem-
nizados con arreglo a este régimen de responsabilidad, porque derivan
de los daños personales, y aunque no puedan considerarse incluidos
en los «daños materiales» que afecten a bienes o servicios destinados
al uso o consumo privados. El cambio de terminología no puede inter-
pretarse como un cambio de régimen jurídico, lo que le está vedado
al Texto Refundido.
34
En este sentido, Honnold, Derecho Uniforme..., pp. 123 y ss.
46
3. La indemnización de los daños morales
El artículo 129 del TRLGDCU no menciona los daños morales

entre los daños que cubre el régimen de responsabilidad diseñado
en el texto legal. El párrafo segundo del artículo 128 da por supuesto
que son indemnizables con arreglo a la reglas generales: «Las acciones
reconocidas en este Libro no afectan a otros derechos que el perjudi-
cado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos
los morales».
Estos preceptos se encuentran entre las Disposiciones comunes en
materia de responsabilidad: para los productos y los servicios defec-
tuosos. Para la responsabilidad por productos, aunque es criticable su
exclusión del régimen especial de responsabilidad, por lo que explico
a continuación, se trata de una reproducción de la interpretación que
hizo el legislador en 1994 de cómo debía incorporar al Derecho interno
la Directiva 85/374/CEE. Esta interpretación es contraria a la tradición
del Derecho español, que considera indemnizables los daños morales
en cualquier régimen de responsabilidad, pero no se opone al texto
de la citada Directiva35. En la medida en que el TRLGDCU se limita
a reproducir, para los productos defectuosos, una regla que se encon-
traba en la Ley 22/1994 no puede formularse ninguna objeción más.
El artículo 9 de la Directiva 85/374/CEE, tras enumerar los con-
ceptos que debían considerarse daños indemnizables a efectos del
régimen de responsabilidad que instauraba (muerte, lesiones, algunos
daños en las cosas) establecía que: «El presente artículo no obstará a
las disposiciones nacionales relativas a los daños inmateriales».
Atendiendo a sus orígenes, la regla del artículo 9 de la Direc-
tiva 85/374/CEE debe entenderse en el sentido de que, cuando la ley
nacional aplicable admite la reparación del daño moral, la víctima
35
Otro tema es la valoración de someter la indemnización de daños patrimoniales
y de daños no patrimoniales que proceden de la misma causa a dos regímenes de res-
ponsabilidad diferentes (responsabilidad objetiva para los primeros, de acuerdo con el
régimen de la Directiva; responsabilidad por culpa, para los segundos, de acuerdo con
las reglas nacionales tradicionales). Como pone de relieve Gómez Pomar, «la coherencia
sistemática es un valor importante, pero aún más lo es que los incentivos que genera el
sistema de responsabilidad sean los adecuados y puedan efectivamente influir positiva-
mente en las conductas de riesgo que se quieren afectar. Es obvio que esta duplicidad
de regímenes aplicables a la misma conducta de precaución y al mismo tipo de riesgo
no puede mejorar la calidad y la eficacia de los incentivos a la prevención que crea el
Derecho de daños» (Gómez Pomar, «Ámbito de protección de la responsabilidad de
producto», en Tratado de responsabilidad civil del fabricante, op. cit., p. 669).
47
podrá obtener su indemnización de acuerdo con el régimen de res-

ponsabilidad derivado de la Directiva36. Esta interpretación, además
de dotar de contenido específico al artículo 9 de la Directiva y ser más
beneficiosa para la víctima, resulta más ajustada al proceso de elabo-
ración del texto comunitario, que solo pretendía evitar los recelos de
aquellos Estados en los que no suelen concederse indemnizaciones
por daños morales. Por el contrario, entender que la regla contenida
en el artículo 9 de la Directiva permite a la víctima que ejercite la
reclamación por daños morales al amparo de la ley nacional aplicable
en cada caso supone vaciarla de contenido propio, puesto que a igual
conclusión se llegaría aplicando el artículo 13 de la Directiva 37.
El artículo 10.2 de la Ley 22/1994, sin embargo, al tratar de dejar
a salvo que los daños no cubiertos por el nuevo régimen legal lo esta-
rán «conforme a la legislación civil general», mencionaba expresa-
mente los «daños morales»38. En relación a esta cuestión cabe hacer
las siguientes observaciones:
El legislador español interpretó el texto comunitario en el sentido
de que los Estados miembros no podían establecer que, con arreglo al
régimen derivado del mismo, se indemnizaran los daños morales.
Esta interpretación, para el Derecho español resulta especialmente
llamativa, porque aunque con carácter general es difícil precisar el
concepto de daño moral, nuestra jurisprudencia no ha dudado en con-
ceptuar como tal el atentado contra la vida y la integridad física. En
la práctica, nuestros Tribunales conceden indemnizaciones globales,
sin especificar la cuantificación de los conceptos que se están indem-
nizando, pero incluyendo sin duda los no patrimoniales, morales o
inmateriales.
36
Recuerda Gómez Pomar que las razones por las que la Directiva dejó abierta a los
legisladores nacionales la cuestión de la indemnización del daño moral están relaciona-
das con la imposibilidad de alcanzar un acuerdo entre las diferentes tradiciones jurídicas
sobre indemnización de daño moral; el autor citado añade que hoy los diferentes sistemas
jurídicos se hallan más próximos entre sí en materia de daño moral que a mitad de los
ochenta: Gómez Pomar, «Ámbito de protección de la responsabilidad de producto», en
Tratado de responsabilidad civil del fabricante, op. cit., p. 663, nota 10.
37
Conforme al cual: «La presente Directiva no afectará a los derechos que el perju-
dicado pueda tener con arreglo a las normas sobre responsabilidad contractual o extra-
contractual o con arreglo a algún régimen especial de responsabilidad existentes en el
momento de la notificación de la presente Directiva».
38
Literalmente, el artículo 10.2 de la Ley 22/1994 establecía que: «Los demás daños
y perjuicios, incluidos los daños morales, podrán ser resarcidos conforme a la legislación
civil general».
48
La única interpretación posible, a la vista de la redacción de la ley,

cuando se pretenda obtener una indemnización por los daños deriva-
dos de «muerte y lesiones corporales», es la de considerar incluidos
todos los daños puramente económicos ocasionados (gastos realiza-
dos: gastos médicos, de farmacia, rehabilitación...; pérdidas de rentas
y salarios...), y excluir del régimen legal tan sólo aquellos daños que
puedan calificarse de «morales» en sentido estricto («pretium doloris»,
el daño a la vida de relación, el daño estético...). Para estos últimos,
habrá que acudir a las reglas generales de responsabilidad, conforme
a las cuales sí es posible obtener la reparación del daño moral.
Lo que sucede es que, teóricamente, la aplicación de las reglas
generales tradicionales en materia de responsabilidad civil requiere la
prueba de la culpa. No es de extrañar que en la práctica la jurispru-
dencia menor tienda a considerar que, probado el defecto del producto
es posible imputar al productor la responsabilidad, como ya viniera
haciendo la jurisprudencia al amparo del artículo 1902 del Código civil
con anterioridad a la existencia de reglas especiales en la materia. Y
debo manifestar que, si mantener la jurisprudencia anterior en materia
de responsabilidad del fabricante puede ser en otros aspectos contraria
al Derecho comunitario (por ejemplo, para extender la responsabilidad
a sujetos diferentes del productor, lo que está vedado por la Directiva
si la responsabilidad no se basa en la culpa) no sucede lo mismo en
este punto. La Directiva no prohíbe que se indemnice el daño moral
con arreglo a los criterios de responsabilidad que establece, por lo que
no es contrario al Derecho comunitario su indemnización. Inaplicaría
en cambio la Ley española la resolución judicial que, sin razonamiento
específico alguno, y al amparo del régimen de daños por productos,
probado el daño, el defecto y el nexo causal, condenara a indemnizar
los daños morales con arreglo al régimen de responsabilidad por pro-
ductos. No, en cambio, la resolución que considere acreditada la culpa
a la vista de la prueba practicada39.
39
Martín Casals y Solé Feliu han estudiado las vías utilizadas por los tribunales
españoles para intentar vencer la restricción de la exclusión del daño moral del ámbito
de la Ley 22/1994. La primera consiste en invocar la Ley de 1994 pero indemnizar todos
los daños, incluidos los morales, lo que supone un incumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 10 de la Ley. En ocasiones, explican los autores citados, con apoyo en la jurispru-
dencia menor, esto se hace utilizando con carácter orientativo, para fijar la indemnización,
los criterios establecidos en los baremos de la Ley 20/1995, sobre daños causados por
accidentes de vehículos a motor que, para cuantificar el daño corporal, mezclan tanto
la lesión estrictamente psico-física como el daño moral. La segunda vía utilizada en la
49
Pero si la exclusión de la indemnización de los daños morales con

arreglo a las reglas de responsabilidad del Texto Refundido para la res-
ponsabilidad por daños por productos resulta del propio alcance de la
refundición, que no puede innovar ni alterar el Derecho que refunde,
no puede sostenerse la misma explicación para la exclusión de los
daños causados por los servicios, porque en el régimen refundido no
se contemplaba tal restricción. En consecuencia, la exclusión del daño
moral en el régimen de responsabilidad por servicios carece de apoyo
legal, pues excede de los límites de la delegación la modificación de las
reglas de responsabilidad contenidas en la LGDCU que es objeto de
refundición, y en la que eran indemnizables todos los daños sufridos
por los consumidores, incluidos los morales.
De manera diferente a lo que he sostenido aquí, Martín Casals y
Solé Felíu han defendido, sin embargo, que la falta de mención de los
daños morales en el artículo 129 del TRLGDCU debe ser interpretada
en el sentido de que la nueva normativa cubre de transposición de
la Directiva cubre los daños morales. A su juicio, no contradice esta
interpretación el hecho de que el actual artículo 128 incluya la recla-
mación de los daños morales al establecer la compatibilidad de las
acciones dispuestas en los artículos siguientes con otros derechos que
el perjudicado pudiera tener. Advierten que: «Cabe entender que la
alusión al daño moral en este punto se refiere a lo que el perjudicado
puede reclamar en el marco de esos otros derechos, es decir, de las
normas generales de responsabilidad contractual o extracontractual
aplicables. Lo cual constituye una obviedad, pues aunque la ley no lo
hubiera establecido expresamente resulta del propio régimen general
del Derecho de daños español»40.
La tesis de Martín Casals y Solé Felíu que, como señalan los pro-
pios autores, ofrece la doble ventaja de la coherencia con el sistema de
responsabilidad tradicional en España y a la vez, excluir la interpre-
jurisprudencia consiste en invocar la aplicación de la «legislación civil general» sin pro-

fundizar ni valorar si en el caso concretos concurren sus requisitos (básicamente, la culpa
del artículo 1902 CC). Añaden que, en una línea parecida se colocan aquellas sentencias
que consideran que la prueba de los requisitos del artículo 5 de la Ley 22/1994 (la prueba
del defecto y de la relación de causalidad) lleva implícita la prueba de los presupuestos
de responsabilidad del artículo 1902 CC («¿Refundir o legislar?», op. cit., pp. 97 y 98).
40
Martín Casals y Solé Feliu, «¿Refundir o legislar?», op. cit., pp. 98 y 99. En el
sentido del texto, sin embargo, Cavanillas Múgica, «El Real Decreto 1/2007, por el que
se aprueba el Texto Refundido», p. 15 y ss.; también Gómez Pomar, «Ámbito de protec-
ción de la responsabilidad de producto», en Tratado de responsabilidad civil del fabricante,
op. cit., pp. 664 y ss.
50
tación de que el Texto Refundido establece una nueva restricción en

el marco de la responsabilidad por servicios del cual, por efecto del
carácter común del artículo 129, quedarían excluidos los daños mora-
les, se enfrenta sin embargo a una dificultad de técnica legislativa. Si el
Texto Refundido no puede innovar, no puede excluir los daños mora-
les del ámbito de la responsabilidad por servicios, porque el Derecho
que se refunde no excluye la indemnización por daño moral en este
ámbito, pero tampoco puede innovar, aunque la regla nos parezca más
razonable, en el ámbito de la responsabilidad por productos contenida
en la Ley 22/1994 que es objeto de refundición. Parece claro que el
error cometido al escoger en 1994 la opción de excluir el daño moral
debe ser corregido mediante una nueva ley y no mediante un Texto
Refundido, que carece de competencia para ello.
4. Daños materiales indemnizables
A) I naplicación del artículo 129 del TRLGDCU a los daños causados

por servicios
La Ley 22/1994 de responsabilidad por productos defectuosos
introdujo la misma restricción que, para los daños en las cosas, esta-
blecía la Directiva 85/374/CEE41. La regla es reproducida en el artículo
129.1 del TRLGDCU al diseñar el ámbito de protección en materia de
responsabilidad.
La Ley de 1994 se refería a los daños «causados en cosas». El
artículo 129.1 del TRLGDCU, dentro de las disposiciones comunes y,
por tanto, también por los servicios, pretende solucionar los problemas
que pudieran suscitarse de esta extensión del régimen del ámbito de
aplicación hablando de «daños materiales siempre que estos afecten
a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo pri-
vados...». En realidad, para los daños por productos, cuando la Ley
22/1994 hablaba de «daños en las cosas» no existía especial dificultad
en entender que también quedaban cubiertos los daños en instalacio-
41
El artículo 9.b) de la Directiva comunitaria establecía que: «A los efectos del ar-
tículo 1, se entiende por «daños»: b) los daños causados a una cosa o la destrucción de
una cosa, que no sea el propio producto defectuoso, previa deducción de una franquicia
de 500 ecus, a condición de que tal cosa: i) sea de las que normalmente se destinan al
uso o consumo privados; ii) el perjudicado la haya utilizado principalmente para su uso
o consumo privados».
51
nes que permitieran la prestación de servicios destinados a un uso

privado (la instalación para el suministro de gas o la electricidad, por
ejemplo)42.
Para los daños causados por servicios, sin embargo, la restric-
ción de los daños prevista en el artículo 129 del TRLGDCU supone
una novedad, porque los artículos 25 y ss. permitían al consumidor y
usuario obtener la indemnización total de los daños experimentados
con ocasión de la prestación del servicio cuando concurrieran los pre-
supuestos del régimen legal (artículo 26: responsabilidad por culpa;
artículo 28: para ciertos servicios, responsabilidad objetiva). El resul-
tado no es el mismo.
Un consumidor o usuario sufre un daño con ocasión de la pres-
tación defectuosa de un servicio. Debe ser indemnizado conforme al
régimen de responsabilidad por servicios de todos los daños que sufra.
No debe excluirse ningún daño, señaladamente los daños morales.
Tampoco los daños en cosas de uso profesional (por ejemplo, como
consecuencia de la explosión de gas de la vivienda, se destruye el taxi
que estaba aparcado en el garaje del usuario del servicio de gas).
En este punto, al haberse producido un exceso en el ejercicio por
el Gobierno de la delegación, no queda más remedio que considerar
la nulidad de la previsión que pretende modificar el ámbito de apli-
cación del régimen de responsabilidad por los servicios. Esta nulidad
puede ser apreciada por cualquier Tribunal, que debe inaplicar el Texto
Refundido en este punto, por tratarse de una norma de valor regla-
mentario en cuanto exceda de la delegación (artículo 6 LOPJ).
B) Bienes y servicios destinados al uso o consumo privados
En la Ley 22/1994 se exigía que la cosa dañada fuera de uso pri-

vado. No se cubrían, por tanto, los daños en cosas destinadas al uso
profesional (incendio de una fábrica o taller donde se encontraba el
producto defectuoso, deterioro o destrucción de otros productos que
allí se encontraban...). Pero si la cosa era de uso o consumo privado
había que entender (pese a la equívoca expresión legal) que no sólo se
indemnizaba el valor de la cosa, sino, en general, todos los perjuicios
42
Literalmente, el artículo 129.1 del TRLGDCU se refiere a los daños materiales que
afecten a servicios, lo que no tiene sentido, porque como advierten Martín Casals y Solé
Feliu, los daños siempre se causan a las cosas y, como mucho, sobre el patrimonio, pero
no sobre los servicios («¿Refundir o legislar?», op. cit., p. 92).
52
que su pérdida o deterioro hubiera originado: gastos que ocasiona su

privación, gastos de sustitución... Más difícil de admitir es la posi-
bilidad de que los daños en cosas de uso o consumo privado hayan
podido ocasionar, además, un lucro cesante.
Repárese en que el precepto no significaba que el producto cau-
sante del daño necesariamente debiera ser de uso privado, sino que
la cosa dañada y cuya reparación se pretende es de uso privado43.
Porque sí estaban incluidos en el régimen de la Ley 22/1994 los daños
personales ocasionados en el uso o consumo profesional (trabajadores
o profesionales que resultan lesionados).
La razón de la exclusión de los daños en cosas de uso profesional
fue doble: de una parte, la no gravar excesivamente a los productores
con un régimen de responsabilidad, el derivado de la Directiva, del
que se presumía que era más estricto que el existente en las diversas
legislaciones nacionales; de otra, la observación de que, en el contexto
de los daños materiales, es más eficaz el seguro contratado por el pro-
pietario de los bienes profesionales o comerciales.
Este sistema se mantiene, en el artículo 129 del TRLGDCU para
los daños causados por productos.
La redacción del artículo 10 de la Ley 22/1994, que en este punto se
incorpora al TRLGDCU, al exigir que la cosa «objetivamente» tenga un
destino de uso o consumo privado y que, en el caso haya sido utilizado
«principalmente» por el perjudicado, permite tener en cuenta tanto la
naturaleza del propio objeto dañado como el uso que le haya dado
el perjudicado. Por su propia naturaleza, un alimento o una toma de
gas puede ser tanto de uso personal o doméstico como profesional (en
un restaurante). También un inmueble puede ser indistintamente de
uso personal o profesional (domicilio o local comercial o nave indus-
trial). Lo mismo una cosa mueble (vehículo de uso familiar o taxi). Si
el taxista utiliza el vehículo los fines de semana para su uso personal
no lo ha destinado «principalmente» a su uso privado. Un ordenador
personal puede utilizarse indistintamente para un uso personal o pro-
fesional. Teóricamente, la Ley obliga a atender al uso principal que le
dé el perjudicado para determinar si su indemnización queda cubierta
por las reglas generales de responsabilidad. Pero en cambio, por su
43
En la práctica, la jurisprudencia menor ha aplicado en ocasiones incorrecta-
mente la ley, prescindiendo de la exigencia del destino y uso privado que ha de tener la
cosa dañada: por todos, Gutiérrez Santiago, P., Daños causados por productos defectuosos,
p. 115.
53
propia naturaleza, una máquina de lavado industrial objetivamente

no es de uso privado.
La exclusión de los daños no incluidos en el ámbito del artículo
129 da lugar a la aplicación de las reglas generales de responsabilidad.
La cuestión que se plantea es si pueden extenderse los criterios de
responsabilidad procedentes del Derecho comunitario de responsabi-
lidad por productos defectuosos recogidos en la Directiva comunitaria
de 1985.
Sobre este asunto, la Sentencia, de 4 de junio de 2009, de la Sala
Primera del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dic-
tada en el asunto C-285/08 (TJCE 2009, 157), cuestión prejudicial
planteada por el Tribunal Supremo (Corte de Casación) francés, ha
fallado que:
«La Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985,

relativa a la aproximación de las disposiciones legales reglamentarias
y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabi-
lidad por los daños causados por productos defectuosos, debe inter-
pretarse en el sentido de que no se opone a la interpretación de un
Derecho nacional o a la aplicación de una jurisprudencia interna rei-
terada según los cuales el perjudicado puede solicitar la reparación de
los daños causados a una cosa destinada al uso profesional y utilizada
para tal uso aportando únicamente la prueba del daño, del defecto del
producto y de la relación causal entre dicho defecto y el daño».
En el caso, se incendia un grupo electrógeno instalado en un hos-

pital de Lyon como consecuencia del calentamiento de un alterna-
dor fabricado y comercializado por Moteurs Leroy Somer. La entidad
encargada del mantenimiento de la instalación y su aseguradora repa-
ran los daños materiales causados al hospital. A continuación ejercita,
vía subrogatoria, una acción contra el fabricante del alternador. El
Tribunal de Apelación de Lyon accedió a la demanda, condenando
al fabricante demandado a satisfacer las cantidades que se le recla-
maban en concepto de reembolso de las cantidades satisfechas por la
reparación. El fabricante se defiende argumentando que la obligación
de seguridad (y consiguiente responsabilidad objetiva) que tiene todo
vendedor profesional no se aplica a los daños causados a los objetos
destinados a un uso profesional y utilizados por el perjudicado para
tal uso, por ser semejante responsabilidad —basada únicamente en la
prueba del daño, del defecto del producto y de la relación causal de
dicho producto y el daño— contraria a la Directiva 85/374.
54
El Tribunal de las Comunidades Europeas, sin embargo, entiende

que no es así con el siguiente argumento. Aunque la Directiva 85/374
pretende obtener una armonización completa de los derechos de los
Estados miembros en los daños a los que se refiere, no persigue, en
cambio, según se desprende del considerando 18º de su Exposición de
Motivos (en el que se reconoce la imposibilidad por el momento de
una armonización total de la materia de la responsabilidad por pro-
ductos defectuosos) armonizar de manera exhaustiva ese ámbito de
responsabilidad. Por tanto, puesto que la armonización realizada por
la Directiva 85/374 no incluye la reparación de los daños causados a
una cosa destinada al uso profesional y utilizada para tal uso, dicha
Directiva no impide que un Estado miembro establezca a este respecto
un régimen de responsabilidad objetiva similar al que ella instaura,
desde el momento en que la reparación de tales daños no entra dentro
del ámbito de aplicación de la Directiva.
Sobre esta sentencia, el profesor Bercovitz, reconocido especialista
en la materia, ha puesto de relieve cómo defiende una tesis que viene
a complementar de forma significativa la anterior jurisprudencia del
propio Tribunal de Luxemburgo, que en reiteradas ocasiones ha venido
rechazando la posibilidad de que los Estados miembros establezcan
un régimen de responsabilidad objetiva por productos defectuosos
que suponga una mayor protección de los perjudicados o de las víc-
timas. Ahora bien, como destaca el propio profesor, importa señalar
que esos pronunciamientos se referían a regímenes de responsabilidad
cuya protección recaía sobre los mismos daños contemplados por la
Directiva 85/37444.
Bercovitz Rodríguez-Cano, R., «De nuevo sobre la responsabilidad por productos

44
defectuosos», Aranzadi Civil 7/2009 (Tribuna).
55
IV. La responsabilidad del fabricante
El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Con-

sumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU),
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,
dedica su Libro III a la «Responsabilidad civil por bienes o servicios
defectuosos». El Libro III del TRLGDCU se divide en tres Títulos. El
Título I contiene las disposiciones comunes en materia de responsabi-
lidad por daños causados por bienes y servicios defectuosos, el Título
II regula la responsabilidad civil causada por productos defectuosos y
el Título III regula la responsabilidad causada por el resto de los bienes
y servicios. El TRLGDCU deroga la Ley 22/1994, de responsabilidad
por productos defectuosos, por la que se incorporó al Derecho español
la Directiva comunitaria sobre la materia (Directiva 374/1985/CEE).
La inclusión en el ámbito de una Ley de protección al consumi-
dor, como es el TRLGDCU, de un régimen sobre responsabilidad por
productos defectuosos cuyo objetivo fundamental no es proteger al
consumidor, sino establecer un régimen uniforme de responsabilidad
en el seno de la Unión Europea y evitar así las restricciones a la libre
circulación de mercancías, plantea algunas dificultades de interpreta-
ción, en especial por lo que se refiere a la determinación de los sujetos
protegidos y los daños indemnizables.
Además de estudiar el régimen de responsabilidad por productos
defectuosos recogido en el TRLGDCU es preciso conocer el sentido
de la regulación comunitaria de la que trae causa y la aplicación de
las reglas tradicionales del Derecho español de daños al ámbito de los
57
daños por productos. Por lo que se refiere a la Directiva comunitaria,

en esencia, no sólo porque el texto español debe ser interpretado con
arreglo al Derecho comunitario, sino porque existe una jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que ha puesto
de relieve que, mientras no se modifique, la Directiva no es de míni-
mos, y que los Estados sólo pueden alejarse de ella en las cuestiones
en las que expresamente lo autoriza el texto comunitario. Por lo que
se refiere a las reglas generales de responsabilidad por daños interesa
conocer su compatibilidad con el régimen de responsabilidad reco-
gido en el TRLGDCU así como saber que, algunos daños causados
por productos defectuosos, que están excluidos del régimen especial
de responsabilidad, solo son indemnizables al amparo de tales reglas
generales.
2. Antecedentes
A) L
a Directiva 85/374/CEE en materia de responsabilidad por los
daños causados por productos defectuosos
La Directiva 374/1985/CEE relativa a la aproximación de las dis-

posiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por
productos defectuosos fue adoptada al amparo del artículo 100 del Tra-
tado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (equivalente
al artículo 94 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea),
considerando que «es preciso aproximar las legislaciones de los Esta-
dos miembros en materia de responsabilidad del productor por los
daños causados por el estado defectuoso de sus productos dado que
las actuales divergencias entre las mismas pueden falsear la compe-
tencia, afectar a la libre circulación de mercancías dentro del mercado
común y favorecer la existencia de distintos grados de protección del
consumidor frente a los daños causados a su salud o sus bienes por
un producto defectuoso»45. La elaboración de la Directiva (iniciada
45
Sobre todo ello vid. Parra, Daños por productos..., pp. 476 y ss. Téngase en cuenta,
por lo demás, que el Tratado de Roma no preveía una política en materia de consumo y
aunque el Acta Única Europea incorporó al Tratado la noción de consumidor, al facultar
el artículo 100 A) a la Comisión la adopción de medidas de protección del consumidor
basadas en «un nivel de protección elevado», la introducción de la protección de los
consumidores como política comunitaria fue obra del Tratado de Maastrich, hecho el 7
58
en 1974) tenía a la vista tanto el extraordinario desarrollo que en los

Estados Unidos de América estaba teniendo todo lo relativo a la pro-
duct liability como la percepción de que las reglas tradicionales de
responsabilidad eran inadecuadas para este tipo de problemas, como
quedó acreditado en la tragedia de la talidomida en Europa en los
años sesenta46.
Partiendo de estas premisas, se llegó a aprobar la Directiva de
responsabilidad por productos defectuosos, fruto de una larga elabo-
ración en la que se adoptaron algunas soluciones de compromiso. La
Directiva se presentó como un primer paso hacia la armonización, en
el sentido de que en algunos puntos concretos permitía a los Estados
optar por una solución diferente (inclusión de los productos agríco-
las, indemnización de daños morales, responsabilidad por riesgos
de desarrollo, límite global a la indemnización por daños personales
causados en accidentes catastróficos). Se preveía la posibilidad de un
análisis y revisión periódica de las soluciones alcanzadas, a la vista
del efecto que su aplicación tuviera en la práctica. Algunos conceptos
básicos de la Directiva quedaron sin definir (como el de puesta en
circulación del producto), otros son de imprecisa definición (el propio
concepto de defecto como seguridad que cabe esperar) y, en ocasio-
nes, puede interpretarse de manera diferente alguno de sus precep-
tos (la franquicia de 500 ecus, para los daños en bienes materiales,
¿significa que solo se indemniza el exceso o que la reparación de los
daños que superen esa cuantía es íntegra?). Incluso, se introdujo un
problemático artículo 13, según el cual: «La presente Directiva no
afectará a los derechos que el perjudicado pueda tener con arreglo
a las normas sobre responsabilidad contractual o extracontractual o
con arreglo a algún régimen especial de responsabilidad existente
en el momento de la notificación de la presente Directiva». Esta dis-
posición ha sido objeto de diversas interpretaciones a la hora de
determinar la libertad con que los Estados miembros podían pro-
ceder al adaptar su Derecho interno al texto comunitario. A la falta
de uniformidad en las adaptaciones de las legislaciones nacionales
debe añadirse el dato de que las aplicaciones jurisprudenciales de
febrero 1992, y que introdujo el artículo 129 A) (artículo 153 tras el Tratado de Amster-
dam, firmado el 2 octubre 1997, artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea después del Tratado de Lisboa).
46
Fairgrieve, D. – González Vaqué, L., Introduction, Product Liability in Comparative
Perspective, ed. by Duncan Fairgrieve, Cambridge, University Press, 2005, p. 2.
59
los textos implementados serían fundamentales para que la armoni-

zación pudiera lograrse47.
La STJCE, Sala 5ª, de 25 abril 2002 —asunto C-183/2000 (TJCE
2002, 141)— contesta a la cuestión planteada por un Juez español48
acerca de la interpretación del artículo 13 de la Directiva en los siguien-
tes términos: «El artículo 13 de la Directiva debe interpretarse en el
sentido de que los derechos que los perjudicados por los daños cau-
sados por productos defectuosos tuvieran reconocidos conforme a la
legislación de un Estado miembro, en virtud de un régimen general
de responsabilidad que tenga el mismo fundamento que el estable-
cido por esta Directiva, pueden verse limitados o restringidos como
consecuencia de la adaptación del ordenamiento jurídico interno de
dicho Estado a lo dispuesto en la mencionada Directiva». La doctrina
es coherente con la de las SS. de la misma fecha, Comisión/Francia
—asunto C-52/2000 (TJCE 2002, 139)— y Comisión/Grecia —asunto
C-154/2000 (TJCE 2002, 140)— y con la que, con posterioridad, se ha
mantenido en las de 10 de enero de 2006 (asunto C-402/2003), 9 de
febrero de 2006 (asunto C-127/2004), 14 de marzo de 2006 (asunto
C-177/2004) y 5 de julio de 2007 (asunto C-327/2005).
47
Son de gran interés todas las contribuciones del libro Fairgrieve, D., Product Liabil-
ity in Comparative Perspective, ed. by Duncan Fairgrieve, Cambridge, University Press,
2005. Hay que destacar, además de las de Taschner, H. C. (Product liability: basic problems
in a comparative law perspective) y Howells, G. (Product liability – a history of armonisation),
la de Martín Casals, M., Spanish product liability today – adapting to the ‘new’ rules.
48
El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo acuerda mediante Auto de 13
abril 2000 (AC 2000, 653) la suspensión de un juicio sobre indemnización por contagio
mediante transfusión sanguínea, para plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas, en los siguientes términos: ¿El artículo 13 de la Directiva
85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio, relativa a la aproximación de las disposicio-
nes legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de
responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, debe interpretarse
en el sentido de que impide que, a consecuencia de la trasposición de la Directiva, se
limiten o restrinjan los derechos que los consumidores tuvieran reconocidos conforme a
la legislación del Estado miembro? Es decir, la duda del Juez español es la de si la Ley
22/1994, que ha supuesto una reducción de los derechos que los consumidores tenían
en España, vulnera el artículo 13 de la Directiva. Desde este punto de vista, que en mi
opinión es ajeno a la finalidad con la que se incluyó en la Directiva el artículo 13, los
Estados miembros no es que estuvieran facultados a mantener los regímenes previos
que dispensaran mayor protección al consumidor, sino que estaban obligados a ello. Par-
tiendo de la base de que la Directiva no es de mínimos, de que los Estados sólo pueden
apartarse del régimen previsto cuando la propia Directiva lo autorice expresamente y de
que el artículo 13 de la misma sólo permite mantener un régimen específico, limitado a
un determinado sector de producción.
60
La STJCE, Sala 5ª, de 25 abril 2002 (asunto C-52/00) (TJCE 2002,

139) resuelve el recurso interpuesto por la Comisión contra la Repú-
blica Francesa por incumplimiento de las limitaciones impuestas por la
Directiva 85/374/CEE. En particular, el Tribunal decide: «Declarar que
la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben
en virtud de los artículos 9, párrafo primero, letra b), 3 apartado 3, y
7 de la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 julio 1985, relativa a
la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y admi-
nistrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por
los daños causados por productos defectuosos: al incluir en el artículo
1386-2 del Código Civil francés los daños inferiores a 500 euros; al con-
siderar, en el artículo 1386-7, párrafo primero, del mismo Código, que
el suministrador de un producto defectuoso es responsable en todos
los casos y por el mismo concepto que el productor, y al prever, en el
artículo 1386-12, párrafo segundo, de dicho Código, que el productor
debe probar que ha adoptado las medidas adecuadas para prevenir
las consecuencias de un producto defectuoso con objeto de poder aco-
gerse a las causas de exención previstas en el artículo 7, letras d) y e),
de dicha Directiva». Según el Tribunal, el artículo 13 de la Directiva
no permitía a Francia mantener un sistema de responsabilidad por
productos distinto del derivado de la Directiva.
Francia volvió a ser condenada por la Sentencia del Tribunal de
Justicia (Gran Sala) de 14 marzo 2006 (asunto C-177/2004) por no
adoptar las medidas necesarias para la plena ejecución de la sentencia
de 25 abril 2002. Otra STJCE de la misma fecha que la primera citada
—25 abril 2002— (asunto C-154/00) (TJCE 2002, 140) decide condenar
a Grecia por no haber previsto la franquicia de 500 euros en la ley
nacional que adapta la Directiva comunitaria. La STJCE (Sala Primera),
de 5 julio 2007 (asunto C-327/05) condena al Reino de Dinamarca por
el incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de
la Directiva 85/374/CEE al haber adoptado y mantenido en vigor
normas con arreglo a las cuales los distribuidores son responsables en
la cadena comercial en las mismas condiciones que los productores,
infringiendo de este modo el artículo 3.3 de la Directiva.
Dictada con la finalidad de armonizar las legislaciones de los paí-
ses miembros de la Comunidad (pretensión que, desde luego, por
diversas razones, entre las cuales se encuentra la libertad dejada a los
Estados en algunas ocasiones, e incluso la previsión de su artículo 13,
no alcanza), la Directiva sólo permitía separase de ella en aquellas
cuestiones expresamente señaladas: inclusión o no de su ámbito de
61
aplicación de los productos agrícolas (en su redacción original, modi-

ficada después en el año 1999); exoneración o no de responsabilidad
por el fabricante en el caso de los riesgos de desarrollo; introducción o
no de un límite global para las indemnizaciones de daños que resulten
de la muerte o lesiones corporales causados por artículos idénticos que
presenten el mismo defecto. Pero, por otra parte, esa armonización
legislativa, y dados los obstáculos con que se encontró la elaboración
de la Directiva, se contempla en el texto como gradual.
Dado el carácter de compromiso con el que se adoptaron muchas
decisiones en la elaboración de la Directiva, ésta se presenta a sí misma
como un primer paso para la armonización de las legislaciones de los
Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causa-
dos por productos defectuosos49. Por ello, la Comisión tiene el deber de
informar periódicamente al Consejo sobre la aplicación de la Directiva
y «si fuere necesario, le someterá las propuestas apropiadas» 50.
El primer informe fue presentado por la Comisión el 13 diciembre
199551, basado en un informe de impacto realizado en 1994. Como
consecuencia del retraso producido en la incorporación de la Directiva
a los Derechos nacionales, el informe de 1995 no incluyó ninguna pro-
puesta de modificación, y se limitó a señalar cómo algunos aspectos,
como la exclusión por la mayoría de los Estados de los productos
agrícolas, exigían una atención continua y que su repercusión sería
estudiada por la Comisión.
En efecto, las materias primas agrícolas (los productos de la tierra,
la ganadería y la pesca) y los productos de la caza no estaban cubiertos
por la Directiva de 1985 (artículo 2). No obstante, los Estados podían,
de conformidad con el artículo 15.1 a) de la Directiva, considerar a los
productores agrícolas responsables por los daños causados por sus
49
En 1985 la Directiva se adoptó al amparo del artículo 100 del Tratado, que requería
unanimidad para la adopción por el Consejo de directivas para la aproximación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que
incidan directamente en el establecimiento o el funcionamiento del mercado común. La
Directiva 1999/34/CE, de modificación de la de 1985, se elabora teniendo en cuenta el
artículo 100 A) (artículo 95 en la versión consolidada) y siguiendo el procedimiento del
artículo 251, que facilitaban la adopción de acuerdos en determinadas materias.
50
Además del informe cada cinco años a que se refiere el artículo 21 de la Directiva,
los artículos 15.3 y 16.2 establecen el deber de la Comisión de elaborar cada diez años un
informe sobre la incidencia de la excepción de los riesgos de desarrollo y sobre el límite
pecuniario de la responsabilidad, y el artículo 18.2 el examen y revisión en su caso cada
cinco años de las cuantías previstas en la Directiva.
51
COM (95) 617 final.
62
materias defectuosas. En la práctica, sólo Grecia, Luxemburgo, Sue-

cia, Finlandia y Francia hicieron uso de la posibilidad prevista en el
artículo 15. Un conjunto de factores explica que en 1999 se haya modi-
ficado la Directiva de 1985, incluyendo en su ámbito de aplicación a
los productos agrícolas, como ya en un primer momento se proponía
en la primera propuesta de 197652.
El anuncio en la primavera de 1996 por las autoridades del Reino
Unido de la posible existencia de un vínculo entre la enfermedad de
Creutzfeld-Jacob y la encefalopatía espongiforme bovina dio lugar a una
desconfianza de los consumidores hacia la carne y los productos bovinos
(«vacas locas»). En la elaboración del «Libro verde» sobre los principios
generales de la legislación alimentaria en la Unión Europea53 se planteó
la conveniencia de aplicar la responsabilidad civil de los productores
por productos defectuosos a la producción agrícola primaria. El 1 de
octubre de 1997 la Comisión presentó una propuesta para ampliar el
ámbito de aplicación de la Directiva54 que, finalmente, fue aprobada
como Directiva 1999/34/CE, por la que se modifica el artículo 2 de la
Directiva de 1985. De tal manera que ya no se excluye del concepto de
producto a «las materias primas agrícolas y los productos de la caza».
Ahora bien, en mi opinión, y a pesar de todos los comentarios
favorables que se han hecho al respecto, no debe pasarse por alto que
la reforma tiene, fundamentalmente una finalidad de carácter político:
aumentar la confianza de los consumidores en la producción agraria
y ganadera procedente de la propia comunidad. Desde el punto de
vista estrictamente jurídico hay que hacer notar las dificultades que se
plantean en relación al ejercicio de la acción de responsabilidad de que
dispone el consumidor. No sólo por la complejidad de la identificación
del productor —que puede venir facilitada a medida que aumentan
52
La exclusión de los productos agrícolas obedeció al deseo de no gravar a un sector
al que se quería proteger, y con este fin se argumentaba, lo que no deja ser cierto en buena
medida, que el sistema de responsabilidad objetiva que se pretendía incluir en el texto
comunitario estaba justificado sólo cuando se trataba de productos manufacturados,
fabricados, transformados (vid. Parra, Daños por productos..., p. 488).
53
COM (97) 176 final.
54
COM (97) 478 final 97/0244 (COD), en DOCE C 377, de 7 noviembre 1997. Tras
el informe de la Comisión temporal de investigación en relación con la encefalopatía
espongiforme bovina (Informe Medina, doc. 220.254), el Parlamento recomendó que
se modificara la Directiva 85/374/CEE (doc. PE 257.005, DOC de 17 marzo 1997). La
propuesta de la Comisión fue la respuesta a la Recomendación del Parlamento, y fue
objeto de un Dictamen favorable por parte del Comité Económico y Social (98/C 95/17),
en DOCE C 95, de 30 marzo 1998.
63
las exigencias en tal sentido en el ámbito de la comercialización y

distribución— sino también por la prueba del carácter defectuoso del
producto y el nexo causal con el daño producido. Basta pensar en otros
supuestos como el de los tratamientos hormonales del ganado o los
alimentos transgénicos. No es seguro que las medidas de trazabilidad
solucionen todos los problemas, pues es difícil saber qué filete de todos
los que hemos comido estaba contaminado.
Con ocasión del debate en primera lectura de la Directiva 1999/34/
CE, el Parlamento solicitó una profunda revisión de la Directiva
85/374/CEE con la intención de alcanzar mejor el objetivo de protec-
ción de la salud y la seguridad (incluyendo los daños morales, supri-
miendo la franquicia y el tope a las indemnizaciones...)55, pero en la
segunda lectura no obtuvo la mayoría necesaria para llevarla a cabo 56.
La Comisión ha tomado la decisión de analizar los efectos de la Direc-
tiva y los costes de su modificación. Con este fin divulgó un «Libro
Verde»57, como paso previo a la elaboración del segundo informe sobre
la Directiva58 y antes de revisar sus normas, y que consiste en una con-
sulta dirigida a los representantes de los consumidores, los producto-
res, los distribuidores, las compañías de seguros, las administraciones
públicas y cualquier otro medio interesado.
El segundo informe, COM (2000) 893 final, fue publicado el 31
de enero de 2001. Fue seguido de una Resolución del Consejo de 19
55
Dictamen de 5 noviembre 1998 (DOCE C 359, de 23 noviembre 1998).
56
Decisión de 23 marzo 1999 relativa a la posición común CE núm. 3/1999 (DOCE
C 177, de 22 junio 1999).
57
Libro verde «La responsabilidad civil por productos defectuosos», Bruselas, 28
julio 1999. COM (1999) 396 final.
58
Se trata, según declara la propia Comisión de obtener la mayor información posi-
ble sobre las consecuencias de la Directiva para el correcto funcionamiento del mercado
único, la protección de la salud y la seguridad de los ciudadanos, la competitividad de la
industria y su capacidad de innovación y el sector financiero (seguros). Se trata de cono-
cer cuáles son los efectos derivados de la aplicación de la Directiva, si ha generado más
beneficios que cargas, especialmente respecto a la protección que se ofrece a las víctimas
y a los costes que soportan las empresas y cómo y por qué la Directiva provoca tales
efectos. A continuación la Comisión propone que se definan, en base a diversas pistas
de reflexión, qué aspectos de la Directiva deberían reformarse con el fin de aumentar
sus beneficios sociales a la vez que se mantienen los costes en un nivel razonable. En
su informe, el Consejo Económico y Social se ha pronunciado contra la modificación,
por entender que, en la actualidad, debe darse prioridad al mantenimiento del equili-
brio general alcanzado, ya que dado el retraso en el cumplimiento por los Estados de
la Directiva todavía es pronto para evaluar los efectos de su aplicación (Dictamen CE
2000/C 117/01, DOCE C de 26 abril 2000).
64
de diciembre de 2002 relativa a una enmienda de la Directiva sobre

la responsabilidad derivada de los productos defectuosos (2003/C
26/02), promovida por las autoridades francesas y danesas con la
finalidad de que se evaluara la introducción de normas sobre la res-
ponsabilidad del proveedor que permitieran al consumidor demandar
al productor, a los intermediarios subsiguientes o a todos ellos.
El tercer informe de la Comisión, COM (2006) 496 final, publicado
el 14 de septiembre de 2006, sin embargo, concluye que «la Directiva
funciona en conjunto de manera satisfactoria y que en el momento
actual no es necesario modificarla».
Los informes realizados por la Comisión han puesto de relieve que
la aprobación de la Directiva no ha incrementado de manera impor-
tante los procesos sobre responsabilidad por productos defectuosos en
los Estados miembros, y que no hay evidencias de que las disparidades
entre las legislaciones de los Estados estén dando lugar a trabas al
comercio o distorsiones en la libre competencia. Desde este punto de
vista, y a la vista de lo dispuesto en el artículo 95.3 del Tratado (antiguo
artículo 100 A), en relación con los artículos 14, 152 y 153, no estaría
muy justificada una nueva iniciativa comunitaria que modifique la
Directiva de responsabilidad por productos59. Otra cosa es que, como
se ha hecho notar, las exigencias de uniformidad no siempre parecen
justificadas, y se establezcan en algunas cuestiones (por ejemplo, no
extender la responsabilidad al suministrador, o limitar los daños mate-
riales a una franquicia de 500 ecus) y, en cambio, otras más trascenden-
tales quedan a la libertad de los Estados (la indemnización por daños
morales o la responsabilidad por los riesgos de desarrollo)60. Desde
este punto de vista, la modificación de la Directiva sería necesaria para
eliminar algunas incoherencias de la armonización.
B) T
ransposición de la Directiva 85/374/CEE al Derecho interno espa-
ñol
En el caso del Derecho español, la regulación del sistema de res-

ponsabilidad por los daños de productos apareció por primera vez
en la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios
59
Hodges, C., Approaches to product liability in the EU and Member States, Product
Liability in Comparative Perspective, ed. by Duncan Fairgrieve, Cambridge, University
Press, 2005, p. 200.
60
Howells, G., Product liability – a history of armonisation, Product Liability in Compara-
tive Perspective, ed. by Duncan Fairgrieve, Cambridge, University Press, 2005, p. 210.
65
de 19 julio 1984 (LGDCU). La Ley optó por una noción concreta de

consumidor, a la que se extendía su ámbito de protección (cfr. ar-
tículo 1 LGDCU, el consumidor como destinatario final de bienes y
servicios).
Cuando se aprobó en 1985 la Directiva comunitaria 85/374/CEE,
de 25 de julio, nuestro país no formaba parte de la actual Unión Euro-
pea. A la hora de incorporar la Directiva al Derecho interno, se pro-
dujo una polémica acerca de si España estaba o no autorizada para
mantener, en aras del principio de protección del consumidor recogido
en nuestra Constitución de 1978, aquellas reglas de la ley de consu-
midores que resultaran más beneficiosas para el consumidor que las
previstas en la Directiva comunitaria.
La perspectiva desde la que se promulgó la Ley general para la
defensa de los consumidores y usuarios era bien distinta de la que
propició la elaboración de la citada Directiva comunitaria. La Ley espa-
ñola consideraba prioritaria la necesidad de defender a las víctimas de
los accidentes de consumo. La Directiva comunitaria, desde otra pers-
pectiva, se dirigía a reducir las distorsiones en la competencia comer-
cial que pudieran resultar de la diversidad legislativa de los Estados
miembros. Resultan protegidos así, a diferencia de lo que sucede en la
Ley española, todas las víctimas de daños personales pero, en cambio,
se limitan la reparación de los daños materiales por distintas vías.
El artículo 19 de la Directiva de 25 julio 1985 fijaba como plazo
máximo para que los Estados miembros aplicaran las disposiciones
necesarias para su cumplimiento el de tres años a partir de su notifi-
cación, que tuvo lugar el 30 julio 198561. El «Boletín Oficial del Estado»
61
La adhesión española a las Comunidades Europeas se produjo el 1 enero 1986,
después de la notificación de la Directiva. Sin embargo, el plazo de tres años a partir
del 30 julio 1985, y que expiraba por tanto el 30 julio 1988, jugaba también para nuestro
país. En efecto, el Acta relativa a las condiciones de adhesión de España y Portugal no
preveía ningún plazo especial para la adaptación de la Directiva 85/374. De esta forma
—por aplicación de lo dispuesto en el artículo 392 de la misma Acta, encaminado a ase-
gurar la inmediata operatividad para España (y Portugal) de todo el Derecho derivado
en vigor en el momento de la adhesión— siempre que una Directiva hubiera sido noti-
ficada a los que fueran en ese momento Estados miembros, se consideraba a los nuevos
Estados (España y Portugal) como destinatarios y que habían recibido su notificación.
Y éste era, por tanto, el caso de la Directiva en materia de responsabilidad por daños
derivados de productos defectuosos. Aun cuando la cuestión carece ya de interés, Lewis
entiende que, para nuestro país, el plazo de tres años debía computarse a partir del 1
enero 1986, por lo que expiraba el 1 enero 1989 (Revue Européenne de droit privé, vol. 2,
núm. 2, 1994, p. 185).
66
de 7 julio 1994 publicó la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsa-

bilidad civil por los daños causados por productos defectuosos. De
acuerdo con el primer párrafo de la Exposición de Motivos de la Ley,
su objetivo es el de adaptar el Derecho español a la Directiva 85/374/
CEE, de 25 de julio, relativa a la aproximación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
en materia de responsabilidad por los daños causados por productos
defectuosos.
Puede afirmarse, por tanto, que nuestro país promulgó la Ley de
responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos
con retraso62. Fue precisamente la existencia en la Ley de consumidores
de un régimen específico de responsabilidad para los daños ocasiona-
dos por el uso o consumo de productos el principal obstáculo con que
se ha encontrado la tarea de adaptación de nuestro ordenamiento a la
Directiva de la actual Unión Europea. Si las opiniones doctrinales al
interpretar uno y otro texto han sido diversas, no lo han sido menos
—y esto es una posible explicación del retraso del legislador español
en esta materia— las tareas prelegislativas. En particular, la patroci-
nada por el Ministerio de Justicia, a través de la sección de Derecho
Mercantil de la Comisión General de Codificación63 y la auspiciada por
el Ministerio de Sanidad y Consumo, a través de su Instituto Nacional
del Consumo64.
Las divergencias entre uno y otro texto arrancaban, fundamental-
mente, de la distinta consideración de la Directiva como «de mínimos»
o no, en particular con respecto al Derecho vigente en cada Estado
miembro en el momento de su aprobación. En definitiva, de la distinta
62
Sin embargo, y a diferencia de lo que sucedió con Francia —que fue condenada
por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Decisión de 13 enero 1993, Asunto
C 293/91 Commission v. France. Vid. «Note» de Clerengie, Recueil Dalloz Sirey 1993, pp.
566 y ss.)— nuestro país no fue denunciado por la Comisión. Posiblemente porque se
pensaba que el Capítulo VIII de la LGDCU no se encontraba excesivamente alejado de
la Directiva 85/374, sobre todo si era interpretada de acuerdo con ella.
63
«Propuesta de Anteproyecto de Ley de responsabilidad civil por daños causados
por productos defectuosos». Texto de la Ponencia de 26 enero 1988 preparada por D.
Ángel Rojo, reelaborado y aprobado por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión
General de Codificación, bajo la Presidencia de don Aurelio Menéndez, actuando como
Secretario don Emilio Rodríguez de Alba (BIMJ, núm. 1489, pp. 1928 y ss.).
64
Vid. el «Dictamen. La adaptación del Derecho español a la Directiva comunitaria
sobre la responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos», elaborado
por Rodrigo Bercovitz por encargo del Instituto Nacional del Consumo y publicado en
el núm. 12 de 1988 de EC, pp. 83 a 130.
67
interpretación del artículo 13 de la Directiva. A la vista de esta dis-

posición, la cuestión era la de si España estaba o no autorizada para
mantener, en aras del principio de protección del consumidor recogido
en nuestra Constitución de 1978, aquellas reglas de la LGDCU que
resultaran más beneficiosas para el consumidor que las previstas en
la Directiva comunitaria.
Es cierto que el Capítulo VIII de la LGDCU sólo resultaba aplica-
ble cuando la víctima del daño fuera un consumidor o usuario, en el
sentido de su artículo 1. Pero en estos casos, y aunque técnicamente
resultara criticable, el Capítulo VIII de la Ley de consumidores ofre-
cía a la víctima algunas ventajas frente al régimen de la Directiva
comunitaria: así, por ejemplo, no se limita a indemnizar los daños
personales y los materiales sufridos por bienes de consumo privado,
sino que cubre todos los daños; no establece una franquicia para los
daños materiales (cifrada en la Directiva en 500 ECUs, unas 65.000
pesetas en ese momento: 390 euros aproximadamente); ni establece
tampoco —como hace la Directiva— un plazo de diez años desde la
comercialización del producto a partir del cual se excluya la posi-
bilidad de interponer con éxito cualquier reclamación, aunque no
se haya llegado a producir el daño. Cuando la víctima no fuera un
consumidor en el sentido del artículo 1 de la LGDCU la reclamación
debía entablarse conforme a las reglas generales de responsabilidad
contractual o extracontractual (pérdida de cosechas por insecticida
defectuoso; pienso que intoxica al ganado; vacuna que provoca la
muerte de los animales; maquinaria industrial que estropea la pro-
ducción; materia prima defectuosa...)65.
65
Formalmente, el Anteproyecto del Ministerio de Justicia se presentaba como
una Ley especial que derogaba los artículos 25 a 29 de la LGDCU, y que recogía en
su mayor parte, desde el punto de vista del contenido, el texto de la Directiva 85/374,
con alguna variación, de entre las que destacaba la no exoneración de responsabilidad
para los daños derivados de los llamados «riesgos de desarrollo» («en el momento en
que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y
técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto») cuando fueran ocasionados por
productos farmacéuticos destinados al consumo humano. Por el contrario, y partiendo
de un punto de vista distinto, el Anteproyecto del Ministerio de Sanidad y Consumo
se caracterizaba por modificar la LGDCU, dando una nueva redacción a su Capítulo
VIII, en el que, además de mejoras técnicas, se incorporaba la Directiva 85/374 en lo
que aquélla representa una mayor protección para los consumidores, conservando, en
cierta medida, algunos aspectos de la Ley en lo que ofrecieran una cota más alta de
protección del consumidor.
68
En principio, la Ley 22/199466 se limitó a incorporar a nuestro

Ordenamiento la Directiva comunitaria, apartándose de ella en aque-
llos aspectos en que la misma deja libertad a los Estados —y, además, en
alguna ocasión, introdujo alguna novedad no prevista en la Directiva:
así sucede, señaladamente, con la responsabilidad del suministrador
contemplada en la disposición adicional única—. No pretendió, por
tanto, derogar los artículos 25 a 29 de la LGDCU, ni tampoco modificó
su redacción. La Ley se presentaba como una ley especial, que sólo
daba nueva redacción al artículo 30 de la Ley de consumidores (y a
los solos efectos de convertir lo que, desde 1984 era una obligación
que no se ha llegado a cumplir, en una facultad del Gobierno), relativo
al seguro obligatorio de responsabilidad, pero ni derogaba ni modi-
ficaba los artículos correspondientes al régimen de responsabilidad
por productos previsto en el Capítulo VIII de la LGDCU, lo que dio
lugar a unas complejas relaciones entre los distintos regímenes sobre
responsabilidad por producto.
La opción del legislador español en esta materia fue finalmente la
de incorporar a nuestro ordenamiento, casi literalmente, la Directiva
comunitaria. Pero la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad
civil por los daños causados por productos defectuosos, que no derogó
el Capítulo VIII de la LGDCU, sí restringió su ámbito de aplicación. En
este sentido, la disp. final 1ª de la Ley de responsabilidad por produc-
tos defectuosos excluyó la aplicación de los artículos 25 a 28 a los daños
causados por productos incluidos en su artículo 2. Según el artículo
2 de la Ley de 1994 producto era «todo bien mueble, aun cuando se
encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, excepto
las materias primas agrarias y ganaderas y los productos de la caza
y de la pesca que no hayan sufrido transformación inicial». De tal
manera que, tras la entrada en vigor de la Ley de 1994, el Capítulo VIII
de la LGDCU sólo era aplicable a los daños causados por productos
agrícolas, de la caza y de la pesca que no hubieran sufrido transfor-
66
El texto publicado en el «Boletín Oficial del Estado» viene a coincidir sustancial-
mente con un anteproyecto elaborado a finales 1988 en el seno del Ministerio de Justi-
cia y que trataba de conciliar las dos tendencias prelegislativas apuntadas más arriba.
Ministerio de Justicia, Anteproyecto de Ley de responsabilidad por daños causados por productos
defectuosos, 2 diciembre 1988, núm. 11-03. Se optaba en este texto por redactar una ley
especial, que recogía en lo esencial el régimen de responsabilidad de la Directiva, pero
modificando algunas cuestiones cuando las víctimas eran consumidores en el sentido
del artículo 1 de la Ley 26/1984 (por ejemplo, excluyendo la franquicia comunitaria para
los daños materiales).
69
mación inicial, así como —con los problemas que luego explicaré— a
los daños causados por los servicios.
Ahora bien, la Directiva 1999/34/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 10 de mayo, modificó la Directiva 85/374/CEE, con
el propósito de incluir en su ámbito de aplicación también las mate-
rias agrícolas, y proteger así a los consumidores frente a fenómenos
como el conocido de las «vacas locas». La necesaria modificación de
la ley española para adaptarse al Derecho comunitario se llevó a cabo
a través de la disposición adicional duodécima de la Ley 14/2000,
de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden
social, que modificó el artículo 2 de la Ley de 199467. De esta forma, la
modificación del concepto de producto de la ley de responsabilidad
por productos defectuosos tuvo como objetivo incluir en el ámbito de
aplicación de la ley los daños ocasionados por productos agrícolas y
ganaderos. En consecuencia, sólo quedaban sometidos al ámbito de
aplicación del Capítulo VIII de la LGDCU los daños causados por los
servicios. Sin embargo, en ningún caso se excluía la aplicación de las
reglas generales de responsabilidad (artículos 1101 y 1902 del Código
civil) a los daños por productos.
La regulación de la Ley 22/1994 es incorporada al TRLGDCU, y
como no podía ser de otra forma, tampoco excluye la aplicación de
las reglas tradicionales del Derecho de daños.
C) La aplicación de las reglas tradicionales
Ni la LGDCU, ni la Ley 22/1994 excluyeron que las reparaciones de

daños por productos fueran concedidas al amparo de las reglas gene-
rales de responsabilidad. En la actualidad, la aplicación de estas reglas
sigue siendo compatible con el régimen establecido en el TRLGDCU
y, en ocasiones, serán el única cauce para solicitar y obtener una repa-
ración del daño, puesto que el TRLGDC, recogiendo el criterio de la
Ley 22/1994 y ésta a su vez, el de la Directiva 85/374CEE, solo cubre
determinados daños. De ahí el interés que tiene el conocer cómo inter-
preta y aplica la jurisprudencia los artículos 1101 y 1902 del Código
civil a la responsabilidad por productos defectuosos.
67
Que pasó a tener la siguiente redacción: «Art. 2. Concepto legal de producto.
A los efectos de esta Ley, se entiende por producto todo bien mueble, aun cuando se
encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble. También se considerarán
productos el gas y la electricidad».
70
La solución tradicional al problema de los daños causados por

productos defectuosos se encuentra en las reglas generales de respon-
sabilidad: fundamentalmente, en los artículos 1101 y 1902 del Código
civil, que se ocupan, respectivamente de la responsabilidad contrac-
tual y de la extracontractual68.
Por lo que se refiere a la responsabilidad contractual debe adver-
tirse cómo la aplicación jurisprudencial no ha sido abundante, ni tam-
poco uniforme. Los esfuerzos doctrinales por interpretar la obligación
de indemnizar en el saneamiento «ex» artículo 1486.II del Código civil,
y que han tenido más éxito en la experiencia de otros ordenamientos
de nuestro entorno (señaladamente en el Derecho francés), no han
tenido reflejo en la práctica.
Si prescindimos del grave inconveniente que para la víctima
tiene el breve plazo de que dispone para reclamar al amparo de esta
regla (seis meses), algunas de las dificultades detectadas pueden
ser superadas: así, la de incluir los daños causados por la propia
cosa defectuosa en el régimen del saneamiento; o la de propug-
nar una interpretación del concepto de vicio del artículo 1484 del
Código civil que englobe la defectuosidad como falta de seguri-
dad; o, incluso, la necesidad de probar el conocimiento de los vicios
por el vendedor, recurriendo a presunciones de conocimiento en el
vendedor profesional. La generalización de estas soluciones para
el ámbito de los daños por productos, sin embargo, no parece que
tenga mucho sentido en los actuales procesos productivos, donde
la existencia de defectos en los productos suele escapar de la esfera
de control del vendedor.
De cualquier forma, en nuestra práctica judicial no se plan-
tean reclamaciones contra el vendedor por la vía del saneamiento.
No tanto por las razones expuestas como, probablemente, porque,
como es sabido, nuestra jurisprudencia ha sostenido la plena com-
patibilidad de las acciones edilicias con los remedios generales por
incumplimiento. Y, al margen de las objeciones que pudieran plan-
tearse a esta jurisprudencia «de lege data», no cabe duda de que
el artículo 1101 del Código civil ofrece indudables ventajas a los
perjudicados, tanto por lo que se refiere al plazo de ejercicio de la
acción, como a la extensión de los daños resarcibles y, en especial,
Sobre todo ello, con más detalle, Rojo: La responsabilidad civil del fabricante, y Parra,
68
Daños por productos..., pp. 187 y ss.
71
porque no es preciso probar que el deudor conocía los vicios de la

cosa69.
El Tribunal Supremo ha extendido en alguna ocasión los efectos
del contrato a sujetos que no fueron parte del mismo, admitiendo
la responsabilidad contractual del fabricante no vendedor. La cons-
tatación de que en el actual sistema de producción y distribución,
al vendedor le resulta fácil probar que ignoraba que la cosa tuviera
un defecto o vicio o, en general, que el defecto fuera imputable a su
esfera de control, ha llevado a la doctrina y jurisprudencia de Derecho
comparado a realizar esfuerzos por intentar atribuir al comprador una
acción contra el fabricante, aunque no haya suministrado el producto
69
El Tribunal Supremo ha permitido al comprador que ha sufrido daños causados
por la cosa obtener la reparación a través de la acción del artículo 1101 CC en Sentencia
de 13 febrero 1991 (RJ 1991, 1200): por vía reconvencional, el demandado solicita la
indemnización de los daños sufridos por la muerte de varias reses de ganado vacuno
de su propiedad, como consecuencia del mal estado del pienso adquirido.
En la Sentencia de 13 febrero 1991, el Tribunal Supremo confirma las sentencias de
instancia que declararon probado, sin que se desvirtúe en casación por el cauce adecuado,
«el cumplimiento negligente del contrato de compraventa por parte de la entidad ven-
dedora al suministrar el pienso en mal estado o con defectuosa composición, y que ello
fuera la causa determinante del daño sufrido por el comprador, la muerte de veintiuna
reses vacunas como consecuencia de la ingestión del referido pienso» (artículos 1101 y
1104 CC).
Pero además, y al igual que sucede en decisiones anteriores del Tribunal Supremo,
se condena a indemnizar los daños «ex» artículo 1101 CC, considerando que se ha incum-
plido el contrato de compraventa (STS de 26 marzo 1982 [RJ 1982, 1505]) o que se ha
producido una «contravención del tenor del contrato» (STS de 23 noviembre 1988 [RJ
1988, 8702]), pero sin llamar la atención sobre el dato de que el vendedor era al mismo
tiempo quien elaboró o fabricó el producto suministrado. Si se piensa en esta circuns-
tancia, la solución parece razonable, puesto que el defecto del producto se origina en
la esfera de control del fabricante-suministrador, y por tanto el defecto le es imputable.
No sabemos si, como cabría esperar, de no concurrir en el suministrador la cualidad de
fabricante, sino que el vendedor fuera un simple eslabón en una cadena de distribución,
sin control sobre el producto, el Supremo hubiera hecho una valoración distinta acerca del
cumplimiento culposo o negligente del contrato. La solución, en cambio, no fue distinta
en el supuesto a que se refiere la STS de 29 marzo 1983 (RJ 1983, 1651), que desestima
el recurso de casación interpuesto por el fabricante de unos fertilizantes y productos
químicos contra la sentencia que estimó una demanda de responsabilidad contractual
por daños en cosechas como consecuencia de la utilización de sus productos. Entre otros
motivos en el recurso de casación alega el fabricante que la responsabilidad no podía ser
contractual porque él «se limitaba a fabricar los productos» con las precauciones necesa-
rias en el etiquetado, y que el vendedor que suministró el producto al demandante no
era empleado ni dependiente suyo. Resulta acreditado, sin embargo, que se trataba de
su agente distribuidor, lo que le sirve al Tribunal Supremo para confirmar la condena
solidaria a la empresa fabricante y a la distribuidora.
72
directamente al comprador. Se observa que, desde un punto de vista

económico, la distribución de bienes es un fenómeno unitario, mien-
tras que, desde un punto de vista jurídico, se instrumentaliza en una
cadena de contratos que comienza en el fabricante y termina en el
comprador final. Y lo que se pretende, precisamente, es extender la
eficacia protectora del contrato más allá de las partes contratantes.
Lo cierto es, sin embargo, que las distintas teorías formuladas para
superar el principio de relatividad del contrato (entre otras, la del
contrato tácito en favor de tercero; o la de la cesión —tácita— de las
acciones de garantía; o la afirmación de una acción directa en base al
«contacto social», esto es, por obra de la técnica publicitaria y de la
confianza inducida en general por el fabricante en la bondad de su
producto; o la relectura de la teoría contractual que permita la exten-
sión a terceros de determinados efectos secundarios del contrato, entre
ellos, los deberes de protección), además de su artificiosidad y de los
inconvenientes que plantean desde un punto de vista técnico, apenas
han tenido entre nosotros acogida en la práctica70.
70
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 noviembre 1984 ([RJ 1984, 5554], [Colec-
ción Legislativa 641]), excluyó tajantemente que la responsabilidad del fabricante pudiera
ser contractual, al amparo del artículo 1101 CC, cuando no había celebrado ningún
contrato con el consumidor o usuario. Pero de forma más ambigua, y sin dar muchas
explicaciones, en otras ocasiones el Tribunal Supremo ha admitido expresamente la res-
ponsabilidad contractual del fabricante no vendedor frente al dañado (así, en Sentencia
de 29 diciembre 1978; Colección Legislativa 447).
Con posterioridad, nos encontramos con la STS de 23 mayo 1991 (RJ 1991, 3784)
sobre daños derivados de incendio de un automóvil en la carretera que se presume
causado por un vicio originario. El comprador del vehículo demanda al fabricante del
vehículo, que prestó una garantía, y no al vendedor, una entidad concesionaria de aquél.
En la sentencia del Tribunal Supremo, sin embargo, se alude continuamente al deman-
dado como «vendedor». Prescindiendo de las relaciones jurídicas existentes entre un
fabricante de automóviles y sus concesionarios, no cabe duda de que el fabricante no
fue vendedor, aunque sea quien ofrezca la garantía. De tal forma que, si no se hubiera
prestado la garantía por el fabricante, no es seguro que se le hubiera imputado una res-
ponsabilidad contractual. Por más que el Tribunal Supremo parezca razonar en algún
momento de la sentencia sobre la existencia de una relación jurídica directa entre fabri-
cante y adquirente final, a la vista del escaso papel que en los modernos sistemas pro-
ductivos tiene la actividad. La STS de 22 mayo 2001 (RJ 2001, 6467) niega expresamente
que tenga carácter contractual la responsabilidad del fabricante y del distribuidor que
no venden el producto a la víctima del daño: «La Audiencia incide en un error evidente
en la calificación de la responsabilidad al declararla de naturaleza contractual. La actora,
que sufrió las lesiones por la compra de un producto de limpieza en el establecimiento
de la sociedad demandada P.L. SA, no tiene ninguna relación jurídica contractual con las
sociedades recurrentes (fabricantes y distribuidora del producto, respectivamente), y no
es razonable por carecer del menor fundamento legal que por razón de las responsabili-
73
Ahora bien, la necesidad de garantizar una adecuada tutela al

consumidor en cuanto y tal, y no en cuanto adquirente de los bienes
causantes de daños, ha venido señalando a la responsabilidad extra-
contractual como mejor solución al problema. Con anterioridad a la
promulgación de normas específicas sobre los «daños por productos»,
la experiencia en Derecho comparado y en Derecho español llevó a
concluir a la doctrina de forma mayoritaria que la vía extracontractual
era la que mejor se adaptaba a la solución de los problemas planteados
en este ámbito. Y la cuestión inmediatamente sugerida —que es la
que, con carácter general se plantea en torno a la concurrencia de la
responsabilidad contractual y extracontractual— es la de si la víctima
de un daño causado por un producto que ella misma adquirió puede
renunciar a su condición de contratante y situarse en el plano extra-
contractual para obtener la indemnización de los daños sufridos.
Prescindiendo de toda consideración crítica, se constata en la juris-
prudencia de la Sala primera que el Tribunal Supremo no tiene nin-
gún inconveniente en que se condene al demandado por aplicación
del artículo 1902 del Código civil, pese a que esté vinculado por una
relación contractual con la víctima. La solución no es nueva, tampoco
en el ámbito de los daños por productos71.
dades que pudieran tener en virtud de la Ley 26/1984, de 19 julio, esa responsabilidad se
convierta en contractual por la compra del producto por un tercero a quien previamente
lo adquirió del distribuidor».
71
Ya se condenó en Sentencia de 22 diciembre 1967 (Colección Legislativa 808) a la
demandada por esta vía porque incumplió las obligaciones de vigilancia y de inspec-
ción que le imponían «las normas oficiales vigentes y también las contractuales»; y en
Sentencia de la misma fecha 22 diciembre 1967 (Colección Legislativa 813) se condenó
«ex» artículo 1902 CC a una sociedad que vendió directamente al demandante unos
insecticidas a indemnizar los daños sufridos por su aplicación como consecuencia de
las incorrectas instrucciones suministradas; en Sentencia de 14 octubre 1972 (Colección
Legislativa 442) se condenó por aplicación del artículo 1902 CC a quien instaló un aparato
de tiraje de cerveza en un bar a título de préstamo gratuito y omitió el cumplimiento
del deber de vigilancia no acudiendo a las llamadas de la víctima, que había advertido
el mal funcionamiento del aparato.
Parece que la solución hubiera sido la misma en Sentencia del Tribunal Supremo
de 10 febrero 1988 (RJ 1988, 774), relacionada con daños en cosechas del demandante,
supuestamente por utilización de un producto químico vendido por el demandado para
incentivar el desarrollo de los frutos, si no fuera porque no se considera acreditada la
relación de causalidad: ni consta que el seguir las instrucciones dadas por el vendedor
provoque la muerte de las plantas en cuestión ni se considera probado que el producto
vendido por el demandado fuera realmente utilizado en la forma recomendada por este
último.
74
Pero al tratar de aplicar las normas de responsabilidad extracon-

tractual a los daños de productos la doctrina y la jurisprudencia se
han enfrentado con el hecho de que los criterios tradicionales que
informan la responsabilidad civil, teóricamente, no resultan adecuados
para regular los nuevos fenómenos de causación de daños.
La jurisprudencia ha enumerado y analizado los presupuestos que
configuran y dan lugar al nacimiento de la obligación nacida de acto
ilícito. Según la doctrina del Tribunal Supremo son cuatro y aparecen
íntimamente relacionados entre sí: acción u omisión ilícita, culpabili-
dad, daño y nexo causal entre la omisión y el daño. De acuerdo con
estos presupuestos la víctima deberá probar para lograr la reparación
que el demandado llevó a cabo una acción (u omisión) culpable que
le causó un daño. Pues bien, la prueba de todos estos elementos en
relación a los daños de productos resulta en la práctica imposible.
Al consumidor dañado por un artículo de consumo no le resultaría
sencillo, en primer lugar, identificar acciones u omisiones (y menos
aún probar que eran culposas) del fabricante, distribuidor o vendedor
en relación al proceso de producción y distribución porque éste es un
mundo que le resulta totalmente desconocido. Tampoco es fácil, por
tanto, demostrar que tales acciones u omisiones culpables fueron la
causa del daño que él experimentó.
En este sentido, las transformaciones de que ha sido objeto la res-
ponsabilidad civil como consecuencia de diversos factores económicos
(entre los que cabe citar, precisamente, los que provocan los daños de
productos) podrían permitir —y así lo ha entendido en los últimos
tiempos nuestra jurisprudencia72— obtener la reparación de los daños
Más interesante es sin embargo la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero

1990 (RJ 1990, 69), relativa a fallecimiento de niño por electrocución en cuarto del baño
al tocar, mientras se estaba duchando, un armario. Se declara probado que el armario
tenía un defecto de fabricación, que externamente no era apreciable, exigiendo para ser
descubierto el desmontaje y revisión de todos los conductores eléctricos interiores del
armario hasta localizar el fallo en el tramo próximo al portalámparas del aplique derecho.
El Tribunal Supremo llega a afirmar (F. 2º) que la responsabilidad de la vendedora «no
ofrece duda al amparo del artículo 1902 CC por sus actos propios, en este caso la venta
del armario, y del artículo 1903 párr. 4, como responsable por el hecho dañoso ajeno
realizado por su dependiente dentro del cometido por aquélla encargado». Pero como si
esto no fuera muy convincente el Supremo aprecia «una no menos clara responsabilidad
por riesgo, por haber puesto en disposición de causar daños a un mueble susceptible de
ello, riesgo que se realizó, al resultar muerta una persona a través del uso normal del
objeto que vendió».
72
Así sucedió en los hechos a que puso fin la STS de 14 octubre 1972 (Colección
Legislativa 443) donde el Tribunal Supremo, a partir del siniestro consistente en la explo-
75
sufridos por el consumidor mediante la prueba de que se le ocasiona-

ron por el uso o consumo de un producto defectuoso. Este proceso de
adaptación del artículo 1902 del Código civil en el caso de daños por
productos, iniciado en la década de los años setenta del siglo veinte 73,
se ha consolidado a partir de la promulgación de un régimen especial
de responsabilidad más estricto para este tipo de daños74:
sión de un barril de cerveza, cuyas causas productoras no pueden precisarse con exacti-
tud, lleva a cabo una interpretación lógico-presuntiva induciendo acciones y omisiones
culpables o negligentes por parte del instalador del aparato de tiraje (en particular, en el
aspecto activo: montaje completo e instalación del aparato de tiraje, suministro del barril
y su acoplamiento en la instalación, inmediata retirada del mismo, barril y accesorios, una
vez producido el accidente, y colocación de válvulas de seguridad en las instalaciones
de otros establecimientos; en el aspecto pasivo: de omisiones, desatención a las diversas
llamadas y avisos ante el anormal funcionamiento del aparato de tiraje, falta de vigilancia
y asistencia técnica del mismo).
En alguna ocasión, por presunciones, se ha considerado probada la acción culposa
y el nexo causal: así, en STS de 13 abril 1964 (Colección Legislativa 1970, 327), a partir
de la prueba de la muerte de los animales vacunados con el producto elaborado por la
demandada, el Tribunal Supremo presume que la muerte se produjo por la vacuna. Se
imputa la responsabilidad al fabricante de la vacuna ya que, si bien no se probó que
estuviera deficientemente preparada, tampoco él demostró que fuera inocua; así, a tra-
vés de la valoración conjunta de las pruebas aportadas se presume que la vacuna era
defectuosa y, simultáneamente, se presume la relación de causalidad entre la vacunación
y la muerte de los animales.
Pero no puede afirmarse que existiera, al amparo de las reglas generales de respon-
sabilidad extracontractual, una jurisprudencia consolidada que, a partir de la producción
de un accidente durante la utilización de un producto, presuma acciones u omisiones
culposas del fabricante:
— en STS de 12 mayo 1976 (Colección Legislativa 132), producida la explosión de
una botella de gas y consiguiente incendio en un taller, alegado un defecto de fabrica-
ción como causa del accidente, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación
por entender que la doctrina legal sobre presunción de culpa no es aplicable a la acción
u omisión;
— en STS de 5 octubre 1983 (RJ 1983, 5230) el Tribunal Supremo no admite y califica
de «argumentaciones y consideraciones dialécticas» las hechas por el recurrente en el
sentido de que existía un defecto de construcción que provocó la anormal explosión del
cohete y las subsiguientes lesiones al perjudicado; se desestima el recurso de casación
porque es «exigencia básica del artículo 1902 CC la de que para que haya lugar a la
reparación a que el mismo se refiere tiene que mediar culpa o negligencia del imputado,
que es preciso acreditar cumplidamente».
73
Con más detalle sobre este proceso de adaptación del artículo 1902 CC al problema
de los daños por productos defectuosos, M. A. Parra, Daños por productos, pp. 290 y ss.
74
Algo parecido ha sucedido en otros países, según explica la Comisión en el «Libro
verde. La responsabilidad civil por productos defectuosos», de 28 julio 1999, COM (1999)
396 final.
76
— La STS de 14 noviembre 1984 (RJ 1984, 5559) ofrece interés

por afirmar expresamente que la responsabilidad del fabricante puede
basarse en el lanzamiento al mercado, bien de productos defectuosos,
bien de productos que, sin serlo, no aparecen acompañados de las
debidas instrucciones para el correcto uso. El criterio de imputación,
no obstante, según el Tribunal Supremo, ha de ser el de la culpa o
negligencia, pero ésta se prueba demostrando el carácter defectuoso
del producto. Lo que constituye, pues, la acción culposa es precisa-
mente el lanzamiento al mercado de una sustancia defectuosa o, en
su caso, constituye la omisión culposa el olvido de las indicaciones
precisas para la utilización del producto75.
— La STS de 15 marzo 1989 (RJ 1989, 2049) pone fin a la recla-
mación de daños dirigida, entre otros, contra el fabricante de una cal-
dera o generador de agua caliente. En el recurso de casación el fabri-
cante, entre otros motivos, alegaba no haber incurrido en negligencia,
pues ésta sería atribuible a la empresa fabricante de la válvula que
no soportó el exceso de presión. Con un criterio sensato, el Tribunal
Supremo declara que constituye base suficiente para fundamentar la
responsabilidad por negligencia por aplicación del artículo 1902 del
Código civil: «cuando se trata de un defecto de la caldera imputable
a su fabricante, quien debe ser responsabilizado del buen funciona-
miento de todos sus elementos y tanto más de aquellos cuyas ano-
malías puedan dar lugar a un grave accidente, aunque hayan sido
fabricados por otra empresa, ya que el hecho de su incorporación por
él, inicial o posterior, al conjunto del aparato precisa su comprobación
minuciosa»76.
75
En el caso concreto, sin embargo, el Tribunal Supremo estima el recurso de casa-
ción interpuesto por el fabricante del insecticida contra la sentencia de la Audiencia que
le condenó a indemnizar solidariamente con el distribuidor del producto los daños oca-
sionados por la pérdida de unas cosechas de los demandantes. Establece el Supremo que
no es posible reprochar al fabricante acción u omisión culposa de ningún género porque
el insecticida en cuestión no adolecía de mácula alguna de producción, según afirmación
del Tribunal de Instancia, y las instrucciones suministradas a través de la etiqueta son
completas y detalladas, concluyendo con la indicación de «Importante: debe utilizarse
bajo control directo del distribuidor». Se mantiene la responsabilidad de éste, que incum-
plió el deber de cuidado que le correspondía y las instrucciones del fabricante.
76
Aun desde el punto de vista de una responsabilidad por culpa puede ser razonable
según las circunstancias exigir al fabricante el análisis diligente de las piezas y materiales
que emplea en su proceso de producción, pues él está en mejores condiciones que nadie
para descubrir la potencialidad dañosa de los componentes que utiliza. Cuestión distinta
será, en su caso, la posibilidad que tenga, según las relaciones que existan entre ellos, de
dirigirse contra el fabricante de la válvula en cuestión.
77
— La Sentencia de 25 marzo 1991 (RJ 1991, 2443) pone fin a una

reclamación sobre indemnización de daños dirigida contra el Ayun-
tamiento local, la comisión de fiestas, el fabricante de un cohete y su
compañía aseguradora, e interpuesta por el encargado de encender el
chupinazo. Éste, al encender la mecha para disparar el cohete anun-
ciador de las fiestas, sufrió graves lesiones en una mano, porque el
cohete reventó en el interior del tubo lanzador. En primera instancia se
estima parcialmente la demanda, pero se absuelve al fabricante; recu-
rrida la sentencia, la Audiencia condena a los cuatro codemandados
solidariamente a indemnizar los daños sufridos. Se interpone recurso
de casación por el Ayuntamiento y por la compañía de seguros del
fabricante.
Es curioso porque el Tribunal Supremo, para rechazar uno de los
motivos del recurso interpuesto por el Ayuntamiento (al que se le atri-
buye la responsabilidad por no haber contratado un especialista en la
materia, y por ser el creador del riesgo), y que pretendía cargar toda
la responsabilidad sobre el fabricante, se apoya en una afirmación de
la Sala de instancia, según la cual, «el modo de producirse los hechos
no ha quedado suficientemente esclarecido»77. Para atribuir la respon-
sabilidad al fabricante del cohete, lo que hace el Tribunal Supremo es
presumir la existencia de un defecto, así como el nexo causal entre ese
supuesto defecto y la explosión que produjo las lesiones 78.
77
«De modo que por todo ello se produce la conjunción de responsabilidades, por no
poderse achacar la culpa o negligencia a uno sólo de los demandados, que en momento
alguno excluyeron la del actor (por su inexperiencia), haciendo imposible la aplicación
exclusiva del artículo 1908 CC, en relación con la Sentencia de 14 noviembre 1984, tam-
bién citada, que propugna la responsabilidad de los fabricantes por los daños causados
a los usuarios o consumidores de los productos que aquél elaboró» (F. 3º).
78
En efecto, en este sentido, y alegada por la compañía de seguros la violación
tanto del artículo 1214 CC sobre «onus probandi», como del principio constitucional
de presunción de inocencia así como la interpretación errónea del artículo 1902 CC, el
Tribunal Supremo dice lo siguiente: a) «... la prueba de presunciones constituye medio
tan válido como otro cualquiera (artículo 1215) máxime en aquellos casos en que no se
puede obtener una prueba directa y sin olvidar aquellos otros en los que, cual ocurre en
el caso que nos ocupa —culpa extracontractual—, procede la inversión de la carga de la
prueba por razones o sentido social, aparte de que la valoración conjunta para obtener
un resultado en modo alguno infringe el principio, y de tal manera llega la Audiencia a
afirmar que «cualquiera que haya sido la etiología del siniestro hay un dato incuestiona-
ble: que el cohete estalló en el interior del tubo lanzador, y no emprendió, como estaba
previsto, ascensión antes de la deflagración», lo que muestra que el cohete adolecía de
algún defecto de fabricación, puesto que cualquiera que hubiese sido la conducta del
demandante, sujetara o no el tubo lanzador, es inadmisible que el cohete estallara en su
78
— En Sentencia de 3 octubre 1991 (RJ 1991, 6902), el Tribunal

Supremo pone fin a la reclamación planteada por un agricultor que
perdió su cosecha contra el fabricante no vendedor de un insecticida
que, en contra de lo ofrecido en la etiqueta, resultó ineficaz para tratar
el «Prays citri». El producto fue aplicado bajo la dirección del almace-
nista y vendedor, siguiendo las instrucciones del etiquetado. El Tribu-
nal Supremo mantiene la responsabilidad extracontractual del fabri-
cante por los daños derivados de la ineficacia del producto empleado
por el actor inducido por la errónea información que figuraba en la
etiqueta adherida a los envases (posteriormente, el fabricante suprimió
del etiquetado la referencia a esta plaga).
En el motivo tercero del recurso de casación el fabricante alega que
en el caso concreto se trata de un vicio oculto, generador de responsa-
bilidad contractual (con la finalidad de hacer valer el plazo del artículo
1490 del Código civil). Para rechazar esta argumentación – y sin entrar
en la cuestión de que el fabricante no había vendido el producto al
agricultor directamente— el Tribunal Supremo hace un esfuerzo por
distinguir los conceptos de «ineficacia» del producto, que daría lugar
a responsabilidad contractual, de los de «carácter defectuoso», que
daría lugar a responsabilidad extracontractual. Y entiende el Tribunal
Supremo que, en el caso concreto, el daño sufrido «emana no sim-
plemente de la falta de eficacia del producto Ortho Monitor 60-LS,
sino del defecto de información que con relación a dicho producto
produjo la entidad productora del mismo, al anunciarlo como eficaz
para atacar a la mencionada plaga «Prays citri» del limonero, cuando
en realidad carecía de esa anunciada eficacia» (F. 3º). La sentencia
está dando por supuesto que, probado el carácter defectuoso del pro-
ducto (de diseño, fabricación o información), y que éste es atribuible
al fabricante, surge su responsabilidad por los daños producidos, por
aplicación del artículo 1902 del Código civil: se prescinde, por tanto,
de toda idea de culpa.
— En la STS de 31 julio 1997 (RJ 1997, 5617) la negligencia del
fabricante «ex» artículo 1902 del Código civil se deduce de la falta de
interior, contraviniendo todas las previsiones sobre su normal funcionamiento» (F. 5º); b)
reiterada la doctrina jurisprudencial de que la presunción de inocencia del artículo 24 CE
no es aplicable a la responsabilidad extracontractual (F. 7º), el F. 8º concluye afirmando la
correcta interpretación del artículo 1902 CC, una vez que ha sido «acreditada la fabrica-
ción y venta por el recurrente del cohete y del tubo lanzador, así como la explosión del
primero en el interior del segundo y obtenida la lógica presunción de que algún defecto
habrían de tener para que ello ocurriera».
79
indicación en la etiqueta de un producto fitosanitario de no ser apto

para la variedad del melocotón tardío de Calanda, sin que se admita
el argumento del fabricante de tratarse de una subespecie local de
determinadas hectáreas de la provincia de Teruel, lo que resultaba
imposible de tener en cuenta por el laboratorio.
— La STS de 9 junio 2003 (RJ 2003, 5136) confirma la sentencia que
condenó al fabricante del tráctel que sujetaba un andamio a indem-
nizar por la muerte de un trabajador que cayó al fallar las cuerdas
que lo sujetaban: «si no hubo error humano ni se ha alegado fuerza
mayor, forzosamente el accidente tuvo que tener su razón en defectos
de fabricación».
80
V. Sistema de responsabilidad
en el TRLGDCU
1. P
rincipio general: responsabilidad por produc-
tos defectuosos
El principio básico que informa el sistema de responsabilidad pre-

visto en la Ley 22/1994, recogido en los artículos 1 y 5 de la misma,
y que reproducían sustancialmente lo dispuesto en los artículos 1 y 4
de la Directiva comunitaria, ha sido incorporado a los artículos 135 y
139 del TRLGDCU.
El artículo 135 del TRLGDCU dispone79:
«Los productores serán responsables de los daños causados

por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o
importen».
En los artículos siguientes se establecen los conceptos legales de

producto (artículo 136 del TRLGDCU, que se corresponde con el ar-
tículo 2 de la Ley 22/1994), de defecto (artículo 137 del TRLGDCU,
que se corresponde con el artículo 3 de la Ley 22/1994), de productor
(artículo 138 del TRLGDCU, que se corresponde con el artículo 4 de
la Ley 22/1994), así como las causas de exoneración de la responsabi-
lidad (artículo 140 del TRLGDCU, que se corresponde con el artículo
6 de la Ley 22/1994).
79
La redacción del artículo 1 de la Ley 22/1994 era la siguiente: «Los fabricantes y los
importadores serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños cau-
sados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen».
81
La Ley no dice, como tampoco lo hace la Directiva comunitaria,

que se trate de un sistema de responsabilidad «objetiva». Afirmación
que, sin embargo, sí que aparecía en el párrafo tercero de la Expo-
sición de motivos de la Ley 22/1994, que es objeto de refundición
en el TRLGDCU: «Siguiendo la Directiva, la Ley establece un régi-
men de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta, permitiendo
al fabricante exonerarse de responsabilidades en los supuestos que
se enumeran». Lo mismo sucede en distintos considerandos del texto
comunitario, donde se califica de «objetivo» al régimen de la respon-
sabilidad previsto.
Desde luego, se trata de un régimen de responsabilidad que pres-
cinde de la culpa. De una parte, porque el artículo 139 del TRLGDCU
no exige a la víctima la prueba de la culpa del demandado en la apa-
rición del defecto de su producto, ni el artículo 140 del TRLGDCU
permite al productor exonerarse de responsabilidad demostrando toda
la diligencia empleada en el desarrollo de su actividad. El criterio de
imputación no es la culpa sino la elaboración o introducción en un
país miembro de la Unión Europea (para el caso de los importadores)
de un producto defectuoso tal y como estos conceptos son definidos
en la propia Ley.
Esta afirmación debe matizarse, sin embargo, como diré más ade-
lante, para las causas de exoneración previstas en los apartados d) y
e) del artículo 140.1 del TRLGDCU («que el defecto se debió a que el
producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes» y
«que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes
en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la
existencia del defecto»).
2. La carga de la prueba
Según el artículo 139 del TRLGDCU: «El perjudicado que pre-

tenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar
el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos» 80.
No se aprecia ninguna modificación significativa en la incorporación de la redac-

80
ción del artículo 5 de la Ley 22/1994, que utilizaba la expresión «relación causal» en
lugar de «relación de causalidad»: «El perjudicado que pretenda obtener la reparación
de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causal entre
ambos».
82
Si el régimen de responsabilidad previsto es el carácter defectuoso

del producto, en una primera lectura, el artículo 139 no haría más que
reproducir lo que, de acuerdo con el —ahora derogado— artículo 1214
del Código civil y con el vigente artículo 217 Ley de enjuiciamiento
civil, constituye la regla general de nuestro ordenamiento en materia
de prueba. El análisis de los precedentes de la Directiva comunita-
ria, así como de la experiencia jurisprudencial de los distintos países
miembros, y que fue tenida en cuenta como punto de partida en la
elaboración del texto comunitario que se incorporó a nuestro ordena-
miento mediante la Ley 22/1994, y que ahora ha sido refundida en el
TRLGDCU, permite sin embargo insistir un poco más en el significado
y relevancia que tiene el precepto comentado.
En la mayor parte de los países de la actual Unión Europea, y en
ausencia de reglas específicas sobre responsabilidad por productos
defectuosos, doctrina y jurisprudencia han llevado a cabo un esfuerzo
por adecuar el régimen de las reglas generales de responsabilidad
a los problemas específicos planteados en este sector de producción
de daños81. Para conseguir esta finalidad, los expedientes utilizados,
fundamentalmente, han consistido en los siguientes: una inversión de
la carga de la prueba de la culpa del fabricante; incluso, una inversión
de la causa de producción del daño en algunos supuestos en los que
resultaba especialmente difícil acreditar la causa real del accidente;
un proceso lógico presuntivo que, a partir de la producción del daño,
deducía tanto la culpa como la causa; la afirmación a cargo de fabri-
cantes y distribuidores de ciertos deberes de seguridad cuya violación
daba lugar a responsabilidad...
La explicación de la introducción en el texto comunitario —y,
paralelamente, en la Ley española que lo incorpora a nuestro ordena-
miento— de un artículo sobre carga de la prueba que, aparentemente,
se limita a reproducir los principios generales sobre la materia, debe
situarse en el contexto de la evolución de la llamada responsabilidad
del fabricante. Desde este punto de vista, el artículo 5 de la Ley 22/1994
y el actual artículo 139 del TRLGDCU significan que la víctima no debe
individualizar acciones ni omisiones en el proceso de elaboración o
de distribución del producto que le ha causado el daño. Significa, en
definitiva, que no es preciso que identifique, para que su reclamación
sea estimada, la causa o el origen del defecto del producto. En la prác-
tica, además, la aplicación de esta norma puede verse reforzada por lo
81
Para un estudio de lo cual me remito a Parra, Daños por productos..., pp. 129 y ss.
83
dispuesto en el artículo 217.6 Ley de enjuiciamiento civil, conforme al

cual, «el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad
probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».
Cuestión distinta es la de si el productor va a poder exonerarse
demostrando que el origen del defecto no es reconducible a su esfera
de actuación. En este sentido, el artículo 140.1. b) del TRLGDCU (ar-
tículo 6.1 b) de la Ley 22/1994) permite al productor exonerarse de
responsabilidad mediante la prueba de que «dadas las circunstancias
del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el momento
en que se puso en circulación el producto». Por ello, aunque la Ley
no lo exija como un requisito para estimar su pretensión, siempre
que a la víctima le sea posible, la referencia a la causa concreta de
defectuosidad del producto permitirá demostrar que el producto salió
defectuoso de las manos del productor.
Lo relevante, en cualquier caso, es que el producto fuera ya defec-
tuoso cuando salió de las manos del demandado, sin que pueda libe-
rarse de responsabilidad mediante la prueba de que ese defecto tuvo
su origen en un acontecimiento que pudiera calificarse como caso for-
tuito. Siempre que el origen del defecto se encuentre dentro del ámbito
de la actividad del demandado habrá lugar a su responsabilidad, con
independencia de que se produjera un fallo fortuito en la actividad de
uno de sus empleados, en el proceso de control, etcétera.
La víctima debe probar, por tanto, el defecto y la relación de cau-
salidad entre el mismo y el daño sufrido82.
Así lo ha declarado la STS 27 julio 2005 (RJ 2005, 5101) en un caso
de reventón de neumático de camión en el que el defecto de fabricación
o diseño era en el informe pericial una de las varias posibilidades que
se señalaban, junto a las de presión de inflado insuficiente y tempe-
ratura ambiente elevada.
No basta que el daño se manifieste con ocasión del uso de un
producto. La STS 16 marzo 2007 (RJ 2007, 1859) desestima el motivo
del recurso de casación que denunciaba infracción de los artículos
25 a 29 de la LGDCU en relación con el artículo 1 de la Ley 22/1994
(equivalente al artículo 135 del TRLGDCU) porque el artículo 5 de
la Ley 22/1994 (equivalente al artículo 139 del TRLGDCU) «obliga a
probar, al que pretenda obtener la reparación de los daños, el defecto,
el daño y la relación de causalidad entre ellos, no siendo de aplicación
Con más detalle, para todas estas cuestiones, Parra, Daños por productos..., pp.
82
533 y ss.
84
los artículos invocados de la Ley General para la Defensa de los Con-

sumidores y Usuarios, por la propia Disp. Final Primera de la citada
Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños
causados por productos defectuosos»83.
La prueba del carácter defectuoso remite a la de la falta de segu-
ridad a que se refiere el artículo 137 del TRLGDCU (artículo 3 de la
Ley 22/1994). En definitiva, y aun cuando no se hace mención a la
necesidad de individualizar la presencia de alguno de los distintos
tipos de defectos de que puede adolecer un producto (de diseño, de
fabricación o de información), posiblemente ésa sea la forma más sen-
83
Esta afirmación la hace el Tribunal Supremo tras advertir que se trata de una
cuestión nueva introducida en casación, lo que ya es motivo bastante para desestimar
el motivo.
En el caso, producida la explosión de una máquina plastificadora utilizada por una
empresa en virtud de un contrato de arrendamiento financiero, se producen daños en
la propia máquina y en la estructura de la empresa que utilizaba la máquina. La asegu-
radora de tal empresa satisface una indemnización por los daños producidos y a con-
tinuación se dirige contra la aseguradora de la empresa suministradora de la máquina.
En primera instancia se desestimó la demanda al considerar que, atendiendo al informe
pericial practicado en el Juzgado, «la falta de pruebas implica el que no pueda imputarse
la responsabilidad del siniestro a la parte demandada ni a nadie en concreto, pues como
el citado perito afirma es perfectamente posible que el siniestro se haya producido por
otros motivos, como el fallo humano en la manipulación, el estado de las materias primas
con las que se trabaja, avería fortuita y/o darse una conjunción de dichas circunstancias».
La sentencia es confirmada por la Audiencia Provincial.
En el recurso de casación se denuncia, en primer lugar, infracción del artículo 1902
CC, tratando de revisar la base fáctica de la resolución impugnada, lo que es rechazado
por el Tribunal Supremo. En segundo lugar se denuncia infracción de la jurisprudencia
que admite la inversión de la carga de la prueba, al entender que debe presumirse el mal
funcionamiento de la máquina y que sea el demandado quien acredite que la explosión
se produjo por negligencia del demandante, caso fortuito o fuerza mayor. El Tribunal
Supremo rechaza el motivo porque, al no reputarse probado que la explosión tuviera
su origen en un defecto de la máquina no puede atribuirse al demandado una acción u
omisión culpable, ni puede aplicarse la doctrina del riesgo en una actividad que no es
peligrosa (fabricar una maquinaria). En tercer lugar, como he señalado en el texto, se
denuncia infracción de los artículos 25 y ss. de la LGDCU, con el resultado explicado.
No resulta con claridad, pero la demanda parece haberse interpuesto al amparo de
las reglas generales de responsabilidad contractual (artículo 1091 CC) y de responsabi-
lidad extracontractual (artículo 1902 CC). Además de tratarse de una cuestión nueva, la
empresa que sufrió el daño no era consumidora en el sentido del artículo 1 de la LGDCU
ni los daños reclamados (daños en la propia máquina y en la nave industrial) quedaban
cubiertos por la Ley 22/1994 (ni, ahora, por el TRLGDCU), por lo que parece razonable
que la reclamación no se apoyara (prescindiendo del momento de la puesta en circulación
de la máquina y, por tanto, de la procedencia temporal de aplicación de una y otra ley)
en ninguno de los textos legales citados.
85
cilla de que la víctima demuestre el carácter defectuoso del producto

que le ha causado el daño.
No debe olvidarse que nuestro ordenamiento admite la prueba
por presunciones (cfr. el derogado artículo 1253 del Código civil y el
vigente artículo 386 Ley de enjuiciamiento civil, siempre que entre el
hecho admitido o probado y el presunto exista «un enlace preciso y
directo según las reglas del criterio humano»). El ámbito de los daños
por productos es uno en el que quizás con más frecuencia deba recu-
rrirse a este medio de prueba, cuando la producción del daño alegado
por la víctima se haya producido en circunstancias tales que quepa
presumir el carácter defectuoso, en cuanto que inseguro, del producto.
Así sucederá, señaladamente, cuando en el accidente se ha destruido
el producto (explosión de botellas que contienen productos gaseosos,
incendio de vehículos o de calderas, etc.).
La víctima debe probar, naturalmente, el daño cuya reparación
reclama. En este sentido, la Ley 22/1994 (y ahora el TRLGDCU) enla-
zaba con los criterios generales en materia de responsabilidad por
daños: si no se ha ocasionado un daño, por muy reprobable que sea la
conducta del demandado, no hay lugar a responsabilidad civil porque
—dada su función resarcitoria e indemnizatoria— en este ámbito el
daño es un presupuesto imprescindible.
Pero, además, debe acreditarse por la víctima que ese daño ha
sido producido, precisamente, por el carácter defectuoso del producto.
Se trata de la prueba de la «relación de causalidad» entre el defecto
y el daño. Debe entenderse que los problemas de causalidad a que se
refiere el artículo 139 del TRLGDCU son una cuestión de hecho: si, de
acuerdo con la experiencia científica, el resultado sucedido —el daño—
tiene su explicación en el carácter defectuoso del producto. Por otra
parte, y al igual que sucedía con el carácter defectuoso del producto,
también aquí es admisible la presunción judicial de la certeza de la
relación causal a partir de los hechos probados.
El artículo 139 del TRLGDCU no exige que la víctima deba pro-
bar una relación de causalidad entre la actividad del demandado y
el defecto. En realidad no es que prescinda de esta relación de cau-
salidad. Lo que sucede es que la carga de la prueba corresponde al
productor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 140.1. a) y b) del
TRLGDCU (artículo 6.1 a) y b) de la Ley 22/1994).
La existencia de esta relación causal tiene interés, en especial, por
lo que se refiere a la posibilidad de que sea el proveedor quien res-
ponda. La prueba por parte del fabricante de que el producto salió
86
de sus manos en perfectas condiciones y que el defecto es reconduci-

ble a la esfera de actividad de alguno de los miembros de la cadena
de elaboración y distribución del producto (que lo almacenaron en
malas condiciones, o no suministraron al consumidor las oportunas
instrucciones que debían proporcionarle en su caso, o lo instalaron
defectuosamente...) liberará de responsabilidad al proveedor pero sólo
permitirá exigir responsabilidad a aquellos sujetos cuando hubieran
actuado dolosamente (artículo 138.2 y artículo 146 del TRLGDCU, que
se corresponden con el artículo 4.3 y la disposición adicional única de
la Ley 22/1994, a los que me referiré más adelante).
La Ley no dice, finalmente, que la víctima deba identificar al deman-
dado como productor del producto defectuoso. Se trata de un problema
de legitimación pasiva que adquiere especial interés en dos ámbitos.
Por una parte, a la vista del «concepto legal de productor» estable-
cido en el artículo 138 del TRLGDCU (artículo 4 de la Ley 22/1994)84,
que no sólo considera como fabricantes a los del producto acabado,
sino también a los de parte componente o materia prima y, además, a
los «fabricantes aparentes». De forma tal que la víctima deberá tener
en cuenta esta circunstancia, unida a las causas de exoneración de
responsabilidad previstas en el artículo 140 del TRLGDCU a la hora
de escoger a uno u otro sujeto como demandado.
En este sentido, dirigida la demanda contra el fabricante del pro-
ducto acabado la víctima no tendría necesidad de individualizar qué
producto —parte componente— o materia prima eran defectuosas en
el sentido de los artículos 136 y 137 del TRLGDCU (equivalentes a
los artículos 2 y 3 de la Ley 22/1994), puesto que aquél responde en
todo caso frente a la víctima, también por los defectos de las materias
o piezas utilizadas en la elaboración de su producto final.
Por otra parte, la cuestión de a quién incumbe la carga de la prueba
de la identificación del demandado como fabricante o importador del
producto que ha causado el daño no es irrelevante. Los problemas
se plantean, como demuestra la experiencia de Derecho comparado,
en aquellas ocasiones en las que, existiendo diversos productores del
mismo o similar producto (medicamentos elaborados por distintos
laboratorios) a la víctima no le es posible identificar al concreto fabri-
cante que elaboró el producto que le ha ocasionado el daño85.
84
Vid. Parra, Daños por productos..., pp. 537 y ss.
85
Vid. Parra, Daños por productos..., pp. 586 y ss., y European Review of Private Law,
1995.
87
VI. Delimitación objetiva: el
concepto de producto.
Aparece en el artículo 136 del TRLGDCU (equivalente al artículo

2 de la Ley 22/1994)86, según el cual: «1. A los efectos de este capítulo
se considera producto cualquier bien mueble, aun cuando esté unido
o incorporado a otro bien mueble o inmueble, así como el gas y la
electricidad».
El Texto Refundido contiene en el artículo 6, al diseñar el ámbito de
aplicación, entre las disposiciones generales, un concepto de producto,
que identifica con todo bien mueble. Pero, como advierte Rodrigo
Bercovitz, los autores del Texto Refundido han preferido mantener en
el artículo 136 una definición completa del concepto de producto, de
donde resulta que, cuando en la regulación de la responsabilidad por
productos se utiliza el término producto no hay que acudir al artículo
6, sino únicamente al artículo 13687.
86
El tenor literal del artículo 2 de la Ley 22/1994 es el siguiente: «1. A los efectos
de esta Ley, se entiende por producto todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido
o incorporado a otro bien mueble o inmueble, excepto las materias primas agrarias y
ganaderas y los productos de la caza y de la pesca que no hayan sufrido transformación
inicial. 2. Se consideran productos el gas y la electricidad».
87
R. Bercovitz, «Artículo 6», en Comentario del Texto Refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, R. Bercovitz (coor-
dinador), Aranzadi, Thomson Reuters, Cizur Menor, Navarra, 2009, p. 109.
Martín Casals y Solé Feliu han criticado la técnica de los redactores del Texto Refun-
dido, que definen varias veces y de modo diferente una misma expresión (artículos 6 y
89
La noción de producto es amplia: todos los bienes muebles, aun

cuando se incorporen a otros bienes. Por tanto, se incluyen tanto los
productos acabados, como los semiacabados («elementos»); los de serie
y los fabricados de encargo; los objetos nuevos y los de ocasión; los bie-
nes de consumo y los de producción, embalajes, recipientes, contene-
dores... Incluso, y lo destaco por los problemas que se han suscitado en
este ámbito, los medicamentos de origen humano (plasma, sangre...).
2. Bienes muebles
Los productos han de ser muebles. Los inmuebles se excluyen del

régimen de responsabilidad previsto, pero con un matiz muy impor-
tante. Los inmuebles no quedan sometidos a este régimen de respon-
sabilidad, pero sí, en cambio, los muebles incorporados a un inmueble:
un ascensor (rotura de cables, avería de motor...), los elementos de
equipamiento, obras de fontanería, calefacción...
No importa que, a otros efectos, la calificación jurídica de estos bie-
nes, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 333 a 335 del Código
Civil, sea la de inmuebles (en particular, los llamados «inmuebles por
incorporación» y «por destino»). La expresa previsión contenida a este
respecto en el artículo 136 del TRLGDCU (artículo 2 de la LGDCU)
deja muy claro que tales bienes se incluyen en el concepto legal del
producto a efectos del régimen de la responsabilidad por productos.
La aplicación del régimen de daños causados por productos a los
bienes muebles incorporados a un inmueble supone:
— l a responsabilidad por el carácter defectuoso en cuanto que

inseguro del producto (artículo 137);
— la responsabilidad del productor del mueble incorporado al
inmueble (artículo 138.1);
— la responsabilidad del proveedor del producto si el productor
no puede ser identificado en los términos del artículo 138.2.
La responsabilidad lo es por los daños a que se refiere el artículo

129 (daños personales, incluida la muerte y daños materiales siempre
136). Ponen de relieve la confusión creada al utilizar una terminología variable (bien mue-
ble, producto, producto de consumo, bien) a lo largo del articulado, después de pretender
la generalización en el artículo 6 de una noción de producto, que es inconsistente con las
diferentes regulaciones contenidas en el Texto («Refundir o legislar», op. cit., p. 84).
90
que afecten a bienes o servicios destinados al uso o consumo privado),

excluidos los daños en el propio producto defectuoso (artículo 142).
Esto significa que, por ejemplo, si el ascensor instalado en un
inmueble es defectuoso y como consecuencia de ello (caída, rotura de
cable, fallo en el suelo) se ocasionan un daños personales o materia-
les en cosas de uso o consumo privado, de los mismos responde su
productor. También si se trata de un termostato de la calefacción, de
una caldera que explota. Si se considera como producto defectuoso el
propio bien mueble, no habrá inconveniente en considerar incluida
en este régimen de responsabilidad la indemnización por los daños
causados en el inmueble destinado a uso privado (vivienda, por ejem-
plo) y únicamente quedarían excluidos los daños en el ascensor y los
daños en el inmueble destinado a un uso no privado (local comercial,
nave industrial).
Ahora bien, puesto que a la responsabilidad por los daños mate-
riales producidos en el edificio se refiere la Ley de Ordenación de
la Edificación en sus artículos 17 a 20 es necesario coordinar ambas
normas legales, en particular cuando el daño causado en el inmueble
proceda de un producto de construcción defectuoso. La Ley de Orde-
nación de la Edificación establece un régimen de responsabilidad de
los agentes de la construcción por los daños materiales que se ocasio-
nen en el edificio siempre que se manifiesten durante ciertos plazos
y sean consecuencias de determinados vicios constructivos (artículo
17 de la Ley de Ordenación de la Edificación). El artículo 15 la Ley
de Ordenación de la Edificación menciona a los suministradores de
los productos como agentes de la edificación («Se consideran sumi-
nistradores de productos los fabricantes, almacenistas, importadores
o vendedores de productos de construcción»), y establece cuáles son
sus obligaciones88. Para el caso de que los daños materiales causados
en el edificio procedan de las deficiencias de los productos de cons-
trucción adquiridos o aceptados por el constructor, el último párrafo
del artículo 17.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación no establece
la responsabilidad del suministrador, sino que establece la responsa-
bilidad directa del constructor, «sin perjuicio de la repetición a que
a) Realizar las entregas de los productos de acuerdo con las especificaciones del
88
pedido, respondiendo de su origen, identidad y calidad, así como del cumplimiento

de las exigencias que, en su caso, establezca la normativa técnica aplicable. b) Facilitar,
cuando proceda, las instrucciones de uso y mantenimiento de los productos suministra-
dos, así como las garantías de calidad correspondientes, para su inclusión en la docu-
mentación de la obra ejecutada.
91
hubiere lugar». En todo caso, conforme al artículo 17.3, el promotor

responde solidariamente con los demás agentes intervinientes frente
a los adquirentes.
La acción de repetición del constructor contra el «suministrador»
(concepto que en la Ley de Ordenación de la Edificación incluye al
fabricante y al importador) del producto defectuoso no está condicio-
nada por el régimen de responsabilidad a que somete el TRLGDCU la
responsabilidad del suministrador, sino a las reglas que resulten de la
concreta relación contractual que exista entre las partes.
Aunque, teóricamente, para los daños materiales en el edificio, el
perjudicado podría, además, si se trata de bienes destinados al uso
privado (residencia familiar, por ejemplo), ampararse en lo dispuesto
en los artículos 135 y ss. del TRLGDCU, es posible que le resulte más
ventajoso, a la vista del sistema de garantías previsto en la Ley de
Ordenación de la Edificación, acudir a esta última.
En mi opinión debe tenerse en cuenta que la Ley 22/1994 incor-
pora una Directiva comunitaria que, de acuerdo con una reiterada
jurisprudencia del TJCE, no permite a los Estados introducir modifi-
caciones más que en aquellos puntos expresados por la propia Direc-
tiva, entre los que no se encuentra la individualización de los sujetos
responsables. En particular, así lo entendió la STJCE 25 abril 2002
(asunto C-52/00) (TJCE 2002, 139, que resuelve el recurso interpuesto
por la Comisión contra la República Francesa por incumplimiento de
las limitaciones impuestas por la Directiva 85/374/CEE. El Tribunal
declara que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que
le incumben en virtud del artículo 3 de la Directiva 85/374/CEE del
Consejo, de 25 julio 1985, relativa a la aproximación de las disposicio-
nes legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
en materia de responsabilidad por los daños causados por productos
defectuosos al considerar, en el artículo 1386-7, párrafo primero, del
Código civil, que el suministrador de un producto defectuoso es res-
ponsable en todos los casos y por el mismo concepto que el productor.
En el mismo sentido, la STJCE (Sala Primera), de 5 julio 2005 (asunto
C-327/05).
Esta jurisprudencia, al igual que a los proveedores de cualquier
bien mueble, es aplicable plenamente a los proveedores de productos
de construcción defectuosos que se incorporen a un inmueble, cuya
responsabilidad por el carácter defectuoso de sus productos solo será
exigible cuando así resulte del régimen comunitario. Puesto que el
artículo 5 de la Ley de Ordenación de la Edificación considera sumi-
92
nistradores, junto a los almacenistas y vendedores, a los fabricantes

e importadores de productos de construcción, el régimen de respon-
sabilidad de cada uno de ellos necesariamente es el que resulta de su
consideración como productor o como proveedor de conformidad con
lo dispuesto en el TRLGDCU.
En consecuencia, la Ley de Ordenación de la Edificación no ha
podido modificar, en cuanto a la responsabilidad del vendedor o sumi-
nistrador de materiales de construcción defectuosos, el régimen de
responsabilidad de productos defectuosos89, el régimen se deriva de
la Directiva comunitaria, ahora recogido en el TRLGDCU.
No hay que olvidar, por lo demás, que el régimen de responsabi-
lidad de la Ley de Ordenación de la Edificación no cubre otros daños
que los materiales en el propio edificio, por lo que si se producen otros
daños (personales, en otros bienes, en personas diferentes del adqui-
rente de la vivienda), su indemnización no podrá obtenerse conforme
al régimen de la Ley de Ordenación de la Edificación, y necesariamente
habrá que acudir al régimen del TRLGDCU (cuando se den sus pre-
supuestos), al régimen del artículo 1591 del Código civil o a las reglas
generales de responsabilidad.
3. Productos agrícolas o ganaderos
La Ley de 1994 exigió que, además de bienes muebles, se tratara de

bienes manufacturados: quedaban excluidos del ámbito de aplicación
de la Ley las materias primas agrarias y ganaderas y los productos de
la pesca que no hubieran sufrido transformación inicial. El legislador
español no hizo uso de la posibilidad prevista en el artículo 15.1 a)
de la Directiva de 1985 que permitía considerar también como pro-
ductos los agrarios que no hayan sufrido ninguna transformación.
89
Cordero Lobato, E. (en Comentarios a la Ley de la Edificación, 2ª ed., pp. 322 y 332)
defiende que el suministrador debe responder de los daños del artículo 17.1 de la Ley de
Ordenación de la Edificación que procedan de defectos de calidad, a pesar de no estar
mencionados en el artículo 17. Entiende, a diferencia de lo que sostengo en el texto, que
no hay inconveniente en entender que la Ley de Ordenación de la Edificación ha modi-
ficado en este punto a la Ley 22/1994, que sólo excepcionalmente considera responsable
al suministrador de productos. Para coordinar el régimen de la Ley de Ordenación de la
Edificación con lo dispuesto en la Ley 22/1994 cree que la responsabilidad del fabricante
no será exigible si, a pesar de no haber transcurrido los plazos de garantía del artículo
17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación, su responsabilidad se ha extinguido
conforme al artículo 13 de la Ley 22/1994.
93
Como denunciaba la propia Comisión en su propuesta de Directiva,

no era fácil precisar cuándo un producto ha sufrido esa transforma-
ción inicial.
Parece que sí hay transformación inicial, por ejemplo, cuando se
trate de productos sometidos a procesos de esterilización y conserva-
ción y posterior embotellado y embalaje: agua mineral, leche, vino,
conservas vegetales. No, en cambio, si el producto es empaquetado a
los solos efectos de marcar el precio: frutas, verduras, pero también
carne y pescado fresco puesto en bandejas en los supermercados. Sí
habrán sufrido transformación inicial, por el contrario, los congelados.
Pero no las frutas y verduras que hayan sido sometidas a tratamientos
químicos (insecticidas, fertilizantes, etc.) mientras estaban en el árbol
o en la mata, ni las aves, terneros o corderos alimentados con piensos
en mal estado o sometidos a tratamientos hormonales peligrosos. La
aparición y producción de productos modificados genéticamente y la
posibilidad de obtener carne o leche de animales clonados obligaría a
revisar en profundidad qué significa que un producto no ha sufrido
transformación inicial90.
Puesto que la redacción inicial de la Ley 22/1994 excluía del con-
cepto de producto los productos agrarios o ganaderos que no hubieran
sufrido «transformación inicial», esto significaba, a la vista de lo dis-
puesto en la disposición final primera de la Ley 22/1994, que quedaba
90
Desde 2003, los alimentos que sean organismos modificados genéticamente, que
los contengan o que estén hechos a base de organismos modificados genéticamente
(OMG), incluidos los productos para animales, deben llevar obligatoriamente la referen-
cia OMG en la etiqueta. De esa forma, los consumidores pueden elegir en lo que respecta
al consumo de dichos productos. Un único organismo es responsable de su aprobación
y comercialización: la Agencia Europea de Seguridad Alimentaria. Los OMG aprobados
han sido sometidos a pruebas específicas dirigidos a demostrar que no afectan a la salud
humana ni a la salud animal.
En un Informe elaborado para la Comisión Europea, la Agencia Europea de Segu-
ridad Alimentaria (EFSA) ha asegurado que los productos alimentarios elaborados a
partir de animales clonados son igual de saludables que los producidos con animales
criados de manera convencional y que sus derivados tienen los mismos valores nutriti-
vos, pero por el momento su comercialización no está autorizada en la Unión Europea.
Teniendo en cuenta que los clones no saludables se retiran antes de entrar en la cadena
alimentaria, la EFSA concluye que «es muy improbable que existan diferencias en tér-
minos de seguridad alimentaria entre alimentos originarios de clones y su descendencia
en comparación con los derivados de animales alimentados de manera convencional».
El informe completo puede puede verse en www.efsa.europa.eu. (EFSA statement on the
publication of the opinion of the European Group on Ethics and New Technologies on ethical
aspects of animal cloning for the food supply, Parma, 17 January 2008).
94
excluido este régimen de responsabilidad. La víctima que reuniera la

condición de consumidor podría plantear una reclamación al amparo
de la LGDCU. En particular, al amparo del artículo 28.2, que expre-
samente mencionaba los productos alimenticios entre los que daban
lugar a un régimen de responsabilidad objetiva.
Desde este punto de vista, y si la razón comunitaria de la exclu-
sión de los productos agrícolas o ganaderos que no hubieran sufrido
ninguna transformación era la de no gravar excesivamente al sector
agrícola, no se comprende muy bien la razón que movió al legislador
español a excluir estos productos del ámbito de aplicación del régi-
men legal introducido por la Ley 22/1994, por la que se incorporaba
el Derecho comunitario.
Pero, como ya he explicado, nuestro país incorporó la Direc-
tiva 1999/34/CE, por la que se modifica el artículo 2 de la Directiva
1985/374/CEE91, mediante la Ley 14/2000, de 29 de diciembre. Para
lograr la indemnización de los daños causados por productos agrícolas
o ganaderos puestos en circulación después de la entrada en vigor de
la reforma (y ahora, con la redacción del artículo 136 del TRLGDCU),
se puede demandar a los productores agrarios, también cuando hayan
puesto en circulación una materia prima agraria sin someterla a nin-
gún tipo de transformación, con el mismo régimen de responsabilidad
que a los demás productores.
Lo cierto es, sin embargo, que la aplicación de tal régimen de
responsabilidad presenta problemas específicos en el ámbito de los
productos agrícolas o ganaderos. La implantación de un sistema de
trazabilidad obliga a los explotadores de empresas alimentarias a iden-
tificar a sus suministradores, así como a identificar a las personas a
las que suministren sus productos. El Reglamento 178/2002 del Par-
lamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que
se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación
alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y
se fijan los procedimientos relativos a la seguridad alimentaria92 intro-
91
Tiene escaso interés, en consecuencia, detenerse en los supuestos en que esa mate-
ria prima agraria o ganadera hubiera sido incorporada a otro producto (mermeladas,
conservas vegetales, alimentos preparados, alimentos infantiles...) antes de la entrada en
vigor de la reforma de la Ley 14/2000.
92
El Reglamento refiere su ámbito de aplicación a todas las etapas de producción,
transformación y distribución de los alimentos y a los piensos en general, pero no a la
producción primaria para uso privado, ni a la preparación, manipulación o almacena-
miento domésticos de alimentos para consumo propio (artículo 1).
95
duce, en su artículo 18, la necesidad de asegurar, en todas las etapas

de la producción, la transformación y la distribución, la trazabilidad
de los alimentos, los piensos, los animales destinados a la producción
de alimentos y de cualquier sustancia destinada a ser incorporada en
un alimento o un pienso, o con probabilidad de serlo, lo que permite
la posibilidad de encontrar y seguir su rastro93.
El artículo 21 del Reglamento establece que sus disposiciones se
aplican «sin perjuicio» de las reglas de responsabilidad civil de la
Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio, sobre responsa-
bilidad por los daños causados por productos defectuosos. Ello solo
puede significar que el cumplimiento de las obligaciones previstas en
el Reglamento (cumplir las obligaciones de trazabilidad, de retirada
del mercado de los productos inseguros, etc.) no libera de la respon-
sabilidad civil en que puedan incurrir las empresas que producen,
transforman o distribuyen los productos alimenticios. Es evidente, por
Establece el artículo 2 del Reglamento: «Definición de «alimento». A efectos del

presente Reglamento, se entenderá por «alimento» (o «producto alimenticio») cualquier
sustancia o producto destinados a ser ingeridos por los seres humanos o con probabili-
dad razonable de serlo, tanto si han sido transformados entera o parcialmente como si
no. «Alimento» incluye las bebidas, la goma de mascar y cualquier sustancia, incluida
el agua, incorporada voluntariamente al alimento durante su fabricación, preparación
o tratamiento. Se incluirá el agua después del punto de cumplimiento definido en el
artículo 6 de la Directiva 98/83/CE y sin perjuicio de los requisitos estipulados en las
Directivas 80/778/CEE y 98/83/CE. «Alimento» no incluye: a) los piensos; b) los anima-
les vivos, salvo que estén preparados para ser comercializados para consumo humano; c)
las plantas antes de la cosecha; d) los medicamentos tal y como lo definen las Directivas
65/65/CEE y 92/73/CEE del Consejo; e) los cosméticos tal como los define la Directiva
76/768/CEE del Consejo; f) el tabaco y los productos del tabaco tal como los define la
Directiva 89/622/CEE del Consejo; g) las sustancias estupefacientes o psicotrópicas tal
como las define la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes, de
1961, y el Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Psicotrópicas, de 1971; h)
los residuos y contaminantes».
93
Los alimentos o piensos deberán estar adecuadamente etiquetados o identificados,
para así facilitar su trazabilidad. La trazabilidad por tanto, una de las herramientas que
habilita el Reglamento 178/2002 para garantizar su objetivo, que es asegurar un nivel
elevado de protección de la salud de las personas y de los intereses de los consumidores
en relación con los alimentos, al tiempo que se garantiza el funcionamiento eficaz del
mercado interior. La trazabilidad no es por si misma sinónimo de seguridad, sino que
es sumamente útil para la gestión de crisis alimentarias, pues permite identificar de una
manera rápida y eficaz el origen de los problemas, facilitando las actuaciones posterio-
res y minimizando los efectos negativos que se podrían causar. Sobre todo ello, vid. V.
Teruel Muñoz, V., «La Agencia Española de Seguridad Alimentaria y la trazabilidad en
el ámbito de la sanidad vegetal», Phytoma España: La revista profesional de sanidad
vegetal, 182, 2006.
96
lo demás, que la trazabilidad puede permitir identificar a los sujetos

responsables.
En los casos en que los productos agrícolas o ganaderos han expe-
rimentado algún tipo de transformación antes de llegar al consumidor
(envasado, conservas) la víctima del daño podrá seguir demandando,
además de al productor agrícola o ganadero, al fabricante del producto
final (quien envasa, quien conserva, que es más fácil de identificar),
pues también éste es sujeto responsable con arreglo a la ley y no puede
exonerarse de responsabilidad por el carácter defectuoso de la materia
prima que emplea.
En los casos en que el producto no ha sufrido ningún tipo de trans-
formación (carne, fruta fresca) al consumidor le resulta más sencillo
identificar en primer lugar al proveedor y es posible que no conozca la
identidad del productor. Será aplicable, entonces, la regla del artículo
138.2 del TRLGDCU (artículo 4.3 de la Ley 22/1994): responderá el
suministrador si en el plazo de tres meses no identifica al productor.
4. El gas y la electricidad
A) Consideración general
La mención al gas y a la electricidad en el Libro tercero del

TRLGDCU es doble. Por un lado, reproduciendo lo dispuesto en el
artículo 2 de la Ley 22/1994, el artículo 138 del TRLGDCU establece
expresamente que se consideran productos el gas y la electricidad. Por
otra parte, el artículo 148 del TRLGDCU (equivalente al artículo 28
de la LGDCU) considera sometido al régimen de responsabilidad que
establece el precepto los «servicios de revisión, instalación y similares
de gas y electricidad».
Tanto el gas como la electricidad pueden ser objeto de contratos
de transmisión, son cosas en sentido amplio, y desde este punto de
vista es lógica su consideración como producto. Su suministro, sin
embargo, se produce en un marco más amplio, que requiere una ins-
talación previa, así una revisión de las instalaciones, lo que permite
considerar la existencia de un servicio, y el suministrador no siempre
es ajeno a su prestación. De ahí la dificultad que en muchas ocasiones
se suscita para distinguir cuándo nos encontramos ante el suministro
de la electricidad o del gas como un producto y cuándo ante un servi-
cio. Por no decir que no es raro que en la práctica no quede acreditada
97
de manera indubitada la causa del accidente, sobre todo si se produce

una explosión o un incendio y las pruebas solo permiten establecer
presunciones. La jurisprudencia, como veremos a continuación, y pese
a las diferencias de régimen existentes entre la responsabilidad por
productos y la responsabilidad por servicios, ha llegado a solucio-
nes semejantes al amparo de uno y otro régimen de responsabilidad.
Considerando muchas veces que uno y otro régimen no hacen sino
reforzar las tesis jurisprudenciales sobre responsabilidad objetiva y
«responsabilidad por riesgo».
B) Gas
a) Idea general
No son excepcionales los supuestos de explosiones provocadas

por gas, y existe una abundante jurisprudencia sobre daños produci-
dos por escapes y explosiones. No todos los casos son de responsabili-
dad por productos defectuosos (la bombona de butano es defectuosa),
sino que en ocasiones se trata de deficiencias de la instalación o de la
propia vivienda donde se produce la explosión.
Los daños por inhalaciones de gas, o por deflagraciones y explo-
siones pueden consistir en muerte, lesiones, daños en la vivienda,
mobiliario. Los perjudicados pueden ser los propios usuarios del gas
pero también otras personas que se encuentran en la vivienda así como
terceros, ocupantes de otras viviendas, propietarios o no, que sufran
daños en su persona o en sus bienes. Los daños pueden producirse
tanto en un consumo privado como en un uso o consumo profesio-
nal o empresarial, y resultar dañados consumidores en el sentido del
TRLGDCU o trabajadores o profesionales o empresarios. Este dato
pone de relieve la inadecuación de los dos regímenes de responsabili-
dad previstos en el Texto Refundido para obtener una indemnización
de todos los daños producidos en los accidentes provocados por gas,
aun cuando la bombona fuera defectuosa o aun cuando el servicio de
instalación, revisión o mantenimiento se realizara incorrectamente.
Por otra parte, el análisis de los supuestos que han llegado al
Tribunal Supremo de daños por inhalaciones o deflagraciones y explo-
siones de gas muestran la dificultad del tratamiento unitario de los
casos que pueden plantearse. El defecto puede estar presente en el
envase, la bombona de gas. No es impensable, pero no se encuentran
pleitos en la práctica en los que el daño proceda de la propia compo-
98
sición o calidad del gas suministrado. En ambos casos, de cualquier

forma, estaríamos ante responsabilidad por productos defectuosos (y
lo mismo puede afirmarse si el defecto se encuentra en alguno de los
accesorios de la bombona, como la goma, la válvula, en las conexiones
de los artefactos que utilizan gas, en el propio gasodoméstico).
Los defectos pueden estar también en las instalaciones internas,
lo que daría lugar a la responsabilidad de la empresa instaladora,
conforme a las reglas de responsabilidad por servicios. Pero el defecto
puede ser consecuencia de la realización de obras por personas que no
son instaladores autorizados, o de la alteración de las instalaciones de
gas como consecuencia de la modificación del trazado eléctrico o de
obras de otro tipo no revisadas por técnico cualificado, lo que excluiría
la responsabilidad del instalador de gas.
Para determinar la responsabilidad de los sujetos que ha podido
intervenir es preciso atender a las funciones que a cada uno de ellos
les incumbe, de acuerdo con la normativa específica que regula el
suministro de gas. La Ley 21/1992, de industria, estableció el nuevo
marco jurídico en el que se desenvuelve la reglamentación sobre segu-
ridad industrial, y la Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos, realiza
continuas referencias a las condiciones de seguridad que deben reunir
las instalaciones y, en particular, asigna a los distribuidores la respon-
sabilidad de realizar la inspección de las instalaciones receptoras de
gases combustibles por canalización. Existe, además, una normativa
reglamentaria que impone controles, registros, certificaciones previas
y autorizaciones a las empresas instaladoras, a los suministradores (al
por mayor, al por menor a granel, distribuidores, y comercializadores),
a los fabricantes de envases. La puesta en servicio de las instalaciones,
la ejecución de las mismas y las pruebas e inspecciones están también
reglamentadas, así como las actividades de los transportistas y las de
los fabricantes de aparatos a gas. Se establece igualmente la necesidad
de la inspección periódica de la parte común de las instalaciones recep-
toras, que deberá ser efectuada por el distribuidor, utilizando medios
propios o externos así como la obligación del titular de la instalación
que no esté conectada a una red de distribución, o en su defecto, del
usuario, de la realización de una revisión periódica, para lo que deberá
solicitar los servicios de una de las entidades autorizadas. Se trata, con
todo ello, de garantizar la calidad y la seguridad en el suministro.
No existen normas específicas de responsabilidad por daños, si
bien el artículo 14 del Reglamento Técnico de Distribución y Utiliza-
ción de Combustibles Gaseosos y sus Instrucciones Técnicas Comple-
99
mentarias, aprobado por Real Decreto 919/2006, de 28 julio, establece

que cuando se produzca un accidente que ocasione «daños importan-
tes o víctimas» el suministrador («empresa que realiza el suministro de
gas al cliente o al usuario») deberá notificarlo lo más pronto posible y a
más tardar en el plazo de 24 horas al órgano competente de la Comu-
nidad Autónoma, remitiendo posteriormente un informe del mismo
en un plazo máximo de 7 días. En los quince primeros días de cada
trimestre, el suministrador deberán remitir a los órganos correspon-
dientes de las Comunidades Autónomas y al órgano directivo compe-
tente en materia de seguridad industrial del Ministerio de Industria,
Turismo y Comercio, la información estadística correspondiente.
Por lo que se refiere a los sujetos que pueden intervenir en el
suministro de gas, el artículo 3 del Reglamento Técnico de Distribución
y Utilización de Combustibles Gaseosos y sus Instrucciones Técnicas
Complementarias, aprobado por Real Decreto 919/2006, de 28 julio
define a las empresas instaladoras de gas como las que ejercen las
actividades de montaje, reparación, mantenimiento y control perió-
dico de instalaciones de gas y al suministrador como la empresa que
realiza el suministro de gas al cliente o al usuario, y bien puede ser
operador al por mayor de gas, un distribuidor al por menor a granel,
un distribuidor o un comercializador.
Teóricamente, cabe pensar, las empresas instaladoras deberían ser
responsables con arreglo a los criterios del artículo 148 del TRLGDCU.
Lo que sucede es que las empresas distribuidoras, a su vez, tienen
encomendadas funciones de revisión y mantenimiento94.
94
La puesta en servicio de las instalaciones contempladas se condiciona a un pro-
cedimiento previsto reglamentariamente que incluye pruebas e inspecciones previas en
las que intervienen también los distribuidores y suministradores.
El distribuidor o, en el caso de instalaciones no alimentadas desde redes de dis-
tribución, el suministrador, deberá archivar un ejemplar del certificado de instalación y
del certificado de pruebas previas y puesta en servicio de la instalación de gas. El titular
de la instalación o en su defecto los usuarios, serán los responsables del mantenimiento,
conservación, explotación y buen uso de la instalación de tal forma que se halle perma-
nentemente en servicio, con el nivel de seguridad adecuado. Asimismo atenderán las
recomendaciones que, en orden a la seguridad, les sean comunicadas por el suministra-
dor. Las modificaciones de las instalaciones deberán ser realizadas en todos los casos
por instaladores autorizados quienes, una vez finalizadas, emitirán el correspondiente
certificado que quedará en poder del usuario.
Reglamentariamente se establece la necesidad de una inspección periódica de las
instalaciones receptoras alimentadas desde redes de distribución: cada cinco años, y
dentro del año natural de vencimiento de este período, los distribuidores de gases com-
bustibles por canalización deben efectuar una inspección de las instalaciones receptoras
100
Siguiendo con este planteamiento, las empresas suministradoras,

en el sentido del artículo 3 del Reglamento Técnico, deberían respon-
der de conformidad con lo dispuesto en los artículos 135 y ss. del
TRLGDCU. Pero, entonces, es preciso analizar si cada uno de los suje-
tos que pueden intervenir en el suministro de gas lo ha hecho en el caso
concreto como productor o suministrador en el sentido del artículo 138
del TRLGDCU, pues los criterios para imputarles responsabilidad a
uno y otro no son los mismos.
En definitiva, la complejidad del sistema diseñado en el TRLGDCU,
a la hora de invocar uno u otro régimen de responsabilidad de los dos
que se establecen (daños por productos, daños por servicios) y la dis-
tinta, pero limitada cobertura de los daños que resulta del TRLGDCU,
animan a huir de este texto. Si conforme a la normativa específica de
este sector, tienen la consideración de consumidores de gas aquellos
sujetos que adquieran gas para su propio consumo, independiente-
mente de que sean consumidores en el sentido del TRLGDCU, posi-
blemente para la indemnización de los daños sufridos basta con acu-
dir a las reglas generales de responsabilidad contractual. Lo mismo
puede afirmarse en los casos de defectos de producto, en el sentido
del TRLGDCU, puesto que el régimen del texto refundido solo cubre
determinados daños. Para los terceros ajenos al contrato (inquilinos
o propietarios de otros pisos de la vivienda que explota) basta acudir
al principio general de responsabilidad por culpa (artículo 1902 del
Código civil), tal y como ha sido interpretado jurisprudencialmente.
b) Jurisprudencia
i) Bombonas defectuosas
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo hay supuestos en los

que se declara la responsabilidad una vez demostrada la deficiencia
en las bombonas de gas:
de sus respectivos usuarios, repercutiéndoles el coste derivado de aquéllas. También se

establece una revisión periódica para las instalaciones receptoras no alimentadas desde
redes de distribución. En particular, los titulares o, en su defecto, los usuarios actuales
de las instalaciones receptoras no alimentadas desde redes de distribución, son respon-
sables de encargar una revisión periódica de su instalación, utilizando para dicho fin los
servicios de una empresa instaladora de gas autorizada de acuerdo. En el caso de que se
detecte una anomalía principal, si esta no puede ser corregida en el mismo momento, se
deberá interrumpir el suministro de gas y precintar la parte de la instalación pertinente
o el aparato afectado, según proceda.
101
— La STS 26 diciembre 1988 (RJ 1988, 9817) desestima el recurso

de casación interpuesto por «Butano, SA» y confirma la sentencia
que condenó a la empresa al amparo de los artículos 1902 y 1903 del
Código civil. La negligencia es doble: por un lado, por el mal estado
de las bombonas, cuyas bases de sustentación se hallaban en deplo-
rable estado, así como las roscas de las bases de acoplamiento de las
caperuzas de protección de las válvulas, que al caer se golpearon y
rompieron, produciendo el derrame del gas, la explosión y el incendio
del matadero en el que se estaban transportando. En segundo lugar,
por culpa in vigilando, al dejarlas el transportista de la distribuidora
local en posición vertical sin asegurarlas para evitar el peligro de caída
con la cadena existente a tales fines.
— La STS 2 de marzo 1990 (RJ 1990, 1659) desestima el recurso

de casación interpuesto por «Butano, SA» y confirma la sentencia que
condenó solidariamente al fabricante de la bombona y al distribuidor
—y a la compañía de seguros hasta el límite asegurado— al amparo
del artículo 1902 del Código civil. Probado que el incendio tuvo que
producirse necesariamente por deflagración de un gas inflamable, ori-
ginada por una acumulación de gas que sólo podía proceder de fuga
de una bombona de butano, y que ese incendio no ha tenido lugar por
una defectuosa manipulación de la bombona o de su instalación, el
Tribunal Supremo declara la conducta negligente de la suministradora,
«cual es el suministro de una bombona que tenía una deficiencia en
el envase».
— La STS 23 diciembre 1999 (RJ 1999, 9363) confirma la condena

a la empresa Cobidsa, empresa suministradora de gas, que fue conde-
nada en segunda instancia, de manera solidaria junto a Repsol Butano
S. A., la fabricante del envase, a indemnizar los daños producidos en
edificios como consecuencia de la explosión de una bombona de gas
propano por fuga de gas entre el regulador y el anillo elástico de la
bombona, que tenía una fisura. Cobidsa tuvo en su poder la bombona
desde que la retiró de la fábrica hasta que la entregó al consumidor.
El Juzgado consideró aplicables las teorías de la responsabilidad por
riesgo y la LGDCU. La Audiencia, que confirma la sentencia, razona en
términos de responsabilidad por riesgo, invocando los artículos 1902
y 1903 del Código civil. El recurso de casación de Cobidsa denuncia
indebida aplicación de los artículos del del Código civil y del artículo
28 de la LGDCU. A su juicio, se trata de un mero transportista y distri-
102
buidor, no le es aplicable la doctrina de la responsabilidad por riesgo,

falta el nexo causal y no hay culpa por su parte.
El Tribunal Supremo considera que, por el contrario, las funcio-
nes de la empresa son más amplias, y asume funciones de control e
inspección de las instalaciones, hasta el punto de que no debe sumi-
nistrar a quien no esté censado como cliente, lo que sin embargo hizo
con el ocupante de la vivienda, a quien se suministraba el producto
sin tener contrato (la práctica de venderlas a pie de camión a todo el
que la solicita) y sin realizar las pertinentes revisiones periódicas. Pero
como en otros casos, después de apreciar un defecto en la bombona
(por lo que, si atendemos al régimen de responsabilidad por productos
defectuosos, el suministrador, en principio, no responde, cfr. artículo
138 del TRLGDCU) se apunta que «la conclusión es sencilla, porque,
cualquiera que fuere la causa determinante del evento —la bombona
o la instalación—, aunque la existencia del defecto en la primera es
incuestionable al apreciarse la existencia de la fisura en el anillo elás-
tico para su ajuste en el regulador, es evidente que ha existido un
comportamiento omisivo negligente por parte de la entidad Codibisa,
determinante de culpa «in omittendo» e «in vigilando», y no ofrece
duda alguna la concurrencia de un nexo causal adecuado o eficiente
entre esa falta de diligencia y el resultado dañoso, y todo ello tanto
más si se tiene en cuenta la necesidad de acentuar las medidas de
seguridad, precaución y cuidado cuando se actúa con instrumentos
o materias de gran riesgo, y susceptibles de causar graves resultados
dañosos, con fácil previsibilidad. Por todo lo que, ni siquiera es pre-
ciso acudir para fundamentar la denominada responsabilidad extra-
contractual o aquiliana de Codibisa a las doctrinas que, atendiendo
a diversas consideraciones (riesgo, beneficio, singular protección del
consumidor), predican una objetivización, pues el caso enjuiciado se
desarrolla dentro de la más pura doctrina subjetivista de la culpa».
Realmente si la causa de la explosión fue el defecto de la bombona,
la ausencia de revisiones en las instalaciones y la falta de contrato
con el ocupante de la vivienda son cuestiones totalmente ajenas a la
producción del daño y a la responsabilidad de Cobidisa.
— La STS 31 enero 2001 (RJ 2001, 537) declara no haber lugar al

recurso de casación interpuesto por Repsol Butano, que fue condenada
a indemnizar los daños derivados del fallecimiento del esposo y padre
de las demandantes, que además resultaron gravemente lesionadas
por la explosión de una bombona de butano en estado defectuoso. Se
103
produjo una fuga de gas como consecuencia de la rotura del anillo de

la goma que cierra el cuello de la bombona. La acumulación del gas
provocó una explosión y un incendio. Es la demandada quien invoca
infracción de los artículos 25 a 28 de la LGDCU y de la Ley 22/1994
de responsabilidad por productos defectuosos. El motivo se desestima:
En cuanto a la primera de las normas, porque la sentencia de instancia
la ha mencionado a mayor abundamiento, sin que constituya funda-
mento del fallo (que se basaba en el artículo 1902 del Código civil).
En cuanto a la segunda, porque no es aplicable al caso de autos, que
sucedió antes de su entrada en vigor.
ii) La revisión de las instalaciones
También hay casos de responsabilidad por incumplimiento de las

normas de revisión de las instalaciones:
— La STS de 16 febrero 1998 (RJ 1998, 985) aprecia la negligencia

de la empresa suministradora de gas por incumplimiento de las nor-
mas de protección para evitar los accidentes, al incumplir su deber
de inspeccionar la instalación y, en su caso, denegar el suministro
hasta que las deficiencias detectadas fueran subsanadas. Igualmente
se condena al instalador de la caldera de gas de agua y calefacción
porque, conociendo el defecto de la instalación no dijo nada sobre el
particular, ni lo puso en conocimiento de la Fábrica Municipal de Gas,
ni tampoco la obra que había realizado para que pudiera revisar los
trabajos. En el caso también se reduce la indemnización por entender
que concurre culpa de las víctimas, que aislaron herméticamente la
vivienda mediante la instalación de ventanas de PVC, impidiendo la
circulación de aire.
— También condena al amparo del artículo 1902 del Código civil

la STS de 30 julio 1998 (RJ 1998, 6926), que estima el recurso de casa-
ción interpuesto por los actores y revoca la sentencia absolutoria de
la Audiencia. La responsabilidad de «Repsol Butano, SA» en este caso
resulta de la falta de «seguimiento de que efectivamente se habían
hecho desaparecer para llevar a cabo el suministro del butano con las
más adecuadas condiciones de seguridad» las deficiencias detecta-
das en una revisión anterior. Más adelante, el Tribunal Supremo, para
«reafirmar la responsabilidad que se declara» acude al artículo 28 de
la LGDCU, cuya infracción también se había denunciado en casación.
Siendo innecesario, pues ya se ha declarado la responsabilidad por
104
negligencia conforme al artículo 1902 del Código civil, el Tribunal

Supremo realiza algunas afirmaciones más que discutibles en torno
al artículo 28. Así, a pesar de que en el caso los recurrentes omitieron
corregir los defectos de las instalaciones (lo que determina una reduc-
ción de la indemnización), el Tribunal Supremo entiende que, al no
manipular inadecuadamente la bombona, puede entenderse que el uso
y consumo fue correcto, tal y como requiere el precepto. Finalmente
concluye con una oscura afirmación: «El riesgo lo soporta quien lo ha
creado y si se da conjunción de actuaciones, la subjetiva de la víctima
y la objetiva de la empresa suministradora, entra en juego el referido
artículo 28, que actúa generando responsabilidad, respecto de los bie-
nes y servicios que enumera en su apartado segundo, ya que emplea
la expresión «en todo caso», y se justifica por la voluntad de los legis-
ladores de protegerlos en su uso y utilización, ya que por su propia
naturaleza entrañan y representan un peligro que se presenta cierto
en principio, con carga activa suficiente para convertir lo probable en
realidad negativa, en cuanto concurre capacidad adecuada para ser
lesivo para las personas y dañosos para los bienes y las cosas».
— La STS 25 octubre 2000 (RJ 2000, 8550) confirma la sentencia

que condenó a Repsol Butano S. A. a indemnizar los daños personales
y materiales derivados de la explosión de gas. Se desestima el recurso
de casación a pesar de que la bombona estaba en perfectas condiciones
y que queda acreditado y no desvirtuado en casación, que «la causa
que llega a producir el daño la establece la sentencia recurrida en que
la dependencia destinada a cocina, en la que se produjo la explosión
de gas, «carece de la oportuna salida en la pared especialmente inade-
cuada para evitar la acumulación de gas butano en la parte inferior
de la misma, siendo esta deficiencia la verdadera causante del daño»,
omisión que imputada a la empresa suministradora demandada no
rebate eficazmente ésta en tanto se limita a señalar la hipótesis de que
la usuaria hubiera cambiado de dependencia la cocina en el tiempo
que medió entre la realización de la inspección técnica y aquel en que
ocurrieron los hechos enjuiciados, haciendo una atribución de mani-
pulación incorrecta del gas por la usuaria que la sentencia no establece,
para deducir que de ella es la culpa o negligencia «mínima» en el
evento, lo que, en cualquier caso, nos lleva al contenido de aquel ar-
tículo 25 de la Ley 26/1984 y a que, reconociéndose así que la atribuida
culpa de la usuaria es mínima y no exclusiva de ella, se desestime el
motivo de recurso».
105
— La STS 29 marzo 2006 (RJ 2006, 1868) desestima el recurso de

casación interpuesto por Repsol Butano S.A. La sentencia de primera
instancia, confirmada por la de apelación, estimó parcialmente las
demandas interpuestas, condenando a Repsol Butano, S.A., y su ase-
guradora, al pago de determinadas indemnizaciones estimando, en
síntesis, que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias,
tanto más cuando ese riesgo es propio de una actividad empresarial
generadora de un beneficio económico; que concurre la responsabili-
dad objetiva regulada en el artículo 28 de la LGDCU: que la prueba
practicada no permite atribuir responsabilidad alguna al usuario; y
que, por el contrario, puede afirmarse que Repsol ha actuado negligen-
temente en dos aspectos: la información al usuario y la revisión de la
instalación, dado que ésta carecía de la necesaria rejilla de evacuación
de gas que, como medida de seguridad, evite su acumulación. La sen-
tencia de la Audiencia Provincial confirma este fallo, afirmando, en
síntesis que tanto desde la perspectiva de la doctrina de la inversión de
la carga de la prueba en supuestos de culpa extracontractual (puesto
que Repsol Butano, S.A., no ha conseguido demostrar que la explosión
se produjo como consecuencia de actividad o elemento ajeno a su
propio ámbito obligacional), como desde la que se viene a denominar
doctrina del riesgo, concurre, de acuerdo con las apreciaciones de la
sentencia de instancia, obligación de responder del daño causado.
Puede leerse en la sentencia del Supremo cómo «la configura-
ción del nexo causal desde el punto de vista físico corresponde a la
exclusiva competencia de la Sala de instancia, salvo que se combata,
cosa que no ha ocurrido, por un cauce casacional adecuado; y que, en
cuanto al juicio de imputación objetiva, el realizado por la Audiencia
Provincial aparece como correcto, puesto que se funda en la exclusión
de circunstancias que puedan hacer recaer sobre el perjudicado o un
tercero las consecuencias del daño producido, habida cuenta de la
inexistencia de conducta alguna para que pueda atribuirse la explo-
sión a los mismos, y de la apreciación en la recurrente de omisiones
negligentes consistentes en la falta de información y en la inadecuada
vigilancia de la instalación, hasta el punto de no haber detectado y
corregido un grave y peligroso defecto, como es la falta de instalación
de rejilla de evacuación necesaria para impedir la acumulación de
los gases en caso de fuga, suficientes para atribuirle objetivamente el
grave daño producido sin necesidad de acudir al principio de respon-
sabilidad objetiva reconocido el artículo 28 de la LGDCU respecto de
los daños originados por el funcionamiento de los servicios —cuya
106
trascendencia resultaría limitada a los usuarios del servicio— ni a la

jurisprudencia de esta Sala en relación con el especial deber de dili-
gencia y consiguiente carga de la prueba en los supuestos de creación
de riesgos extraordinarios, que, especialmente esta última, hubieran
sido por sí suficientes para la conclusión obtenida».
— La STS 30 marzo 2007 (RJ 2007, 1613) estima parcialmente

el recurso de casación interpuesto por la demandante y condena a
Naturgas, empresa suministradora, a indemnizar los daños derivados
de intoxicación por inhalación de gas natural. La demanda, que fue
interpuesta contra la suministradora y la instaladora, fue estimada
en parte en primera instancia, que condenó a la primera. Interpuesto
recurso de apelación fue estimado, y la Audiencia desestimó íntegra-
mente la demanda. El Tribunal Supremo entiende que la suminis-
tradora de gas natural debe responder puesto que, en síntesis: a) La
inhalación de gas por la actora perjudicada se produjo en el interior de
su vivienda, siendo su origen la existencia de defecto en la instalación
interior, que produjo una mala combustión en los quemadores de los
aparatos (cocina-calentador), que fueron transformados para su adap-
tación al gas natural por una empresa subcontratada para tal menester
por la instaladora Umegasa, sin que en el certificado de inspección se
hiciera constar que no se habían transformado los quemadores de los
aparatos de utilización. b) Ante la parte demandante, usuaria y con-
sumidora del servicio de gas, la empresa Naturgas asumió una posi-
ción de garante de la prestación e idoneidad del servicio, y encargó,
en el marco de una oferta promocional integral de puesta en marcha
y suministro del servicio de gas, la instalación interior a la empresa
Umegasa, que, aunque formalmente fuera contratada por la actora y
su marido para la instalación interior, sin embargo no fue elegida por
los mismos, sino que acudió a su domicilio enviada, proporcionada,
y por encargo, de la empresa suministradora Naturgas, en virtud
del vínculo establecido entre tales empresas derivado de un acuerdo
previo entre ellas, y en el marco asumido por la suministradora ante
el usuario. La responsabilidad de Naturgas se fundamenta en los
artículos 1903 del Código civil y 26 y 28 de la LGDCU. El Supremo
afirma que la responsabilidad es residenciable tanto en la responsa-
bilidad contractual, en los artículos 1902 y 1903 del Código civil y en
los artículos 26 y 28 de la LGDCU, y todos le llevan a la conclusión
de que la suministradora no cumplió con la diligencia que las cir-
cunstancias demandaban su obligación de vigilancia de la empresa
107
instaladora, que ella mismo eligió para tal menester, incurriendo en

«culpa in vigilando», por sus propias omisiones, dado el compromiso
asumido frente al consumidor y en la labor inspectora, siendo así que
el suministro debía llegar al consumidor en condiciones de seguridad,
después de efectuados controles técnicos de calidad (artículo 28 de
la Ley 26/1984).
— En el ámbito contencioso administrativo, la STS (Sala 3ª-Sección

3ª) de 25 enero 1992 (RJ 1992, 1343) considera funcionamiento anormal
de servicio público y declara la responsabilidad de la concesionaria del
servicio de envasado, distribución y suministro de gas propano, que
incumplió la normativa reguladora de la prestación del servicio de gas
que le obliga a comprobar la instalación y el servicio de ventilación.
En el caso, y a juicio del Tribunal, fue esa omisión la que provocó que
el gas liberado como consecuencia de una llave que quedó abierta
quedara retenido, no saliera al exterior y se produjera la explosión, que
acarreó la muerte de once personas, numerosos heridos y el derrum-
bamiento de varios edificios y desperfectos en otros, así como daños
en vehículos, enseres y mobiliario.
Hay ejemplos de explosiones que han tenido lugar por culpa

exclusiva del particular (la propia víctima o el titular de la instala-
ción) y que se han planteado al amparo de las reglas generales de
responsabilidad:
— STS 18 febrero 2000 (RJ 2000, 807): La culpa de la víctima da

lugar a la absolución de Butano S. A., suministradora de las bombo-
nas de butano, en perfecto estado de funcionamiento, así como a la
absolución del fabricante del calentador, ya que la limpieza de los
mecheros del mismo, que estaban sucios no es incumbencia del fabri-
cante sino del usuario. En el caso, el fallecimiento por intoxicación
por monóxido de carbono no le es imputable a los demandados, con
cuya conducta no existe nexo causal, y sí en cambio a las víctimas,
que en una revisión anterior ya fueron advertidas por el agente del
distribuidor de las deficiencias de la instalación del calentador, ya
que faltaba ventilación y salida de humos al exterior. Es rechazado
el argumento del demandante, hijo y hermano de los fallecidos, de
la culpa del suministrador, en el sentido de que no debió suministrar
más botellas hasta comprobar la subsanación de las deficiencias, pues
resulta incongruente incumplir las normas de seguridad y pretender
exigir responsabilidad a quien ha hecho la advertencia.
108
— STS 11 septiembre 2001 (RJ 2001, 7069): Hay culpa exclusiva de

la víctima cuando el estado defectuoso de la instalación del calentador
(instalación que no había efectuado la demandada Repsol) había sido
advertido, con anterioridad, a la fecha del suceso, y en vista de ins-
pección realizada por personal al servicio de la empresa, advertencia
que se precisó en el acta especificando los defectos observados en la
instalación del aparato en cuarto de baño (evacuación incorrecta de
gases quemados, una ventilación insuficiente y un uso de tubería flexi-
ble no autorizada e incorrectamente instalada). Para la subsanación
de dichos defectos, se dio al cliente que firmó el «enterado», junto
con el inspector o visitador, el plazo de treinta días, con el fin de que
enviara al distribuidor el certificado o justificante de las correcciones
efectuadas, lo que no se hizo.
Se invoca la doctrina de la asunción del riesgo aplicando el ar-
tículo 1902 del Código civil y se añade por el Tribunal Supremo que,
incluso aplicando el artículo 25 de la LGDCU es necesario que el uso
del consumidor haya sido correcto, por lo que no se puede imputar
la responsabilidad al suministrador con el argumento de que debió
suspender el suministro: «Ciertamente, la privación total y absoluta
del suministro de bombonas de butano hubiera podido impedir que el
fallecimiento tuviese lugar, pero ello supondría desconocer la propia
realidad de los hechos, ya que no existía razón —o, al menos en autos
no consta— para que no se usasen botellas en los restantes apara-
tos que había en la casa, desde donde era fácilmente trasladable una
botella al lugar para acoplarla al calentador, con lo que el resultado
siempre sería posible».
— STS 23 enero 2003 (RJ 2003, 606): el escape de gas y posterior

explosión, que provocó el fallecimiento del inquilino de la vivienda
así como daños en la misma y en otras del mismo edificio fue debido
a las deficiencias de una nueva instalación del sistema de calefacción
que llevó a cabo el propietario de la vivienda. En particular, realizó
obras en el piso, trasladando la caldera de la calefacción de gas pro-
pano desde el interior de la cocina donde estaba inicialmente instalada
a la terraza parcialmente cubierta de dicha habitación y la sustitución
de la cocina de gas por una eléctrica de vitrocerámica. Siendo parecer
unánime de los peritos, «que calificaban la obra de chapuza», que el
cambio de instalación había sido hecho por alguna persona que no
era instalador autorizado de gas, al haber empleado técnicas no per-
mitidas en este tipo de instalaciones, pues las soldaduras de estaño
109
evidenciaban una manipulación por persona no cualificada, no técnica

de gas. Se considera que hay culpa del propietario e incumplimiento
de las normas del contrato de suministro que le imponen mantener
las instalaciones en perfectas condiciones.
En el caso, ha quedado acreditado que las instalaciones exteriores
se hallaban en perfecto estado, por lo que no hay negligencia en las
obligaciones que incumbe a la suministradora ni a la empresa encar-
gada de mantenimiento, con cuya conducta no se aprecia nexo cau-
sal con la explosión. Probada la culpa del propietario, aunque no ha
quedado acreditada de forma exacta la forma en la que se produjo la
explosión se declara su responsabilidad, al entender que queda acre-
ditado el nexo causal «tras su cambio de lugar, por algún fallo en la
conexión de las tuberías hacia la caldera, por defecto de las soldadu-
ras o su mala calidad, o bien fuera debido a la circunstancia de no
haberse anulado debidamente la llave o conducta de gas a la cocina
tras cambiar ésta por una eléctrica (en el supuesto de que realmente
no se hubiera anulado), a más de la imprudencia que tan deficientes
obras ya de por sí suponían, todo ello implica la materialización de
la culpa, al omitir el deber de cuidado que obligaba al recurrente a
título personal».
— STS 3 febrero 2004 (RJ 2004, 210): el hijo de los demandantes

muere por inhalación de monóxido de carbono mientras esperaba en
la cocina de una casa alquilada a que se llenara la bañera teniendo
encendido el calentador de agua por gas; probado que la cocina carecía
de rejillas de ventilación y que tanto la instalación como el funciona-
miento del calentador de agua eran deficientes, el Juzgado condenó
a los propietarios de la vivienda y a la compañía suministradora de
gas butano a indemnizar por mitad a los demandantes en una suma
bastante inferior a la pedida en la demanda, absolviendo a quien había
sido demandado como arrendatario.
Recurrida dicha sentencia en apelación por la parte actora y por las
dos partes condenadas, el Tribunal de segunda instancia la revocó en
parte para absolver a la compañía de gas, por no haber prueba alguna
de que efectivamente suministrara las bombonas de butano para la
vivienda y sin embargo sí haber declarado un compañero de piso del
fallecido que era este último quien las traía personalmente del bar que
regentaba, y confirmar la condena de los propietarios de la vivienda
pero elevando la suma indemnizatoria a su cargo pese a apreciar culpa
de la víctima, manteniendo la absolución del demandado en calidad
110
de arrendatario. La sentencia es recurrida en casación la parte actora,

y el Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia, descar-
tando la condena a Repsol porque en el caso no existía contrato de
suministro de butano.
— STS 25 noviembre 2010 (RJ 2011, 583), estima el recurso de

casación interpuesto por Repsol contra la sentencia que le condenó a
pagar solidariamente, junto con el propietario del establecimiento en
el que explotó la bombona de butano, la indemnización a los fami-
liares de la empleada fallecida. Se cita la doctrina de la sentencia de
la misma Sala de 19 febrero 2009, según la cual: «Constituye doctrina
de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera
que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito
indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del
agente y la producción del daño, el cual ha de basarse en una certeza
probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplica-
ción de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la
inversión de la carga de la prueba, añadiendo que la prueba del nexo
causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina
denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor,
el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado
del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado». Sin
embargo, continua el Tribunal Supremo, «una cosa es que el gas sea
considerado como producto a los efectos de determinar la responsa-
bilidad de quien lo pone al servicio de los usuarios, como ocurre en el
caso examinado en la sentencia de referencia, y otra muy distinta que
el accidente se haya producido por la conducta negligente de quien
había manipulado los aparatos, como ocurre en el supuesto que es
objeto del actual recurso». Por ello debe centrarse la argumentación,
teniendo en cuenta que de los hechos probados se desprende que
se produjo una negligencia en la instalación de las gomas de salida
del gas desde la bombona a la cocina, instalación que fue realizada
por el demandado (propietario del establecimiento) o por alguien de
su entorno: en definitiva, aunque la empresa suministradora hubiera
incumplido las obligaciones de revisión de las instalaciones, la muerte
de la empleada no le era imputable a ella sino a la conducta negligente
de quien manipuló la instalación del gas, esto es, el propietario del
establecimiento, único que resulta condenado.
Se absuelve también a las empresas suministradoras cuando no
ha quedado acreditado que el origen de la explosión se encuentre en
111
un defecto de la bombona suministrada. Así sucede en la STS 13 junio

1996 (RJ 1996, 4763) y en la STS 18 abril 2002 (RJ 2002, 3300):
— En la primera de ellas se entiende que no existen elementos

probatorios sobre la causa de la anormal salida de gas de la bombona,
y se baraja si se debió al deficiente estado de una junta de caucho
del recipiente o a haberse dejado abierta la llave de uno de los hor-
nillos de la cocina uno de los ocupantes de la vivienda. El Tribunal
Supremo niega que la tendencia objetivadora de la responsabilidad en
la aplicación del artículo 1902 del Código civil sea absoluta y añade
que, incluso al amparo del artículo 25 de la LGDCU es necesario que
se haya producido un uso y consumo correcto, lo que en el caso no
queda acreditado.
— La STS 18 abril 2002, con cita de la anterior, considera que no

está acreditado el nexo causal por no haberse demostrado que la fuga
procediera de la bombona suministrada, apuntando como posibilidad
que la fuga procediera de una de las gomas del soplete que se estaba
utilizando. Mezclando los conceptos de culpa y causa, como en la ante-
rior, el Supremo niega que pueda llegarse a imputar la responsabilidad
al suministrador y concluye que el régimen de responsabilidad de la
LGDCU (indistintamente los artículos 25, 26 y 28) no introduce nin-
guna novedad especial respecto a la práctica judicial, pues determina
que se responde solo si hay culpa por acción u omisión.
Un caso especial, por la complejidad que resulta de haberse ini-

ciado varios pleitos sobre los mismos hechos, es el que da lugar a las
SSTS de 28 de septiembre de 1993 (RJ 1993, 6658), 28 de diciembre de
1993 (RJ 1993, 10048), 23 diciembre 1995 (RJ 1995, 9434) y 14 julio 2003
(RJ 2003, 4629). La propietaria de un piso pone en marcha la lavadora
que se encuentra en una zona común a pesar de haber apreciado un
fuerte olor a gas. Se produce una explosión en la que se producen dos
fallecimientos, lesiones y la destrucción del edificio:
— La primera sentencia de las citadas (la demanda la interpone

la propietaria de uno de los pisos contra Repsol y su técnico de man-
tenimiento) estima el recurso de casación y absuelve en la instancia
a Repsol (que había sido condenada por la Audiencia Provincial) al
entender que por aplicación de la doctrina del litis consorcio pasivo
necesario debió ser demandada la propietaria de la vivienda que puso
en marcha la lavadora, a efectos de determinar su contribución a los
112
hechos. La segunda (la demanda la interpone el arrendatario de la

vivienda), con cita de la primera, llega al mismo resultado.
— La tercera sentencia pone fin al pleito iniciado por la señora

que puso en marcha la lavadora, cuya madre e hija murieron, y por
su esposo. En primera instancia se absuelve a las demandadas, Repsol
Butano como distribuidora y Gas Igualada como empresa de mante-
nimiento. Se considera que concurre culpa exclusiva de las propias
víctimas. En apelación se condena a Repsol, si bien se modera la
indemnización por entender que hay culpa de la demandante. Repsol
recurre en casación. El Tribunal Supremo desestima el recurso con el
argumento de que es aplicable al caso la doctrina de la responsabilidad
por riesgo. Se tiene en cuenta el peligro de la actividad, por la natu-
raleza de la energía suministrada y al mismo tiempo se identifica la
negligencia de Repsol con el hecho de que los escombros apareció un
manorreductor suelto cuyo tubo de goma presentaba una fisura.
La sentencia tiene un voto particular de Antonio Gullón en el que
se sostiene que debieron aceptarse los motivos del recurso de Repsol
que denunciaban una infracción del artículo 1902 del Código civil,
por palmario error en la apreciación de la existencia del nexo causal.
Añade que «a la misma conclusión se llega si se hubiera aplicado,
como procedía, el artículo 28 de la citada Ley 26/1984, de 19 julio, que
exime de responsabilidad al fabricante, productor o suministrador de
un producto en caso de que por el usuario no haya hecho un «correcto
uso y consumo», y especificando el apartado 2 de aquel precepto el
sometimiento al régimen de responsabilidad contenido en su apartado
1 «el gas y electricidad»».
— La cuarta sentencia pone fin al pleito interpuesto por la pro-

pietaria de una finca contigua contra los propietarios de la finca que
pusieron en marcha la lavadora, contra la empresa de mantenimiento
y distribución local y contra la suministradora, Repsol. Por lo que
aquí interesa, el Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación que
interpone Repsol, condenada en segunda instancia, porque de acuerdo
con la doctrina del Tribunal Constitucional, la responsabilidad de Rep-
sol en este pleito debía recibir el mismo tratamiento que recibió en la
sentencia de 1995.
113
iii) La «jurisprudencia menor»
Son abundantes las decisiones de Audiencias Provinciales recogi-

das en los repertorios de jurisprudencia que resuelven reclamaciones
de indemnizaciones de daños por causa del gas.
Algunas sentencias aplican la LGDCU y descartan la aplicación de
la Ley 22/1994, de responsabilidad por productos defectuosos, bien
por el momento en el que sucedieron los hechos95, bien porque entien-
den que en el caso no se trata de un producto defectuoso sino de la
prestación de un servicio96.
La aplicación del artículo 28 de la LGDCU cobra pleno sentido
cuando el daño es consecuencia de la prestación de un servicio (man-
tenimiento, revisión, instalación). Pero en algunos de estos casos la
cita del artículo 28 de la LGDCU se hace a mayor abundamiento97.
No es raro, incluso, que se invoque por el Tribunal «iura novit curia»,
en casos en los que la demanda se formuló al amparo de las reglas
tradicionales de responsabilidad98.
De este modo, la invocación del artículo 28 de la LGDCU sirve
para reforzar una interpretación de las reglas de los artículos 1101 y
1902 del Código civil, con arreglo a la cual, en los sectores de riesgo, el
empresario debe responder aunque no haya quedado acreditado con
claridad el nexo causal entre su conducta y la producción del daño si
no ha quedado acreditada la culpa exclusiva de la víctima 99.
95
Antes de 1994: SAP Barcelona de 14 octubre 1999 [AC 1999/7383): la sentencia de
primera instancia se basó en el artículo 28 de la LGDCU, que la condenada recurrente
entiende que está derogado; junto a razones temporales, la Audiencia atiende a la omi-
sión del deber de vigilancia y control de las instalaciones], SAP Ciudad Real de 8 marzo
2001 [AC 2001/2448)].
96
SAP Albacete de 9 marzo 2000 [AC 2000/1145]: no probado el carácter defectuoso
de las botellas —producto— la responsabilidad se imputa al suministrador que omite los
deberes impuestos reglamentariamente de inspeccionar previamente la instalación.
97
«A lo expuesto, hay que añadir que el artículo 28...», SAP Girona de 5 junio
1998 [AC1998, 1278];»y al lado», se cita la LGDCU, SAP Jaén de 11 octubre 1994 [AC
1994, 1741];»a la hora de afianzar» la responsabilidad, SAP Girona de 29 junio 2000
[AC 2000, 1279].
98
SAP Córdoba de 14 mayo 1997 [AC 1997, 1045].
99
SAP Salamanca de 26 febrero 2007 [AC 2007, 1387]; SAP Asturias de 28 marzo
2005 [JUR 2005, 89215]; SAP Girona de 29 junio 2000 [AC 2000, 1279]). No hay respon-
sabilidad del suministrador si la causa del daño no es la prestación del servicio, sino
la inadecuada conservación de los aparatos por los usuarios (SAP Orense de 29 marzo
2001 [AC 2001, 461]), pero en algunos casos, aunque el uso no haya sido correcto, no se
excluye la responsabilidad del suministrador y se rebaja la cuantía solicitada (SAP Jaén
114
En estas sentencias no suele prestarse ninguna atención al hecho

de que el perjudicado no es un consumidor en el sentido del artículo
1 de la LGDCU (por mucho que sea un consumidor en el sentido de
la regulación del suministro de gas), y es minoritaria la aplicación de
la Ley 22/1994100.
En esta línea, en algunas sentencias se elabora una teoría gene-
ral sobre la responsabilidad por productos y servicios que se basa
conjuntamente en el artículo 1902 del Código civil, la LGDCU y la
Ley 22/1994. Esto sucede cuando ha quedado acreditada la culpa del
usuario101 o cuando no queda probado que hubiera un defecto en la
bombona que fuera la causa del siniestro102. Probablemente lo que
sucede es que, invocadas todas estas normas por los demandantes
para eludir la exigencia de prueba de la culpa, el Tribunal argumenta
para cada sistema de responsabilidad que el accidente no le es impu-
table al demandado.
C) Electricidad
a) Idea general
La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, y sus dis-

posiciones normativas de desarrollo, establecieron el régimen jurídico
de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, con-
sistentes en su generación, transporte, distribución, comercialización e
intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión
económica y técnica del sistema eléctrico, de acuerdo con las previ-
siones contenidas en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo
de 11 octubre 1994 [AC 1994, 1741]: no comunicar el cambio de domicilio para que el
suministrador pudiera realizar las revisiones periódicas.
100
La SAP Madrid 29 noviembre 2006 (JUR 2006/34756) afirma no ser de aplica-
ción al caso la LGDCU en virtud de lo dispuesto en la disp. final 1ª de la Ley 22/1994.
Puesto que con arreglo a este régimen legal debe probarse que la fuga de gas procede
de un defecto de la bombona y no se ha probado, se absuelve al fabricante. Pero tras la
afirmación de la aplicación de la Ley de 1994, la sentencia analiza tanto el régimen de
responsabilidad por culpa como el artículo 28 de la LGDCU y concluye que en el presente
caso la desestimación de la demanda debe producirse de conformidad con cualquiera de
los regímenes jurídicos reseñados porque ha quedado acreditado que la bombona no era
defectuosa y la explosión se debió a un uso inadecuado de la bombona por el usuario,
además de que las rejillas de ventilación estaban obstruidas, lo que es imputable a los
usuarios de la vivienda.
101
SAP Vizcaya de 7 de febrero de 2001 [AC 2001/129].
102
SAP Vizcaya de 25 enero 2007 [JUR 2007/121707].
115
y del Consejo, de 19 de diciembre, sobre normas comunes para el

mercado interior de la electricidad. Además de otras modificaciones,
la Ley fue modificada por la Ley 17/2007, de 4 de julio, para adaptarla
a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el
mercado interior de la electricidad. Aunque desde 1997 la explotación
unificada del sistema eléctrico nacional dejó de ser un servicio público
de titularidad estatal, y a partir del 1 de enero de 2009 el suministro
pasa a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre
competencia, se trata de un sector regularizado, y corresponde a la
Administración General del Estado establecer los requisitos mínimos
de calidad y seguridad que han de regir el suministro de energía eléc-
trica y determinar los derechos y obligaciones de los sujetos relacio-
nados con el suministro de energía eléctrica (artículo 3).
Las instalaciones de producción, transporte y distribución de
energía eléctrica, las destinadas a su recepción por los usuarios, los
equipos de consumo, así como los elementos técnicos y materiales
para las instalaciones eléctricas deberán ajustarse a las correspon-
dientes normas técnicas de seguridad y calidad industriales. Entre
los objetivos de estas normas técnicas se encuentra el de proteger las
personas y la integridad y funcionalidad de los bienes que puedan
resultar afectados por las instalaciones, conseguir la necesaria regu-
laridad en los suministros de energía eléctrica, establecer reglas de
normalización para facilitar la inspección de las instalaciones, impe-
dir una excesiva diversificación del material eléctrico y unificar las
condiciones del suministro, obtener la mayor racionalidad y aprove-
chamientos técnico y económico de las instalaciones, incrementar la
fiabilidad de las instalaciones y la mejora de la calidad de los suminis-
tros de energía, proteger el medio ambiente y los derechos e intereses
de los consumidores y usuarios y conseguir los niveles adecuados de
eficiencia en el uso de la electricidad (artículo 51 de la Ley del sector
eléctrico).
La Ley no establece un régimen de responsabilidad por daños,
y en su artículo 59 se limita a señalar que las infracciones adminis-
trativas establecidas en la misma se entenderán sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales o de otro orden en que puedan
incurrir las empresas titulares de actividades eléctricas. Esa responsa-
bilidad es la prevista, además de por las reglas generales de respon-
sabilidad, por el TRLGDCU, que considera la electricidad como un
producto (artículo 136) y, al mismo tiempo, somete los servicios de
116
instalación y revisión de electricidad al régimen de responsabilidad

del artículo 148.
La doble consideración de la electricidad como producto y como
servicio es coherente con la regulación legal del mercado de produc-
ción de energía eléctrica, integrado por el conjunto de transacciones
comerciales de compra y venta de energía y de otros servicios rela-
cionados con el suministro de energía eléctrica (artículo 11 de la Ley
del sector eléctrico).
La dificultad de aplicar el régimen de responsabilidad previsto en
el TRLGDCU a los sujetos que desarrollan las actividades de suminis-
tro de energía eléctrica consiste entonces en identificar si son produc-
tores o suministradores, a efectos del artículo 138 del TRLGDCU, o
prestadores de un servicio, a efectos del artículo 148 del TRLGDCU.
El artículo 9 de la Ley del sector eléctrico (modificado por el artículo
23 del RD-Ley 6/2010, de 9 de abril) identifica a los siguientes sujetos:
a) Los productores de energía eléctrica, que son aquellas personas
físicas o jurídicas que tienen la función de generar energía eléctrica,
ya sea para su consumo propio o para terceros, así como las de cons-
truir, operar y mantener las centrales de producción. b) El operador
del mercado, sociedad mercantil que asume la gestión del sistema de
ofertas de compra y venta de energía eléctrica en el mercado diario de
energía eléctrica c) El operador del sistema, sociedad mercantil que
tiene la función de garantizar la continuidad y seguridad del sumi-
nistro eléctrico y la correcta coordinación del sistema de producción
y transporte d) El transportista, que es aquella sociedad mercantil
que tiene la función de transportar energía eléctrica, así como cons-
truir, mantener y maniobrar las instalaciones de transporte. e) Los
distribuidores, que son aquellas sociedades mercantiles que tienen la
función de distribuir energía eléctrica, así como construir, mantener y
operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía
en los puntos de consumo. f) Los comercializadores, que son aquellas
sociedades mercantiles que, accediendo a las redes de transporte o
distribución, adquieren energía para su venta a los consumidores, a
otros sujetos del sistema o para realizar operaciones de intercambio
internacional.
Teóricamente, el productor de energía eléctrica debiera respon-
der como productor y el comercializador solo como proveedor, en el
sentido del artículo 138 del TRLGDCU. El artículo 50 de la Ley del
sector eléctrico permite suspender el suministro de energía eléctrica a
los consumidores por causa de fuerza mayor o situaciones de las que
117
se pueda derivar amenaza cierta para la seguridad de las personas o

las cosas, pero no por deficiencias técnicas propias, y muchos de los
daños que se producen como consecuencia del suministro eléctrico
tienen que ver con interrupciones, cortes o variaciones en el suministro
eléctrico, que pueden incumbir al comercializador, no al productor.
Teóricamente, sin embargo, él solo debe responder como productor
en los casos a que se refiere el artículo 138.2 o el artículo 146 del
TRLGDCU (que recogen los supuestos de responsabilidad del sumi-
nistrador a que se refería la Ley 22/1994). El análisis jurisprudencial
muestra, sin embargo, que los Tribunales no han tenido inconveniente
en aplicar el régimen de responsabilidad previsto para los servicios al
propio servicio de suministro de energía, e imputar la responsabilidad
al suministrador. Aunque la interpretación consagrada en el artículo
148 del TRLGDCU apunta a la necesidad de reservar ese régimen de
responsabilidad a los servicios de instalación o revisión de los sistemas
eléctricos, y someter el suministro del producto electricidad al régimen
de los daños por productos, no es seguro que esto vaya a suceder en
la práctica.
Por razones semejantes a las expuestas en el apartado anterior
para el gas puede ser oportuno recordar que, si a efectos del régimen
sectorial de la electricidad son consumidores las personas físicas o
jurídicas que compran la energía para su propio consumo con inde-
pendencia, por tanto, de su consideración como consumidores en el
sentido del TRLGDCU, quizás les resulte más ventajoso acudir a las
reglas de responsabilidad contractual. Para los terceros no clientes, al
artículo 1902 del Código civil.
b) Jurisprudencia
i) La electricidad como producto
La consideración de la electricidad como un producto ha llevado a

algunas Audiencias Provinciales a descartar la aplicación de la LGDCU,
en virtud de lo dispuesto en la disp. final 1ª de la Ley 22/1994, que
excluía la aplicación de aquella ley para los daños causados por pro-
ductos incluidos como tales en el concepto legal103.
103
Así, la SAP Barcelona de 15 enero 2007 (AC 2007/1508), SAP Barcelona de 1
diciembre 2003 (JUR 2004/28945), SAP Barcelona de 12 diciembre 2003 (JUR 2004/29928),
SAP Córdoba de 21 febrero 2003 (AC 2003/808) y SAP Baleares de 13 octubre 2005 (JUR
2005/278510).
118
En alguna de estas decisiones la aplicación de la Ley 22/1994

se lleva a cabo por la Audiencia invocando el principio «iura novit
curia»104.
La aplicación jurisprudencial de este régimen, en general, se cen-
tra, en primer lugar, en el análisis de si el demandante ha probado las
circunstancias requeridas por la ley, esto es, la existencia de defecto,
del daño y de la relación causal y si, en segundo lugar, el demandado
ha probado la concurrencia de alguna de las causas de exoneración
establecidas legalmente. En ocasiones, la jurisprudencia menor contra-
pone el régimen derivado de la LGDCU al previsto en la Ley 22/1994
de tal manera que parece que, de ser aplicable el primero, que se dice
establece una responsabilidad objetiva, hubiera concedido la indem-
nización, pero no en aplicación del segundo, que exige la prueba del
defecto105.
Por lo que se refiere a los sujetos a los que se les imputa respon-
sabilidad no se presta atención al concepto de productor, en el sentido
de fabricante al que se refería la Ley 22/1994, y en ocasiones da la
impresión de que se trata más bien de un simple distribuidor. Por lo
que se refiere al carácter defectuoso del producto, cuando se concede
la indemnización, el defecto consiste a veces en la falta de entrega del
producto, lo que exige considerar que la electricidad como producto
incluye la regularidad en su suministro (en definitiva, un servicio, si
no fuera por la calificación legal como producto de la electricidad).
También se identifica el defecto con variaciones en la calidad o carac-
terísticas del producto (energía eléctrica en fase monofásica en lugar
de trifásica)106.
104
Así, la SAP Huesca de 24 junio 1999 (AC 1999/1476) recurre a esta Ley para absol-
ver a la empresa eléctrica, pues al no quedar probadas las irregularidades en el suministro
de energía eléctrica no queda probado el defecto del producto, y la SAP Córdoba de 14
mayo 2003 (JUR 2003/151925) fundamenta su fallo en la Ley 22/1994, por considerarlo
de «aplicación más específica», aunque la demanda se basaba en el artículo 1902 CC.
105
Así, en la SAP Córdoba de 21 febrero 2003 (AC 2003/808) se desestima la demanda
porque no queda acreditado el nexo causal entre el defecto alegado y los daños (altera-
ciones eléctricas y avería en ordenador).
106
Así, se considera que el defecto es la subida o pico de tensión, y responsable
Endesa Distribución Eléctrica (SAP Sevilla de 22 mayo 2003 [JUR 2003, 268051]); defecto,
el corte del suministro de energía y sujeto responsable a «Unión Fenosa Distribución,
S. A.» (SAP Pontevedra de 13 junio 2003 [JUR 2004/2428]); defecto, interrupción del
suministro y sujeto responsable la empresa suministradora, Endesa Distribución Eléc-
trica S. A. (SAP Sevilla de 24 septiembre 2003 [AC 2003, 1698]); defecto, «microcorte»,
corte de suministro inferior a un segundo por un cortocircuito que causa el disparo del
automático, y sujeto responsable «Endesa Distribución Eléctrica S. A.» (SAP Barcelona
119
Acreditado el defecto, la jurisprudencia entiende que es la entidad

demandada quien debería probar que el mismo no ha sido la causa
del daño, por ejemplo mediante la demostración de un defecto en las
instalaciones de la vivienda del perjudicado. Si no se considera pro-
bado que la causa de la avería fuera una sobretensión se deniega la
indemnización, y se añade que a igual conclusión se llegaría aplicando
el artículo 1101 del Código civil107.
de 12 diciembre 2003 [JUR 2004, 29928]); corte de suministro derivado de avería en un

cable subterráneo, y sujeto responsable la eléctrica Fecsa-Enher, S. A. (SAP Barcelona de
1 diciembre 2003 [JUR 2004, 28945]); defecto, bajada de tensión que quemó el motor del
ascensor de una comunidad de propietarios, y sujeto responsable: Fecsa-Enher, S.A. (SAP
Barcelona de 17 mayo 2004 [JUR 2004, 193387]; defecto, sobretensión en el suministro, y
sujeto responsable la empresa distribuidora «Gesa Endesa» (SAP Baleares de 13 octubre
2005 [JUR 2005, 278510]); defecto, subida de tensión y responsable, Endesa Distribución
Eléctrica S. A. (SAP Barcelona de 26 abril 2006 [JUR 2007/12644]).
Una reflexión específica acerca de cuándo estamos ante un producto y cómo la
responsabilidad es imputable al suministrador, aunque no sea fabricante (lo que, en
realidad, no se ajusta al criterio de la Ley 22/1994, que la sentencia dice aplicar, aun-
que la demanda se basó en el artículo 1902 CC) lo encontramos en la SAP Córdoba de
14 mayo 2003 (JUR 2003/151925): «La sentencia recurrida desestima la demanda por
entender que tales daños no pueden atribuirse a la entidad suministradora (Endesa) sino
al propietario del transformador enclavado en la urbanización donde se encontraba la
vivienda afectada, cuyo propietario no ha sido demandado. En suma, estima una falta de
legitimación pasiva. La gran mayoría de los daños materiales causados por electricidad
se deben o bien a un corte o interrupción de energía o bien a una sobrecarga o exceso
de tensión no soportada por los elementos de control de que normalmente disponen los
usuarios. Evidentemente desde que la electricidad se genera en la central hidroeléctrica,
termodinámica o nuclear, se eleva a alta tensión y es en los centros de consumo donde
se reduce a valores más bajos y apropiados para el consumidor, cuyos centros pueden
ser propiedad de la propia empresa administradora o de un particular, como ocurre en
este caso, de tal manera que, en cualquier caso solo puede hablarse técnicamente de
«producto» acabado o final cuando éste reúne las condiciones de voltaje o amperaje
adecuados. De esta manera se encaja el producto en el artículo 3 de la Ley cando dice
que se entenderá por producto defectuoso aquel que no ofrezca la seguridad que cabría
legítimamente esperar.... Por ello forzoso es deducir que normalmente será «fabricante»
el responsable de estos procesos, es decir el titular de la red de distribución, puesto que
la sobrecarga no puede atribuirse al titular del transformador pues, conforme a lo dicho
no es él quien produce la energía. Por su parte, el artículo 4 establece que corresponde al
perjudicado probar el daño, el defecto (sobrecarga de tensión) y la relación de causalidad
entre ambos, pero no la culpa del productor, responsabilidad, por tanto, cuasiobjetiva con
un sólido fundamente cual es que el usuario del producto no puede quedar desprotegido
como consecuencia de un defecto o fallo en el suministro. Ello no lo tolera ni la equidad
ni la buena fe dimanante de la confianza en la seguridad de un suministro cuyo importe
satisface, lo que nos aproxima mucho a la responsabilidad por riesgo aunque esta opinión
no es unánime en la doctrina que habla de riesgos del desarrollo».
107
SAP Barcelona de 18 noviembre 2003 [JUR 2004, 5185].
120
A veces se fundamenta la condena en la aplicación de las reglas

generales de responsabilidad y el régimen especial de responsabilidad
por productos defectuosos, o se explica este como una manifestación
del régimen de responsabilidad objetiva o de responsabilidad por
riesgo elaborado jurisprudencialmente en la aplicación de las reglas
tradicionales de responsabilidad108.
La aplicación del régimen de responsabilidad por productos defec-
tuosos no es siempre muy correcto, y se consideran indemnizables a
su amparo daños que, en realidad, no están cubiertos, pues se trata de
daños en bienes destinados a un uso empresarial o profesional. No es
raro, incluso, que sea la entidad aseguradora del perjudicado que ha
pagado en virtud del seguro de daños la que ejercite, al amparo del
artículo 43 LCS la acción de responsabilidad por daños109.
108
Así, la SAP Pontevedra de 20 enero 2003 (AC 2003, 148), estima el recurso y
condena a la suministradora de energía eléctrica al amparo de la Ley 22/1994»y como
no, de los artículos 1101 y ss. CC»; la SAP Barcelona de 26 abril 2006 (JUR 2007/12644)
afirma que la responsabilidad derivada de la consideración de producto defectuoso de la
electricidad en un caso de sobretensión sería igualmente exigible al amparo del artículo
1902 CC. La SAP Barcelona de 15 enero 2007 (AC 2007/1508), tras descartar la aplicación
de la LGDCU, realiza una interpretación del régimen de la responsabilidad por el carácter
defectuoso de los productos con cita de la interpretación jurisprudencial de la respon-
sabilidad por riesgo derivado de la peligrosidad de la actividad al amparo del artículo
1902 CC. La SAP Pontevedra de 13 junio 2003 (JUR 2004/2428) aclara que la demanda se
interpuso al amparo del artículo 1902 CC, pues es una opción del demandante el ejercitar
la acción extracontractual o la de responsabilidad por productos defectuosos, y que es
aquel precepto el que aplicó el Juzgado, si bien «enriqueciendo la reflexión con normas
de consumo», sin llegar a aplicar la LGCU que, dice la Audiencia, no era aplicable al
caso. Es peculiar la SAP Barcelona de 11 noviembre 2003 (JUR 2004, 4868), que rechaza
el recurso de apelación interpuesto por Fecsa contra la sentencia que condenó aplicando
la LGDCU: afirma la Audiencia que, aun cuando tiene razón el recurrente y no era de
aplicación tal Ley, en virtud de lo dispuesto en la disp. final 1ª de la Ley 22/1994, en el
caso la demanda se basaba también en el régimen más general del artículo 1101 CC, que
permite llegar a igual fallo condenatorio.
109
Así, la SAP Pontevedra de 13 junio 2003 (JUR 2004/2428) considera indemniza-
bles, aunque no en la cuantía solicitada, las pérdida de masa de croissant de una pana-
dería; la SAP Barcelona de 1 diciembre 2003 (JUR 2004/28945) confirma la sentencia que
condena a indemnizar a la empresa eléctrica los daños derivados de falta de producción
y pérdida de beneficios como consecuencia de la paralización de una fábrica; confirma
la sentencia que condena a indemnizar a la compañía eléctrica los daños consistentes
en rotura de cuadro eléctrico y daños en local comercial afectantes a báscula eléctrica
y motor de congelación (SAP Baleares de 13 octubre 2005 [JUR 2005, 278510]). La SAP
Barcelona de 15 enero 2007 (AC 2007/1508) en lugar de declarar que no son indemni-
zables los daños reclamados (en dos máquinas de termograbado de una empresa ase-
gurada) al amparo de la Ley 22/1994, afirma, contra el claro tenor de la Ley, que por
121
ii) E
l suministro de energía eléctrica como prestación de un
servicio
Son muy numerosas las decisiones judiciales que ha aplicado el

régimen de responsabilidad previsto en la LGDCU, incluso a veces
en casos en que el producto, la electricidad, se puso en circulación
después de la entrada en vigor de la Ley 22/1994110.
La aplicación de los artículos 25 y ss. de la LGDCU a los daños
derivados del suministro eléctrico se suele considerar perfectamente
compatible con la aplicación de los artículos 1101 y ss. del Código
civil que, a juicio del Tribunal, obligan a la empresa suministradora a
probar que actuó diligentemente para reparar la avería111.
no ser bienes destinados a un uso o consumo privado no procede la deducción de la

franquicia, y la indemnización debe ser íntegra. Sorprendentemente, en cambio, la SAP
Huesca de 24 noviembre 1998 (AC 1998, 8667) aplica «iura novit curia» la Ley 22/1994
para rebajar, aplicando la franquicia prevista en esta Ley, la indemnización concedida
en primera instancia (parece que al amparo de la LGDCU). Los daños, en realidad, no
están incluidos en la Ley 22/1994: daños en las instalaciones y maquinaria del bar del
actor. Hábilmente, la SAP Málaga de 28 octubre 2003 (AC 2003, 2013) estima el recurso
de apelación contra la sentencia que, a la hora de fijar la indemnización de daños, dedujo
la franquicia que para los daños materiales establecía la Ley 22/1994 con el argumento
de que, en realidad, el actor ejercitó la acción del artículo 1902 CC, por lo que no debe
aplicarse la franquicia.
110
Expresamente califican el suministro defectuoso de energía eléctrica como ser-
vicio la SAP Jaén de 7 abril 2003 (AC 2003, 516), que descarta la aplicación de la Ley
22/1994: con el argumento de que el suministro eléctrico ya venía empleándose por
el usuario, por lo que lo que hay es una alteración en el contrato. La doctrina de que
los daños por sobretensión y la responsabilidad del suministrador deben tratarse como
prestación defectuosa de un servicio, al amparo de las reglas de responsabilidad del capí-
tulo VIII de la LGDCU se utilizan a veces para rechazar la tesis de la empresa eléctrica,
que pretende la aplicación del régimen de la Ley 22/1994 por considerar que exige al
demandante la prueba rigurosa del defecto, lo que, parecería, no sería necesario en el
régimen del artículo 28 de la LGDCU (SAP Tarragona de 30 abril 2002 [JUR 2002, 185670]:
en el caso, en realidad, quedó acreditado que los daños se produjeron por un exceso de
tensión de la energía eléctrica suministrada lo que, como hemos visto, es considerado
habitualmente por los Tribunales como defecto del producto). En otras ocasiones se
razona en términos de prestación defectuosa del servicio sin mencionar la Ley 22/1994
(SAP Cantabria de 31 marzo 2000 [AC 2000, 4090], que estima la acción ejercitada al
amparo de los artículos 1902 y 25 y ss. de la LGDCU).
111
SAP Almería de 3 mayo 2000 [AC 2000, 3539]. Tras considerar responsable a la
compañía eléctrica por negligencia añade la sentencia que «a mayor abundamiento» no
puede olvidarse que la relación contractual existente entre los demandantes y la sociedad
demandada hace aplicable el artículo 28 de la LGDCU, en cuya virtud el empresario
responde salvo que el daño se deba a culpa exclusiva de la víctima (SAP Girona de 12
marzo 1997 [AC 1997, 556]). Al incumplimiento contractual consistente en cortes en
122
En otras ocasiones, por el contrario, se insiste en el carácter

objetivo de la responsabilidad de los artículos 25 y ss. (todos ellos
en conjunto, o a veces con mención expresa del artículo 28), que se
identifica con la inversión de la carga de la prueba y la necesidad de
que sea la compañía eléctrica la que demuestre que concurre fuerza
mayor o culpa exclusiva de la víctima (identificada, en estos casos,
con la existencia de algún defecto en las instalaciones interiores de
los perjudicados)112.
En cualquier caso, es necesario probar que el daño cuya indem-
nización se reclama se ha originado por una defectuosa prestación de
la energía113.
En alguna ocasión se explica que el mismo fallo condenatorio se
hubiera alcanzado tanto si se aplica el régimen general de responsa-
bilidad como lo dispuesto en el artículo 28 de la LGDCU o, incluso,
la Ley 22/1994114.
el suministro de la energía eléctrica la SAP Almería de 20 diciembre 1999 (AC 1999,

8245) considera aplicable el régimen de responsabilidad de la LGDCU. La obligación de
indemnizar «se apoya igualmente en lo dispuesto en los artículos 25 y ss. de la LGDCU»,
según la SAP Lugo de 3 abril 2001 (JUR 2001, 186880). Tras razonar en términos de res-
ponsabilidad por riesgo, la SAP Málaga de 16 julio 2003 (JUR 2003, 225949), añade que
«en este sentido, la LGDCU sanciona un régimen de responsabilidad marcadamente
objetivo». Parecidamente, la SAP Cantabria de 29 octubre 2003 (JUR 2003, 12725), que
califica el suministro de energía eléctrica como «una actividad objetivamente peligrosa»
concluye que «se da otro posible título de condena, el de la responsabilidad cuasi objetiva
contemplada en el artículo 25 de la LGDCU». El incumplimiento del contenido de las
obligaciones de suministro regular de la compañía eléctrica establecido en las normas
reglamentarias del sector permite afirmar su responsabilidad y «a la misma conclusión
hay que llegar partiendo de la normativa protectora de los consumidores y usuarios»
(SAP Barcelona de 27 febrero 2001 [AC 2001, 2052]).
Tras razonar sobre la tendencia objetivadora de la responsabilidad, al amparo del
artículo 1902 CC, la SAP Granada de 20 mayo 2003, concluye que «ninguna especialidad
establece la LGDCU».
112
SAP Barcelona de 21 enero 2002 (JUR 2002, 111028), SAP Barcelona de 22 enero
2002 (JUR 2002, 111156) y SAP Málaga de 30 junio 2003 (JUR 2004, 2903).
113
No puede establecerse la responsabilidad cuando no ha quedado acreditado si
el daño procede de una supuesta sobretensión alegada o de algún defecto del equipo
averiado (SAP Badajoz de 13 julio 2002 [JUR 2003, 60599)].
114
Así lo afirman la SAP Zaragoza de 3 julio 2006 [JUR 2006, 225239], la SAP Almería
de 3 mayo 2004 [JUR 2004, 194403]), la SAP Madrid de 30 junio 2003 [JUR 2003, 248786],
la SAP Jaén de 22 octubre 2003 [JUR 2003, 11892], la SAP Badajoz de 22 febrero 2000 [JUR
2000, 97331]). O que cualquiera de los regímenes jurídicos citados conduce a desestimar
la demanda: SAP Castellón de 4 noviembre 2003 (AC 2003, 1657), porque la causa del
siniestro por sobretensión es imputable al abonado, al tener una línea particular derivada
123
Probado el daño y la subida de tensión, o el corte en el suministro

de electricidad, es la empresa suministradora la que debe probar la
fuerza mayor, que no suele ser apreciada115.
No se aprecia excesiva preocupación por el límite subjetivo de
protección dispensado por la LGDCU (consumidor en cuanto desti-
natario final)116.
La aplicación exclusiva de las reglas generales de responsabilidad
por daños han venido dando lugar a resultados semejantes117.
5. ¿Productos de uso o consumo privado?
Se da la paradoja de que en el régimen derivado de la Directiva

85/374/CEE (y recogido ahora en los artículos 135 y ss. del TRLGDCU)
no se exige que los productos defectuosos se destinen a un uso per-
sonal, familiar o doméstico. Sin embargo, el ámbito de aplicación
del artículo 129 del TRLGDCU solo cubren determinados daños. En
particular, para los daños materiales exige que afecten a bienes obje-
tivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto
hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado. Este régimen
del contador al cuadro de protección del chalet; SAP Almería de 24 marzo 2001 (AC
2001,1147), por no haber quedado acreditado el daño cuya reparación se reclama.
115
Excepcionalmente, la SAP Lleida de 21 enero 2000 [AC 2000, 87] entiende que
hay fuerza mayor en la rotura de un conductor por un rayo.
116
La SAP Cantabria de 31 marzo 2000 [AC 2000, 4090], que condena a indemnizar
los daños ocasionados en los aparatos eléctricos de un local comercial; la SAP Barcelona
de 27 febrero 2001 (AC 2001, 2052) se refiere a daños en pescadería; la SAP Barcelona de
21 enero 2002 (JUR 2002, 111028), avería en centralita eléctrica de establecimiento hote-
lero; la SAP Barcelona de 22 enero 2002 (JUR 2002, 111156), daños en aparatos eléctricos
de un local; la SAP Málaga de 16 julio 2003 (JUR 2003, 225949) confirma la sentencia
que condenó a indemnizar los daños en una panadería; la SAP Girona de 12 marzo 1997
[AC 1997, 556]) condena a indemnizar daños por pérdidas en fábrica de embutidos. Es
excepcional la SAP Toledo de 16 marzo 2000 (AC 2000, 959), que niega que sea aplicable
la LGDCU al titular de un establecimiento de hostelería que alegaba daños producidos
por un transformador de electricidad.
117
SAP Palencia de 16 junio 2003 [JUR 2003, 255546], responsabilidad contractual,
daños por corte en suministro eléctrico, consistentes en la pérdida de tres hornadas de
pan, sin que la eléctrica haya probado fuerza mayor; SAP Barcelona de 6 noviembre 2003
[JUR 2004, 4643], responsabilidad contractual por daños en aparatos electrodomésticos e
informáticos de vivienda que tuvieron su causa en un corte de suministro eléctrico, sin
probar ni fuerza mayor ni mal uso; SAP Almería de 18 diciembre 2003 [JUR 2004, 59907],
daños causados en productos almacenados en cámara frigorífica como consecuencia de
un corte de suministro de energía eléctrica, sin haber acreditado fuerza mayor.
124
se incorpora al TRLGDCU, dirigido a proteger a quien actúa en un

ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional (artículo 4) «sin
perjuicio» de lo dispuesto expresamente en el Libro III del propio Texto
Refundido. En definitiva, que cuando se trate de daños personales
(artículo 129) se aplica el régimen de responsabilidad derivado de la
Directiva aun cuando la víctima no sea un consumidor en el sentido
del artículo 3 del TRLGDCU. Esto significa, por tanto, que a priori no
están excluidos del ámbito de aplicación del régimen de responsabili-
dad a que se refieren los artículos 135 y ss. del TRLGDCU los bienes
destinados a un uso profesional o empresarial. Pero quedarán fuera
aquellos daños que no estén mencionados en el artículo 129 del mismo
Texto Refundido.
Al definir el concepto de producto —al igual que sucede en la
Directiva, y a diferencia de lo que sucedía en la Ley española de consu-
midores, «ex» artículo 1—, la Ley 22/1994 no lo limitó a los bienes de
consumo privado, sino que también incluía los bienes de producción.
Y ello porque el objetivo perseguido no es proteger al consumidor, sino
establecer un régimen de responsabilidad uniforme en esta materia,
y de esta forma se protege no sólo a los consumidores, sino también
a los profesionales que sufran daños derivados del uso de productos.
Lo mismo debe decirse del TRLGDCU. Se aplicará el régimen de res-
ponsabilidad por productos defectuosos previsto en los artículos 135
y ss. siempre que se trate de daños cubiertos por los artículos 129 y
142: daños personales y daños causados en cosas distintas del propio
producto defectuoso, siempre que la cosa dañada se halle objetiva-
mente destinada al uso o consumo privados y en tal concepto haya
sido utilizada principalmente por el perjudicado
No se protege, por tanto, sólo a consumidores finales. Lo que
sucede, sin embargo, es que, dado el ámbito de protección previsto
en la Ley, por lo que a los daños cuyo resarcimiento se contempla, la
indemnización de los daños originados por bienes de producción se
limitará a los personales. Porque con ocasión del empleo de un bien
de producción raramente se ocasionarán daños en bienes destinados
al «uso o consumo privado» y utilizados principalmente en tal con-
cepto, como exige el artículo 129. No es que solo se indemnicen los
daños materiales procedentes del consumo privado, pero sí puede
afirmarse que solo se protegen las cosas de consumo privado. Por
ejemplo, imaginemos que una máquina defectuosa empleada en el
proceso de producción de una fábrica origina un cortocircuito y el con-
siguiente incendio. Se trata de un bien de producción y la víctima no
125
es un consumidor en el sentido de destinatario final, tal y como exigía,

por ejemplo, el artículo 1 en relación con el Capítulo VIII de la Ley de
consumidores, sino que actúa en el ámbito de su actividad empresa-
rial o profesional, en la terminología del artículo 3 del TRLGDCU. En
principio, es aplicable el régimen de responsabilidad previsto para los
daños por productos. Pero sólo para el resarcimiento de los daños a
que se refieren los artículos 129 y 142 del TRLGDCU. No, por ejemplo,
para los daños en las instalaciones en la fábrica, o para las pérdidas
de materias primas o de producción almacenadas. Para reclamar la
indemnización de estos daños la víctima debería reclamar conforme
a las reglas generales de responsabilidad.
126
VII. Fundamento de la responsabilidad
1. La noción de defecto
De forma semejante a la Directiva (artículo 1), la Ley 22/1994

estableció una responsabilidad por los daños causados por productos
defectuosos, y el mismo principio se recoge ahora en el artículo 135
del TRLGDCU. Se trata, en definitiva, de una responsabilidad por el
carácter defectuoso de los productos, independiente de la culpa del
productor.
Según el 139 del TRLGDCU (equivalente al artículo 5 de la Ley
22/1994) el perjudicado, para obtener la indemnización de los daños
sufridos, tiene que probar el defecto, el daño y la relación de causali-
dad entre ambos. No es preciso probar que el defecto procede de una
conducta negligente del productor. Ni, en principio —hay que hacer
algún matiz, como diré más adelante, en función del tipo de producto
en relación a los «riesgos de desarrollo»—, el productor puede exone-
rarse de responsabilidad demostrando su diligencia en el proceso de
elaboración del producto.
La noción de defecto aparece vinculada a la idea de seguridad.
No se trata (y así se comprueba al examinar los daños indemnizables
«ex» artículos 129 y 142 del TRLGDCU) de garantizar la calidad o la
idoneidad del producto para el fin para el que se adquirió (si bien, en
ocasiones, la falta de idoneidad de un producto puede derivar preci-
samente de la falta de seguridad, dada la función que el producto está
destinado a cumplir: casco de seguridad mal diseñado, por ejemplo,
que no protege). Se trata de un concepto «importado» por los auto-
res de la Directiva comunitaria de la experiencia estadounidense en
127
materia de «products liability», distinto por tanto al de «defecto» de

nuestros Código Civil y de Comercio. Pero el producto defectuoso,
en cuanto inseguro, tampoco es equivalente al producto «peligroso»
(dinamita, armas de fuego, cuchillo) que, usados correctamente, no
tienen por qué ser inseguros.
El artículo 137.1 del TRLGDCU (equivalente al artículo 3.1 de la
Ley 22/1994) define como producto defectuoso «aquél que no ofrezca
la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta
todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso
razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en
circulación».
La «presentación» del producto hace referencia a la forma de
comercialización del producto, a las instrucciones y a la información
que se suministran al destinatario del producto, e incluso a la publi-
cidad. En definitiva, a todas aquellas cuestiones que tienen algo que
ver con la confianza que suscita el fabricante que lanza al mercado
sus productos.
Para la valoración de lo que sea un «uso razonablemente previsi-
ble» del producto también habrán de tenerse en cuenta las instruccio-
nes sobre el uso correcto del producto. La seguridad debe valorarse
excluyendo la manipulación incorrecta, el uso abusivo o inadecuado
del producto. Hasta el punto de que, si el daño ha sido causado por
culpa exclusiva del perjudicado (artículo 145 del TRLGDCU, equiva-
lente al artículo 9 de la Ley 22/1994) se excluye la responsabilidad del
fabricante. Los problemas pueden plantearse, sin embargo, a la hora
de concretar en qué casos determinados usos incorrectos del producto
pueden sin embargo calificarse como «previsibles», y por tanto, no
excluyen el carácter defectuoso del producto (mascarillas de belleza
de efectos irritantes para los ojos pero que, aun aplicadas cuidadosa-
mente, originan lesiones; productos de limpieza doméstica carentes
de cierres de seguridad para los niños...).
La seguridad del producto ha de valorarse, precisamente, en
relación al «momento en que el producto se puso en circulación». A
diferencia del Convenio del Consejo de Europa de 1977, en el que se
inspiró la Directiva comunitaria, ésta no ofrece un concepto de qué
debe entenderse por «puesta en circulación» de un producto (cuando
el fabricante lo entrega al distribuidor, o al transportista, cuando lo
entrega al cliente, cuando lo expone en una feria, cuando hace una
demostración del producto, cuando lo cede en calidad de prueba o
ensayo...).
128
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 9 de febrero

de 2006 (asunto C-127/2004), que tiene por objeto una petición de
decisión prejudicial118, advierte que el artículo 11 de la Directiva debe
interpretarse en el sentido de que un producto se pone en circulación
«cuando sale del proceso de fabricación establecido por el productor
y entra en el proceso de comercialización quedando a disposición del
público con el fin de ser utilizado o consumido»119.
118
La High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division, decidió
suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial
siguiente: «1) Según una interpretación correcta del artículo 11 de la Directiva […],
cuando un producto es suministrado, con arreglo a un contrato de compraventa, por
un fabricante francés a su filial inglesa, participada al 100%, y posteriormente, por la
empresa inglesa a otra entidad, ¿el producto se pone en circulación: a) cuando sale de la
empresa francesa, o b) cuando llega a la empresa inglesa, o c) cuando sale de la empresa
inglesa, o d) cuando llega a la entidad que recibe el producto de la empresa inglesa?».
119
Tal afirmación, contenida en el fallo de la sentencia, es el resultado de la siguiente
argumentación:
20. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esen-
cialmente si, en el caso de que una empresa productora entregue un producto a una
filial de distribución y ésta lo venda a un tercero, el artículo 11 de la Directiva debe
interpretarse en el sentido de que la puesta en circulación del producto se efectúa en el
momento de la entrega de la empresa productora a la filial o en el momento de la entrega
de esta última a aquel tercero.
21. El demandante en el litigio principal, el Gobierno italiano y la Comisión de las
Comunidades Europeas consideran que la puesta en circulación de un producto depende
de la pérdida del control sobre éste por parte del productor, o se produce cuando dicho
producto se trasmite a una persona sobre la que el productor no ejerce autoridad. Lo rele-
vante, a su entender, es la entrada del producto en la cadena de distribución como con-
secuencia de su transmisión a un tercero. Estiman que una filial participada al 100% por
el productor, como es el caso en el litigio principal, no puede considerarse un tercero.
22. Las demandadas en el litigio principal entienden, por el contrario, que lo rele-
vante para la definición de la puesta en circulación es el hecho de que el producto
abandone el lugar donde fue efectivamente producido, sin que sea determinante, a este
efecto, la transmisión a una filial.
23. Con carácter preliminar debe tenerse en cuenta que la Directiva no contiene
una definición del concepto de «puesta en circulación» al que se refieren, en particular,
el artículo 7, letra a), de la Directiva, relativo a las posibilidades de exoneración de res-
ponsabilidad del productor, y el artículo 11, referido a la prescripción de los derechos
que dicha Directiva confiere al perjudicado.
24. En lo que atañe al concepto de puesta en circulación contemplado en el artículo
7 de la Directiva, el Tribunal de Justicia ha estimado que la exoneración de la responsa-
bilidad por no haberse puesto en circulación el producto comprende, en primer lugar,
los casos en que una persona distinta del productor haya hecho salir el producto del
proceso de fabricación. Además, están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva
la utilización del producto contra la voluntad del productor, por ejemplo cuando el pro-
ceso de fabricación aún no esté terminado, así como la utilización para fines privados o
129
El artículo 137.3 del TRLGDCU (equivalente al artículo 3.3 de la

Ley 22/1994) aclara que un producto «no podrá ser considerado defec-
en situaciones similares (sentencia de 10 de mayo de 2001, Veedfald, C‑203/99, Rec. p.

I‑3569, apartado 16).
25. En el mismo contexto, el Tribunal consideró, en el apartado 15 de la sentencia
Veedfald, antes citada, que los casos, taxativamente enumerados en el artículo 7 de la
Directiva, en los que el productor puede liberarse de su responsabilidad, deben ser objeto
de una interpretación estricta. Tal interpretación se encamina a proteger los intereses de
las víctimas de un daño causado por un producto defectuoso.
26. En cambio, el artículo 11 de la Directiva, que tiene por objeto limitar en el tiempo
el ejercicio de los derechos que la Directiva confiere al perjudicado, tiene un carácter neutro.
En efecto, tal como se desprende del décimo considerando de dicha Directiva, la finalidad
de esta disposición es satisfacer las necesidades de seguridad jurídica en interés de las
partes de un litigio. Por tanto, la determinación de unos límites temporales dentro de los
cuales debe insertarse la acción del perjudicado debe responder a criterios objetivos.
27. A la luz de estas consideraciones, debe entenderse que un producto se pone en
circulación, en el sentido del artículo 11 de la Directiva, cuando sale del proceso de fabri-
cación establecido por el productor y entra en el proceso de comercialización quedando
a disposición del público con el fin de ser utilizado o consumido.
28. Carece, en principio, de importancia a este respecto que el producto se venda
directamente del productor al usuario o consumidor o que esta venta se efectúe en el
marco de un proceso de distribución de uno o varios intermediarios como el que se
menciona en el artículo 3, apartado 3, de la Directiva.
29. Ahora bien, cuando uno de los eslabones de la cadena de distribución está
estrechamente ligado al productor, como por ejemplo en el caso de una empresa filial
al 100 % de este último, es necesario determinar si ese vínculo tiene como consecuencia
que dicha entidad esté en realidad implicada en el proceso de fabricación del producto
de que se trata.
30. La valoración de esa estrecha relación debe efectuarse con independencia de si
se trata o no de diferentes personas jurídicas. En cambio, es pertinente saber si se trata
de empresas que ejercen actividades de producción distintas o si, por el contrario, la
empresa filial actúa simplemente como distribuidora o como depositaria del producto
fabricado por la empresa matriz. Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales
determinar, a la luz de las circunstancias concretas de cada asunto y de la situación
fáctica que se les plantea, si los lazos entre el productor y otra entidad son lo suficien-
temente estrechos para que el concepto de productor, en el sentido de los artículos 7 y
11 de la Directiva, englobe también a esta última entidad y para que la transmisión del
producto de una a otra no entrañe la puesta en circulación de éste en el sentido de las
mencionadas disposiciones.
31. En cualquier caso, en contra de lo que sostienen las demandadas en el litigio
principal, no es decisivo el hecho de que se facturen los productos a una filial y que
ésta pague el precio como cualquier otro comprador. Lo mismo cabe decir acerca de la
titularidad del derecho de propiedad sobre los productos.
32. Procede, pues, responder a la primera cuestión que el artículo 11 de la Directiva
debe interpretarse en el sentido de que un producto se pone en circulación cuando sale
del proceso de fabricación establecido por el productor y entra en el proceso de comercia-
lización quedando a disposición del público con el fin de ser utilizado o consumido.
130
tuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente

en circulación de forma más perfeccionada». La regla fue introducida
en la Directiva para evitar la reproducción en el ámbito comunitario
de situaciones semejantes a las planteadas ante los Tribunales estado-
unidenses, donde la introducción por el fabricante de dispositivos de
seguridad fue interpretada como reconocimiento de inseguridad en
los anteriores diseños del producto. Se trata, de esta forma, de eludir
la aplicación de los estándares de seguridad de hoy a los productos de
ayer. Por ejemplo, a partir del momento en que han sido obligatorios
los cinturones de seguridad traseros en los vehículos, no ha podido
deducirse automáticamente la responsabilidad de los fabricantes de
vehículos por los daños sufridos por los pasajeros de modelos ante-
riores que todavía estén circulando por las carreteras, y en los que no
se incorporó el cinturón. Entre otras razones porque, cabe pensar, no
solo se frenarían los esfuerzos de la industria por hacer sus produc-
tos más seguros sino que, además, en el momento en que se elaboró
ese vehículo «legítimamente» nadie pensaba en la necesidad de que
tuvieran cinturón de seguridad en los asientos traseros.
Adviértase que se dice «por el solo hecho», es decir, que lo único
que se pretende es excluir la posibilidad de que, a partir de la modi-
ficación por el fabricante de alguna característica de su producto, se
le pueda imputar automáticamente la responsabilidad por los daños
sufridos si no cabía considerar, en atención a todas las circunstancias
en el momento de puesta en circulación del producto, mayor nivel de
seguridad. En ocasiones, sin embargo, la introducción de un disposi-
tivo de seguridad sí que responde a la toma de conciencia por parte
del fabricante de que el producto era defectuoso y debía corregirse.
En especial —como sucedió entre nosotros en los hechos a que pone
fin la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 marzo
1989, sobre explosión de caldera— cuando el dispositivo de seguridad
se produjo tras tener conocimiento el fabricante del accidente por el
que se reclama.
La noción de defecto que establece la ley española, siguiendo la
Directiva comunitaria, y copiada de la experiencia estadounidense en
la materia, se caracteriza por su flexibilidad. La enumeración de las cir-
cunstancias del artículo 137 del TRLGDCU carece de pretensiones de
exclusividad e, incluso, las mencionadas son tan ambiguas que pueden
ser interpretadas de forma muy amplia, aunque siempre, parece, con
arreglo a criterios objetivos y, en principio, respecto a un consumidor
«normal». Es decir, no desde la perspectiva de la persona concreta
131
que ha sufrido el daño, desde sus especiales circunstancias subjetivas,

sino desde la perspectiva de la seguridad que «legítimamente cabría
esperar». Ahora bien, no debe deducirse que la responsabilidad del
productor queda excluida en las hipótesis en que concurran factores
subjetivos, como pueden ser las reacciones alérgicas. Pueden plan-
tearse dudas, empero, si la víctima pertenece a un grupo o categoría
más o menos elevado de personas, cuya existencia es previsible, alér-
gicas a determinada sustancia (gluten, frutos secos en helados y cho-
colates). Cabe defender que en estos casos el producto debe calificarse
de defectuoso si no advierte, por ejemplo, su composición para que
las potenciales víctimas puedan obrar en consecuencia.
La importante STS 9 diciembre 2010 (RJ 2011, 1408) aclara que el
carácter defectuoso de un producto queda acreditada por la falta de
comprobación de la toxicidad del producto en el momento de la puesta
en circulación: «El hecho de que no se demostrase de manera defini-
tiva la toxicidad del producto no obsta a su carácter defectuoso, pues,
como queda dicho, producto defectuoso no es solamente el tóxico o
peligroso, sino también aquel que se pone en circulación sin las com-
probaciones suficientes para excluir la existencia de dicha toxicidad
o peligrosidad». Con este argumento, se casa la sentencia que consi-
deró que no era defectuoso el producto (unas prótesis mamarias) y
se condena al fabricante a indemnizar los efectos físicos, sicológicos
y morales a las mujeres a las que se les recomendó la explantación de
unas prótesis implantadas y su sustitución por otras120. Afirma, con
El producto inició su empleo en España en 1994, pasados los necesarios controles,

120
y obtuvo el «marcado CE» y se admitió su distribución en todos los países de la Unión

Europea. La Medical Devices Agency británica, competente en la distribución de productos
sanitarios, recibió comunicados sobre complicaciones locales producidas en 74 mujeres
portadoras de implantes de la misma marca, entre un colectivo de unas 5000 implantadas,
y, en 1999, de conformidad del principio de precaución, planteó a la empresa fabricante
una serie de cuestiones relativas a la seguridad a largo plazo del dispositivo y, especial-
mente, datos toxicológicos sobre los productos de degradación procedentes del aceite
de soja, que era el material de relleno. La empresa fabricante no estaba en condiciones
de responder a los interrogantes planteados, por falta de los estudios necesarios, y optó
por paralizar la producción y comercialización de prótesis en Europa. La Medical Devices
Agency recomendó entonces a las portadoras de las prótesis que se sometieran a la medida
quirúrgica de explantación (extracción).
En España, la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, del Ministerio
de Sanidad y Consumo dictó la resolución de 27 de julio de 2000, por la que acordaba
que fueran localizadas las portadoras de esas prótesis y aconsejaba que se sometieran a
la explantación siguiendo el protocolo anexo, y la sustitución de las prótesis por otras que
eligieran los pacientes, sin coste alguno para ellas, pues corría con los gastos la empresa
132
razón, el Tribunal Supremo, que: « El concepto de seguridad que cabe

legítimamente esperar protege frente a las consecuencias dañosas que
son producto de la toxicidad o peligrosidad del producto. De esto se
sigue que no responden a la seguridad que cabe legítimamente esperar
de su uso aquellos productos, entre otros, que pueden ofrecer riesgos
derivados de la falta de comprobación en el momento de la puesta en
circulación de la falta de toxicidad o peligrosidad, cuando esta aparece
como razonablemente posible. En estos casos solamente puede quedar
eximido de responsabilidad el importador o fabricante cuando pruebe
que la ausencia de estas comprobaciones responde al hecho de no ser
exigibles de acuerdo con «el estado de los conocimientos científicos y
técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación».
Defecto de seguridad es, en suma, no solamente aquel que se con-
creta en la existencia de riesgos derivados de la toxicidad o peligrosi-
dad, sino también el que consiste en la ausencia de las comprobaciones
necesarias para excluir dichos riesgos, pues esta ausencia constituye,
por sí misma, un riesgo». Aclara la sentencia: En el caso examinado,
según los hechos que admite como probados la sentencia recurrida, que
no pueden ser modificados en casación, la extracción que se aconsejó
a las portadoras de las prótesis a las que se imputa la existencia de un
defecto obedecía a que la agencia británica competente para la distri-
bución de los servicios sanitarios había recibido comunicados sobre
británica comercializadora. La explicación de dichas recomendaciones, contenidas en la

resolución, era por una medida de prudencia con base en el artículo 26 LGS aunque hasta
el momento de resolver en segunda instancia no se tenía conocimiento de que se hubiesen
comunicado efectos genotóxicos en pacientes portadoras ni en su descendencia.
Las demandantes siguieron la recomendación de la autoridad sanitaria española y
se les hizo la extracción, todo lo cual les originó una serie de perjuicios de orden físico,
psíquico y moral, por los que reclamaron judicialmente una indemnización. Una de ellas
aceptó el ofrecimiento económico de la empresa comercializadora durante el proceso y
quedó fuera del mismo.
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, pues consideró que las
demandantes no habían probado que las prótesis fueran defectuosas; que el riesgo de
cambio de prótesis es inherente a la implantación; y que el trauma psicológico originado
por la alarma derivaba de la comunicación con carácter preventivo del Ministerio.
La Audiencia Provincial confirmó esas conclusiones y argumentó que (a) el ofre-
cimiento de una indemnización no implica admitir la responsabilidad por daños; (b) el
producto no era defectuoso, como exige la Ley 22/1994, pues (i) tenía el marcado de
conformidad CE y (ii) las alarmas de la Administración sanitaria tenían carácter pre-
ventivo, estaban fundadas en el principio de precaución y no se basaban en la aparición
de productos tóxicos, sino en riesgos de carácter potencial, algunos de los cuales eran
claramente infundados.
133
complicaciones locales y a que la empresa fabricante a la que se plantea-

ron cuestiones relativas a la seguridad a largo plazo del dispositivo, y,
especialmente, datos toxicológicos sobre los productos de degradación
procedentes del aceite de soja, que era el material de relleno, no estaba
en condiciones de responder a los interrogantes planteados por falta
de los estudios necesarios, y optó por paralizar la comercialización y
producción de la prótesis en Europa. Las autoridades médicas españo-
las, según el mismo relato de hechos, optaron por la misma solución,
aconsejando la extracción de las prótesis implantadas.
De estos hechos debe concluirse el carácter defectuoso del pro-
ducto implantado, en virtud de los siguientes razonamientos:
a) De acuerdo con la doctrina general que se ha expuesto, la inexis-

tencia de estudios en la empresa fabricante sobre la comprobación
de los posibles efectos tóxicos de relleno de las prótesis, revela un
defecto del producto determinante de responsabilidad por los daños
producidos.
b) Este daño consiste en los perjuicios originados por la extrac-
ción prematura de unas prótesis implantadas con la expectativa de
ser funcionales durante un período de tiempo prolongado. Este daño
es imputable al carácter defectuoso del producto, pues la necesidad
de una extracción prematura no tuvo lugar por causas imputables a
las pacientes o susceptibles de ser asumidas como riesgo inevitable
en un uso normal del producto, sino que se integra directamente con
la ausencia de la seguridad que cabe legítimamente exigir de cuales-
quiera prótesis mamarias, de las que cabe esperar un grado de segu-
ridad y estabilidad suficiente garantizado por los estudios necesarios
realizados con carácter previo.
c) La parte demandada no probó que la falta de las comprobacio-
nes sobre la toxicidad de las prótesis obedeciera al estado de los cono-
cimientos científicos y técnicos en el momento en que fueron puestas
en circulación.
d) La necesidad de que cualesquiera prótesis de características simi-
lares a las que son objeto de este proceso sean retiradas en un plazo
más o menos dilatado no es obstáculo para estimar que la extracción
prematura de dichas prótesis conlleva un daño, en este caso imputable
al carácter defectuoso del producto. Por una parte, la estabilidad consti-
tuye una cualidad directamente relacionada con la seguridad que cabe
exigir del producto cuando este, como es el caso, requiere un proceso
quirúrgico, complejo y no inocuo, de implantación y extracción. Por
134
otra parte, no pueden compararse los efectos de la extracción de una

prótesis derivada de su caducidad previsible o de problemas ordinarios
en su implantación y mantenimiento, con los de una extracción que
resulta necesaria o aconsejable para interrumpir posibles consecuencias
tóxicas no previstas sobre el organismo de la paciente.
e) El hecho de que las autoridades administrativas actuaran por
razones de precaución no es obstáculo a la existencia de responsabi-
lidad por el carácter defectuoso del producto. Los niveles de seguri-
dad exigibles en la sociedad actual comportan, como se ha dicho, no
solamente la prohibición de poner en circulación productos tóxicos
o peligrosos, sino también la exigencia de garantizar mediante las
comprobaciones previas necesarias que dichas circunstancias no con-
curren. La parte demandada no ha probado que se hubieran efectuado
estas comprobaciones, cuya ausencia, por sí misma, es determinante
de un defecto de seguridad en el producto, cifrado en el riesgo que
comporta portar una prótesis respecto de la cual se desconoce su posi-
ble carácter tóxico o peligroso y se carece de una razonable garantía
sobre la ausencia de estas circunstancias.
f) El daño moral ocasionado por las prevenciones adoptadas por
las Administraciones públicas es objetivamente imputable a los fabri-
cantes e importadores del producto, puesto que fueron medidas pro-
porcionadas a la necesidad de comprobar la posible toxicidad de un
producto que se había puesto en circulación sin una comprobación
exhaustiva acerca de la ausencia de esta característica.
2. Clases de defectos
La clasificación de los distintos tipos de defectos se planteó en la

jurisprudencia y doctrina estadounidenses y alemanas, en el marco
de unos sistemas de responsabilidad por culpa, como una vía para
valorar el cumplimiento por parte del fabricante del deber genérico de
diligente elaboración de los productos. Desde esta perspectiva, sería
lógico pensar que, en un sistema de responsabilidad que prescinde
de la culpa, como sucede en el previsto en la Directiva comunitaria,
debería prescindirse de toda mención a los distintos tipos de defectos
de que puede adolecer un producto.
Sin embargo, lo cierto es que la dificultad de la prueba del carác-
ter defectuoso otorga nueva relevancia a esta tipología. Porque, en
efecto, la prueba de que un producto no ofrece la seguridad que legí-
135
timamente cabía esperar deberá concretarse (y así ha sucedido en la

experiencia norteamericana, en aplicación de la doctrina de la «strict
liability») en la prueba de que el producto era defectuoso porque fue
mal concebido o diseñado, o porque fue lanzado al mercado con falta
de advertencias o instrucciones sobre su uso correcto, o porque fue
elaborado de forma distinta a los demás de su serie productiva.
La noción de defecto que prevé la Ley 22/1994 es una noción
amplia. Así, no cabe duda de que quedan incluidos los distintos tipos
de defectos que, por razones de prueba y de clasificación de las posi-
bles situaciones, han elaborado doctrina y jurisprudencia:
a) Defectos de fabricación: el producto se aparta del estándar, pro-

yecto o diseño pretendidos y el daño deriva precisamente de la carac-
terística de que se trata121.
Aun cuando el artículo 137.2 del TRLGDCU menciona un ejemplo
de producto con un defecto de fabricación («En todo caso, un producto
es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los
demás ejemplares de la misma serie»122), no es necesario que exista
una serie para que el producto sea defectuoso.
b) Defectos de diseño, atribuibles a la configuración, a la concepción
o estructura del producto. Como explican Pablo Salvador Coderch
y Sonia Ramos González123 en España los productos con defectos
121
Vid. Salvador Coderch, P. y Ramos González, S., «Defectos de producto», en Tra-
tado de responsabilidad civil del fabricante, P. Salvador Coderch y F. Gómez Pomar (Editores),
Civitas, Thomson Reuters, 2008, pp. 137 y ss. Los autores ejemplifican como casos de
defectos de fabricación aquellos en los que el producto no cumple las especificaciones
de seguridad de los restantes productos de la serie, los que provocan accidentes inex-
plicables si no es por causa de un defecto probable en el producto, y los que funcionan
defectuosamente o no funcionan.
122
Esta última circunstancia mencionada en el artículo 137.2 del TRLGDCU (ar-
tículo 3.2 de la Ley 22/1994) que —de forma idéntica al artículo 5.3 del Decreto italiano
224/1988, de 24 de mayo— añade una previsión a lo dispuesto en la Directiva. Se trata
de una referencia a una de las posibles hipótesis de defectos de fabricación: precisamente
los que, en general, son más fáciles de demostrar en la práctica. Ello no significa que
queden excluidos los demás tipos de defectos. El legislador ha introducido una precisión,
innecesaria por lo demás, respecto de una de las posibles circunstancias de falta de segu-
ridad de un producto, pero sin excluir cualquier otra que pueda acreditarse. Tampoco
significa que no pueda haber productos con defectos de fabricación a pesar de tratarse
de productos únicos (por ejemplo, una fórmula magistral que se aparta de lo establecido
en las indicaciones del médico).
123
Vid. Salvador Coderch, P. y Ramos González, S., «Defectos de producto», en Tra-
tado de responsabilidad civil del fabricante, P. Salvador Coderch y F. Gómez Pomar (Editores),
Civitas, Thomson Reuters, 2008, pp. 144 y ss.
136
de diseño son los que menos litigiosidad generan, y el concepto de

defecto de diseño es mucho más difícil de dilucidar que el de defecto
de fabricación.
La Directiva 85/374 (y en consecuencia, el Derecho español que
la incorpora a nuestro ordenamiento interno) se centran en las expec-
tativas de seguridad del consumidor, pero existe otro criterio posible
de definición de los defectos de diseño, el criterio del riesgo-utilidad,
especialmente idóneo para algunos tipos de productos, como los medi-
camentos124. Muy posiblemente, como advierten los autores citados,
a medio y largo plazo ambos criterios tienden a converger, «pues las
expectativas estables en el tiempo de los consumidores revelan autén-
ticas preferencias, que acaban por incorporarse a la apreciación social
del riesgo y de la utilidad de un medicamento»125.
c) Defectos de información126, cuando se omite una adecuada infor-
mación sobre los riesgos que comporta el uso del producto127, o sobre
forma de uso correcto del producto.
En estos casos, el defecto existe si, de haberse incluido la informa-
ción omitida, el accidente hubiera podido evitarse, porque el consumi-
dor hubiera podido actuar de forma distinta a como lo hizo o, incluso,
decidir no consumir el producto. Este dato debe jugar, en mi opinión,
un doble papel: de una parte, para configurar el producto como defec-
tuoso o no; pero también, y en segundo lugar, para acreditar la relación
causal entre el producto ya calificado como defectuoso y la producción
124
Sobre la conveniencia de importar al Derecho español el estándar norteamericano
de la alternativa razonable, porque a partir de un balance favorable de la relación riesgo-
beneficio solo califica como defectuosos aquellos medicamentos que podrían haber sido
diseñados de una forma más segura, a un coste más razonable, la magnífica monografía
de Ramos González, S., Responsabilidad civil por medicamento. Defectos de fabricación, de
diseño y en las advertencias o instrucciones, Thomson – Civitas, 2004, pp. 254 y ss.
125
El entrecomillado, del prólogo de P. Salvador a la monografía de Sonia Ramos
citada en la nota anterior (p. 25). Vid., además, Salvador Coderch, P. y Ramos González,
S., «Defectos de producto», en Tratado de responsabilidad civil del fabricante, P. Salvador
Coderch y F. Gómez Pomar (Editores), Civitas, Thomson Reuters, 2008, p. 184.
126
Sobre el defecto en las instrucciones de utilización de un producto o en las
advertencias sobre los riesgos que presenta, vid. Salvador Coderch, P. y Ramos González,
S., «Defectos de producto», en Tratado de responsabilidad civil del fabricante, P. Salvador
Coderch y F. Gómez Pomar (Editores), Civitas, Thomson Reuters, 2008, pp. 189 y ss.
127
La SAP Barcelona 16 marzo 2009 (AC 2009, 1534), por ejemplo, condena al labo-
ratorio fabricante de un medicamento por los daños sufridos por las mujeres consumi-
doras de un producto cuyo prospecto no informaba de los efectos secundarios que se
derivaban de su ingesta. Existe un recurso de casación pendiente contra la sentencia
(ATS 409/2011, de 25 enero 2011).
137
del daño. Sin que, a mi juicio, sea suficiente para imputarle respon-
sabilidad al productor la prueba de que éste ha omitido determinada
información, incluso aunque legalmente estuviera obligado a ello, si
ésa no ha sido la causa del accidente sufrido por la víctima 128.
Por lo demás, los defectos de información deben ponerse en rela-
ción con otros temas: el de los sujetos responsables, el de la interven-
ción de un tercero en la causación de un daño y el de la prestación de
servicios. Especial interés ofrece, en mi opinión, el problema de los
productos que no son consumidos directamente por el consumidor,
sino a través de la intermediación de un sujeto.
Señaladamente, es el caso de los medicamentos, no solo cuando
son suministrados directamente en un centro hospitalario a un paciente
ingresado sino, también, cuando son prescritos por un médico. La Ley
29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamen-
tos y productos sanitarios, que distingue entre la información científica
que va dirigida a los sanitarios y la información del prospecto, diri-
gida a los pacientes, parece dar especial trascendencia a esta última
a la hora de definir un uso correcto de los productos, al establecer la
necesidad de que al paciente se le proporcionen instrucciones para
su administración, empleo y conservación, así como sobre los efectos
adversos, interacciones, contraindicaciones129.
128
Por esta razón me parece criticable la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo
1993, sobre explosión de botella de benceno provocada por haber utilizado la víctima la
botella en la cocina de su domicilio, con los fuegos encendidos, incumpliendo las instruc-
ciones de la etiqueta que advertían que no debía usarse cerca de una llama por ser un
producto inflamable. El Tribunal Supremo, aplicando la Ley 26/1984, de consumidores,
condena sin embargo al fabricante a indemnizar un 20% de las lesiones sufridas por
entender que ha habido una «concurrencia de culpas», al haber omitido en la etiqueta
la expresión «no apto para uso doméstico», cuando así lo establece la normativa regla-
mentaria existente. Vid. mi comentario en Iniuria, núm. 1, pp. 79 y ss.
129
Establece el artículo 15 (Garantías de información): «1. El Ministerio de Sanidad
y Consumo regulará los aspectos relativos a las garantías de información: características,
extensión, pormenores y lugares donde deba figurar. En todo caso, para la elaboración de
esta información sobre el medicamento, su titular proporcionará información escrita sufi-
ciente sobre su identificación, indicaciones y precauciones a observar en su empleo. Esta
información se presentará, al menos, en la lengua española oficial del Estado y con ella se
elaborará la ficha técnica, el prospecto y el etiquetado. ... 3. El prospecto, que se elaborará
de acuerdo con el contenido de la ficha técnica, proporcionará a los pacientes información
suficiente sobre la denominación del principio activo, identificación del medicamento y
su titular e instrucciones para su administración, empleo y conservación, así como sobre
los efectos adversos, interacciones, contraindicaciones, en especial los efectos sobre la
conducción de vehículos a motor, y otros datos que se determinen reglamentariamente
con el fin de promover su más correcto uso y la observancia del tratamiento prescrito,
138
En mi opinión, sin embargo, a la hora de establecer la responsabili-

dad por unos eventuales daños provocados por el uso incorrecto de un
medicamento y valorar si, en el caso, existe un defecto de información
imputable al laboratorio fabricante, deberán tenerse en cuenta todas
las circunstancias. Así, por ejemplo, si el medicamento debe o no ser
dispensado con receta, si en el caso el médico ha proporcionado unas
instrucciones diferentes a las que figuran en el prospecto, si la informa-
ción proporcionada al médico era incorrecta... La propia Ley 29/2006,
de 26 de julio, no solo distingue la información proporcionada a los
facultativos de la que se debe proporcionar a los pacientes, sino que
establece la obligación de que en las recetas y órdenes hospitalarias de
dispensación, el facultativo incluya las pertinentes advertencias para
el farmacéutico y para el paciente, así como las instrucciones para un
mejor seguimiento del tratamiento a través de los procedimientos de
la atención farmacéutica, con el fin de garantizar la consecución de los
objetivos sanitarios (artículo 77.5).
Con todo, la práctica española muestra una tendencia a dirigir
la reclamación contra el profesional, lo que no siempre produce un
resultado exitoso. Así, por ejemplo, en los hechos a que se refiere la
STS 20 noviembre 2009 (RJ 2010, 138), producido un infarto en una
paciente sometida a un tratamiento de fertilización, la demanda se
así como las medidas a adoptar en caso de intoxicación. El prospecto deberá ser legible,
claro, asegurando su comprensión por el paciente y reduciendo al mínimo los términos
de naturaleza técnica. 4. En el etiquetado figurarán los datos del medicamento, como la
denominación del principio activo, del titular de la autorización, vía de administración,
cantidad contenida, número de lote de fabricación, fecha de caducidad, precauciones de
conservación, condiciones de dispensación y demás datos que reglamentariamente se
determinen. ... . 5. A fin de garantizar el acceso a la información de las personas invidentes
o con discapacidad visual, en todos los envases de los medicamentos deberán figurar
impresos en alfabeto braille los datos necesarios para su correcta identificación. ...».
Por su parte, el artículo 76 se refiere a la «objetividad y calidad de la información
y promoción dirigida a los profesionales sanitarios»: «1. La información y promoción
dirigida a los profesionales sanitarios, bajo control de las Administraciones sanitarias en
los términos previstos en el artículo 102.1 de la Ley General de Sanidad, deberá estar de
acuerdo con la información técnica y científica autorizada por la Agencia Española de
Medicamentos y Productos Sanitarios y deberá ser rigurosa, bien fundada y objetiva y
no inducir a error, de acuerdo con la legislación vigente, y ajustarse a la ficha técnica. 2.
La información y promoción podrá realizarse a través de soportes escritos, audiovisua-
les o de otra naturaleza, dirigidos con exclusividad a profesionales sanitarios y tendrá
carácter científico. En el caso de informes o artículos financiados por un laboratorio
farmacéutico o entidad relacionada con el mismo, deberá especificarse esta circunstancia
en la publicación».
139
dirige contra el médico y la aseguradora del grupo hospitalario en

que fue sometida a tratamiento (que son absueltos), pero no contra el
fabricante del medicamento. En la sentencia puede leerse cómo: «La
paciente fue debidamente informada y si no lo fue del posible ictus
es porque su aparición, como efecto secundario de los medicamentos
suministrados, desconocían los propios facultativos (la información
suministrada en el prospecto español del preparado farmacéutico neo-
fertinorm carecía de la exhaustividad de la suministrada en el ameri-
cano, omitiendo entre los posibles efectos secundarios los graves pro-
blemas cardiovasculares, como el ictus), siendo, por tanto, suficiente
la proporcionada sobre los efectos adversos del tratamiento y de la
propia hiperestimulación provocada, que llevó a la misma a efectuar
las consultas documentadas por el médico, sobre los síntomas de nau-
seas y malestar a partir del 21 de julio».
Al margen de todas las implicaciones de política económica que
están detrás del comercio del tabaco —no dejan de ser paradójicas las
reclamaciones de los sistemas de seguridad social contra la industria
tabaquera130— también en nuestro país, como ha venido sucediendo en
130
La Junta de Andalucía y el Servicio Andaluz de Salud solicitan en el año 2006
ser reembolsadas por la Administración del Estado y solidariamente por las empresas
tabaqueras demandadas de los gastos provenientes del coste sanitario generado por los
ingresos hospitalarios de pacientes fumadores en los hospitales de la red pública sani-
taria autonómica. La administración autonómica formuló requerimiento solicitando del
Ministerio de Economía y Hacienda el reembolso al amparo del art. 44 LJ-CA y, tras la
desestimación presunta, interpuso recurso contencioso administrativo. La sec. 6ª de la
Sala de lo cont.-adm. de la Audiencia Nacional, por Auto 14 noviembre 2007, declara la
inadmisibilidad del recurso, por considerar inhábil la vía escogida: «la Junta de Andalu-
cía y el SAS no actuaron como «poder», esto es de igual a igual, Administración frente
a Administración, para conseguir la anulación o revocación de un acto previo, sino que
lo hicieron como reclamantes de responsabilidad patrimonial como cualquier otro sujeto
privado, del mismo modo que lo pretendido en la vía civil precedente frente a las com-
pañías privadas aquí codemandadas. Por tanto, del mismo modo que los recurrentes
tuvieron que demandar en vía civil a las compañías privadas pudieron haberlo hecho (o
pueden hacerlo aún) a la Administración General del Estado, su responsabilidad patri-
monial en pos del reconocimiento de la obligación de reembolsar el gasto que tuvo que
hacer la Administración sanitaria andaluza para hacer frente a la asistencia hospitalaria
de aquellas 135 personas».
La Audiencia Nacional sienta que el acto sería impugnable si hubiera sido denega-
torio o declarativo de inexistencia total o parcial de responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública, y subraya que el expediente administrativo revela la ausencia
de reclamación de responsabilidad patrimonial instada por los demandantes a través
del procedimiento legalmente establecido reputando inhábil a tal fin la intimación al
amparo del artículo 44 de la LJ-CA. Interpuesto recurso de casación, la STS, Sección 4ª,
140
la jurisprudencia norteamericana131, las pretensiones de los fumadores

(o de sus familiares, una vez producido el fallecimiento) se han basado
en la falta de información sobre los riesgos derivados del tabaco (sobre
componentes, creación de adicción). El argumento, sin embargo, ha
sido rechazado por la Audiencia Nacional cuando se ha pretendido
la condena de la Administración del Estado por permitir la venta
y publicidad del tabaco sin advertir de los riesgos para la salud132.
30 septiembre 2009 (RJ 2010, 668), declara no haber lugar al mismo y declara firme el
Auto de la Audiencia Nacional.
En realidad, la administración autonómica había intentado ya con anterioridad el
reembolso de los gastos por otro camino, pero hasta ahora sin resultados. En el año 2002
dirigió la demanda en la vía civil en exclusiva contra varias empresas tabaqueras, ejerci-
tando la acción de reembolso o repetición de los artículos 83 de la Ley 14/1986, de 25 de
abril, General de Sanidad, y 127.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social. El Auto JPI nº 68 de Madrid de 29 julio 2002 declaró la falta de jurisdicción del
órgano para conocer la causa en beneficio de la jurisdicción contencioso-administrativa,
pero el Auto AP Madrid, Sección 13, de 6 mayo 2003 (JUR 2004, 160725) estima el recurso
de apelación interpuesto por el SAS al no apreciar en esta fase la incompetencia de la
jurisdicción civil y ordena continuar la tramitación del procedimiento: la Administración
no había sido demandada y lo correcto, entiende la Audiencia es «continuar la trami-
tación del procedimiento conforme a lo pedido por el Servicio Andaluz de Salud de la
Junta de Andalucía, concediendo a ésta la facultad de integrar en la forma que se pida
la relación procesal, si se adujera en forma en los escritos de contestación la excepción
de falta de litisconsorcio pasivo necesario en el modo que prevé el artículo 420.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, o de oponerse a tal falta en la audiencia previa al juicio,
abriéndose la posibilidad de que el tribunal se pronuncie motivadamente sobre esta
excepción y, en definitiva, se conceda el derecho de la parte a combatirla, a desistir
del procedimiento, a renunciar de aquella parte de su pretensión que pudiera quedar
afectada por el eventual litisconsorcio (reclamación tan solo de los gastos generados con
posterioridad al año 1998), a no proseguir el procedimiento por dejar transcurrir el plazo
otorgado para constituir el litisconsorcio y dejar imprejuzgada la cuestión de fondo, o a
aceptarla y constituir la relación procesal en la forma ordenada por la resolución judicial,
en cuyo caso, de ser demandada la Administración, podría el propio órgano judicial
apreciar de oficio su falta de jurisdicción, según se dispone en el párrafo segundo del nº
2 del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».
Por Auto de 5 febrero 2004 el JPI aprecia la falta de litisconsorcio pasivo necesario,
y por no haber sido integrada la relación procesal, por nuevo Auto de 11 mayo 2004, el
JPI nº 68 de Madrid aprecia su falta de jurisdicción, se abstiene de conocer del procedi-
miento y archiva la causa, lo que es confirmado por Auto AP Madrid, Sección 13, de 16
enero (JUR 2006, 273319). Con posterioridad a esta resolución se inicia el requerimiento
al amparo del artículo 44 LJ-CA con que empieza esta nota.
131
Puede verse la información de distintas resoluciones judiciales así como los
acuerdos alcanzados con algunos Estados para evitar el juicio en www.ljx.com/practice/
productliability/index.html.
132
Afirma la SAN de 26 junio 2008 (RJCA 2008, 643) que el acto de fumar es una
decisión libre y voluntaria y quien lo hace, conoce los riesgos a los que se expone: «Es
141
Las dos primeras sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo

que se han ocupado de la reclamación de indemnización de respon-
sabilidad civil contra las mayoristas distribuidoras de tabaco133, la
STS de 4 marzo 2009 (RJ 2009, 1873)134 y la STS 5 mayo 2010 (RJ 2010,
5022), no llegan a examinar si existe o no responsabilidad extracon-
tractual por entender que ha transcurrido el plazo de prescripción
de un año.
3. Los productos de uso profesional
Puesto que la norma define el concepto de producto defectuoso

en relación a la «seguridad que cabría legítimamente esperar», cabe
preguntarse si es diferente el nivel de seguridad que cabe esperar
hoy en día perfectamente conocido el número de enfermedades causadas o que puede

causar el consumo de tabaco debidamente advertidas en las cajetillas, de manera que,
quien por decisión propia fuma, se coloca en una situación de riesgo para su salud».
Parecidamente, SAN de 16 julio 2003 (RJCA 2003, 370), SAN de 19 enero 2005 (RJCA
2005, 222151) y SAN de 23 abril 2008 (JUR 2008, 225241). La SAN de 6 octubre 2004 (JUR
2005, 222408) es un caso especial porque, habiendo actuado en la vía administrativa la
fumadora y tras su fallecimiento, su marido, en la vía judicial actúa una Asociación de
damnificados por consumo de tabaco. Se declara la inadmisibilidad del recurso por falta
de legitimación de la asociación, al defender intereses individuales y no colectivos, como
exige el art. 19.b) LRJCA. Sobre el fracaso de las acciones ejercitadas en la vía civil por
la Asociación Española de Laringectomizados y Mutilados de la Voz, vid. el resumen
jurisprudencial recogido en el Apéndice 2009 del Tratado de responsabilidad civil del frabri-
cante, op. cit., pp. 108-110.
133
En otras sentencias de instancias inferiores que se han dictado sobre la materia
se ha considerado que, en el caso, no se había acreditado el nexo causal entre la enfer-
medad y el consumo de tabaco (JPI Madrid de 7 abril 2000 [AC 2000, 762]; SAP Alicante
de 7 enero 2003 [JUR 2003, 44458]; SAP Baleares de 6 noviembre 2001 [AC 2002, 287].
A la falta de acreditación del nexo, se añade la idea de la libre asunción de los riesgos
del tabaco (culpa exclusiva de la víctima: SJPI Girona, Olot, de 31 marzo 2004 [AC 2004,
809], confirmada por SAP Girona 11 abril 2005 [JUR 2005, 123667]). En varias sentencias
se descarta la aplicación de la Ley 22/1994 y de la LGDCU, no sólo por su ámbito tem-
poral, sino también por entender que el tabaco en sí no es un producto defectuoso y que
las demandadas cumplen las normas reglamentarias sobre información de riesgos. En el
mismo sentido, las Ss. de la AN citadas en la nota anterior.
134
Mención especial debe hacerse del voto particular formulado a la SAP de Barce-
lona de 1 diciembre 2003 (AC 2003, 1897), que no comparte los argumentos de la mayoría
y cree procedente dictar sentencia condenando a Altadis a indemnizar por la muerte de
cáncer de pulmón de un fumador: se entiende que hay incumplimiento de los deberes
contractuales de informar de la adición que crea el tabaco. La SAP es confirmada por la
STS de 4 marzo 2009 (RJ 2009, 1873).
142
cuando se trata de productos destinados a un uso personal, familiar

o doméstico, o de la seguridad que pueden legítimamente esperar
los profesionales, los trabajadores o los empresarios en los productos
que utilizan. La cuestión, que podía suscitarse durante la vigencia de
la Ley 22/1994, ofrece un interés renovado al haberse incorporado
esta normativa al TRLGDCU, dirigido a proteger, según sus primeros
preceptos, a los consumidores que actúan en un ámbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional.
No creo que pueda ofrecerse una respuesta unívoca para todos los
supuestos. La seguridad que legítimamente cabe esperar debe incluir,
entre las circunstancias que deben valorarse, quién es el destinatario
del producto. En cada caso, habrá que estar a las circunstancias concre-
tas pero, en principio, al profesional y al empresario, se les supone un
nivel de conocimientos acerca del uso de los productos mayor que al
consumidor. Así, por ejemplo, es fácilmente entendible que los disposi-
tivos de seguridad sean diferentes en los pequeños electrodomésticos y
en aparatos con la misma función destinados a un uso profesional, que
las instrucciones de uso o advertencias de riesgo no sean las mismas
y que por ello precisamente en algunos productos se advierta si están
destinados a un uso doméstico o profesional (productos de limpieza,
cosmética, electrodomésticos, maquinaria...).
La disparidad en las normas de seguridad, según que se trate de
productos destinados a consumidores domésticos o a profesionales
tiene hoy un reflejo en las mismas normas generales de seguridad.
Existe, por una parte, el Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre,
sobre seguridad general de los productos, cuyo artículo 1, tras decla-
rar que el objetivo del mismo es garantizar que los productos que se
pongan en el mercado sean seguros, añade que sus disposiciones «se
aplicarán a todo producto destinado al consumidor», incluidos los
ofrecidos o puestos a disposición de los consumidores en el marco de
una prestación de servicios para que éstos los consuman, manejen o
utilicen directamente o que, en condiciones razonablemente previsi-
bles, pueda ser utilizado por el consumidor aunque no le esté desti-
nado, que se le suministre o se ponga a su disposición, a título oneroso
o gratuito, en el marco de una actividad comercial, ya sea nuevo, usado
o reacondicionado. Por otra parte, la Ley 31/1995, de 8 de noviem-
bre, de prevención de riesgos laborales, en su artículo 41, establece
la obligación de los fabricantes, importadores y suministradores de
maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo de «asegurar que
éstos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador, siempre
143
que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los

fines recomendados por ellos»135.
En el régimen derivado de la Directiva 85/374/CEE (y recogido
ahora en los artículos 135 y ss. del TRLGDCU) quedan cubiertos los
daños personales, con independencia de la cualidad de consumidor
de quien lo sufra. Sin embargo, sólo se indemnizan los daños en los
bienes de uso privado. ¿Significa eso que la seguridad que legítima-
mente cabe esperar es mayor cuando los daños son a la integridad
física? Creo que no. La exclusión de determinados daños materiales
del ámbito de la norma comunitaria, más que a la pura coherencia
interna de la Directiva y de un sistema de responsabilidad basado en
la falta de seguridad, obedece a la lógica con la que se elaboró el texto
comunitario: no gravar excesivamente a los productores comunitarios.
Se establece una responsabilidad objetiva cuando se trata de la salud y
la integridad física, como bienes más dignos de protección. Se extiende
esa regla de responsabilidad a los bienes de uso personal, que nor-
malmente o no son de gran valor y, en general, no están asegurados.
Cuando se trata de daños en bienes de uso profesional o empresarial
es probable que estén asegurados por su titular y, en cualquier caso,
para lograr su indemnización, tanto el propio perjudicado como su
compañía de seguros en vía de repetición, pueden ampararse en las
135
Conforme a los demás apartados del artículo 41 citado: «Los fabricantes, impor-
tadores y suministradores de productos y sustancias químicas de utilización en el trabajo
están obligados a envasar y etiquetar los mismos de forma que se permita su conserva-
ción y manipulación en condiciones de seguridad y se identifique claramente su con-
tenido y los riesgos para la seguridad o la salud de los trabajadores que su almacena-
miento o utilización comporten.– Los sujetos mencionados en los dos párrafos anteriores
deberán suministrar la información que indique la forma correcta de utilización por
los trabajadores, las medidas preventivas adicionales que deban tomarse y los riesgos
laborales que conlleven tanto su uso normal, como su manipulación o empleo inade-
cuado.– Los fabricantes, importadores y suministradores de elementos para la protección
de los trabajadores están obligados a asegurar la efectividad de los mismos, siempre
que sean instalados y usados en las condiciones y de la forma recomendada por ellos. A
tal efecto, deberán suministrar la información que indique el tipo de riesgo al que van
dirigidos, el nivel de protección frente al mismo y la forma correcta de su uso y mante-
nimiento.– Los fabricantes, importadores y suministradores deberán proporcionar a los
empresarios, y éstos recabar de aquellos, la información necesaria para que la utilización
y manipulación de la maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de tra-
bajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, así como
para que los empresarios puedan cumplir con sus obligaciones de información respecto
de los trabajadores. 2. El empresario deberá garantizar que las informaciones a que se
refiere el apartado anterior sean facilitadas a los trabajadores en términos que resulten
comprensibles para los mismos».
144
acciones generales de responsabilidad por daños (artículos 1101 y 1902

del Código civil para el Derecho español).
La exclusión del ámbito de la Directiva no impide, sin embargo,
según la Sentencia, de 4 de junio de 2009, de la Sala Primera del Tri-
bunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dictada en el asunto
C-285/08 (TJCE 2009, 157), que los Derechos nacionales de los Estados
miembros establezcan para los daños causados a una cosa destinada
y utilizada en un uso profesional aportando únicamente la prueba del
daño, del defecto y la relación causal entre dicho defecto y daño. Es
decir, en definitiva, aplicando los criterios de la Directiva comunitaria.
El Tribunal de Justicia entiende que, puesto que la Directiva no cubre
tales daños, tampoco se opone a que los Estados miembros establezcan
un régimen de responsabilidad similar al que ella instaura.
4. Vigilancia y retirada de los productos
La obligación de «retirar, suspender o recuperar de los consumi-

dores y usuarios, mediante procedimientos eficaces, cualquier bien o
servicio que no se ajuste a las condiciones y requisitos exigidos o que,
por cualquier otra causa, suponga un riesgo previsible para la salud o
seguridad de las personas» está recogida en la letra f) del artículo 13
del TRLGDCU, pero no es una novedad del Texto Refundido y venía
requerida ya por otras disposiciones normativas (artículo 26.1 de la
Ley 14/1986, General de Sanidad; Real Decreto 1801/2003, de 26 de
diciembre, sobre seguridad general de los productos).
Ya me he referido antes a los deberes de vigilancia de la seguridad
que incumben a los productores y distribuidores (arts. 4.3.b. y 5.3.c.
del Real Decreto 1801/2003). De manera específica, la normativa regu-
ladora de los medicamentos y los productos sanitarios establece un
sistema de vigilancia después de la comercialización con la finalidad
de evaluar los incidentes adversos y lograr que los productos dispo-
nibles en el mercado presentan una relación beneficio-riesgo favorable
para la población (la farmacovigilancia de los medicamentos de uso
humano está regulada en el Real Decreto 1344/2007, de 11 de octubre).
Esta normativa impone al titular de la autorización de comercializa-
ción, entre otras obligaciones, las de llevar un registro detallado de
todas las sospechas de reacciones adversas que se produzcan, regis-
trar y comunicar las sospechas de reacciones adversas graves y la de
realizar un seguimiento de la bibliografía científica mundial, con el
145
fin de identificar los casos publicados de reacciones adversas en los

que existan sospechas razonables de que el causante es un principio
activo de un medicamento de cuya autorización de comercialización
en España sea titular (artículo 8).
El incumplimiento de los deberes de vigilancia y retirada del mer-
cado de los productos puede dar lugar a las correspondientes respon-
sabilidades administrativas pero, además, si se causan daños, habrá
obligación de indemnizar. En el caso de que los riesgos no hubieran
podido conocerse antes de la comercialización del producto, que es el
momento relevante en la normativa especial de responsabilidad por
productos defectuosos, habrá que entender que esa responsabilidad es
exigible de conformidad con las reglas generales de responsabilidad
por daños (artículo 1902 del Código civil).
146
VIII. Sujetos responsables
1. P
rincipio general: la responsabilidad del pro-
ductor
Antes de entrar en las reglas concretas previstas en el TRLGDCU,

y que recogen lo dispuesto en la Ley 22/1994, de adaptación al Dere-
cho comunitario, conviene hacer una advertencia general. Una de las
características fundamentales de la Directiva 85/374 es la de canalizar
la responsabilidad por productos defectuosos al «productor», si bien es
cierto que se ofrece una definición amplia del mismo. Solo de manera
subsidiaria, y para el caso de que el productor no resulte identificado,
se establece la responsabilidad del suministrador.
La cuestión tiene importancia porque los autores de la Directiva
se inclinaron por esta opción atendiendo a dos tipos de razones:
en primer lugar al hecho de que generalmente es el productor el
causante de los defectos de los productos y quien, por tanto, está en
mejores condiciones de prevenirlos y evitarlos; pero también, y en
segundo lugar, porque se consideró preferible que no se multiplica-
ran los seguros de responsabilidad entre los distintos miembros de
la cadena de elaboración y distribución de los productos cuando,
en definitiva, es el fabricante quien está en mejores condiciones de
absorber el daño a través de los precios y de su repercusión en el
seguro que concierte.
Cuando el artículo 128 del TRLGDCU (que recoge el contenido
del artículo 15 de la Ley 22/1994) permite a la víctima de daños por
productos seguir reclamando su reparación al amparo de las reglas
generales de responsabilidad contractual y extracontractual, hay
147
que pensar que no solo se está dejando abierta la puerta para que
se obtenga la reparación íntegra de los daños sufridos, en especial
porque el nuevo régimen de responsabilidad ofrece un ámbito limi-
tado. Se está dejando abierta la puerta a reclamaciones contra sujetos
distintos del «productor» en el sentido de la Directiva 85/374, y que
en la práctica nuestros Tribunales venían estimando con anterioridad.
De forma tal que si nuestra jurisprudencia no adopta en el futuro una
aplicación más ajustada de las reglas generales de responsabilidad
(en particular, en relación a la responsabilidad de vendedores por los
daños ocasionados por defectos de fábrica) se estará lejos de lograr el
objetivo perseguido por la Directiva.
El artículo 135 del TRLGDCU (cfr. artículo 1 de la Ley 22/1994)
establece el principio general de la responsabilidad de los produc-
tores por los daños causados por los defectos de los productos que
fabrican o importan. La Ley 22/1994 suprimió la palabra productor,
utilizada en la Directiva comunitaria, y ahora el Texto Refundido recu-
pera la terminología comunitaria. Pero lo hace copiando la estructura
del artículo 1 de la Ley 22/1994136, cuando hubiera sido preferible
copiar directamente lo dispuesto en la Directiva, gramaticalmente más
correcto y más claro137.
La Ley de 1994 no aludía al productor, y formulaba el principio
general de la responsabilidad de «fabricantes» e «importadores».
Esta variación podía prestarse a alguna confusión porque no se trata
136
Conforme al cual: «Los fabricantes y los importadores serán responsables, con-
forme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por los defectos de los productos
que, respectivamente, fabriquen o importen».
137
El artículo1 de la Directiva establece: «El productor será responsable de los
daños causados por los defectos de sus productos» (artículo 1). Y el artículo 3: «1. Se
entiende por «productor» la persona que fabrica un producto acabado, que produce
una materia prima o que fabrica una parte integrante, y toda aquella persona que se
presente como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo
en el producto. 2. Sin perjuicio de la responsabilidad del productor, toda persona que
importe un producto en la Comunidad con vistas a su venta, alquiler, arrendamiento
financiero o cualquier otra forma de distribución en el marco de su actividad comercial
será considerada como productor del mismo, a los efectos de la presente Directiva, y
tendrá la misma responsabilidad que el productor. 3. Si el productor del producto no
pudiera ser identificado, cada suministrador del producto será considerado como su
productor, a no ser que informará al perjudicado de la identidad del productor o de
la persona que le suministró el producto dentro de un plazo de tiempo razonable. Lo
mismo sucederá en el caso de los productos importados, si en éstos no estuviera indi-
cado el nombre del importador al que se refiere el apartado 2, incluso si se indicara el
nombre del productor».
148
de cualquier importador del producto ni, sobre todo, están incluidos

en esas expresiones todos los posibles sujetos que pueden ser respon-
sables. Así, por ejemplo, aunque con carácter subsidiario, también
puede ser responsable el suministrador, al que deben considerarse
aplicables, en su caso, todas las previsiones que la Ley establece
en otros preceptos para el fabricante y el importador. La extensión
del régimen de la Directiva a los productos agrarios acentúa el des-
acierto del legislador español al emplear el término «fabricante»,
que no se ajusta a los productores de materias no transformadas
industrialmente.
En el Texto Refundido la reconstrucción de los sujetos que res-
ponden requiere tener en cuenta los dispuesto en el primer Libro del
mismo cuerpo normativo, que en su artículo 5 proporciona un con-
cepto de «productor». Se ha complicado la sencillez de redacción de la
Directiva comunitaria en aras de la integración del régimen jurídico de
responsabilidad por productos en el Texto Refundido de protección de
consumidores. Se mantiene la terminología de la Directiva por lo que
se refiere al «productor» pero, en cambio, se habla del «proveedor»,
en lugar de «suministrador».
Establece el artículo 138.1 del TRLGDCU (Concepto legal de pro-
ductor):
«A los efectos de este capítulo es productor, además del definido

en el artículo 5, el fabricante o importador en la Unión Europea de:
a) Un producto terminado. b) Cualquier elemento integrado en un
producto terminado. c) Una materia prima». A la vista de esta remi-
sión al artículo 5, debe tenerse en cuenta el concepto de productor
contenida en ese precepto: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
138, a efectos de lo dispuesto en esta norma se considera productor
al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o
al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea,
así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el
bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de
protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo
distintivo».
La redacción del artículo 138 sugiere que son responsables los suje-
tos mencionados en el artículo 5 y, además, los mencionados en el propio
artículo 138. El artículo 5, en realidad, considera como productor, además
de a los fabricantes e importadores en la Unión Europea, a los que se
refería la Directiva comunitaria, a los prestadores de servicios, sus inter-
149
mediarios y a los importadores de servicios138. Todos estos sujetos son

ajenos al ámbito de la responsabilidad por productos, pero la remisión
que el artículo 138, en sede de daños causados por productos, contiene
al artículo 5 puede inducir a confusión en los casos en que el producto
defectuoso se suministra durante la prestación de un servicio.
2. Quiénes son los productores
A) Los fabricantes
Si se realiza una interpretación de los artículos 138 y 5 del
TRLGDCU de conformidad con lo dispuesto en la Ley 22/1994 y, sobre
todo, de la Directiva comunitaria, hay que entender que responden
como productor:
a) El fabricante de un producto terminado (artículo 138.1),
b) El fabricante de cualquier elemento integrado en un producto
terminado (artículo 138.1),
c) El fabricante de una materia prima (artículo 138.1),
d) Quien se presente como fabricante al indicar en el bien, ya sea
en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protec-
ción o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo
distintivo (artículo 5),
e) Quien importa a la Unión Europea un producto terminado, un
elemento integrante o una materia prima (artículos 5 y 138).
En definitiva, es responsable cualquiera que participa en el proceso

de fabricación del producto, incluso quien sólo ensambla las piezas
fabricadas por otros. Si el defecto procede del carácter defectuoso de
una parte componente o de una materia prima (incluidas las materias
primas agrícolas y ganaderas), el productor final no puede liberarse
de responsabilidad frente a la víctima, sino que ambos responderán
de forma solidaria, sin perjuicio de que, posteriormente, pueda repetir
contra el fabricante de la materia prima o parte integrante (artículo 5 de
la Directiva, artículo 7 de la Ley 22/1994 y artículo 132 del TRLGDCU).
El fabricante de la parte componente sí podrá liberarse de responsabili-
138
Vid., parecidamente, R. Bercovitz, «Artículo 5», en Comentario del Texto Refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
pp. 107 y 108.
150
dad frente a la víctima si, en su caso, prueba que el defecto es imputable

al diseño del producto al que se ha incorporado («a la concepción») o a
las instrucciones dadas por el fabricante de ese producto (artículo 140.2
del TRLGDCU, equivalente al artículo 6.2 de la Ley 22/1994).
B) El productor aparente
También responde como fabricante el «productor aparente»: es

decir, quien, sin ser realmente fabricante, se presenta al público como
tal, haciendo creer que él es el productor, al comercializar los productos
con su marca. La prolija redacción del artículo, al describir los supues-
tos a través de los cuales es posible que «se presente al público como
fabricante», no debe inducir a error. Lo esencial es precisamente esa
apariencia de ser fabricante, de haber producido el producto: no será
bastante cualquier pegatina o adhesivo indicativos de la sola partici-
pación en el proceso de distribución, o a los meros efectos de publici-
dad. La regla, parece, tendrá aplicación no sólo para los productos a
granel, sino también en el caso de las grandes superficies comerciales
o distribuidores que presentan con su propia marca una diversidad de
productos que, realmente, no han sido elaborados por ellos, pero que
se presentan al público únicamente con su marca («marcas blancas»).
Si la víctima dirige su reclamación conjuntamente contra el pro-
ductor aparente y el real, y el producto era defectuoso desde que salió
de las manos de este último, su responsabilidad será solidaria (artículo
132 del TRLGDCU, equivalente al artículo 7 de la Ley 22/1994), con
independencia de las consecuencias que tal responsabilidad pueda
tener entre ellos.
C) El importador
El Texto Refundido se limita a referirse al «importador en el terri-

torio de la Unión» (artículo 5) o al «importador en la Unión Europea»
(artículo 138). Puede seguir teniendo utilidad la consideración de una
norma no incorporada al Texto Refundido para perfilar el concepto
de importador.
El artículo 4.2 de la Ley 22/1994, transcribiendo lo dispuesto en
el artículo 3.2 de la Directiva establecía que se considera importador
a quien «en el ejercicio de su actividad empresarial introduce un pro-
ducto en la Unión Europea para su venta, arrendamiento, arrenda-
miento financiero o cualquier otra forma de distribución».
151
Se trata, por tanto, del importador que introduce en el ámbito

comunitario el producto defectuoso. Si lo que se importa es una
materia prima o parte componente que resulta defectuosa, y quien
la importa la integra en su producto acabado responderá, no como
importador, de manera subsidiaria, sino directamente como fabricante
del producto acabado defectuoso.
De esta forma, tal y como prevé el artículo 3.2 de la Directiva, el
importador a la Comunidad (en la actualidad Unión Europea)139 de un
producto procedente de países terceros responde frente a la víctima de
los daños sufridos como consecuencia de los defectos de los productos
que ha importado. Se trata de proteger así a la víctima, evitándole el
tener que demandar a un fabricante instalado fuera de la Unión Euro-
pea, con todos los problemas que se le plantearían en el ámbito de la
competencia judicial y de la ejecución de sentencia140.
139
Hay que tener en cuenta, además, que en virtud del Acuerdo sobre el Espa-
cio Económico Europeo debe entenderse que el importador lo es de fuera de la Unión
Europea o de algunos de los países que no pertenecen al espacio económico europeo
(Islandia, Liechtenstein y Noruega son los que no se han incorporado a la Unión) (cfr.
EE T 13 V 19, p. 8).
140
Por lo que se refiere a la ley aplicable, en España está en vigor el Convenio sobre la
ley aplicable a la responsabilidad de productos, hecho en La Haya el 2 octubre 1973 (BOE núm.
21, de 25 enero 1989), aplicable con independencia de cualquier condición de reciprocidad
(artículo 11) —que, a su vez, plantea el problema de que excluye su aplicación cuando
hubiera sido transferida la propiedad o el disfrute del producto a la persona que sufra
el daño por aquélla a la que se imputa la responsabilidad, de acuerdo con su artículo 1
párrafo 2—. Los artículos 4 a 7 establecen las soluciones en materia de Derecho aplica-
ble. Un análisis de los problemas de aplicación de los criterios previstos en Fernández
Rozas-Sánchez Lorenzo: Derecho Internacional Privado, pp. 572 y ss.
El artículo 5 del Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Con-
sejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontrac-
tuales (Roma II) incorpora una regla especial para la responsabilidad por productos
defectuosos:
«1. Sin perjuicio del artículo 4, apartado 2 [cuando la persona cuya responsabilidad
se alega y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el
momento en que se produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país], la ley aplicable
a la obligación extracontractual que se derive en caso de daño causado por un producto
será: a) la ley del país en el cual la persona perjudicada tuviera su residencia habitual
en el momento de producirse el daño, si el producto se comercializó en dicho país, o, en
su defecto; b) la ley del país en el que se adquirió el producto, si el producto se comer-
cializó en dicho país, o, en su defecto; c) la ley del país en que se produjo el daño, si el
producto se comercializó en dicho país. No obstante, la ley aplicable será la del país en
el que tenga su residencia habitual la persona cuya responsabilidad se alega si no podía
prever razonablemente la comercialización del producto o de un producto del mismo
tipo en el país cuya ley sea aplicable con arreglo a las letras a), b) o c). 2. Si del conjunto
152
Hay razones materiales, además, que explican la equiparación del

importador al fabricante: de un lado, el importador tiene mayor faci-
lidad de acceso al fabricante que las víctimas; de otra parte, así como
el fabricante puede no controlar la distribución hecha de su producto,
el importador no sólo interviene en esa distribución, sino que le es
exigible conocer las exigencias de seguridad de los países en los que
introduce esos productos.
Hay que insistir en que no se habla del importador nacional, que
es considerado como un distribuidor más. Es decir, en el caso de que
el producto causante del daño proceda de otro país comunitario el
importador no es considerado como productor, no responde de los
daños causados. Correctamente, la STS 9 diciembre 2010 (RJ 2011, 1408)
estima la excepción de falta de legitimación pasiva por parte de una de
las demandadas, por el hecho de tratarse de un distribuidor en España
de un producto representado en la Unión Europea por otra empresa,
de modo que operó como importadora del producto en España, pero
sin que se demostrara que lo hiciera en la Unión Europea.
Pueden señalarse dos motivos para explicar esta diferencia de
trato entre el importador nacional y el importador a la Unión Europea.
De una parte, el deseo de los autores de la Directiva de no introducir
trabas a la libre circulación de mercancías: situación que podría pro-
ducirse a través de la equiparación del importador al fabricante. Pero
es que, además, en estos casos, se entiende que la víctima no tendrá
especiales dificultades para dirigirse contra el fabricante directamente.
Y ello porque, aun cuando tenga su sede en país distinto al de la
víctima, pero dentro de la Comunidad, los autores de la Directiva
estaban pensando en la existencia de mecanismos que permiten a la
víctima demandar al fabricante, y obtener en su caso la ejecución de
la sentencia, en el lugar de producción del daño (que normalmente
coincidirá con el del domicilio del consumidor).
de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente

más estrechos con otro país distinto del indicado en el apartado 1, se aplicará la ley
de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar
basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que
esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión.
Para los Estados que ratificaron el Convenio de La Haya (entre ellos España), la Ley
aplicable seguirá estando determinada por dicho Convenio. Sobre todo ello, vid. Garci-
martín Alférez, F. J., «La unificación del Derecho conflictual en Europa: El Reglamento
sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II)», La Ley, año XXVIII,
nº 6811, 31 octubre 2007.
153
En particular y sin entrar aquí en los problemas de interpreta-

ción que pueden plantearse (por ejemplo, ¿es responsabilidad extra-
contractual la del productor?141), se estaba pensando en la aplicación
del Convenio de Bruselas de 1968142, que para los Estados miembros
debe entenderse sustituido por el Reglamento CE núm. 44/2001, del
Consejo, de 22 diciembre 2000, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil (artículos 5 y 68)143.
141
Algunos problemas se apuntan en el comentario de Fernández Masía: RGD, 586-
587, 1993, pp. 7129 y ss. En general, sobre los problemas de interpretación de los criterios
del artículo 5 (5.1, responsabilidad contractual; 5.3, responsabilidad extracontractual),
con exposición jurisprudencial, vid. Iglesias y Desantes: El Derecho comunitario..., espe-
cialmente, pp. 1088 y ss.
142
Versión consolidada como consecuencia del Convenio de adhesión de Austria,
Finlandia y Suecia, ratificado por España el 23 diciembre 1998 (BOE del 31 marzo 1999).
143
DOUE L 12, de 16 enero 2001. Conforme al artículo 68 del Reglamento (CE) nº
44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el recono-
cimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil: «1. El presente
Reglamento sustituirá, entre los Estados miembros, a las disposiciones del Convenio de Bru-
selas de 1968, salvo en lo que respecta a los territorios de los Estados miembros comprendidos
en el ámbito de aplicación territorial de dicho Convenio y que están excluidos del presente
Reglamento en virtud del artículo 299 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
2. En la medida en que el presente Reglamento sustituye entre los Estados miem-
bros a las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968, se entenderá que Conforme
al artículo 5: «Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas
en otro Estado miembro:
1) a) en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o
debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda;
b) a efectos de la presente disposición, y salvo pacto en contrario, dicho lugar será:
— cuando se tratare de una compraventa de mercaderías, el lugar del Estado miem-
bro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las
mercaderías;
— cuando se tratare de una prestación de servicios, el lugar del Estado miembro en
el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios;
c) cuando la letra b) no fuere aplicable, se aplicará la letra a).
2) En materia de alimentos, ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residen-
cia habitual del acreedor de alimentos o, si se tratare de una demanda incidental a una
acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del
foro para conocer de ésta, salvo que tal competencia se fundamentare exclusivamente
en la nacionalidad de una de las partes.
3) En materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere
producido o pudiere producirse el hecho dañoso.
4) Si se tratare de acciones por daños y perjuicios o de acciones de restitución
fundamentadas en un acto que diere lugar a un procedimiento penal, ante el tribunal
que conociere de dicho proceso, en la medida en que, de conformidad con su ley, dicho
tribunal pudiere conocer de la acción civil.
154
D) Fabricante con licencia
La Ley 22/1994, al igual que sucede con la Directiva comunitaria,

no estableció una previsión especial para los casos en que el producto
defectuoso haya sido elaborado por el fabricante al que se ha cedido
una licencia. En el texto de la Directiva 85/374 está claro que el fabri-
cante es el único sujeto que responde de los daños ocasionados por
sus productos, sea cual sea la fórmula jurídica por la que él haya
llegado a elaborarlos. Con independencia de que el fabricante que se
viera obligado a indemnizar a las víctimas que hayan sufrido daños
al usar o consumir sus productos pueda repetir contra el cedente o
licenciante.
Lo que sucede es que el artículo 78 de la Ley 11/1986, de 2 de
marzo, de patentes, establece la responsabilidad solidaria del cedente
y licenciatario por las indemnizaciones derivadas de daños y perjui-
cios causados a terceras personas por defectos inherentes a la inven-
ción. Según este precepto, además, el transmitente de la licencia que
hubiera tenido que hacer frente a esa responsabilidad, podrá repetir
del adquirente de la licencia —y fabricante del producto— las canti-
dades abonadas, a no ser (i) que se hubiese pactado lo contrario, (ii)
que hubiese procedido de mala fe o (iii) que «dadas las circunstancias
del caso o por razones de equidad, deba ser él quien soporte en todo
o en parte la indemnización establecida a favor de los terceros».
Al margen de la valoración de esta regla, criticada por buena
parte de la doctrina144, es evidente que no coincide con lo previsto
en la Directiva comunitaria porque, prescindiendo de la distribución
interna de la responsabilidad, la solidaridad establecida en el artículo
78 de la Ley de patentes entre licenciante y licenciatario permite a la
víctima escoger entre dirigir su reclamación contra uno, otro, o ambos,
a su elección, y sin que pueda aquí, sin duda alguna, imponerse la
necesidad de demandar a todos conjuntamente. Es más que probable
que nuestro legislador de 1994 no recordara la regla prevista en la
Ley 11/1986 pero, en cualquier caso, no ha hecho mención alguna al
144
De una parte, porque carece de precedentes en Derecho comparado; de otra,
porque falta el presupuesto de la responsabilidad por productos defectuosos de ser el
cedente el fabricante del producto y, finalmente, porque, se ha dicho, incluso perjudicaría
al consumidor, al propiciar una relajación en la diligencia del fabricante. En este sentido,
Gómez Segade, La modernización..., pp. 253 y 254. También Otero, Lema, Casado y Gómez
Montero: Praxis, 1987, pp. 161 y 162. Contra, defendiendo la oportunidad del artículo 78
de la Ley de patentes, Vicent Chuliá, Derecho y tecnología, 1990, pp. 177 y ss
155
respecto. Y no resulta fácil argumentar que la regla habría quedado

derogada por la Ley 22/1994, que sólo se refería a la responsabili-
dad por productos en relación a determinadas personas: en efecto,
la previsión del artículo 15 de esta última Ley (ahora recogida en el
artículo 128 del TRLGDCU) deja a salvo las acciones que a la víctima
le correspondan por otras vías contra el fabricante, el importador o
«cualquier otra persona». Cuestión distinta y que puede plantearse en
la práctica es la de si la redacción del artículo 78 supone una infracción
por parte del Estado español de las obligaciones que le incumben en
virtud de la Directiva 85/374, con las consecuencias que de allí se
derivarían145.
3. La responsabilidad del proveedor
A) La responsabilidad del proveedor es subsidiaria
El Derecho español de daños por productos, siguiendo lo dispuesto

en la Directiva comunitaria, parte de la idea de que es el fabricante
el que debe responder por los daños ocasionados por los productos
defectuosos. Por el contrario, la regla general es la exclusión de la
responsabilidad del distribuidor y del vendedor del producto, porque
se entiende que no tienen los conocimientos ni la oportunidad de ins-
peccionar los bienes con que comercian.
El Tribunal de Justicia ha declarado que es contraria a la Directiva
comunitaria 85/374 la norma estatal que establece la responsabilidad
del distribuidor de un producto defectuoso en las mismas condiciones
que la del productor. Se admite, en cambio, la compatibilidad de la
norma comunitaria con las normas nacionales que imputan respon-
sabilidad al distribuidor con arreglo a criterios de responsabilidad
por culpa o las tradicionales sobre responsabilidad por vicios. Así
resulta de lo afirmado en las sentencias de 25 de abril de 2002 (asunto
C-52/2000), de 10 de enero de 2006 (asunto C-402/2003), 5 de julio de
2007 (asunto C-327/2005).
Con carácter general, sobre las consecuencias de la incorporación incorrecta o

145
tardía de la Directiva, Lewis, REDP, 1994, pp. 187 a 190, que hace referencia no sólo a la
posibilidad de que la Comisión denuncie al Estado en cuestión ante el Tribunal de Justicia
de Luxemburgo sino también, además, a las relacionadas con el (incierto) efecto directo
de las Directivas y, sobre todo, a la responsabilidad del Estado incumplidor.
156
En la Directiva se admite, sin embargo, una excepción a este plan-

teamiento inicial: cuando no pueda identificarse al productor (por
ejemplo, porque el producto se comercializa sin marca) el suminis-
trador responde como productor, a no ser que informe al perjudicado
de la identidad de aquél «dentro de un plazo de tiempo razonable».
Se trata, por tanto, de una responsabilidad subsidiaria, en tanto no
identifique al fabricante. Lo mismo sucede en el caso de los productos
importados, si en éstos no estuviera indicado el nombre del importa-
dor en la Unión Europea, incluso aunque se indicara el nombre del
fabricante.
El Tribunal de Justicia ha aclarado que: «Cuando se interpone
una acción contra una empresa por considerar erróneamente que es la
fabricante de un producto cuando la productora es, en realidad, otra
empresa, corresponde en principio al Derecho nacional establecer los
requisitos conforme a los cuales se puede producir una sustitución
procesal de las partes en el marco de una acción de este tipo. El órgano
jurisdiccional nacional que examina los requisitos a que se supedita
esta sustitución debe velar por el respeto del ámbito de aplicación
ratione personae de la Directiva 85/374, tal y como este está determi-
nado en sus artículos 1 y 3» [Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala
Primera) de 9 de febrero de 2006 (asunto C-127/2004); Sentencia del
Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 2 de diciembre de 2009 (asunto
C-358/2008)].
La regla comunitaria se recoge también en la Ley española que,
acertadamente y siguiendo el ejemplo de otros Ordenamientos, com-
pleta el régimen de la Directiva al fijar el plazo de tres meses para
que el suministrador pueda identificar al fabricante o, en su caso, a su
suministrador (artículo 138.2 del TRLGDCU, equivalente al artículo
4.3 de la Ley 22/1994). Se elimina así la incertidumbre acerca de lo
que debe entenderse por «tiempo razonable».
La Directiva comunitaria se refería a «quien hubiere suministrado
o facilitado el producto» (artículo 4.2), expresión que era utilizada tam-
bién por la Ley 22/1994. El artículo 138.2 del TRLGDCU, cambiando
la terminología, se refiere ahora al «proveedor», que responderá como
productor si este último no puede ser identificado y no indica la iden-
tidad del productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado
a él dicho producto». El propio Texto Refundido proporciona en el
artículo 7 un concepto de «proveedor» que no parece añadir nada a
lo que ya resultaba de los textos anteriores («a efectos de esta norma
es proveedor el empresario que suministra o distribuye productos en
157
el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual

realice dicha distribución»)146.
Queda sin resolver, como hubiera sido deseable, la forma en la
que debe solventarse en la práctica esta situación:
— En primer lugar, ¿debe desestimarse la demanda si la víctima

no ha requerido previamente al suministrador para que identifique
al fabricante?
A mi juicio, la respuesta debería ser positiva, salvo que la demanda

se basara en culpa propia del suministrador, conforme a las reglas
generales.
Es dudoso, en el caso de que la víctima dirija su demanda direc-
tamente contra el suministrador, sin requerirle previamente, si resulta
posible acudir a la intervención provocada prevista en el artículo 14
de la Ley de enjuiciamiento civil.
Conforme a este último precepto, cuando la ley lo permita, el
demandado puede llamar al proceso a un tercero para que intervenga
en él e, incluso, puede llegar a producirse una sucesión procesal con
cambio de partes si, habiendo comparecido en el proceso el llamado
a intervenir (el fabricante), el demandado (el suministrador) solicita
ser excluido del proceso (conforme al artículo 18 de la Ley de enjui-
ciamiento civil).
Cuando, requerido el suministrador, no identifica al fabricante,
la demanda interpuesta por la víctima contra el primero debería
ser estimada, pues en este caso, y conforme a la ley, el suminis-
trador debe responder como si fuera fabricante. En tal caso, no
parece admisible que el suministrador, ya demandado, pueda salir
del proceso, salvo que a la víctima demandante pueda interesarle
la sustitución de partes. En este caso, jugarán datos tales como la
solvencia de los diferentes sujetos o, incluso, la eventual condena
en costas.
Finalmente, en los casos en que el suministrador haya identificado
al fabricante y, pese a ello, la demanda se haya dirigido contra el
suministrador (porque el fabricante ha desaparecido, o es insolvente),
deberá ser desestimada, salvo que el consumidor base su demanda en
146
Sobre la inutilidad del artículo 7 del TRLGDC, vid., R. Bercovitz, «Artículo 7»,
en Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias, R. Bercovitz (coordinador), Aranzadi, Thomson
Reuters, Cizur Menor, Navarra, 2009, p. 110.
158
la culpa o negligencia del vendedor (artículos 1101 ó 1902 del Código

civil)147.
De acuerdo con lo anterior, en el régimen de responsabilidad pre-
visto en la Directiva, identificado el fabricante del producto defectuoso,
el suministrador no responderá de los daños ocasionados en ningún
caso, tampoco en las hipótesis en que el defecto fuera imputable a su
esfera de actividad.
B) C
onsecuencias de la opción por la responsabilidad subsidiaria
del proveedor
La interpretación conjunta de los preceptos de la Directiva comu-

nitaria que establecen los sujetos responsables y las causas de exone-
ración puede dar lugar a que en algunos supuestos de daños causados
por productos defectuosos ni fabricante ni suministrador deban res-
ponder, al amparo de este régimen, frente a la víctima.
En efecto, el suministrador deja de ser considerado a efectos de
responsabilidad como productor en cuanto informa al perjudicado
de la identidad, bien del fabricante, bien de la persona que le sumi-
nistró a él el producto. Puede ocurrir de este modo que, identificado
el productor (o incluso uno de los suministradores a lo largo de la
cadena de distribución del producto) éste logre probar que, dadas
las circunstancias, «sea probable» [artículo 7 b) de la Directiva] o
«posible presumir» [artículo 6.1. b) de la Ley 22/1994: artículo 140.1.
b) del TRLGDCU] que el defecto que causó el daño no existía en el
momento en que él puso el producto en circulación. Por ejemplo,
demostrando que fue el suministrador el causante del defecto al tener
almacenado el producto en condiciones inadecuadas, o al abstenerse
de efectuar la debida reparación, o al incumplir su obligación de
proporcionar al consumidor las oportunas advertencias o instruc-
ciones de uso o consumo del producto. En estos casos el fabricante
147
Para un comentario de la solución prevista por el legislador italiano, que prevé
la llamada al proceso del fabricante y la sustitución de partes, vid. Carnevali, La respon-
sabilià per danno, pp. 35 y ss.
Entre nosotros, y pese a reconocer que en el artículo 4.3 de la Ley 22/1994 no se
menciona explícitamente la posible llamada al proceso del fabricante o del importador,
Samanes (Las partes..., p. 145) se inclina por entender que si el suministrador demandado
identifica al fabricante o importador dentro del plazo para contestar a la demanda, soli-
citando su emplazamiento, sería cabal admitir dicha solicitud, en aras de una protección
más eficaz del consumidor.
159
no responderá, pero el suministrador tampoco (artículo 3.3 de la

Directiva y artículo 4.3 de la Ley 22/1994). Aplicando el régimen de
la Directiva, en estos casos la víctima se vería obligada a exigir la
indemnización de los daños sufridos con arreglo a las reglas gene-
rales de responsabilidad.
Este régimen es sustancialmente distinto al que preveía el Capí-
tulo VIII de la Ley española de consumidores, que permitía atribuir la
responsabilidad a todos los sujetos que intervienen en la elaboración y
distribución del producto. Aun cuando los problemas de interpretación
han dado lugar a posturas doctrinales muy diversas, yo entiendo que
esa afirmación de principio en la LGDCU no debería haber excluido
el que la víctima debiera seleccionar bien al sujeto demandado, en
función de que el daño fuera o no reconducible a su esfera de activi-
dad (así, por ejemplo, ni en un sistema de responsabilidad por culpa,
artículo 26, ni en un sistema de responsabilidad que prescinde de la
culpa, artículo 28, hubiera podido responder el vendedor, en principio,
cuando los daños fueran resultado de un defecto de fábrica que él no
podría descubrir).
La Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido escasas oportu-
nidades para aplicar el régimen de responsabilidad previsto en la Ley.
Pero, incluso al amparo de las reglas generales de responsabilidad, no
ha tenido ninguna duda en condenar a vendedores o distribuidores de
productos defectuosos en supuestos en los que, sin embargo, quedó
acreditado que el defecto tenía su origen en el proceso de fabrica-
ción. Resulta claro que, con el régimen de la Directiva, no resultaría
posible alcanzar fallos en este sentido cuando el fabricante estuviera
identificado.
C) Responsabilidad del proveedor doloso
La Ley 22/1994, apartándose en este punto de la Directiva comu-

nitaria, introdujo una extraña novedad en su disposición adicional
única, según la cual: «El suministrador del producto defectuoso res-
ponderá, como si fuera el fabricante o el importador, cuando haya
suministrado el producto a sabiendas de la existencia del defecto.
En este caso, el suministrador podrá ejercitar la acción de repeti-
ción contra el fabricante o importador». Esta regla se ha incorpo-
rado al artículo 146 del TRLGDCU, con la única variación de que
no habla de suministrador sino de proveedor. Cabe hacer varias
observaciones.
160
Por una parte, si la conducta del suministrador es dolosa, propor-

ciona el producto «a sabiendas» (o con «conocimiento fehaciente»,
en expresión de los proyectos de ley) de que era defectuoso, no cabe
duda de la existencia de la posibilidad de exigirle responsabilidad
con arreglo a las reglas generales (incluso, al amparo del artículo
1486.II del Código civil, que exige el conocimiento del carácter defec-
tuoso del producto). La inclusión en el régimen especial de la Ley
22/1994, y la equiparación al fabricante lo es, consiguientemente,
a todas las reglas previstas en la misma. De manera que, casi me
atrevería a decir, el régimen de la responsabilidad del proveedor que
actúa dolosamente es más favorable que el que resulta de las reglas
generales de responsabilidad: porque, por ejemplo, sólo responde
de determinados daños, con el límite de la franquicia para los daños
materiales...148.
Pero, además, se contempla expresamente el derecho del proveedor
doloso a repetir contra el fabricante del producto. Hay que entender
que esa repetición dependerá en cada caso del régimen que se derive
de las relaciones existentes entre ellos, porque puede darse la paradoja
de que el fabricante no conociera el defecto de su producto.
D) ¿Responsabilidad de las Administraciones Públicas?
El artículo 140.1.d) del TRLGDCU permite al productor exone-

rarse de responsabilidad probando que «el defecto se debió a que el
producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes».
La aplicación de esta regla será excepcional, puesto que, no sólo ha de
tratarse de normas imperativas sino que además, y precisamente, la
defectuosidad del producto debe ser consecuencia del cumplimiento
de esas exigencias legales.
Lo que planteo ahora es un tema diferente: si la Administración
debe responder, junto al fabricante, de los daños causados por un
producto defectuoso cuya comercialización ha autorizado de forma
negligente, sin seguir los procedimientos de control necesarios. Tam-
bién si debe responder por no ordenar la retirada de un producto
cuando se descubre que causa daños.
148
Algunos autores, sin embargo, entienden que la introducción de una norma
que no figuraba en la Directiva comunitaria no supone ninguna infracción del Derecho
comunitario: Martín Casals y Solé Feliu, ¿Refundir o legislar?, p. 105.
161
La respuesta a esta cuestión es la de que, puesto que la norma-

tiva de responsabilidad por productos defectuosos no establece la
responsabilidad de la Administración, tal responsabilidad sólo podrá
exigirse cuando se cumplan los presupuestos de la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas contenidos en la Ley
30/1992, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), cuyo artículo 139.1
establece que:
«Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos».
En muchos sectores la normativa impone a la Administración

importantes obligaciones de control149, y puede afirmarse que la acti-
149
Por ejemplo, en la regulación normativa del sector sanitario existen disposicio-
nes en las que a la Administración no sólo se le atribuyen competencias, sino que se le
imponen «obligaciones» dirigidas a garantizar la seguridad de los medicamentos y de
los productos sanitarios. Así, el artículo 5 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías
y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, establece que «a efectos de
salvaguardar las exigencias de salud y seguridad pública, las Administraciones públicas
están obligadas a comunicarse cuantos datos, actuaciones o informaciones se deriven del
ejercicio de sus competencias y resulten necesarias para la correcta aplicación de esta
Ley».
La Administración, incluso, tiene atribuidas funciones de control de la información
que se suministra (así, para los medicamentos, a través de la Agencia Española de Medi-
camentos y Productos Sanitarios, artículo 15 de la Ley 29/2006, de 26 de julio), y es un
agente activo en toda la labor de farmacovigilancia y del sistema de vigilancia de los
productos sanitarios (Real Decreto 1344/2007, Real Decreto 1591/2009).
El Sistema Español de Farmacovigilancia, que coordina la Agencia Española de
Medicamentos y Productos Sanitarios, integra las actividades que las Administraciones
sanitarias realizan de manera permanente y continuada para recoger, elaborar y, en su
caso, procesar toda la información útil para la supervisión de medicamentos y, en par-
ticular, la información sobre reacciones adversas a los medicamentos, así como para la
realización de cuantos estudios se consideren necesarios para evaluar la seguridad de
los medicamentos (artículo 54 de la Ley 26/1999, de medicamentos y productos sanita-
rios). En el caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo
inminente y grave para la salud, las autoridades sanitarias pueden ordenar la retirada
del mercado y la prohibición de utilización de medicamentos, fórmulas magistrales y
preparados oficinales, así como la suspensión de actividades, publicidad y la clausura
provisional de establecimientos, centros o servicios (artículo 99 de la Ley 26/1999, de
medicamentos y productos sanitarios).
162
vidad de control ex ante de una actividad convierte a la Administración

Pública en garante de la seguridad de ese producto y en potencial
responsable de los daños que cause150.
La práctica judicial, sin embargo, no muestra una inclinación de
los tribunales a identificar responsabilidades en la Administración por
el control en la comercialización de los productos defectuosos. Veamos
algunas resoluciones judiciales:
— En un caso en el que los particulares han reclamado contra

la Administración, no se ha estimado su pretensión. Se trata de la
SAN, Sec. 3ª, de 6 marzo 2002 (JUR 2003\58544), que aplica el artículo
141.1 de la LRJ-PAC, según redacción de la Ley 4/1999, para exone-
rar de responsabilidad a la Administración demandada por haber
mantenido en el mercado un producto antiabortivo que, al cabo de
los años de su aplicación se reveló como causante del fallecimiento
por cáncer de vagina de la hija que llegó a nacer de la gestante que
lo consumió: «la fecha en que la recurrente ingirió el medicamento
Protectona, viable para gestantes con riesgo de aborto, como era su
caso, el estado de los conocimientos científicos en nuestro país impedía
conocer los efectos negativos», no viene obligada la Administración a
repararlo». No habría que descartar, sin embargo, que puedan pros-
perar otras reclamaciones contra la Administración si concurren los
presupuestos del artículo 139.1 y no es aplicable el artículo 141.1 de
la LRJ-PAC (sobre la exoneración de responsabilidad de la Adminis-
tración en los llamados riesgos del desarrollo, vid. el apartado IX.5.B
de este trabajo).
— En el ámbito de los daños padecidos por los fumadores por el

consumo tabaco, la SAN, Sec. 6ª, de 26 junio 2008 (RJCA 2008, 643) se
ocupa de la reclamación dirigida contra la administración del Estado
en la que se alegaba que, como consecuencia del humo que inhalaba
cuando era consumidor de tabaco que le vendió Tabacalera, S.A., luego
Altadis, S.A., bajo la autorización del Estado, el esposo y padre de los
reclamantes, padeció la enfermedad de Buerger que le ocasionó la
muerte. Desestimada la reclamación por resolución del Ministerio de
Economía y Hacienda, la Audiencia Nacional la confirma:
150
Gómez Ligüerre, C. – Piñeiro Salguero, J., «Responsabilidad solidaria, interven-
ción de un tercero y culpa del perjudicado», en Salvador Coderch, P., y Gómez Pomar, f.
(Editores), Tratado de responsabilidad civil del fabricante, Thomson – Civitas, 2008, p. 285.
163
«Tiene razón la resolución impugnada, cuando señala que no queda

evidenciada la responsabilidad de la Administración por el hecho de
que ésta conceda la autorización para que el tabaco se venda. La venta
de tabaco es hoy una actividad empresarial privada, con independen-
cia de que se exija concesión administrativa para las expendedurías
de tabaco y timbre y autorización para su venta.
Igualmente, no es admisible el argumento de que la Administra-
ción no hizo en el pasado todas las previsiones normativas posibles
para evitar el daño que puede causar el tabaco y sus consecuencias,
pues el acto de fumar, es una decisión libre y voluntaria y quien lo
hace, conoce los riesgos a los que se expone. Es hoy en día perfecta-
mente conocido el número de enfermedades causadas o que puede
causar el consumo de tabaco debidamente advertidas en las cajetillas,
de manera que, quien por decisión propia fuma, se coloca en una
situación de riesgo para su salud.
En cuanto a la actuación administrativa en relación con la pre-
vención y la advertencia sobre los peligros de fumar cigarrillos, como
alega el Abogado del Estado y recoge la resolución impugnada, ya el
Código Alimentario Español, aprobado por Decreto de 21 septiembre
1967, al regular el tabaco en el apartado 3.25.82, recogía la prohibición
de publicidad que induzca a error o engaño o a excesos en el hábito
de fumar, siguiendo informes de la OMS en el año 1.076. Además el
Real Decreto 14 mayo 1992 se incorporan las directivas comunitarias
en materia de etiquetado, indicándose las frases y advertencias sobre
la prevención y disminución del consumo, y la Ley 12 julio 1994 pro-
híbe la publicación del tabaco en medios de comunicación. Es decir,
normativamente la Administración ha tomado las medidas suficientes
para alertar sobre la peligrosidad del tabaco».
Resulta relevante además que, en el caso, desde que le fue diag-

nosticada la enfermedad y el momento del fallecimiento el paciente,
a quien se recomendaba continuamente que dejara de fumar, nunca
lo hizo. Parecidamente, con anterioridad, sobre el conocimiento de los
riesgos que implica el fumar y, al mismo tiempo, sobre la falta de una
prueba del nexo causal entre la omisión administrativa y la concreta
enfermedad (o fallecimiento) por el que se reclama se habían pronun-
ciado ya las Ss. de la AN de 16 julio 2003 (RJCA 2003, 370), de 19 enero
2005 (RJCA 2005, 222151) y de 23 abril 2008 (JUR 2008, 225241).
— En la jurisdicción civil, la STS de 21 noviembre 2008 (RJ 2009,

144) estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio de
164
Agricultura contra la sentencia que le condenó a indemnizar solida-

riamente (junto con el fabricante y el vendedor de un plaguicida) los
daños causados por la explosión de la vivienda en la que se empleó.
El criterio de imputación y consiguiente reproche culpabilístico
de la condena por la sentencia de instancia se basaban en que «la
Administración Pública no puede resguardarse para evitar su decla-
ración de responsabilidad en el caso concreto en la tesis del cumpli-
miento, por estricta que sea, de la reglamentación propia, por ella
misma emanada, pues su actuar reglamentario no es bastante cuando
se ha revelado insuficiente para considerar un tema de su compe-
tencia en el que el estado de la ciencia y de la técnica desborda sus
propias previsiones» y «en que en toda esta materia de productos
peligrosos y/o defectuosos es esencial la información al usuario con
el fin de evitar el propio daño o el de terceros, lo que cuando se trata
de su comercialización y venta, obviamente se convierte en el deber
de sólo autorizar aquellos que en su etiqueta normalizada y homolo-
gada se contengan todos los riesgos conocidos y, también, todos los
que estén en el acervo científico consolidado actual, adelantándose
a las estrictas prescripciones reglamentarias en su actuar a futuras y
posibles disposiciones».
Frente a esta argumentación advierte el Tribunal Supremo, con
razón que: «Tal argumento tampoco resulta acorde con el significado
de la responsabilidad extracontractual, aunque sea esta objetiva o por
el resultado. El artículo 1902 atribuye responsabilidades al que por
acción u omisión cause daño, y ese sujeto puede ser tanto individual
como colectivo, o institucional, pues las instituciones y la administra-
ción, que necesariamente actúan a través de personas físicas, pueden
sin embargo ser responsables por omisión de diligencia causante de
daños. Ahora bien, el riesgo había sido previsto en la reglamentación
dictada al efecto y en la exigencia de advertencia del etiquetado del
fabricante cuya lectura era, como se ha dicho, altamente expresiva
de la peligrosidad del producto, destacándose las proporciones de su
uso, su ámbito de aplicabilidad y las demás precauciones que debían
adoptarse, figurando en caracteres tipográficos las palabras Inflamable
y Veneno; datos todos ellos suficientes para advertir su peligrosidad y
para negar que exista vinculación causal entre la denunciada dispari-
dad del etiquetado con el 3349/1983 y el resultado dañoso».
165
4. La regla de la responsabilidad solidaria
A) Solidaridad de los responsables frente al perjudicado
El 132 del TRLGDCU recoge una regla de «responsabilidad solida-

ria», conforme a la cual, «las personas responsables del mismo daño
por aplicación de este Libro lo serán solidariamente ante los perjudi-
cados. El que hubiera respondido ante el perjudicado tendrá derecho
a repetir frente a los otros responsables, según su participación en la
causación del daño». Se trata de una disposición común para los daños
causados por productos y para los daños causados por servicios. Tiene
sus antecedentes inmediatos, para la responsabilidad por productos,
en el artículo 7 de la Ley 22/1994151 y para la responsabilidad por
servicios en el artículo 27.2 de la LGDCU152.
La finalidad de la regla de la solidaridad es la de facilitar la recla-
mación de la víctima, que puede dirigirse contra cualquiera de los
agentes responsables para obtener íntegramente la indemnización. No
podrá entenderse que está mal constituida la litis, ni que existe litis-
consorcio pasivo necesario (artículos 12.2 Ley de enjuiciamiento civil y
1144 del Código civil). Sin embargo, la sentencia solo podrá ejecutarse
contra los que hayan sido parte en el proceso (artículo 542.1 Ley de
enjuiciamiento civil)153.
151
Art. 7 de la Ley 22/1994: «Las personas responsables del mismo daño por apli-
cación de la presente Ley lo serán solidariamente».
El artículo 5 de la Directiva 374/1985/CEE: «Si, en aplicación de la presente Directiva,
dos o más personas fueran responsables del mismo daño, su responsabilidad será solidaria,
sin perjuicio de las disposiciones de Derecho interno relativas al derecho a repetir».
152
Art. 27.2 de la LGDCU: «Si a la producción de daños concurrieren varias personas,
responderán solidariamente ante los perjudicados. El que pagare al perjudicado tendrá
derecho a repetir de los otros responsables, según su participación en la causación de
los daños».
153
La jurisprudencia española declara la solidaridad siempre que hay concurrencia
de causas, aunque no se trate de coautoría y, generalmente, sin distribuir proporciones
en la causación del daño. En consecuencia, cada sujeto responde frente a la víctima por la
totalidad. Es reiterada la doctrina de que la solidaridad surgida entre los sujetos a quie-
nes pueda alcanzar la responsabilidad extracontractual no determina un litisconsorcio
pasivo necesario que obligue al perjudicado a demandar a todos ellos, por lo que puede
dirigir su acción contra cualquiera de los causantes del daño, como deudor por entero
de la obligación de reparar los daños (por todas, Ss. 31 enero 1997, 19 diciembre 1995,
22 enero 2004 y 27 mayo 2004). La jurisprudencia admite la excepción de litisconsorcio
pasivo, dictando sentencia absolutoria en la instancia, cuando no ha quedado acreditado
que el demandado sea causante del daño (y entonces procedería sentencia absolutoria en
el fondo). Lo que sucede en estos casos es que, en realidad, sí era posible determinar la
166
La regla no solo es aplicable cuando haya coautoría (acción

concertada: por ejemplo, son varios los que ponen su nombre en el
producto acabado, o actúan conjuntamente los que proporcionan a
materia prima)154. Para los daños por productos, tampoco significa
persona responsable, y ésta no coincide con la demandada (STS de 26 de junio de 1971);

o sí se considera posible por el Tribunal probar la causa de los daños (STS de 16 de mayo
de 1983); o sí se considera posible por el Tribunal la individualización de la causante del
daño (STS de 26 de junio de 1989), y entonces se exige la presencia en el proceso de todos
los posibles causantes del daño para que puedan esclarecerse las responsabilidades. En
realidad, en estas decisiones el Tribunal no considera suficientemente acreditado que el
demandado sea el causante del daño, sino que lo es otro sujeto que no está en el proceso.
El resultado: el Tribunal Supremo español estima la existencia de litisconsorcio pasivo
necesario y, al considerar mal constituida la litis dicta una sentencia absolutoria en la
instancia, y no una sentencia absolutoria de fondo. Para evitar esta situación, la Ley de
enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000 permite al actor integrar la litis, presentando
en la audiencia un escrito dirigiendo la demanda contra los sujetos que el demandado
considerase que habían de ser sus litisconsortes (artículo 420).
154
La jurisprudencia suele vincular la condena solidaria a la imposibilidad de deter-
minar el alcance concreto de cada una de las conductas implicadas (Ss. 26 diciembre 1988,
20 febrero 1989, 12 julio 1995). Desde este punto de vista se explican aquellas sentencias
en las que se ha entendido que, concretada la participación de responsabilidad de cada
uno de los demandados, no procede la solidaridad.
En palabras de la STS 19 julio 1996: «Es cierto que esta Sala ha establecido la soli-
daridad impropia por culpa extracontractual en beneficio del perjudicado, pero también
insiste la jurisprudencia en que tal solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la
responsabilidad por ilícito culposo se produce cuando hay pluralidad de agentes y concu-
rrencia causal única, sin que sea posible individualizarlos respectivos comportamientos
ni establecer las distintas responsabilidades (Ss., entre otras muchas, de 13 septiembre
1985; 17 febrero y 8 mayo 1986 y 12 mayo 1988) mas como en el caso que nos ocupa no
hay concurrencia causal única, sino acciones u omisiones causales concurrentes, y su
relevancia en relación al resultado ha podido individualizarse por la Sala de instancia,
el motivo ha de decaer» (y se confirma la condena a un 60% de la indemnización —soli-
dariamente al conductor y al propietario del tractor— y a un 40% a la compañía eléctrica
con cuyos cables entró en contacto la carga que se incendia).
Con anterioridad, la STS 3 abril 1987, con igual argumento estimó el recurso de
casación y en segunda sentencia condenó a los demandados a que pagaran cada uno de
ellos el 50% de los daños acreditados.
En los últimos años, sin embargo, parece apuntarse la tendencia jurisprudencial a
señalar en la relación interna cuotas de responsabilidad a los implicados: Ss. 18 diciembre
1995 —condena solidariamente a propietarios y conservador de ascensor, distribuyendo
los porcentajes respectivos en un 20% y un 80%—, 25 junio 1996 —condena solidaria-
mente a las demandas, vendedora y fabricante de cuna defectuosa, distribuyendo en la
relación interna la responsabilidad en los porcentajes respectivos del 20% y 80%— y 24
mayo 2004 —condena solidariamente a los propietarios de un edificio que se derrumba
por falta de reparaciones, de una parte, y el arquitecto, arquitecto técnico y contratista
que realizan las obras en el edificio colindante, distribuyendo los porcentajes en un 75%
y un 25% respectivamente—.
167
que la víctima pueda exigir la reparación de cualquiera de los sujetos

a que se refiere el artículo 138 del TRLGDCU, sino solo en los casos
en que dos o más de esos sujetos sean responsables con arreglo a
la propia Ley: por ejemplo, productor aparente y productor real; o
productor de parte componente y del producto acabado; o, incluso,
fabricante y suministrador doloso. El perjudicado deberá acreditar
las circunstancias exigidas en el artículo 139 del TRLGDCU. Cuando
no esté muy clara la contribución de cada uno de los agentes que
tiene en cuenta la Ley, el perjudicado corre el riesgo, si solo se dirige
contra uno de ellos, de que el demandado se exonere por alguna de
las causas previstas en el artículo 140 del TRLGDCU (por ejemplo,
si se demanda solo al productor de la parte integrante defectuosa y
éste acredita que siguió las instrucciones dadas por el fabricante del
producto acabado).
Para los daños causados por servicios, la responsabilidad es de
quien los presta. La Ley no menciona una pluralidad de sujetos que
puedan ser responsables, si bien cabe pensar en que pueden serlo, con
arreglo a los criterios legales de imputación, además de los coautores,
sujetos que tienen distinta intervención, como el titular del estableci-
miento, que es propiamente quien presta el servicio y su empleado o
dependiente.
Al igual que sucede para los productos debe tenerse presente que
no basta con ser un sujeto que interviene en la prestación del servi-
cio, sino que es necesario que deba ser considerado «responsable del
daño», es decir, que se le pueda imputar la responsabilidad por su
contribución al daño y por la concurrencia de los presupuestos legales
de responsabilidad.
Puesto que existe un régimen de responsabilidad general basado
en la culpa con inversión de la carga de la prueba (artículo 147 del
TRLGDCU) y un régimen especial de responsabilidad objetiva para
determinados servicios (artículo 148 del TRLGDCU), el usuario que
reclama debe contar con la posibilidad de que el sujeto demandado
sea absuelto si, por no ser aplicable el régimen especial, logra demos-
trar que su actuación fue diligente. En definitiva, que la regla de la
solidaridad no exime al perjudicado de escoger cuidadosamente el
sujeto contra el que debe dirigir su demanda.
Tanto para los productos como para los servicios, se plantea el
problema de si es aplicable la responsabilidad solidaria cuando los
sujetos no son responsables por aplicación del mismo régimen de
responsabilidad. El artículo 132 del TRLGDCU establece la solida-
168
ridad para las personas responsables del mismo daño «por aplica-
ción de este Libro» (cfr. artículo 1140 del Código civil). Es fácilmente
admisible la solidaridad del fabricante del producto acabado y del
fabricante de la parte integrante defectuosa, o del fabricante real y el
fabricante aparente. El suministrador, en principio, no responde con
arreglo al régimen de responsabilidad por productos, pero con su
comportamiento ha podido desencadenar o agravar el defecto. Si el
defecto existía, el fabricante sigue respondiendo con arreglo a la Ley
(artículo 133 del TRLGDCU), pero la responsabilidad del suminis-
trador debe basarse en las reglas generales de responsabilidad civil
(artículos 1101 y 1902 del Código civil). Si se acumula una demanda
contra ambos, ¿es aplicable la solidaridad? Teóricamente, el artículo
132 del TRLGDCU no se refiere a este caso, pero no puede olvidarse
la tendencia jurisprudencial que afirma la solidaridad en materia de
responsabilidad civil.
¿Quid si la demanda se dirige solo contra el suministrador, al
amparo de las reglas generales de responsabilidad? Es evidente que
no será aplicable el artículo 132 del TRLGDCU, pero si su contri-
bución al daño (porque tenía posibilidades de conocer el carácter
defectuoso del producto con una diligencia mínima, o porque lo
suministró sin proporcionar las instrucciones adecuadas, o porque
lo tuvo almacenado de manera incorrecta, agravando el defecto de
que ya adolecía el producto) es relevante, no sería de extrañar que
los Tribunales le condenaran a pagar íntegramente la indemnización
al perjudicado, en virtud de la regla jurisprudencial, no legal, de la
solidaridad.
¿Quid cuando el producto es defectuoso y se suministra en la pres-
tación de un servicio? Si la responsabilidad del prestador del servicio
puede afirmarse con arreglo a los criterios de imputación establecidos
en los artículos 147 y 148 del TRLGDCU, en principio, no se ve la
dificultad en aplicar la regla de la solidaridad, y considerar sujetos
responsables solidarios al productor, con arreglo al régimen de res-
ponsabilidad por productos de los artículos 135 y ss. del TRLGDCU
y al prestador del servicio con arreglo al régimen de los artículos 147
y ss. del TRLGDCU. La duda es si esta interpretación puede supo-
ner una extensión a los suministradores de productos del régimen de
responsabilidad previsto en la Directiva comunitaria para los produc-
tores, lo que, como ya hemos visto, según el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas supone un incumplimiento del Derecho
comunitario.
169
Un tratamiento adecuado de este problema quizás pase por la

consideración de que la responsabilidad del prestador del servicio
en cuanto que proveedor o suministrador del producto no deriva
del hecho de entregar un producto defectuoso, sino de la prestación
defectuosa del servicio. Si quien presta el servicio no sólo utiliza un
producto que ya era defectuoso sino que, además, lo utiliza incorrec-
tamente, no se ve la dificultad en que responda solidariamente junto
al productor. El producto puede ser defectuoso precisamente porque
no proporciona a quien lo utiliza en la prestación del servicio la infor-
mación adecuada acerca de un uso correcto, y como consecuencia
de ello se produce el daño. También en este caso debe afirmarse la
solidaridad.
¿Quid si la actividad desplegada por el prestador del servicio es
realizada con arreglo a la lex artis ad hoc (artículo 147 del TRLGDCU)?
Parece que si el producto que se utiliza es defectuoso pero quien presta
el servicio lo ha adquirido regularmente en el mercado y no ha podido
descubrir con una diligencia normal el carácter defectuoso del pro-
ducto no es responsable con arreglo al artículo 147 del TRLGDCU
(y, desde luego, no responde con arreglo al régimen de responsabili-
dad por productos, pues ni es productor ni suministra el producto a
sabiendas de su defectuosidad, artículos 138 y 146 del TRLGDCU). La
responsabilidad sería exclusiva del productor.
¿Y si se trata de uno de los servicios sometidos al régimen espe-
cial de responsabilidad del artículo 148 del TRLGDCU, que prescinde
de la culpa, y el daño se ocasiona precisamente porque se utiliza un
producto defectuoso sin que el prestador del servicio hubiera podido
percatarse de ello? Podría sostenerse que quien presta correctamente
su servicio pero utiliza un producto defectuoso (una pieza de recam-
bio, por ejemplo, en la reparación de un vehículo de motor) puede
ser considerado responsable frente al consumidor al amparo del ar-
tículo 148 del TRLGDCU, pero es discutible si esta interpretación, en la
medida en que la responsabilidad deriva del puro carácter defectuoso
del producto y no de la prestación del servicio no supone, a diferencia
de lo que sucedía en los casos anteriormente expuestos, la aplicación
al suministrador del régimen de responsabilidad por productos, en
contra de los criterios establecidos en la Directiva comunitaria 85/374/
CEE.
La responsabilidad solidaria de todos los fabricantes puede tener
interés cuando un producto ha sido elaborado de forma idéntica
por distintos fabricantes y la víctima los demanda a todos, ante la
170
imposibilidad de identificar al fabricante del bien concreto que usó

o consumió155. Puede defenderse que esta es la solución que procede
para aquellos fabricantes que no prueben que no pusieron el con-
creto producto causante del daño en circulación (artículo 140.1.a)
del TRLGDCU). Aun cuando no existe una norma expresa que así
lo establezca, una solución parecida se establece en nuestro orde-
namiento para un caso semejante en el artículo 33.5 (responsabili-
dad por daños) de la Ley 1/1970, de 4 de abril de caza, en el que
se establece que «en la caza con armas, si no consta el autor del
daño causado a las personas, responderán solidariamente todos los
miembros de la partida de caza». De forma parecida, cuando varios
niños participan en la actividad dañosa y no se puede identificar al
autor material de la lesión, la jurisprudencia, en lugar de absolver,
por no estar identificado el autor, condena solidariamente a todos
los padres (STS 8 febrero 1983, lanzamiento de objetos punzantes;
STS 13 septiembre 1985, niños que disparaban una escopeta de aire
comprimido)156.
155
En Derecho comparado la responsabilidad por cuota de mercado (marketshare
liability) es manifestación concreta de una regla de causalidad proporcional en los casos
en los que se sabe que uno de los demandados ha causado el daño pero no se sabe
quién: se establece una responsabilidad de cada uno de los fabricantes que comerciali-
zan el producto en función de su cuota de mercado. En la doctrina española, vid. Ruda
González, A., «La responsabilidad por cuota de mercado a juicio», Indret 3, 2003, www.
indret.com; Luna Yerga, Á., «Causalidad y su prueba. Prueba del defecto y del daño»,
en Tratado de responsabilidad civil del fabricante, P. Salvador Coderch y F. Gómez Pomar
(Editores), Civitas, Thomson Reuters, 2008, p. 471 y ss.
156
Para un caso real, el resuelto por el Tribunal Supremo holandés el 9 octubre
1992. Vid. Parra, ERPL, 1995. En esta resolución se aplican las reglas generales de
responsabilidad, contenidas en nuevo Código Civil holandés, y se declara la respon-
sabilidad solidaria de todos los laboratorios demandados. No se aplican las reglas
específicas de adaptación de la Directiva comunitaria, incluidas también en el nuevo
Código Civil porque, de acuerdo con la previsión del artículo 17 de la Directiva,
no resultan aplicables a los productos puestos en circulación con anterioridad a su
entrada en vigor (en el caso, en los años 50 y 60). De aplicarse el nuevo régimen legal
los laboratorios fabricantes hubieran podido exonerarse no sólo por tratarse de un
caso de los llamados riesgos de desarrollo (la legislación holandesa no ha hecho uso
de la opción que a este respecto prevé la Directiva) sino también, y sin necesidad de
entrar en la cuestión, por haber transcurrido ya el plazo de diez años a que se hace
referencia en el texto.
171
B) La acción de repetición
Tras imponer la regla de la solidaridad de los sujetos responsa-

bles frente a los perjudicados, la segunda parte del artículo 132 del
TRLGDCU establece que «el que hubiera respondido ante el perjudi-
cado tendrá derecho a repetir frente a los otros responsables, según
su participación en la causación del daño». Puede entenderse que, en
las relaciones internas, se produce un retorno a la mancomunidad, en
el sentido de que el que hizo el pago puede reclamar de los demás la
parte que a cada uno corresponda.
La misma regla se recogía en el artículo 27.2 de la LGDCU. Para
los daños por productos, el artículo 5 de la Directiva 85/374/CEE se
remitía a las «disposiciones de Derecho interno relativas al derecho a
repetir», y la Ley 22/1994, por la que se incorporó al Derecho interno
la citada Directiva, se preocupó de establecer un régimen uniforme
de prescripción para la acción de repetición (artículo 12.1 de la Ley
22/1994, según la cual: «La acción del que hubiese satisfecho la indem-
nización contra todos los demás responsables del daño prescribirá al
año, a contar desde el día del pago de la indemnización»). Ahora, en
el TRLGDC esta regla se recoge en el artículo 143, que se ocupa de
la prescripción de la acción en el ámbito de los daños causados por
productos defectuosos.
La solidaridad de los sujetos responsables con arreglo al TRLGDCU
permite al perjudicado dirigirse contra uno solo de ellos para cobrar
íntegramente la indemnización. No me parece en cambio que la soli-
daridad determine el ejercicio de todas las acciones de repetición, cuyo
régimen variará en función de las relaciones comerciales o de colabo-
ración empresarial existentes entre todos los sujetos que intervienen
en la distribución y comercialización de los productos y la prestación
de los servicios.
Por ejemplo, con arreglo a la ley, cuando el producto defectuoso
procede de un país que no pertenece a la Unión Europea es responsa-
ble el importador a la Unión Europea (artículo 138 del TRLGDCU). El
productor japonés o americano no es sujeto responsable con arreglo al
régimen legal. Pero esta regla, que procede de la Directiva comunita-
ria, está pensada para facilitar las reclamaciones de los consumidores
así como la ejecución de las sentencias condenatorias, y no puede
impedir que el importador se dirija después contra el productor a
quien adquirió el producto fuera de la Unión Europea. La acción de
repetición no deriva entonces de la regla de la solidaridad prevista
172
en el artículo 132 del TRLGDCU. Algo semejante sucede cuando el

productor se vea obligado a indemnizar el daño ocasionado por el
carácter defectuoso de una pieza defectuosa: en función de sus rela-
ciones contractuales puede interesarle más dirigirse después contra
la empresa que se la suministró, y no contra el fabricante de la pieza,
por mucho que, frente al consumidor, éste último fuera responsable
y el suministrador, no.
173
IX. Causas de exoneración
de la responsabilidad
1. E
xoneración de la responsabilidad por no haber
puesto en circulación el producto
El artículo 140.1.a) del TRLGDCU, recogiendo lo dispuesto en el

artículo 6 de la Ley 22/1994, de forma paralela a lo dispuesto en el
artículo 7 de la Directiva comunitaria, establece en primer lugar, que:
«El productor no será responsable si prueba que no había puesto en
circulación el producto». Esta causa de exoneración alude a dos cir-
cunstancias distintas:
a) De una parte, a la necesidad de que el demandado sea el fabri-

cante o el importador (o proveedor, en el caso del artículo 138.2) del
producto defectuoso causante del daño. Desde esta perspectiva, la regla
puede tener aplicación tanto en los supuestos de piratería industrial
o comercial (imitaciones de productos de cierta marca: se demanda al
titular de la marca originaria) como en aquellos en que un producto ha
sido elaborado de forma idéntica por distintos fabricantes y la víctima
los demanda a todos, ante la imposibilidad de identificar al fabricante
del bien concreto que usó o consumió.
b) Pero también (y éste es el supuesto en el que originariamente
pensaron los autores de la Directiva) a la necesidad de que el productor
haya decidido introducir el producto en el mercado. La regla trata de
evitar la aplicación del régimen de responsabilidad en los supuestos
en que el producto haya salido de las manos del productor sin su
voluntad (ha sido sustraído de sus almacenes cuando todavía no había
175
decidido comercializarlo por estar verificando los últimos controles

de calidad o seguridad, o por no ser totalmente conocidos los efectos
secundarios del producto, etc.).
Desde esta perspectiva la STJCE, Sala 5ª, de 10 mayo 2001 —cues-
tión prejudicial, Asunto C-203/1999, Veedfald (TJCE 2001, 133)— con-
sidera que el artículo 7 letra a) de la Directiva 85/374/CEE «debe
interpretarse en el sentido de que un producto defectuoso se pone en
circulación cuando se utiliza en el marco de una prestación médica
concreta que consiste en preparar un órgano humano para su tras-
plante y el daño causado a éste es consecuencia de dicha preparación».
De esta forma se rechaza el argumento de la propietaria del hospital,
según el cual el producto no se puso en circulación debido a que
no había salido de la «espera de control» médica, constituida por la
farmacia que lo fabricó y por el hospital en el que se habría utilizado
dicho producto. Estas circunstancias no son determinantes cuando la
utilización del producto se caracteriza porque la misma persona a la
que está destinado debe acudir a la «esfera de control».
Para los medicamentos que no han sido comercializados y se
encuentran en fase de investigación, existe una regulación específica,
la contenida en el Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se
regulan los ensayos clínicos con medicamentos. En estos casos se exige
que el promotor del ensayo concierte un seguro que cubra todos los
daños y perjuicios que como consecuencia del ensayo puedan resultar
para la persona en que haya de realizarse.
En particular, conforme al artículo 8 («Del seguro u otra garantía
financiera de los sujetos del ensayo»):
«1. Sólo podrá realizarse un ensayo clínico con medicamentos

en investigación si, previamente, se ha concertado un seguro u otra
garantía financiera que cubra los daños y perjuicios que como conse-
cuencia del ensayo puedan resultar para la persona en que hubiera
de realizarse, salvo que el ensayo se refiera únicamente a medicamen-
tos autorizados en España, su utilización en el ensayo se ajuste a las
condiciones de uso autorizadas y el Comité Ético de Investigación
Clínica considere que las intervenciones a las que serán sometidos
los sujetos por su participación en el ensayo suponen un riesgo equi-
valente o inferior al que correspondería a su atención en la práctica
clínica habitual.
2. El promotor del ensayo es el responsable de la contratación de
dicho seguro de responsabilidad o de la garantía financiera y éstos
176
cubrirán las responsabilidades del promotor, del investigador princi-

pal y sus colaboradores, y del hospital o centro donde se lleve a cabo
el ensayo clínico.
3. En el supuesto previsto al final del apartado 1 de este artículo,
cuando no se concierte seguro u otra garantía financiera o, por cual-
quier circunstancia, el seguro o la garantía financiera concertados no
cubran enteramente los daños, el promotor del ensayo clínico, el inves-
tigador principal y el hospital o centro donde se realice el ensayo serán
responsables solidariamente, sin necesidad de que medie culpa, del
daño que en su salud sufra el sujeto sometido al ensayo clínico, así
como de los perjuicios económicos que se deriven, incumbiéndoles la
carga de la prueba de que no son consecuencia del ensayo clínico o
de las medidas terapéuticas o diagnósticas que se adopten durante su
realización. Ni la autorización administrativa, ni el dictamen favorable
del Comité Ético de Investigación Clínica eximirán de responsabilidad
al promotor del ensayo clínico, al investigador principal y sus cola-
boradores o al hospital o centro donde se realice el ensayo clínico en
estas circunstancias.
4. Se presume, salvo prueba en contrario, que los daños que afec-
ten a la salud del sujeto del ensayo durante su realización y en el año
siguiente a la terminación del tratamiento se han producido como
consecuencia del ensayo. Sin embargo, una vez concluido el año, el
sujeto del ensayo esta obligado a probar el nexo entre el ensayo y el
daño producido.
5. A los efectos del régimen de responsabilidad previsto en este
artículo, serán objeto de resarcimiento todos los gastos derivados del
menoscabo en la salud o estado físico del sujeto sometido al ensayo clí-
nico, así como los perjuicios económicos que se deriven directamente
de dicho menoscabo, siempre que éste no sea inherente a la patolo-
gía objeto de estudio, o se incluya dentro de las reacciones adversas
propias de la medicación prescrita para dicha patología, así como la
evolución propia de su enfermedad como consecuencia de la ineficacia
del tratamiento.
6. El importe mínimo que en concepto de responsabilidad estará
garantizado será de 250.000 euros por sujeto sometido a ensayo clínico,
como indemnización a tanto alzado. En caso de que la indemnización
se fije como renta anual constante o creciente, el límite de la cobertura
del seguro o de la garantía financiera será de al menos 25.000 euros
anuales por cada sujeto sometido al ensayo clínico, pudiéndose esta-
blecer como capital asegurado máximo o como importe máximo de la
177
garantía financiera un sublímite por ensayo clínico y año de 2.500.000

euros.
Se autoriza al Ministerio de Sanidad y Consumo para revisar los
límites anteriormente establecidos.
7. Cuando el promotor e investigador principal sean la misma per-
sona y el ensayo clínico se realice en un centro sanitario dependiente
de una Administración pública, ésta podrá adoptar las medidas que
considere oportunas para facilitar la garantía de los riesgos específi-
cos derivados del ensayo en los términos señalados en los apartados
anteriores, con el objeto de fomentar la investigación».
2. E
xoneración de la responsabilidad porque el
defecto no existía cuando el producto se puso
en circulación
En segundo lugar, establece el artículo 140.1.b) del TRLGDCU

(equivalente al artículo 6.1 de la Ley 22/1994), que el productor no
será responsable si prueba que, «dadas las circunstancias del caso, es
posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en
circulación el producto».
Es decir, de acuerdo con el artículo 139 del TRLGDCU (equiva-
lente al artículo 5 de la Ley 22/1994), la víctima debe probar que el
producto es defectuoso, pero no que ese defecto fue originado por
el productor. Es éste el que, en su caso, conforme al artículo 140.1.b)
puede liberarse de responsabilidad demostrando que hay una causa
distinta de defectuosidad. O, incluso, probar mediante presunciones,
dice el precepto, que el defecto no era originario, sin necesidad de que
individualice otra causa de defectuosidad. Ello no excluye otro tipo
de pruebas que permitan formar la convicción de que, efectivamente,
el producto no era defectuoso cuando salió de las manos del deman-
dado (normalmente porque, por ejemplo, ese defecto aparece cuando
el producto es mal almacenado, o incorrectamente manipulado o ins-
talado...). En realidad, el artículo 7.b) de la Directiva utilizaba una
expresión distinta, en términos de probabilidad: «Sea probable que
el defecto que causó el daño no existiera... o apareciera...». Pese a la
variación terminológica, no es seguro que el legislador español haya
querido introducir ninguna novedad en esta causa de exoneración.
En el caso de un importador, y dado que él no es el fabricante del
producto, la prueba de la circunstancia a la que se refiere el artículo
178
140.1.b) significa que, cuando él lo introdujo en la Unión Europea, no

era defectuoso. La norma debe adaptarse también al proveedor, en
el caso de que sea considerado como productor, en los términos del
artículo 138.2, por no estar identificado el productor: el proveedor
podrá exonerarse de responsabilidad si prueba que cuando él entregó
el producto no era defectuoso.
3. A
usencia de actividad empresarial o profesio-
nal
En tercer lugar, el artículo 140.1.c) del TRLGDCU (equivalente al ar-

tículo 6.1.c) de la Ley 22/1994) permite al productor exonerarse de res-
ponsabilidad si prueba que «el producto no había sido fabricado para la
venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica,
ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de
una actividad profesional o empresarial». De forma similar al artículo
7 c) de la Directiva, se reitera con carácter general la exigencia que, ya
en el artículo 4.2 de la Ley, se establecía para el importador: el carácter
profesional de los sujetos de la cadena de elaboración y distribución
del producto defectuoso para que sea aplicable este régimen legal.
Esta previsión se introdujo en la Directiva comunitaria siguiendo la
experiencia norteamericana en la materia, y conforme a la propia fina-
lidad perseguida por el legislador al introducir unas reglas específicas
de responsabilidad del fabricante. Su aplicación excluirá la aplicación
del régimen específico recogido ahora en el TRLGDCU cuando el pro-
ducto defectuoso se entrega en el marco de una relación de amistad,
pero también cuando un particular vende a un amigo o a un tercero
con quien contactó por la prensa su vehículo. Quedarán incluidos, por
el contrario, los daños derivados de productos cedidos gratuitamente
con fines comerciales (por ejemplo, muestras gratuitas).
Confirma esta interpretación la STJCE, Sala 5ª, de 10 mayo 2001
—asunto C-203/1999, Veedfald (TJCE 2001, 133)—, que ha declarado
que el artículo 7.c) de la Directiva 85/374 debe interpretarse en el sen-
tido de que la exoneración de responsabilidad por falta de actividad
con fines económicos o de actividad profesional no se aplica al caso
de un producto defectuoso que ha sido fabricado y utilizado en el
marco de una prestación médica concreta totalmente financiada con
fondos públicos y por la que el paciente no debe pagar contrapresta-
ción alguna.
179
4. Cumplimiento de normas imperativas
En cuarto lugar, el artículo 140.1.d) del TRLGDCU (equivalente al

artículo 6.1.d) de la Ley 22/1994) permite al productor exonerarse de
responsabilidad probando que «el defecto se debió a que el producto
fue elaborado conforme a normas imperativas existentes». La aplica-
ción de esta regla, que coincide con lo dispuesto en el artículo 7.d) de
la Directiva será excepcional, puesto que, no sólo ha de tratarse de
normas imperativas sino que además, y precisamente, la defectuo-
sidad del producto debe ser consecuencia del cumplimiento de esas
exigencias legales.
5. Riesgos de desarrollo
A) L
os riesgos de desarrollo como causa de exoneración de la res-
ponsabilidad.
Por último, y de forma similar al artículo 7.d) de la Directiva, el

apartado e) del artículo 140.1 del TRLGDCU (equivalente al artículo
6.1 de la Ley 22/1994) se refiere al tema de los llamados «riesgos de
desarrollo». Los riesgos de desarrollo suponen el carácter defectuoso
de un producto, pero del que, sin embargo, dado el estado de los
conocimientos científicos y técnicos del momento en que se pone en
circulación, no se conocía ni se podía conocer la potencialidad dañosa
(como sucedió, por ejemplo con la talidomida —sustancia contra las
molestias de las gestantes que provocó malformaciones en sus hijos, el
MER 29 —medicamento contra el colesterol que, a medio plazo, pro-
vocaba la ceguera—, o el DES —antiabortivo que a la larga provocaba
cáncer en la próstata o en el útero de los hijos que nacían—).
La solución que debía darse a los problemas planteados por los
llamados riesgos de desarrollo fue uno de los principales obstáculos
con los que, en su momento, se encontraron los Estados miembros
en la elaboración de la Directiva. Al haber alcanzado finalmente una
solución de compromiso y remitir el problema a la fase de adaptación
del Derecho comunitario por parte de cada uno de los Estados, en la
mayoría de éstos se ha vuelto a reproducir la polémica al adoptarse
las normas nacionales de transposición de la Directiva 157.
Vid. M. Mildred, «The development risks defence», en Product Liability in Compar-

157
ative Perspective, ed. by Duncan Fairgrieve, Cambridge, University Press, 2005, p. 167.
180
La STJCE, Sala 5ª, de 29 mayo 1997 (TJCE 1997, 98), Comisión

de las Comunidades Europeas contra Reino Unido de Gran Bretaña
e Irlanda del Norte (Asunto C-300/95, Rec. I, p. 2649) se ha ocupado
de los riesgos de desarrollo con ocasión de una denuncia interpuesta
por incumplimiento por adaptación al Derecho interno de la Directiva
comunitaria por la forma en que esta excepción fue introducida en
el «Consumer Protection Act» de 1982. El Tribunal señala que, «para
poder exonerarse de su responsabilidad con arreglo a la letra e) del
artículo 7 de la Directiva, el fabricante de un producto defectuoso debe
acreditar que el estado objetivo de los conocimientos científicos y técnicos,
incluido su nivel más avanzado, en el momento de ponerse en circula-
ción el producto de que se trata, no permitía descubrir el defecto de
éste. Además, para que puedan oponerse validamente al productor, es
preciso que los conocimientos científicos y técnicos pertinentes estu-
vieran accesibles en el momento en que el producto de que se trate fue
puesto en circulación. Sobre este último aspecto, contrariamente a lo
que parece afirmar la Comisión, la letra e) del artículo 7 de la Direc-
tiva deja subsistir dificultades interpretativas que, en caso de litigio,
deberá resolver el Juez nacional haciendo uso, en su caso, del artículo
177 del Tratado CE».
De esta forma, el Tribunal de Justicia trata de argumentar que la
causa de exoneración del artículo 7.e) de la Directiva no está relacio-
nado con el canon de la diligencia exigible.
En relación con la transposición francesa, que supeditaba la efi-
cacia de la exoneración por riesgos de desarrollo a que el productor
hubiera cumplido con el deber de seguimiento del producto (artículos
1386-11.4 y 1386-12.2 Code Civil), el Tribunal de Justicia ha declarado
que los Estados, autorizados a suprimir la exoneración por riesgos de
desarrollo (artículo 15.1.b de la Directiva) no pueden, en cambio, lo que
sería al menos discutible, «modificar los requisitos para la aplicación
de la exención» (STJCE 2002, 139).
En el Derecho comunitario, de donde procede la cláusula de riesgo
de desarrollo, se considera un factor importante para alcanzar el equi-
librio entre la necesidad de mantener los incentivos a la innovación y
los intereses de los consumidores. En su tercer informe sobre la Direc-
tiva, COM (2006) 496 final, la Comisión, sin embargo, decide por el
momento no modificar la Directiva en este punto. En el informe de la
Comisión se tiene en cuenta el estudio de la Fondazione Roselli, publi-
cado en 2004. Se entiende que al permitir al fabricante exonerarse en
casos de riesgos de desarrollo se incentiva a la innovación, reduciendo
181
los riesgos relacionados con esta última; se evita que los recursos de
la investigación y el desarrollo se desvíen a pólizas de seguro y se
anima a las empresas a adoptar los conocimientos de vanguardia. Se
considera como un factor clave para determinar la estabilidad relativa
de los costes del seguro de responsabilidad por productos defectuosos
en la industria europea y mantener los litigios en un nivel razonable.
En un régimen de responsabilidad estricta, se dice, las empresas de los
sectores de alta tecnología/alto riesgo tendrían muchas dificultades
para obtener una póliza de seguro razonable que cubriera sus riesgos
de desarrollo.
Teóricamente, en un sistema de responsabilidad por culpa, los
riesgos de desarrollo debieran dar lugar a la exoneración del fabri-
cante, puesto que la producción del hecho del que deriva el daño era
imprevisible. La valoración de la conducta del fabricante debe hacerse
necesariamente, para determinar su diligencia, con arreglo al estado
de los conocimientos científicos y técnicos del momento en que realizó
su conducta: la puesta en circulación del producto. De tal manera que
podrá exonerarse de responsabilidad fundada en negligencia si logra
acreditar que no hubo ninguna culpa por su parte, simplemente por
ignorar lo que nadie en ese momento conocía. Es mucho más discuti-
ble, sin embargo, si en un sistema de responsabilidad que prescinde de
la culpa del agente —como teóricamente es el introducido en la Direc-
tiva comunitaria y, mediante su trasposición, en Derecho español—
debe tenerse en cuenta la posibilidad de exonerar de responsabilidad
al fabricante de un producto defectuoso cuando los daños producidos
fueran imprevisibles158.
158
En el ámbito de la LGDCU la cuestión fue controvertida doctrinalmente, puesto
que no contempla una previsión expresa. Se ha defendido por un sector doctrinal que
los daños causados por los llamados riesgos de desarrollo pueden calificarse como caso
fortuito, puesto que se trata de daños imprevisibles, que excluyen cualquier diligencia
del sujeto, y según el artículo 1105 CC sólo dan lugar a responsabilidad cuando la ley
expresamente lo mencione (como hace, en particular, el artículo 6 de la Ley de 1994) o
así resulte de la obligación. Desde este punto de vista, el artículo 28 LGDCU no cubriría
la responsabilidad en los casos de riesgos de desarrollo (así, R. Bercovitz: Comentarios,
pp. 694 y 718).
El Tribunal Supremo, sin embargo, en la Sentencia de 5 octubre 1999 (RJ 1999,
7853), en contra del criterio de la Audiencia, ha sostenido que en un sistema de respon-
sabilidad objetiva, como es el del artículo 28 LGDCU, «puramente objetiva» no caben
consideraciones sobre la culpa, por lo que debe imputarse la responsabilidad al fabricante
en los supuestos de los llamados «riesgos del desarrollo». Formalmente, la postura del
Tribunal Supremo es coherente, me parece, con la línea jurisprudencial de la misma
Sala que sostiene que en los sectores de actividad influidos por el principio del riesgo,
182
El artículo 140.1.e) del TRLGDCU (equivalente al artículo 6.1 de la

Ley española de 1994) establece que el productor no será responsable
si prueba: «Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos
existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apre-
ciar la existencia del defecto». Pero a continuación, el artículo 140.3
(artículo 6.3 de la Ley 22/1994), haciendo uso de la posibilidad pre-
vista en el artículo 15.1 b) de la Directiva, que permite a los Estados
prescindir de esta causa de exoneración de responsabilidad, establece
que:
«En el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios

destinados al consumo humano, los sujetos responsables, de acuerdo
con esta Ley, no podrán invocar la causa de exoneración de la letra e)
del apartado 1 de este artículo».
En realidad, se excluye la exoneración de la responsabilidad del

productor y, por tanto, se le hace responder, en los supuestos que cons-
tituyen el campo habitual en el que se pueden presentar los riesgos de
desarrollo, el de los medicamentos. La Ley 29/2006, de 26 de julio, de
medicamentos y productos sanitarios, considera medicamentos los de
origen humano: derivados de la sangre, del plasma y el resto de sus-
tancias de origen humano, fluidos, glándulas, excreciones, secreciones,
tejidos y cualesquiera otras sustancias, así como sus correspondientes
derivados, cuando se utilicen con finalidad terapéutica, se considera-
rán medicamentos (artículo 46). En este ámbito la excepción de riesgos
de desarrollo ha jugado un papel importante en los casos de contagio
de VIH, donde no hubo un consenso científico sobre la transmisión
sanguínea hasta el año 1984.
Puesto que el artículo 140.3 del TRLGDCU sólo impide alegar la
excepción de riesgos de desarrollo cuando se trate de medicamentos
«destinados al consumo humano», habrá que entender que la excep-
así como en los de responsabilidad objetiva, la prueba del caso fortuito no exonera de
responsabilidad al demandado, porque no existe, frente a la atribución de la responsa-
bilidad, la barrera de la no-culpa, y el demandado sólo puede defenderse negando la
realidad del daño o demostrando ser ajeno (él y su empresa) a la causación del mismo
(expresamente, la STS, Sala 1ª, de 23 junio 1993, en relación al artículo 28 LGDCU). Esta
postura es coherente, además, con la jurisprudencia que, sin mencionar expresamente los
riesgos de desarrollo, ha excluido que los médicos y hospitales puedan invocar con éxito
el artículo 1105 CC en los casos de contagios por hemoderivados (por cierto, negando
en unos casos que sea caso fortuito, negando en otros que sea fuerza mayor, única que
exonera a la Administración de responsabilidad, cfr. artículo 106 CE).
183
ción de los riesgos de desarrollo se admitirá, por el contrario, en el caso

de medicamentos destinados a animales, o medicamentos veterinarios
(artículos 1.3, 7.1.a), 8.b) y 25 y ss. de la Ley 29/2006, de 26 de julio,
de medicamentos y productos sanitarios).
También se admite la excepción de los riesgos de desarrollo, y el
fabricante no responderá si el estado de los conocimientos no permitía
conocer el carácter defectuoso de los productos sanitarios, puesto que
el artículo 140. 3 del TRLGDC no los menciona. No parece muy justifi-
cada la diferencia de trato que el legislador dispensa a los medicamen-
tos y a los productos sanitarios, en particular cuando se trata de ciertos
productos sanitarios, como los implantables activos (regulados por el
Real Decreto 1616/2009, de 26 de octubre), sometidos a rigurosos con-
troles por los riesgos específicos que conllevan. Se ha defendido por
ello, de manera muy razonable, la conveniencia de revisar el régimen
de responsabilidad aplicable a los fabricantes de productos sanitarios
defectuosos, en el sentido de extender el régimen de responsabilidad
por riesgos de desarrollo a aquellos productos sanitarios que presen-
tan mayores riesgos para la salud humana159.
La ley establece, además, que en el caso de alimentos o productos
alimentarios destinados al consumo humano los sujetos responsables
no pueden invocar la excepción de riesgos de desarrollo. Por lo que
se refiere a los concepto de «alimentos» y de «productos alimenta-
rios» hay que estar, respectivamente, a lo dispuesto en el artículo 1.2.1
y 1.2.12 del Decreto 2484/1967, de 21 de septiembre, por el que se
aprobó el texto del Código alimentario español (que expresamente
hace referencia a la nutrición y alimentación «humana», por lo que
quizás cabría pensar que la referencia del artículo 140.3 del TRLGDCU
a esta circunstancia resultaría innecesaria si no se refiere también a los
medicamentos).
159
Gili Saldaña, M., El producto sanitario defectuoso en Derecho español, Atelier, 2008,
p. 210: «aquellos que tengan la consideración de productos implantables de la clase IIb,
así como los productos que presentan mayores riesgos para la salud humana y que,
por entrar en contacto directo con el corazón, el sistema nervioso central o el sistema
circulatorio central, ejercer un efecto biológico, ser absorbidos totalmente o en parte, o
ejercer modificaciones químicas en el organismo, se incluyan entre los productos sani-
tarios de la clase III».
184
B) Responsabilidad de la Administración por riesgos de desarrollo
La solución de la ley española (primero la Ley 22/1994, de 6 de julio,

de responsabilidad por productos defectuosos, y ahora el TRLGDCU),
al permitir que los fabricantes de medicamentos de uso humano no
puedan exonerarse de responsabilidad aunque en el momento en
que comercializaron el producto el estado de la ciencia no permitiera
conocer el carácter defectuoso del producto, contrasta con la que en
el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones
públicas ha adoptado el artículo 149.1 de la Ley 30/1992, Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-
nistrativo Común (LRJ-PAC), según redacción de la Ley 4/1999.
Esta norma excluye la responsabilidad de la Administración no
sólo cuando la circunstancia de que derivan los daños no se hayan
podido prever (riesgos de desarrollo), también cuando siendo pre-
visible, no se hayan podido evitar (por ejemplo, riesgos secundarios
asociados a un medicamento, o que aparecen estadísticamente en un
porcentaje determinado de pacientes...).
Conforme al artículo 149.1 de la LRJ-PAC:
«Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular

provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven
de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según
el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el
momento de producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las pres-
taciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer
para estos casos».
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo

ha aplicado el artículo 149.1, en su nueva redacción, para absolver a la
Administración sanitaria en los casos de contagio del virus VIH o de
la hepatitis C en Sentencias de 25 enero 2003 (RJ 941), 2 abril 2004 (RJ
2446), 15 abril 2004 (RJ 2630), 11 noviembre 2004 (RJ 7721), 12 enero
2005 (RJ 2005, 621) y 14 febrero 2005 (RJ 2005, 4103).
Se ha utilizado el mismo criterio para no condenar a la admi-
nistración sanitaria en otros casos, como por ejemplo por el falle-
cimiento por contagio de la enfermedad Crenzfeldt-Jakob derivado
de un implante de duramadre en 1984, cuando la literatura médica
no se hizo eco del riesgo hasta 1987. Así, en la STSJ Murcia 30 enero
2009 (JUR 2009, 192442), en la que se afirma: «nos encontramos ante
185
un riesgo que no se podía evitar, teniendo en cuenta el estado de la ciencia

en ese momento».
Es criticable el doble rasero que utiliza el legislador según se trate
de asistencia pública o asistencia privada, pues en la práctica ello sig-
nifica que la víctima de unos daños recibe o no una indemnización en
función de la naturaleza del sujeto que le prestó la asistencia.
A lo anterior debe añadirse otra objeción. Ya he dicho que la
STJCE, Sala 5ª, de 10 mayo 2001 —asunto C-203/1999, Veedfald (TJCE
2001, 133)— afirma que «el hecho de que los productos fabricados
para una prestación médica concreta que no es pagada directamente
por el paciente, sino que se financia con cargo a los fondos públicos
alimentados por los contribuyentes, no puede privar a la fabricación
de estos productos su carácter económico y profesional». Por lo que
ahora interesa, la consecuencia que se deriva de esta afirmación es la
de que la Directiva 85/374 es aplicable a las Administraciones públicas
cuando, de acuerdo con la misma, deban responder, es decir, cuando
fabrican un producto o lo importan de fuera de la Unión Europea160. En
principio, por tanto, el juez que aplique el sistema de responsabilidad
patrimonial de la Administración a la Administración que actúe como
productor de un producto defectuoso deberá tener presente el régimen
de la Directiva. Puesto que ésta permitía a los Estados establecer o no
la responsabilidad en los casos de riesgos de desarrollo no me parece
contrario a la Directiva el criterio recogido en el artículo 141 de la
LRJ-PAC conforme a la Ley 4/1999 (otra cosa es que esté justificado
el diferente tratamiento dado a la actividad pública y a la privada) 161.
Salvo que se entienda, aplicando criterio análogo al sostenido por la
STJCE 25 abril 2002 (TJCE 2002, 139), que España tenía libertad para
excluir la exoneración, pero no para excluirla sólo para los sujetos
públicos. En tal caso también debiera negarse la posibilidad de que se
excluyera sólo para algunos productos (medicamentos...).
Debe tenerse en cuenta que, aunque el régimen de la responsabi-
lidad patrimonial de la Administración es un régimen de responsabi-
lidad objetiva, al igual que el previsto en la Directiva, la aplicación de
aquél a la actividad de una Administración como productor se aleja
En este sentido se pronunció G. Alcover, La responsabilidad civil..., p. 46.

160
La SAN, 3ª, de 6 de marzo de 2002 (JUR 2003\58544) aplica el artículo 141 para
161
exonerar de responsabilidad a la Administración demandada por haber mantenido en

el mercado un producto antiabortivo que, al cabo de los años de su aplicación se reveló
como causante del fallecimiento por cáncer de vagina de la hija que llegó a nacer de la
gestante que lo consumió.
186
del previsto en la Directiva en otros aspectos en los que no se deja

abierta la opción al legislador estatal (daños indemnizables, plazos de
ejercicio de la acción...). Desde este punto de vista, puede plantearse la
duda de si lo dispuesto en el artículo 144 de la LRJ-PAC no supone un
incumplimiento por el Estado español de la Directiva 85/374 cuando
una Administración Pública actúe como productor de un producto
defectuoso.
6. L
a exoneración del productor de una parte inte-
grante
El artículo 140.2 del TRLGDCU contiene una regla que reproduce

lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley 22/1994 y, conforme a la cual,
«el productor de una parte integrante de un producto terminado no
será responsable si prueba que el defecto es imputable a la concepción
del producto al que ha sido incorporado o a las instrucciones dadas
por el fabricante de ese producto».
Partiendo del presupuesto de que puede ser responsable cual-
quiera que participa en el proceso de fabricación del producto (artículo
138), la ley tiene en cuenta que, en ocasiones, el único responsable del
carácter defectuoso de un producto es quien lo diseña como producto
acabado, utilizando piezas, componentes o integrantes elaborados por
otros productores conforme a las exigencias del productor final. El
fabricante de la parte componente podrá liberarse de responsabilidad
frente a la víctima si, en su caso, prueba que el defecto es imputable
al diseño del producto al que se ha incorporado («a la concepción») o
a las instrucciones dadas por el fabricante de ese producto.
No se establece, por el contrario, y es lógico, que el productor
final pueda liberarse de responsabilidad frente a la víctima cuando el
defecto proceda del carácter defectuoso de una parte componente o
de una materia prima (incluidas las materias primas agrícolas y gana-
deras). En estos casos, la responsabilidad de ambos será solidaria, sin
perjuicio de que, posteriormente, pueda repetir contra el fabricante de
la materia prima o parte integrante (artículo 5 de la Directiva, artículo
7 de la Ley 22/1994 y artículo 132 del TRLGDCU).
187
7. Culpa del perjudicado
El artículo 145 del TRLGDCU, recogiendo lo dispuesto en el ar-

tículo 9 de la Ley 22/1994, establece que la responsabilidad prevista
para los daños causados por productos «podrá reducirse o suprimirse,
en función de las circunstancias del caso, si el daño causado fuera
debido conjuntamente a un defecto del producto y a la culpa del perju-
dicado o de una persona de la que éste deba responder civilmente».
La regla, que coincide con lo dispuesto en el artículo 8.2 de la
Directiva, debe entenderse en el sentido de que la conducta de la
víctima colabora, con culpa o sin ella, a la producción del daño (lo
cual sucederá, fundamentalmente, en los supuestos de uso incorrecto
del producto, siempre y cuando no proceda de un defecto de falta de
información). Hasta el punto de que si el comportamiento de la víctima
llega a interrumpir el nexo causal entre el defecto del producto y el
daño sufrido, de modo que éste pueda considerarse como resultado
exclusivo de su propio comportamiento, la responsabilidad del pro-
ductor quedará excluida.
La STS de 7 noviembre 2008 (RJ 2009, 137) en un caso en el que el
airbag no funcionó, sienta la doctrina de que no es causa para reducir o
suprimir la responsabilidad del fabricante que el accidente se hubiera
causado por la conducción inadecuada o negligente del conductor
lesionado: solo puede reducirse por concurrir culpa del perjudicado si
la anomalía de funcionamiento del producto se debe a la intervención
del sujeto dañado al manipularlo o dañarlo o si de algún otro modo
resta su eficacia. En el caso, el conductor conducía inadecuadamente
(lo que provocó el accidente)162 y no llevaba puesto el cinturón de
seguridad: sin embargo, a juicio del Tribunal Supremo, ello no deter-
162
Afirma el Tribunal Supremo: «En relación con la reducción, que no supresión, de
responsabilidad que propugna la parte recurrente, se plantean dos cuestiones. La primera
es si debe otorgarse relevancia a la conducción inadecuada del lesionado como factor
moderador del quantum de la responsabilidad. A tal respecto, ha de considerarse que la
función del airbag es proteger al ocupante del vehículo para el caso de que se produzca
un accidente, con independencia de si éste se debe, o no, a una conducción inadecuada
o negligente. La responsabilidad civil radica en el mal funcionamiento, o la falta de
funcionamiento, del producto defectuoso, del airbag, llamado a la protección física del
sujeto para el caso de accidente, y sólo en el caso de que la anomalía de funcionamiento
se debiese a la intervención del sujeto dañado, como si manipula o daña el producto o de
algún otro modo resta su eficacia, incide en ella, o la hace desaparecer, debe minorarse o
incluso suprimirse la responsabilidad civil del fabricante. En consecuencia, es acertado
el criterio de la Audiencia».
188
mina la reducción de la indemnización al no haberse probado por el

fabricante que las lesiones se hayan producido o agravado por la falta
de uso del cinturón de seguridad163.
Para la determinación de las personas de las que el perjudicado
deba responder habrá de estarse a lo previsto en el artículo 1903 del
Código civil.
En cualquier caso, la carga de la prueba de esta concurrencia de
causas reductoras o exoneratorias de responsabilidad incumbe, en su
caso, al productor.
Con cita del artículo 9 de la Ley 22/1994, la STS de 21 noviembre
2008 (RJ 2009, 144) estima el recurso de casación interpuesto por el
fabricante y el vendedor de un plaguicida que fueron indemnizados
a pagar los daños causados por la explosión de la vivienda como
consecuencia de la inflamación del vapor de sulfuro de carbono mez-
clado en el aire acumulado en la misma tras la exposición desde la
tarde anterior del contenido de 47 botes de 800 gramos cada uno del
producto denominado Keyroc. El Tribunal Supremo entiende que los
hechos se produjeron por culpa exclusiva de la persona que utilizó
163
Con carácter general, «se considera que cinturón de seguridad y el airbag consti-
tuyen elementos independientes, pero complementarios, de protección del ocupante del
vehículo. También que si no se hace uso del cinturón de seguridad se está produciendo
una posible disminución de la eficacia de los elementos de seguridad pasiva del vehículo,
que, insistimos, actúan complementariamente, El uso del cinturón de seguridad es obli-
gatorio, precisamente con la finalidad de proveer a la protección física de los ocupantes,
constituyendo la falta de uso de aquél infracción administrativa, y si se lleva puesto
puede disminuir la violencia del impacto del cuerpo del lesionado contra las concretas
partes del vehículo. Por lo tanto, entendemos que la no utilización del cinturón puede,
en hipótesis, tener alguna incidencia causal en el resultado lesivo, y también que tal
conducta omisiva haría, de entenderse probada la producción o agravación de lesiones
por su falta de uso, que fuera procedente la reducción de responsabilidad por culpa del
perjudicado a que se refiere el artículo 9 de la Ley 22/1994.
Sin embargo, «en la hipótesis que nos ocupa, no existe prueba de que ello sea así, es
decir, de que determinadas lesiones se hayan producido o agravado por la falta de uso
del cinturón de seguridad. Ni siquiera puede hablarse de prueba notoria, pues en ningún
momento se informa pericialmente en pos de tal notoriedad, siendo por otra parte obvio
que el airbag no funcionó, que el actor sufrió determinadas lesiones, y que el airbag pudo
disminuirlas en un 40 por ciento, lo que no pudo ocurrir dada su injustificada falta de
funcionamiento, reveladora de defecto en el mismo. En consecuencia, está probado el
defecto del producto, el daño y la relación causal, prueba que incumbe al actor (artículo
5 de la Ley 22/1994), sin que se haya probado que la falta de uso del cinturón de segu-
ridad supusiera producción o agravación de las lesiones sufridas, extremos cuya prueba
correspondía a la parte demandada».
189
el producto y es ella la que debe asumir la reparación de los daños

causados a terceros164.
8. Responsabilidad e intervención de un tercero

El artículo 133 del TRLGDCU establece como disposición común
para la responsabilidad por productos y por servicios que la misma
«no se reducirá cuando el daño sea causado conjuntamente por un
defecto del bien o servicio y por la intervención de un tercero. No obs-
tante, el sujeto responsable que hubiera satisfecho la indemnización
podrá reclamar al tercero la parte que corresponda a su intervención
en la producción del daño».
De acuerdo con esta disposición, si el daño es causado conjun-
tamente por un defecto del producto y la conducta de un tercero, la
víctima podrá reclamar la reparación íntegra de los daños sufridos al
productor.
164
Por lo que se refiere a los vendedores, señala el Tribunal Supremo que es evidente
que quienes vendieron el producto «ni han incurrido, ni se les puede imputar una con-
ducta, culposa, imprudente o negligente, pues se han limitado a proporcionar un producto
de libre venta, autorizado y homologado, que constituye el objeto lícito de su actividad,
y esta aparece totalmente desligada de la correcta o incorrecta utilización posterior que
pudiera haber hecho del mismo quien lo compró debidamente informada del producto y
de su peligrosidad. La venta no comporta en si misma negligencia y los daños ocasionados
no son la consecuencia lógica y natural de la acción de vender ni encaja en los usos ordi-
narios y conocidos del tráfico un examen de las cualidades profesionales del comprador
por el vendedor y un seguimiento de lo que haga con el mismo, por consistir la labor de
estos profesionales en cumplimentar un pedido debidamente autorizado a personas que
cumplían las condiciones de adquisición (STS 8 de marzo de 2006), teniendo en cuenta
su destino para productos agrícolas, y su clasificación en la Categoría C del Real Decreto
3349/1983 (tóxicos), al que no son de aplicación las prevenciones propias para los plagui-
cidas clasificados como muy tóxicos en su artículo 10.3.4. Lo cierto es que la persona que
adquiere el producto conocía su peligrosidad, y no es posible poner a cargo de quienes
lo venden los efectos derivados de una conducta negligente posterior, sobre una base
meramente especulativa, y como tal alejada de lo que pudiera aceptarse como suficiente
juicio de probabilidad cualificado, cual es la de que podían y debían haber interrogado
a la cliente o haber intervenido directamente en la venta de la que uno de ellos tenia
conocimiento porque oyó la conversación entre el empleado y el cliente y a quien con el
mismo argumento se le podía haber imputado el resultado por el hecho de no haber estado
en el comercio para impedir con sus conocimientos la venta, como efectivo garante de la
seguridad de una operación que se estaba realizando con absoluta corrección».
Por lo que se refiere al fabricante, afirma el Tribunal Supremo que los hechos «se pro-
ducen por causa exclusiva de quien compra el producto y lo aplica con desprecio absoluto
de las indicaciones contenidas en su etiquetado, y ello es suficiente para exonerar de
responsabilidad al fabricante, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley».
190
La regla está tomada de lo dispuesto, para la responsabilidad

por productos, en el artículo 8 de la Ley 22/1994, que establecía
que la responsabilidad del fabricante o importador no se reduciría
cuando el daño fuera causado conjuntamente por un defecto del
producto y por la intervención de un tercero. Es decir, y siguiendo
lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Directiva, la intervención de un
tercero se considera irrelevante frente al perjudicado. Debe enten-
derse sin embargo, aunque no lo diga expresamente ninguno de
los preceptos, que la responsabilidad del productor queda excluida
cuando la conducta del tercero pueda considerarse la causante del
daño, llegando a interrumpir la relación de causalidad entre éste
y el defecto del producto. De acuerdo con esta regla, si el daño es
causado conjuntamente por un defecto del producto y la conducta
de un tercero, la víctima podrá reclamar la reparación íntegra de los
daños sufridos al productor.
El supuesto es similar al recogido en el artículo 145 del TRLGDCU
(culpa del perjudicado), pero la solución no puede ser la misma: cuando
el daño es causado conjuntamente por el defecto y la intervención del
tercero, frente a la víctima, no se permite reducir la responsabilidad
del productor. Otra cosa es que, una vez haya satisfecho la indem-
nización pueda dirigirse contra ese tercero que ha intervenido en la
producción del daño para reclamar la parte que le corresponda en la
contribución del daño.
Es importante destacar que ese tercero es un sujeto independiente,
y distinto del productor, puesto que si se trata de uno de sus depen-
dientes o empleados la responsabilidad del productor vendrá exigida
por la doctrina de la responsabilidad por los actos de los auxiliares
(artículos 1101 y 1903 del Código civil). No necesariamente debe ser
un tercero ajeno al proceso de distribución del producto: por ejem-
plo, el instalador, o el proveedor del producto que, en principio, y
de acuerdo con el artículo 138, estando identificado el productor, no
responden con arreglo al régimen legal previsto, pero que han podido
agravar el carácter defectuoso del producto. Puede tratarse también de
quien suministra el producto en el marco de una relación de servicios
(medicamento aplicado en el curso de una asistencia sanitaria, por
ejemplo). Puede tratarse de un tercero que boicotea el producto antes
de que salga del ámbito de control del productor, pues entonces éste
no podrá exonerarse de responsabilidad al amparo de lo dispuesto en
el artículo 140.1.b) del TRLGCU (que quepa presumir que el defecto
no existía cuando él puso el producto en circulación).
191
X. Limitación en el tiempo
a la reparación
1. Prescripción de la acción
La primera parte del artículo 143. 1 del TRLGDCU («Prescrip-

ción de la acción») establece un plazo de prescripción de tres años
«a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio,
ya sea por defecto del producto o por el daño que dicho defecto le
ocasionó, siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio».
El Texto Refundido reproduce así lo dispuesto en el artículo 12 de la
Ley 22/1994. Tras esta redacción imprecisa, que se aparta de la más
correcta contenida en el artículo 10 de la Directiva, se aprecia el deseo
bienintencionado de los autores de nuestra Ley de recoger la doctrina
jurisprudencial sobre inicio del cómputo del plazo de prescripción,
convirtiendo en ley una interpretación jurisprudencial. Lo único que
se ha pretendido es expresar la idea de que es necesario partir, para el
inicio del cómputo del plazo, del momento en que la víctima tenga ya
un cabal conocimiento de los daños y de la identidad del productor.
El plazo de prescripción es uniforme, sea cual sea la relación exis-
tente entre la víctima y el demandado y prescindiendo, por tanto,
de toda polémica acerca de si se trata de responsabilidad contractual
o extracontractual. La cuestión tiene su importancia, como demues-
tran los casos en los que se ha discutido la naturaleza contractual o
extracontractual de la acción ejercitada. Así, la STS de 4 marzo 2009
(RJ 2009, 1873) y la STS 5 mayo 2010 (RJ 2010, 5022), que se ocupan
de reclamaciones ejercitadas contra las mayoristas distribuidoras de
tabaco no llegan a entrar en el fondo del asunto por entender prescrita
193
la acción, al partir de la consideración de la responsabilidad como

extracontractual y rechazar el argumento de los demandantes de ser la
acción ejercitada de responsabilidad contractual. En la STS de 4 marzo
2009 (y el criterio es seguido por la de 5 mayo 2010) se afirma:
«En el caso examinado los daños causados que la parte recurrente

imputa a la deficiente información en las cajetillas de tabaco vendidas
del riesgo de adicción que produce la nicotina consisten en el falleci-
miento de una persona. Este resultado dañoso, atribuido al consumo
constante de tabaco durante muchos años, rebasa ampliamente la
órbita de los distintos contratos de compraventa celebrados presu-
miblemente con distintos expendedores tanto desde el punto de vista
subjetivo como desde el punto de vista objetivo.
Desde el punto de vista subjetivo, el incumplimiento de la obliga-
ción de información debe imputarse al fabricante y no a los vendedo-
res. Por otra parte, el perjuicio por lo que se reclama no corresponde
iure hereditatis [por derecho hereditario] a los demandantes, sino que
debe entenderse que responde al daño moral o pretium doloris [valor
del sufrimiento] padecido por el fallecimiento de un familiar. Resulta
evidente, en consecuencia, que ni el sujeto activo ni el sujeto pasivo
de la relación de responsabilidad civil que pretende establecerse se
corresponden con los elementos subjetivos de los contratos de com-
praventa celebrados.
Desde el punto de vista objetivo, el daño no ha sido causado por
un incumplimiento producido en la estricta órbita de lo pactado con
el vendedor. Se trata de daños ajenos a la naturaleza del negocio, ya
que derivan de una información hipotéticamente deficiente sobre la
peligrosidad del producto imputable al fabricante, importador o dis-
tribuidor mayorista»165.
165
Añade el Tribunal Supremo: C) Resulta imposible vincular el daño, como pre-
tende la parte recurrente, a una relación de carácter contractual entre el comprador,
luego fallecido, y la entidad que ostentaba el monopolio de tabacos y que luego fue
privatizada.
Por una parte, como se ha visto, los demandantes no traen causa del comprador,
sino que accionan como directamente perjudicados en el daño moral producido por el
fallecimiento de un familiar.
Por otra parte, son los expendedores los sujetos vinculados por una relación con-
tractual con el comprador de tabaco fallecido.
El Estado, a través del Ministerio de Economía y Hacienda primero, cuyas atribu-
ciones fueron en su tiempo desarrolladas por la Delegación del Gobierno en Tabacalera,
luego en el Monopolio de Tabacos, y en la actualidad por el Ministerio de Economía y
194
La segunda parte del artículo 143.1 del TRLGDCU establece que:

«La acción del que hubiese satisfecho la indemnización contra todos
Hacienda, a través del Organismo Autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos

realiza una actividad de supervisión y control de los distintos operadores del mercado
dirigida al cumplimiento de las exigencias de servicio público en la venta al por menor.
Esta puede realizarse según la Ley hoy vigente en la red de expendedurías de tabaco y
timbre o a través de máquinas expendedoras, ubicadas en establecimientos que cuenten
con las autorizaciones administrativas oportunas. Corresponde asimismo al Estado la
vigilancia de los planes y campañas de publicidad de los productos del tabaco con arre-
glo, en la actualidad, a la citada Ley 28/2005, de 26 de diciembre, en sintonía con las
actuaciones previstas en la Estrategia Europea para el Control del Tabaquismo 2002 de
la Región Europea y con el convenio Marco OMS para el control del tabaco, hecho en
Ginebra el 21 de mayo de 2003 y ratificado por España el 30 de diciembre de 2004.
La relación entre el comprador del tabaco y los fabricantes, importadores y mayo-
ristas no es una relación de carácter contractual libremente establecida entre ellos, por
cuanto los distintos contratos de compraventa de cajetillas se celebran con los expende-
dores, los cuales actúan en establecimientos abiertos al público en nombre y por cuenta
propia. Los expendedores son concesionarios del Estado habilitados para la venta al por
menor, en régimen de exclusividad, de las llamadas labores de tabaco adquiridas de los
correspondientes distribuidores mayoristas (Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación
del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, y Real Decreto 1129/1999). Según el
Real Decreto 1129/1999, «[e]stas expendedurías se emplazarán necesariamente en un
establecimiento mercantil en funcionamiento de la localidad de que se trate, donde la
venta de los productos monopolizados constituye una actividad complementaria de la
comercial que, con carácter principal, aquél desarrolle.»
Esta situación no resulta afectada por la existencia de un régimen de intervención
por razones de interés público que se traduce en la gestión de la actividad como servicio
público en régimen de monopolio estatal, pero que no transforma a los expendedores
en agentes o representantes de la entidad titular del monopolio. No afecta a esta con-
sideración el hecho de que sea la entidad titular del monopolio la que lleve a cabo la
publicidad del tabaco, puesto que el fabricante puede estar interesado en fomentar la
venta del producto por los expendedores, ni tampoco el hecho de que la entidad titular
del monopolio deba satisfacer al Estado una cantidad por el impuesto recaudado por
el expendedor respecto de cada una de las cajetillas, pues la relación tributaria tiene
carácter autónomo y la intervención en ella como sustituto del contribuyente no altera
la naturaleza ni los efectos civiles de los contratos celebrados.
D) En consecuencia, los daños por los que se reclama rebasan ampliamente el ámbito
subjetivo y objetivo de la relación contractual establecida entre los expendedores en los
distintos contratos de compraventa y el comprador fallecido y deben ser considerados
como de naturaleza extracontractual.
Consecuencia ineludible de la anterior apreciación es la consideración de que la
acción ejercitada en la demanda estaba prescrita por el transcurso del plazo de un año
establecido para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual en el artículo
1968 CC, según se infiere de los datos de hecho que la sentencia recurrida considera
probados y que no pueden ser revisados en este recurso de casación. En efecto, en el
momento de la presentación de la demanda había transcurrido con exceso el citado plazo
desde el momento del fallecimiento del familiar de los demandantes».
195
los demás responsables del daño prescribirá al año, a contar desde el

día del pago de la indemnización» (artículo 12 de la Ley 22/1994). La
acción de repetición a que se refiere esta disposición es la prevista en
el artículo 132 del TRLGDCU.
Conforme al artículo 143.2 del TRLGDCU (artículo 12.2 de la Ley
22/1994) la interrupción de la prescripción se rige por lo establecido
en el Código Civil, es decir, artículos 1973 y 1974 del Código civil, por
lo que debe entenderse que se excluye la aplicación, en todo caso, de
las reglas del artículo 944 del Código de Comercio que, en algunos
supuestos podría haber estado llamado a intervenir.
2. Extinción de la responsabilidad
Se introduce, además de un plazo de «prescripción de la acción»,

un plazo de «extinción de la responsabilidad». En este sentido, el ar-
tículo 144 del TRLGDCU («Extinción de la responsabilidad»), esta-
blece que: «Los derechos reconocidos al perjudicado en este capítulo
se extinguirán transcurridos 10 años, a contar desde la fecha en que se
hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño,
a menos que, durante ese período, se hubiese iniciado la correspon-
diente reclamación judicial». El precepto transcribe el contenido del
artículo 13 de la Ley 22/1994 que, a su vez, incorporó lo dispuesto en
el artículo 11 de la Directiva 85/374CEE166.
Este plazo trata de asegurar que, en ningún caso, un fabricante se
verá implicado en un proceso en relación a un producto que puso en
circulación diez años antes. En relación a la naturaleza de este plazo,
como ya defendí en su momento, cabe advertir que:
a) No estamos ante un plazo de caducidad de los derechos reco-

nocidos en la Ley: porque es posible que el derecho no haya llegado
a nacer cuando ya hayan transcurrido los diez años desde que el pro-
ducto fue puesto en circulación y porque, en cualquier caso, no se basa
en la inactividad del titular.
Art. 11: «Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones que los derechos
166
conferidos al perjudicado en aplicación de la presente Directiva se extinguirán transcu-

rrido el plazo de diez años a partir de la fecha en que el productor hubiera puesto en
circulación el producto mismo que causó el daño, a no ser que el perjudicado hubiera
ejercitado una acción judicial contra el productor».
196
b) Tampoco se trata de un plazo de garantía, porque no se trata de

que el daño del que responde el productor haya de producirse dentro
del plazo de diez años, sino de que antes de que transcurran éstos la
víctima haya llegado a ejercitar la acción judicial.
c) Se trata de un plazo copiado por los autores de la Directiva
comunitaria de la experiencia angloamericana, de una figura que se
conoce como «statute of limitation», que atiende a razones, fundamen-
talmente, de naturaleza económica (tiempo de cobertura de los seguros
de responsabilidad celebrados por el productor).
Normalmente serán pocos los daños que puedan producirse

transcurrido ese plazo de diez años y que se deban al carácter defec-
tuoso del producto y no, realmente, a que el producto estaba ya obso-
leto o desgastado. Pero la regla excluirá también la reparación de
aquellos daños que se manifiestan varios años después de que el
producto ha sido usado o consumido: por ejemplo, el cáncer de prós-
tata en los niños y de útero en las niñas que alcanzan la pubertad, y
cuyas madres tomaron determinado medicamento durante la gesta-
ción (por ejemplo, SAN, 3ª, de 6 de marzo de 2002, JUR 2003\58544),
donde no se llega a plantear el tema del plazo de diez años porque
la demanda se dirige, al margen del régimen de responsabilidad por
productos defectuosos, contra la administración pública, que es exo-
nerada por la doctrina de los riesgos de desarrollo). En estas hipótesis
las víctimas deberán reclamar al amparo de las reglas generales de
responsabilidad.
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 2 de diciem-
bre de 2009 (asunto C-358/2008) se ocupa del problema del plazo de
diez años establecido en el artículo 11 de la Directiva 85/374/CEE y
la posibilidad de que no esté identificado el productor y la demanda
se dirija contra el suministrador.
La House of Lords, ante la que se había interpuesto un
recurso, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal
de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «¿Es conforme a la
Directiva [85/374] que, en una demanda interpuesta con arreglo
a la Directiva, la legislación de un Estado miembro permita la
sustitución del anterior demandado por un demandado nuevo una
vez transcurrido el plazo de diez años previsto para el ejercicio de
los derechos derivados del artículo 11 de la referida Directiva, en
el caso de que la única persona designada como demandado en el
procedimiento incoado dentro de dicho plazo de diez años no esté
197
comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 3 de dicha

Directiva?167».
167
La sentencia recoge los siguientes antecedentes del litigio principal:
13. Pasteur Mérieux Sérums et Vaccins, S.A. (en lo sucesivo, «Pasteur Mérieux»),
sociedad francesa que, tras un cambio de denominación social, ha pasado a denominarse
APSA, fabrica productos farmacéuticos, entre ellos una vacuna antihemofilus.
14. En 1992, la sociedad inglesa Mérieux UK Ltd (en lo sucesivo, «Mérieux UK»)
era una filial de APSA al 100 % y distribuía en el Reino Unido los productos fabricados
por ésta.
15. El 18 de septiembre de 1992, APSA envió una partida de dosis de vacuna anti-
hemofilus a Mérieux UK, que la recibió el 22 de septiembre siguiente. APSA emitió en
esa ocasión una factura a nombre de su filial, que la abonó debidamente.
16. Posteriormente, en una fecha no determinada, pero situada entre finales de
septiembre de 1992 y principios de octubre de 1992, Mérieux UK vendió al Ministerio
de Sanidad británico una parte de este envío, destinada a un hospital designado por el
Ministerio, hospital que, a su vez, facilitó una parte a un consultorio médico situado en
territorio británico.
17. El 3 de noviembre de 1992, se administró en dicho consultorio una dosis de la
mencionada vacuna a OB.
18. Posteriormente, OB sufrió graves daños. Los médicos que le atendían conside-
raron que estos daños habían sido causados por una infección debida al virus del herpes
simple. OB afirma, por el contrario, que sus lesiones se deben al carácter defectuoso de
la vacuna que le había sido administrada.
19. En 1994, APSA constituyó una «joint venture» con Merck Inc. of the United
States. Mérieux UK se convirtió en filial británica de dicha «joint venture». Debido a
un cambio de denominación, pasó a denominarse Aventis Pasteur MSD (en lo sucesivo,
«APMSD»).
20. El 2 de noviembre de 2000, OB presentó ante la High Court of Justice (England
& Wales), Queen’s Bench Division, una demanda de indemnización contra APMSD. En
su relato de los hechos, presentado el 1 de agosto de 2001, afirmó que la vacuna había
sido fabricada por APMSD y era defectuosa, por lo que invocaba la responsabilidad de
dicha sociedad con arreglo a la Ley de 1987.
21. En su escrito de contestación, presentado el 29 de noviembre de 2001,
APMSD alegó que sólo era la suministradora de la vacuna administrada a OB, y no su
fabricante.
22. El 17 de abril de 2002, en respuesta a una solicitud para que confirmara si era o
no el fabricante de la vacuna, APMSD reiteró que no lo era, señalando como fabricante
a Pasteur Mérieux, sin precisar que era la antigua denominación de APSA.
23. El 16 de octubre de 2002, OB ejercitó ante la High Court of Justice una acción
de indemnización contra APSA.
24. APSA, aun admitiendo ser la fabricante del producto, alegó que la acción ejer-
citada contra ella había prescrito, puesto que, en su opinión, el plazo de diez años para el
ejercicio de acciones judiciales con arreglo a la Ley de 1987 había expirado el 18 o el 22 de
septiembre de 2002, dependiendo de que el punto de partida de este plazo se sitúe en la
fecha en que APSA envió a Mérieux UK la vacuna o la fecha en la que ésta la recibió.
25. El 10 de marzo de 2003 OB solicitó que APMSD fuera sustituida por APSA en
el procedimiento incoado contra aquélla en noviembre de 2000. Basó esta demanda en
198
El fallo de la sentencia es el siguiente:
el hecho de que, al iniciar este procedimiento, creyó equivocadamente que el fabricante

de la vacuna de que se trata era APMSD.
26. Consta que esta solicitud de sustitución se presentó después de que hubiera
expirado el plazo de diez años previsto para ejercitar una acción contra el fabricante del
producto supuestamente defectuoso.
27. APSA alega que el Derecho nacional, en la medida en que permite dicha sus-
titución una vez transcurrido dicho plazo, no se ajusta a la interpretación correcta del
artículo 11 de la Directiva 85/374, extremo éste que niega OB.
28. Mediante resolución de 18 de noviembre de 2003, recibida en el Tribunal de
Justicia el 8 de marzo de 2004, la High Court of Justice planteó una petición de decisión
prejudicial, a la que el Tribunal de Justicia respondió mediante sentencia de 9 de febrero
de 2006, O’Byrne (C‑127/04, Rec. p. I‑1313).
29. Las cuestiones segunda y tercera planteadas por la High Court of Justice en
el asunto que dio lugar a la sentencia O’Byrne, antes citada, estaban formuladas en los
siguientes términos:
«2) Cuando se entabla una acción judicial mediante la que se ejercitan derechos con-
feridos al demandante en virtud de la Directiva […] en relación con un producto supues-
tamente defectuoso contra una empresa (A), por estimarse erróneamente que A era el
fabricante del producto cuando, en realidad, el fabricante del producto no era A, sino otra
empresa (B), ¿puede un Estado miembro, con arreglo a su Derecho nacional, conceder una
facultad discrecional a sus tribunales para considerar dicha acción judicial como «una acción
judicial contra el productor» en el sentido del artículo 11 de la Directiva […]?
3) ¿Permite el artículo 11 de la Directiva […], correctamente interpretado, que un
Estado miembro confiera una facultad discrecional a un tribunal para permitir que B
suceda a A como demandado en una acción judicial del tipo que se indica en la segunda
cuestión («acción judicial pertinente») cuando:
a) haya expirado el plazo de diez años previsto en el artículo 11;
b) la acción judicial pertinente se haya entablado contra A antes de la expiración
del plazo de diez años, y
c) no se haya entablado ninguna acción judicial contra B antes de la expiración del
plazo de diez años en relación con el producto que ha causado el daño alegado por el
demandante?»
30. En la sentencia O’Byrne, antes citada, el Tribunal de Justicia respondió a dichas
dos cuestiones en los siguientes términos:
«Cuando se interpone una acción contra una empresa por considerar erróneamente
que es la fabricante de un producto cuando la productora es, en realidad, otra empresa,
corresponde, en principio, al Derecho nacional establecer los requisitos conforme a los
cuales se puede producir una sustitución procesal de las partes en el marco de una acción
de este tipo. El órgano jurisdiccional nacional que examina los requisitos a los que se
supedita esta sustitución debe velar por el respeto del ámbito de aplicación ratione per-
sonae de la Directiva 85/374, tal como éste está determinado en sus artículos 1 y 3.»
31. Tras la sentencia O’Byrne, antes citada, la High Court of Justice estimó el 20
de octubre de 2006 la solicitud de sustitución procesal presentada por OB debido a que
APMSD había sido designada erróneamente como demandada, en lugar de APSA.
32. APSA interpuso recurso de apelación ante la Court of Appeal, que lo desestimó
el 9 de octubre de 2007.
199
«El artículo 11 de la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de

julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia
de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos,
debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una normativa
nacional que autorice la sustitución de un demandado por otro en el
curso de un procedimiento judicial se aplique de manera que permita
demandar, una vez expirado el plazo que fija, a un «productor» en el
sentido del artículo 3 de esta Directiva, en una acción judicial ejercitada
dentro de dicho plazo contra otra persona.
No obstante, por una parte, dicho artículo 11 debe ser interpretado
en el sentido de que no se opone a que el tribunal nacional considere
que, en la acción judicial ejercitada, dentro del plazo que fija, contra la
filial al 100 % del «productor», en el sentido del artículo 3, apartado 1,
de la Directiva 85/374, dicho productor pueda sustituir a esta filial si
el tribunal nacional comprueba que, de hecho, fue el productor quien
determinó la puesta en circulación del producto de que se trata.
Por otra parte, el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 85/374 debe
interpretarse en el sentido de que, cuando el perjudicado por un pro-
ducto supuestamente defectuoso no pudo razonablemente identificar
al productor de dicho producto antes de ejercitar sus derechos frente
al suministrador del mismo, dicho suministrador debe ser considerado
«productor» a efectos, en particular, de la aplicación del artículo 11
de dicha Directiva, si no comunicó al perjudicado, por iniciativa pro-
pia y de manera diligente, la identidad del productor o de su propio
suministrador, extremo éste que corresponde comprobar al tribunal
nacional, habida cuenta de las circunstancias del caso».
200
XI. Daños indemnizables
1. Daños personales. Límite
Hay que comenzar recordando que la Ley 22/1994, de respon-

sabilidad civil por productos defectuosos, al igual que la Directiva
85/374/CEE que transponía al ordenamiento español, no obedecía a la
finalidad exclusiva de proteger sólo a los consumidores finales, a dife-
rencia de lo que sucedía con la LGDCU de consumidores y usuarios,
sino a cualesquiera víctimas que sufrieran los daños a que se refería
su artículo 10, en el que se contemplaba su «ámbito de protección».
Por esa razón cubría los daños personales ocasionados por productos
defectuosos, con independencia de que la víctima fuera consumidor
en el sentido de destinatario final, de usuario o consumidor con una
finalidad privada, personal, familiar o doméstica.
El TRLGDCU lleva esta regla al capítulo de las Disposiciones gene-
rales en materia de responsabilidad (artículo 129), lo que no suscita
problemas específicos para los daños por productos, con independen-
cia de la crítica que debe hacerse a la opción del legislador español
de excluir los daños morales derivados de los daños personales. Pero
además, aun tratándose de daños personales, la Ley de 1994, y ahora
el Texto Refundido, introducen un límite global a la indemnización
que deberá pagar el productor en los casos en que se hayan producido
daños múltiples, es decir, daños causados a diversas personas por
productos idénticos que presenten el mismo defecto. Así, conforme
al artículo 141.b) del TRLGDCU: «La responsabilidad civil global del
productor por muerte y lesiones personales causadas por productos
201
idénticos que presenten el mismo defecto tendrá como límite la cuantía

de 63.106.270,96 euros».
La Directiva 85/374/CEE, en principio, partía del carácter ilimi-
tado de la indemnización de los daños personales, pero en su artículo
16.1 permitió a los Estados que lo desearan introducir un límite global
a su reparación: «Cualquier Estado miembro podrá disponer que la
responsabilidad global del productor por los daños que resulten de
la muerte o lesiones corporales causados por artículos idénticos que
presenten el mismo defecto, se limite a una cantidad que no podrá ser
inferior a 70 millones de ECUS».
Al igual que Grecia, Alemania y Portugal, nuestro país decidió
introducir un límite a la cuantía de la responsabilidad para supuestos
que se pueden considerar como «catastróficos». El artículo 10.1 de la
Ley 22/1994, siguiendo al artículo 9 de la Directiva 85/374 determi-
naba que, entre otros: «El régimen de responsabilidad civil previsto
en esta Ley comprende los supuestos de muerte y las lesiones corpo-
rales». A continuación, el artículo 11 de la Ley establecía que: «En el
régimen de responsabilidad previsto en esta Ley, la responsabilidad
civil global del fabricante o importador por muerte y lesiones persona-
les causadas por productos idénticos que presenten el mismo defecto
tendrá como límite la cuantía de 10.500.000 pesetas».
Es obvio que la regla ha sido incorporada al artículo 141.b) del
TRLGDCU, partiendo de que, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 26 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción
del euro «a partir del 1 de enero del año 2002, los instrumentos jurídi-
cos que no hubieren sido redenominados durante el período transito-
rio se entenderán automáticamente expresados en la unidad de cuenta
euro, mediante la aplicación al importe monetario correspondiente del
tipo de conversión». Teniendo en cuenta el tipo de conversión entre
el euro y la peseta un euro, 166,368 pesetas, el límite de los 10.500.000
pesetas fijado en la Ley 22/1994 (con arreglo al contravalor que en ese
momento existía entre el ecu y la peseta), es de 63.106.270,96 euros, tal
y como se fija en el TRLGDCU.
Ahora bien, cabe pensar que no es este el modo correcto de pro-
ceder, puesto que la Directiva 85/374/CEE permitía introducir un
límite global que en ningún caso fuera inferior a la cuantía de «70
millones de ecus». El Reglamento (CE) num. 1103/97 del Consejo, de
17 de junio de 1997, sobre determinadas disposiciones relativas a la
introducción del euro, en su artículo 2 dispuso que «toda referencia al
ecu que figure en un instrumento jurídico se entenderá hecha al euro
202
a un tipo de un euro por un ecu». Puesto que la Directiva 85/374/

CEE fijaba el límite mínimo en que debía fijarse el límite global a la
indemnización de daños personales en el caso de daños causados por
productos idénticos que presenten el mismo defecto en 70 millones
de ecus, debe entenderse que procede convertir esa cuantía a euros
conforme a la regla expresada en el Reglamento comunitario, esto es,
es decir, 70 millones de euros.
Debe concluirse por tanto que el límite expresado en el artículo
141.b) del TRLGDCU, en cuanto que es inferior al que resulta de la
aplicación del Derecho comunitario es contrario al mismo, y así lo
deberán entender los Tribunales españoles.
En todo caso el límite fijado lo es para cada productor (no para
todos los fabricantes de productos elaborados con la misma fórmula
que resultan igualmente defectuosos).
Puede resultar más difícil de precisar si el límite es aplicable a los
productos fabricados por distintas filiales del mismo fabricante, o si
son artículos idénticos los de distintas series de producción, o cómo
deberá aplicarse el límite global cuando todavía no se conoce el alcance
total de los daños sufridos por las distintas víctimas.
2. Daños materiales. Franquicia
Bajo la rúbrica de «Límite de responsabilidad», el artículo 141.a)

del TRLGDCU establece que: «La responsabilidad civil del productor
por los daños causados por productos defectuosos, se ajustará a las
siguientes reglas: a) De la cuantía de la indemnización de los daños
materiales se deducirá una franquicia de 390,66 euros». Como ya ha
quedado explicado, el régimen legal de la responsabilidad por los
productos defectuosos que deriva de la Directiva 85/374/CEE solo
cubre algunos daños materiales. E, incluso cuando se trate de esos
daños, se establece una franquicia a la obligación de indemnizar. A la
indemnización de los daños materiales me he referido ya en el apar-
tado III.4 de este trabajo, puesto que el TRLGDCU ha llevado a las
disposiciones comunes en materia de responsabilidad la regla que
establece su «ámbito de protección» (artículo 129).
La Directiva 85/374/CEE, de responsabilidad por productos
defectuosos, extiende su ámbito de protección a la indemnización
de determinados daños materiales (artículo 9), los daños causados a
una cosa o la destrucción de una cosa que no sea el propio producto
203
defectuoso a condición de que tal cosa sea de las que normalmente se

destinan al uso o consumo privados y el perjudicado la haya utilizado
principalmente para su uso o consumo privados pero, en todo caso,
«previa deducción de un franquicia de 500 ecus».
Con esta limitación los autores de la Directiva quisieron excluir
la acumulación de reclamaciones de escaso montante pero sin bene-
ficio sustancial para la víctima y que, sumadas, serían costosas para
el productor. Esta razón me llevó a pensar, en relación a la Directiva,
y así lo ha entendido la adaptación de la normativa comunitaria en
Gran Bretaña168, que, superada esa cuantía, la indemnización debía ser
del total del daño producido. Sin embargo, no fue ésta la interpreta-
ción mantenida por el legislador español, que no sólo no excluye la
reclamación de daños por cuantías inferiores a la cantidad señalada,
sino que parece exigir la deducción de esa cantidad para limitar los
daños indemnizables. Así, el artículo 10.1 de la Ley 22/1994 determinó
que, para los daños materiales cubiertos por el régimen legal debía
deducirse una franquicia: «En este último caso se deducirá una fran-
quicia de 65.000 pesetas», cantidad fijada en función del contravalor
en pesetas del ecu en el momento de la redacción de la Ley.
La regla ha sido incorporada al artículo 141.a) del TRLGDCU,
teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el ar-
tículo 26 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del
euro «a partir del 1 de enero del año 2002, los instrumentos jurídicos
que no hubieren sido redenominados durante el período transitorio
se entenderán automáticamente expresados en la unidad de cuenta
euro, mediante la aplicación al importe monetario correspondiente del
tipo de conversión». Teniendo en cuenta el tipo de conversión entre
el euro y la peseta un euro, 166,368 pesetas, la franquicia de las 65000
pesetas fijadas en la Ley 22/1994, es de 390,66 euros, tal y como se
fija en el TRLGDCU.
Por lo que se refiere a la cuantía de la franquicia, Martín Casals y
Solé Feliu169 han hecho notar con razón que, junto a la alternativa de
transformar en euros la cuantía de los 500 ecus que estableció la Direc-
tiva 85/374/CEE, y que es por la que ha optado el legislador español,
había otra posibilidad que resulta más adecuada con la armonización
inicial pretendida por la Directiva. Recuerdan los autores citados que,
168
Sobre la Directiva, Parra, Daños por productos, cit.
169
Martín Casals – Solé Feliu, «La responsabilidad civil por productos defectuosos»,
p. 192.
204
conforme al artículo 2 del Reglamento (CE) num. 1103/97 del Consejo,

de 17 de junio de 1997, sobre determinadas disposiciones relativas
a la introducción del euro, «toda referencia al ecu que figure en un
instrumento jurídico se entenderá hecha al euro a un tipo de un euro
por un ecu». Puesto que la Directiva 85/374/CEE fijaba la cuantía de
la franquicia en 500 ecus, debe entenderse que procede convertir esa
cuantía a euros, es decir, 500 euros.
Esta interpretación me parece que es la correcta170. Además de
cumplir lo dispuesto en el Reglamento (CE) num. 1103/97 del Consejo,
de 17 de junio de 1997, el establecimiento de la cuantía de la franqui-
cia en 500 euros para todos los países de la Unión Europea logra el
resultado querido por la Directiva 85/374/CEE y con la interpretación
que de la misma ha hecho el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas.
En efecto, la STJCE 25 abril 2002 (asunto C-52/00) (TJCE 2002,
139) resuelve el recurso interpuesto por la Comisión contra la Repú-
blica Francesa por incumplimiento de las limitaciones impuestas por
la Directiva 85/374/CEE. En particular, el Tribunal decide, entre otras
cuestiones: «Declarar que la República Francesa ha incumplido las obli-
gaciones que le incumben en virtud de los artículos 9, párrafo primero,
letra b) (...) de la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 julio 1985,
relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabi-
lidad por los daños causados por productos defectuosos», al incluir
en el artículo 1386-2 del Código Civil francés los daños inferiores a
500 euros. Otra STJCE de la misma fecha —25 abril 2002— (asunto
C-154/00) (TJCE 2002, 140) decide condenar a Grecia por no haber
previsto la franquicia de 500 euros en la ley nacional que adapta la
Directiva comunitaria.
En consecuencia, es contraria al Derecho comunitario la fijación
de la cuantía de la franquicia de 390,66 euros establecida en el artículo
141.a) del TRLGDCU, pues de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva
85/374/CEE de 25 de julio y en el Reglamento (CE) num. 1103/97 del
170
Vid., en cambio, la opinión de Gómez Pomar, F., Azagra Malo, A. y Ruiz García,
C. A., «Límites de responsabilidad y modificación de cuantías», en el Tratado de respon-
sabilidad civil del fabricante, P. Salvador Coderch y F. Gómez Pomar (Editores), Civitas,
Thomson Reuters, 2008, p. 574, que argumentan que, hasta que no se revisen las cuantías
del precepto comunitario, las cuantías expresadas en monedas nacionales en las leyes de
transposición no se encuentran afectadas. En su opinión, si las cuantías de la Ley 22/1994
no se consideraban afectadas, tampoco las del TRLGDCU.
205
Consejo, de 17 de junio de 1997, la franquicia es de 500 euros, y así lo

deberán entender los Tribunales españoles.
La opción de la Directiva 85/374/CEE de establecer una franqui-
cia, justificada en el equilibrio entre los intereses de los productores
y los consumidores no es convincente, y vuelve a abrir, para la recla-
mación de los daños inferiores a esta cuantía, nuevamente, la vía de
las reglas generales de responsabilidad. En teoría, con arreglo a los
presupuestos de responsabilidad por daños (artículo 1902 del Código
civil): acreditando la culpa del sujeto responsable, en el plazo de pres-
cripción de un año...
Atendiendo precisamente a criterios de equidad, algunas Audien-
cias españolas han concedido indemnizaciones por daños materiales,
al amparo de la Ley 22/1994, pero sin tener en cuenta en absoluto la
deducción de la franquicia171. Lo que sucede es que esta aplicación
llevada a cabo por los Tribunales es claramente contraria a la jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a que me
he referido en este mismo apartado y que, refiriéndose expresamente
a las leyes de los Estados miembros que prescindieron de la franquicia
al trasponer la Directiva comunitaria, concluyó que se trataba de un
incumplimiento.
No debe pasarse por alto la trascendencia de la jurisprudencia
comunitaria, puesto que la interpretación que del Derecho comunita-
rio lleva a cabo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
vincula a todos los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, y
estas sentencias son directamente invocables ante los jueces españoles,
y cabe fundamentar recurso de casación en infracción de la doctrina
del Tribunal de Justicia sobre una norma comunitaria (artículo 477.1
LEC).
No hay que descartar, por otra parte, de mantenerse una juris-
prudencia contraria al Derecho comunitario, la posibilidad de una
denuncia de la Comisión contra el Estado español por incumplimiento
de la Directiva, puesto que también los Tribunales españoles, y no
solo el legislativo, son órganos vinculados por el Derecho comunita-
171
Vid. Gutiérrez Santiago, P., Responsabilidad civil por productos defectuosos. Cuestiones
prácticas, Granada, 2004; Marín López, J. J, «Informe sobre la aplicación judicial de la
Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por produc-
tos defectuosos (2002-2005)», Centro de Estudios de Consumo, septiembre 2005; Martín
Casals, M. – Solé Feliu, J., «20 Problemas en la aplicación de la Ley de responsabilidad
por productos defectuosos y algunas propuestas de solución» (I y II), Práctica derecho de
daños: Revista de responsabilidad civil y seguros, núm. 9 y núm. 10, 2003.
206
rio que pueden comprometer el cumplimiento de la obligación por el

Estado.
3. Exclusión de los daños en el propio producto
El artículo 142 del TRLGDCU, bajo la rúbrica de «Daños en el

propio producto», establece que: «Los daños materiales en el propio
producto no serán indemnizables conforme a lo dispuesto en este
capítulo, tales daños darán derecho al perjudicado a ser indemnizado
conforme a la legislación civil y mercantil». En este punto, el Texto
Refundido reproduce exactamente lo dispuesto en el artículo 10.1 de
la Ley 22/1994, de responsabilidad por productos defectuosos que, a
su vez, siguió fielmente lo dispuesto en el artículo 9 de la Directiva
85/374/CEE.
La razón de esta exclusión fue la consideración por los autores de
la Directiva de que los daños sufridos en la propia cosa debían quedar
sujetos a la responsabilidad contractual del vendedor del producto.
En definitiva, porque tanto el tipo de interés que se protege, como el
fundamento de la responsabilidad y el sujeto al que se le imputa tal
responsabilidad en el ámbito de los daños por productos defectuosos
son y deben permanecer ajenos a los problemas que afectan a los inte-
reses contractuales. Desde este punto de vista, en el ámbito de la Unión
Europea, los problemas de los daños en el propio producto defectuoso
han sido objeto de atención por la Directiva 99/44/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 25 de mayo, sobre determinados aspectos
de la venta y las garantías de los bienes de consumo.
Esta Directiva fue incorporada al Derecho español por la Ley
23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Con-
sumo, y su regulación ha sido incorporada al TRLGDCU (artículos
114 a 127). El carácter defectuoso del producto hace que no sea con-
forme al contrato, por lo que el consumidor dispone de los remedios
contractuales para solicitar la subsanación de la falta de conformidad
o, subsidiariamente, la rebaja del precio o la resolución (art 118 del
TRLGDCU)172.
172
Vid. Marín López, M. J., «Artículo 117», en Comentario del Texto Refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
p. 1481.
207
Para el caso de que sea defectuoso uno de los componentes

del producto final (una pieza de un vehículo, componente de una
vivienda) puede ser difícil delimitar cuál debe considerarse como pro-
ducto defectuoso a efectos de delimitar el daño indemnizable. Parece
razonable entender que en estos casos producto es el que fue adquirido
unitariamente, el que fue puesto en el mercado: si uno de los compo-
nentes es defectuoso y daña el conjunto no estamos en el ámbito de
la responsabilidad por producto sino en el ámbito del contrato y sus
consecuencias. En cambio, sí tendrán la consideración de productos los
repuestos o accesorios que se pudieran incorporar con posterioridad
al producto inicial173.
173
En este sentido Gómez Pomar, F., «Ámbito de protección de la responsabilidad
de producto», Tratado de responsabilidad civil del fabricante, P. Salvador Coderch y F. Gómez
Pomar (Editores), Civitas, Thomson Reuters, 2008, pp. 690-692.
208
XII. Derecho transitorio
1. D
años causados por productos puestos en circu-
lación antes del 8 de julio de 1994
A) Disposición transitoria tercera del TRLGDCU
La Disposición transitoria tercera del TRLGDCU se ocupa de la

«Responsabilidad civil por los daños causados por productos defec-
tuosos puestos en circulación con anterioridad al 8 de julio de 1994»,
y establece que: «Las normas del libro tercero, título II, capítulo I de
esta norma no serán de aplicación a la responsabilidad civil derivada
de los daños causados por productos puestos en circulación antes de
8 de julio de 1994». Esta disposición es perfectamente coherente con
la que estableció la Ley 22/1994, que es objeto de refundición en el
TRLGDCU.
En efecto, la disposición final primera de la Ley 22/1994 salvó la
vigencia de los artículos 25 a 28 de la LGDCU, desplazando su apli-
cación cuando se tratase de «responsabilidad civil por daños causados
por productos defectuosos incluidos en el artículo 2 de la presente
Ley». De tal manera que, desde el 8 julio 1994, fecha de la entrada en
vigor de la Ley (al día siguiente de su publicación, según establece la
disp. final cuarta), y para los daños ocasionados por productos pues-
tos en circulación a partir de ese momento (disp. transit. única 174), el
174
La disposición transitoria única de la Ley, establece que: «La presente Ley no será
de aplicación a la responsabilidad civil derivada de los daños causados por productos
puestos en circulación antes de su entrada en vigor. Esta se regirá por las disposiciones
vigentes en dicho momento».
209
Capítulo VIII de la LGDCU sólo resultaba aplicable (además de a los

servicios) si se trataba de un inmueble, o de una «materia prima agra-
ria o ganadera o de un producto de la caza o de la pesca que no hayan
sufrido transformación inicial» (cfr. artículo 2 de la Ley 22/1994).
El régimen legal de la Ley de 1994 no resultaba aplicable, por
tanto, a las reclamaciones por daños ocasionados antes de la entrada
en vigor de la nueva Ley, pero tampoco a los daños ocasionados con
posterioridad a ese momento si el producto que los causó había sido
puesto en circulación en un momento anterior a esa fecha.
La regla de derecho transitorio coincide con lo dispuesto en el
artículo 17 de la Directiva comunitaria, según la cual, la misma «no se
aplicará a aquellos productos que se pongan en circulación antes de
la fecha en la que entren en vigor las disposiciones a que se refiere el
artículo 19» (es decir, las dictadas por los Estados miembros en cum-
plimiento de la Directiva). Parece razonable el deseo del legislador
comunitario de no extender un régimen de responsabilidad que se
presenta como más estricto a aquellos productos que hubieran sido
puestos en circulación con anterioridad a su entrada en vigor. Pero no
es seguro que tal regla se hubiera podido afirmar, en ausencia de una
previsión expresa por parte del legislador, puesto que en materia de
responsabilidad por daños, por carecer de una finalidad punitiva, no
jugaría el principio de irretroactividad de la nueva ley menos favorable
al responsable.
La aplicación de este criterio de irretroactividad puede resultar
complicado. Nuestra Ley no ha aprovechado la ocasión, a diferencia
de lo que ha sucedido en las adaptaciones llevadas a cabo por otros
La STS de 21 febrero de 2003 (RJ 2003, 2133), la primera dictada por el Tribunal
Supremo aplicando la Ley 22/1994, resuelve un caso de daños causados por explosión
de botella de gaseosa al colocarla en la cesta en un supermercado. Los hechos tuvieron
lugar el 28 de agosto de 1994, pero no hay en la Sentencia ninguna referencia al dato,
decisivo, del momento de la puesta en circulación. Martín Casals, M. – Solé Feliu, J., que
han estudiado la llamada jurisprudencia menor, ponen de relieve que este dato suele ser
obviado por las Audiencias Provinciales, que aplican la Ley 22/1994 teniendo en cuenta
sólo, erróneamente, la fecha del accidente (La Ley, núm. 5807 de 2003). Por lo demás,
erróneamente, desconociendo las relaciones entre la Ley 22/1994 y la LGDCU, la STS
de 21 de febrero de 2003 (RJ 2003, 2133) confirma la condena a la fabricante del envase
(entidad recurrente, que fue condenada solidariamente junto a la entidad que llevó a cabo
el embotellamiento y distribución comercial de la gaseosa que explotó) argumentando
conjuntamente con la Ley 22/1994, y con el artículo 27 de la LGDCU, que se refiere a
los sujetos responsables. En el caso, además, era innecesario tal proceder para justificar
la condena, porque conforme a la Ley 22/1994 el fabricante del envase, que se presenta
como fabricante poniendo su etiqueta, es responsable.
210
países de la Unión Europea para definir el concepto de «puesta en

circulación», pese a que se trata de un concepto de gran relevancia
dentro del régimen de responsabilidad adoptado175.
El concepto de puesta en circulación, en principio, parece que debe
hacer referencia a la entrega para su comercialización y distribución.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera)
de 9 de febrero de 2006 (asunto C-127/2004), que tiene por objeto
una petición de decisión prejudicial, advierte que el artículo 11 de la
Directiva debe interpretarse en el sentido de que un producto se pone
en circulación cuando sale del proceso de fabricación establecido por
el productor y entra en el proceso de comercialización quedando a
disposición del público con el fin de ser utilizado o consumido. No
hay que olvidar, sin embargo, que la noción se aplica a los distintos
productos a que se refiere la Ley (por tanto, también a las materias
primas y a las partes componentes) así como a los distintos sujetos
a los que se puede imputar la responsabilidad (fabricante de parte
componente, fabricante del producto acabado, productor aparente,
importador, suministrador).
Es posible, por tanto, que el producto acabado que ha ocasionado
el daño haya sido «puesto en circulación» después de la entrada en
vigor de la nueva Ley pero, en cambio, la parte componente o materia
prima defectuosa hubieran sido «puestas en circulación» antes de su
entrada en vigor. En estos casos, y como ha quedado expuesto ante-
riormente, la víctima podrá dirigirse contra el fabricante del producto
acabado de acuerdo con el nuevo régimen legal (artículos 2 y 4 de la
Ley) y contra el fabricante de la parte componente o materia prima
defectuosa de acuerdo con las reglas generales de responsabilidad.
Para los daños causados por productos puestos en circulación antes
del 8 de julio de 1994, por tanto, sigue siendo de aplicación el régimen
de la LGDCU. La Disposición transitoria tercera del TRLGDCU no se
queda en esta afirmación y proporciona al operador jurídico ese régi-
men jurídico. No sé bien si la razón es la de evitar tener que acudir
a un texto que se deroga o más bien la falta de confianza en que se
sepa identificar cuál es el régimen jurídico que establecía el Capítulo
VIII de la LGDCU.
En concreto establece el párrafo segundo de la Disposición tran-
sitoria tercera que:
175
Vid. Parra, Daños por productos..., pp. 525 y ss.
211
«Esta responsabilidad se regirá por las reglas del capítulo II del

citado título, con las siguientes reglas adicionales:
1. Con carácter general, y sin perjuicio de lo que resulte más
favorable al consumidor y usuario, en virtud de otras disposiciones
o acuerdos convencionales, regirán los siguientes criterios en materia
de responsabilidad:
a) El productor, suministrador o proveedor de productos a los
consumidores y usuarios, responde del origen, identidad e idoneidad
de los mismos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las
normas que los regulan.
b) En el caso de productos a granel responde el tenedor de los
mismos, sin perjuicio de que se pueda identificar y probar la respon-
sabilidad del anterior tenedor, proveedor o suministrador.
c) En el supuesto de productos envasados, etiquetados y cerrados
con cierre íntegro, responde la firma o razón social que figure en su
etiqueta, presentación o publicidad. Podrá eximirse de esa responsabi-
lidad probando su falsificación o incorrecta manipulación por terceros,
que serán los responsables.
2. En todo caso será de aplicación el régimen de responsabilidad
previsto en el artículo 148 a los productos alimenticios, los de higiene,
limpieza, cosméticos, especialidades o productos farmacéuticos, gas,
electricidad, vehículos de motor, juguetes y productos dirigidos a los
niños.
3. Si a la producción de daños concurrieren varias personas, res-
ponderán solidariamente ante los perjudicados. El que pagare al per-
judicado tendrá derecho a repetir de los otros responsables, según su
participación en la causación de los daños».
En definitiva, la Disposición transitoria se remite al régimen reco-

gido para la responsabilidad por «otros bienes y servicios» en los ar-
tículos 147 a 149 del TRLGDCU (que incorporan el contenido de los
artículos 26 y 28 de la LGDCU y una regla especial para los daños
causados por la vivienda) y añade unas «reglas adicionales» en las
que se incorpora el contenido del artículo 27 (regla 1 de la transitoria,
sujetos responsables, regla 3 de la transitoria, solidaridad) así como
una enumeración de los productos que, según el artículo 28 de la
LGDCU quedaban en todo caso sometidos al «régimen especial» de
responsabilidad.
212
B) A
plicación jurisprudencial del Capítulo VIII de la LGDCU a la
responsabilidad por productos defectuosos
Puesto que, de acuerdo con lo establecido con carácter transitorio,

puede seguir aplicándose el régimen de responsabilidad de la LGDCU,
tiene interés conocer la aplicación jurisprudencial de este conjunto
normativo. Con carácter general puede afirmarse que la Sala primera
del Tribunal Supremo ha realizado una interpretación muy favorable
a los intereses de los consumidores en la aplicación del Capítulo VIII
de la LGDCU:
a) La primera Sentencia del Supremo que aplica este régimen de

responsabilidad es la de 29 mayo 1993 (RJ 1993, 69), sobre quemadu-
ras por explosión e incendio de una botella de benceno utilizada por
la demandante para limpieza de la ropa en la cocina de su domicilio
cuando tenía los fuegos encendidos, en contra de las expresas indica-
ciones de la etiqueta. Con una decisión salomónica, se condena a la
entidad que envasó el producto a satisfacer un veinte por ciento de los
daños sufridos por la reclamante porque, de acuerdo con la reglamen-
tación técnica correspondiente, debía haber puesto en la etiqueta del
envase —y no lo hizo— la indicación «no apto para uso doméstico».
Cabe pensar que no se alega el sistema de responsabilidad objetiva
consagrado en el artículo 28 de la LGDCU, pese a tratarse de un pro-
ducto de limpieza, expresamente mencionado en el artículo 28.2 de la
misma Ley, porque no se cumple uno de los requisitos exigidos por el
precepto legal: que el uso o consumo del producto sea correcto. Esto
explica que el régimen legal aplicado sea el dispuesto en el artículo 26
de la LGDCU, que consagra una responsabilidad por culpa con inver-
sión de la carga de la prueba, y que el Tribunal Supremo cite en apoyo
de su razonamiento la jurisprudencia de la Sala sobre responsabilidad
del fabricante al amparo del artículo 1902 del Código civil 176.
Yo creo que la sentencia es criticable porque no resulta evidente que el uso inde-
176
bido del producto sea consecuencia de la falta de información en la comercialización del

producto: no me parece que el incumplimiento de las normas reglamentarias sobre eti-
quetado por parte de la entidad envasadora del producto sea la causa del accidente y del
daño sufrido por la demandante. El incumplimiento del deber de informar, la violación
de la norma reglamentaria, permite hablar de negligencia, pero no resuelve el problema
de la causalidad. El accidente puede considerarse, a mi juicio, resultado exclusivo de la
actuación de la demandante (vid. mi comentario a esta sentencia en Iniuria, núm. 1). En
definitiva, la cuestión se debería plantear en los términos propuestos por la STS de 29
mayo 1993 si, por ejemplo, el envase omitiera informar que se trataba de un producto
213
b) STS de 11 diciembre 1996 (RJ 1996, 9015), en cambio, absuelve

al fabricante, al suministrador y al ayuntamiento de la demanda de
indemnización de daños interpuesta por los padres de un menor de
13 años que perdió la visión de un ojo cuando, tras encender la mecha
de un petardo que había adquirido se quedó junto a él y éste explotó.
En el caso la demanda se interpuso al amparo del artículo 1902 del
Código civil, pero en la vista del recurso de apelación y en el recurso
de casación se denunció infracción de los artículos 3, 13, 25 y 26 de la
LGDCU, por entender que se ha omitido el deber de información de
los riesgos previsibles que la utilización de los productos y servicios
pueda producir a los consumidores. El Tribunal Supremo advierte
que se trata de una cuestión nueva, no discutible por tanto en casa-
ción pero, de cualquier modo, aclara —creo que con razón— que «la
responsabilidad del fabricante o comerciante queda eliminada cuando
aquellos daños y perjuicios estén causados por la culpa exclusiva de
la víctima, por la falta de vigilancia y de cuidado de las personas de
las que dependa civilmente».
c) También aplica la LGDCU la STS de 23 junio 1993 (RJ 1993,

5380)177, que pone fin a la reclamación interpuesta por los daños sufri-
dos por la demandante (entre otros, pérdida de visión en un ojo) al
explotar una botella de cerveza producida por la demandada. El Tri-
bunal Supremo entiende aplicable el artículo 28 de la LGDCU que,
para determinados productos (entre otros los alimenticios) establece
un régimen de responsabilidad que prescinde de la culpa. El Tribunal
Supremo, sin embargo, mantiene una posición altamente beneficiosa
para la víctima: la responsabilidad objetiva prevista en el artículo 28
altamente inflamable. Producido el accidente doméstico tras utilizar el producto en la

cocina con los fuegos encendidos, sería posible deducir una culpa causante del daño
(porque de haberse advertido el carácter inflamable del producto fácilmente se hubiera
evitado el uso incorrecto y los daños, en el régimen del artículo 26 de la LGDCU y del
artículo 1902 CC). De forma más correcta la STS de 22 mayo 2001 (RJ 2001, 6467) entiende
que no hay defecto de información porque, si bien el etiquetado del producto carecía
de la indicación sobre la concentración del ácido sulfúrico, contenía numerosas instruc-
ciones para su uso e información sobre las lesiones susceptibles de producirse si no se
seguían las mismas así como dos calaveras con tibias cruzadas, pictograma que indica
que el producto es muy tóxico. «No es razonable, dice el Tribunal Supremo, exigir en
estas circunstancias el grado de concentración, bastaba con la advertencia, que se lee en
el etiquetado de que el producto contenía ácido sulfúrico concentrado». De esta forma,
se estima el recurso interpuesto por el fabricante, que acusaba infracción del artículo 26
de la LGDCU, y se le absuelve.
177
Comentada por R. Bercovitz en CCJC, núm. 33, marginal 876.
214
sólo queda excluida si el accidente ha tenido lugar por culpa de la

víctima: se entiende que por un uso incorrecto del producto. Y, acre-
ditado que el daño fue producido por la explosión de la botella, dice
el Supremo: a) la prueba de la culpa del consumidor corresponde al
fabricante; b) «el obrar correctamente (¿se entiende que sólo el del
consumidor?, me pregunto yo) se presume por principio en el actuar
humano, lo mismo que la buena fe».
Esta argumentación, aunque no se plantee en estos términos, equi-
vale a una inversión de la carga de la prueba de la relación de causa-
lidad que, en principio, y conforme a las reglas generales, incumbe a
la víctima. Y, aunque legalmente no se establece otra cosa, no parece
descabellada la tesis que, en atención a la dificultad que para el dañado
puede suponer hacer referencia a circunstancias concretas de los pro-
ductos puestos en el mercado, admite una inversión en la carga de la
prueba, en la línea de las experiencias de Derecho comparado sobre
daños por productos y de nuestra jurisprudencia sobre prueba del
nexo causal (cfr., por lo demás, con el actual artículo 217.6 Ley de
enjuiciamiento civil).
En definitiva, lo que hace el Tribunal Supremo es presumir tanto la
defectuosidad del producto como su relación de causalidad con la pro-
ducción del daño. Porque, efectivamente, en el caso concreto, resulta
difícil precisar la causa a la que pudo deberse la explosión de la botella,
tanto por las circunstancias del accidente (explosión de una botella
de cerveza recién adquirida cuando iba a ser guardada en la cocina
del domicilio de la compradora) como por el propio comportamiento
de la demandante (el accidente tiene lugar en enero de 1986, pero la
demandada no tiene noticia del mismo hasta abril de 1988, fecha en
que se le da traslado de la demanda, cuando ya han desaparecido
todos los elementos que pudieran servir para su prueba). De forma
tal que los daños, ciertamente, fueron causados por la explosión de la
botella, pero ésta pudo ser resultado tanto de una excesiva presión del
líquido que contenía, como de un defecto de resistencia del envase,
como de un golpe producido por la demandante178.
178
La sentencia del Tribunal Supremo hace otras manifestaciones que llaman la aten-
ción: a) En primer lugar, el Tribunal Supremo afirma, de forma absolutamente correcta,
que el artículo 28 no exige la culpa del fabricante. Esto es cierto, pero no resta valor a la
idea anteriormente expuesta acerca de la prueba de que el producto adolecía de algún
tipo de defecto al que pueda imputarse el origen del accidente. El que el artículo 28
de la LGDCU no haga referencia a la noción de defecto no significa que al fabricante
le sean imputables todos los daños causados en el uso o consumo de sus productos; b)
215
d) Probado el estado correcto de la botella de gas suministrada,

el régimen de la LGDCU no permite imputar la responsabilidad por
daños a la distribuidora (STS 18 abril 2002 [RJ 2002, 3300], en un caso
de explosión de botella de acetileno).
e) En un caso de explosión de un mechero, la STS de 11 octubre

2001 (RJ 2001, 8735) desestima el recurso de casación interpuesto por
Laforest Bic, SA al amparo de los artículos 25, 26 y 28.1 de la LGDCU
porque, a juicio del Supremo: «Se ha observado en la instancia un
total respeto a lo que los reseñados preceptos previenen en orden a
responsabilidad que pueda resultar de daño irrogado en la utilización
de productos pues si en tales preceptos se deja a salvo la responsabili-
dad del suministrador de los mismos cuando el daño tenga un origen
en el mal hacer del usuario, o en el de las personas por las que éste
haya de responder, y cuando el suministrador se ajustó a las exigencias
reglamentarias específicas de la actividad, e igualmente a todos los cui-
dados que exige la naturaleza del producto, la sentencia que se recu-
rre —que además acoge los fundamentos jurídicos de la de primera
instancia— da por probada la explosión del encendedor que el día de
autos portaba el demandante y esa conclusión la asienta a la vista de
los restos de dicho encendedor —recogidos, según testimonio prestado
en la primera instancia, y entregados en el mes de enero de 1992 en el
Juzgado núm. 1 de la localidad— y en las conclusiones documentadas
sobre el mismo desde la primera actuación por causa del suceso, como
también en los resultados de la pericia practicada, sin que se observen
elementos extraños en la tenencia y en el manejo del mechero, por lo que
no puede menos de concluirse, tal como hace la sentencia recurrida,
que sólo a la contextura de ese concreto encendedor puede ser atribuida su
En segundo lugar, la alegación de caso fortuito por la entidad demandada («porque, a

pesar de todas las medidas precautorias seguidas en la elaboración y embotellado de sus
productos, puede servir en alguna determinada ocasión un hecho no previsible y desde
luego inevitable que se encontraría plenamente integrado en la configuración jurídica
del caso fortuito») es rechazada porque, afirma el Supremo, la LGDCU no lo considera
como causa de exención de responsabilidad. En realidad, diría yo, para que el caso
fortuito pueda interferir en el nexo de causalidad es preciso que constituya un suceso
totalmente ajeno al propio carácter defectuoso del producto. No se trata, por tanto, de
aquellos sucesos que permitan calificar a un defecto como imprevisible o inevitable (como
pretendía la entidad demandada). La prueba de esas circunstancias más tiene que ver
con la ausencia de culpa por parte del fabricante que con la imputación objetiva, con la
causalidad en sentido jurídico. Sí que podría exonerarse de responsabilidad, entiendo, el
fabricante que demostrara un caso fortuito que constituyera un acontecimiento externo
al círculo de actuación del agente.
216
explosión y su consecuencia y no quedar acreditada su normalidad, por lo

que el motivo de recurso ha de ser desestimado».
f) Otras Sentencias relativas a daños por explosión de botellas son

la de 8 febrero 1995 y la de 4 octubre 1996. La STS de 8 febrero 1995 (RJ
1995, 1630) considera censurable el proceder de la Sala de apelación
que «procede en su sentencia como si tal disposición importantísima
(la LGDCU) no existiera, fallando con lo que disponen los artículos
1902 y 1903 del Código civil» (F. 4º). Sin embargo, desestima el motivo
del recurso de casación interpuesto por «Schwepps, S.A.» contra la
sentencia que le condenaba a indemnizar los daños sufridos por una
joven como consecuencia de la explosión de dos botellas de tónica en
su domicilio. Frente al motivo que alegaba que, en todo caso, la res-
ponsabilidad sería del fabricante de las botellas, conforme al artículo
26 de la LGDCU, el Tribunal Supremo afirma que, conforme al artículo
27.1 b) de la misma Ley —en realidad, se trata de la letra c)—: «En el
supuesto de productos envasados, etiquetados y cerrados con cierre
íntegro, responde la firma o razón social que figure en la etiqueta,
presentación o publicidad. Podrá eximirse de esa responsabilidad
probando su falsificación o incorrecta manipulación por terceros, que
serán los responsables».
De esta forma, el Tribunal Supremo realiza una interpretación de la
LGDCU, en orden a los sujetos que deben responder, no sólo correcta
desde el punto de vista de su literalidad y de los fines perseguidos por
el legislador español de 1984 sino, sobre todo, perfectamente compa-
tible con el régimen de la Directiva comunitaria y, ahora, de la Ley de
1994 que la incorporó a nuestro ordenamiento interno 179.
Por su parte, la STS de 4 octubre 1996 (RJ 1996, 7034) confirma
la condena al fabricante de la cerveza La Cruz del Campo, porque
«ni a la víctima le corresponde la prueba de que el fabricante no ha
cumplido con las precauciones y medidas apropiadas en su proceso
179
Debe tenerse en cuenta, por lo demás que, en la actualidad, y siempre que el
producto hubiera sido puesto en circulación después de la entrada en vigor de la Ley
22/1994, el régimen de la LGDCU no sería ya aplicable. A la vista de esta decisión, por
lo demás, no parece que ello debiera tener importantes consecuencias prácticas puesto
que la sentencia de la Audiencia que se confirma en casación, pese al reproche técnico
que hace el Supremo, razonando sobre los artículos 1902 y 1903 CC llegó a una solución
sumamente favorable para la víctima (en particular, se excluye la necesidad de que se
identifique una actuación culposa por parte de la demandada y se rechaza que la falta
de prueba sobre las circunstancias en que se produjo el suceso —que se le imputa a la
demandada recurrente— permita considerarlo como caso fortuito).
217
productivo, ni éste puede liberarse de su responsabilidad probándolo,

ni, por último, a la víctima le corresponde probar que ha obrado con
toda corrección en el uso, sino al fabricante la prueba de que fue inco-
rrecto, para liberarse de su obligación de responder»180.
g) En Sentencia de 19 diciembre 1994 (RJ 1994, 9429) el Tribunal

Supremo estima el recurso interpuesto por la víctima contra la sen-
tencia de la Audiencia, que casa y anula, condenando solidariamente
al fabricante de unos petardos y al propietario del establecimiento
donde los adquirió el demandante. Se estima la infracción por falta
de aplicación de los artículos 25 y ss. de la LGDCU, por entender que
el artefacto explosivo entra sin ninguna duda en el supuesto de hecho
del párr. 1 del artículo 28 y «se impone la responsabilidad objetiva que
impone el susodicho artículo 28, sin que a ello sea óbice el informe
acompañado a la demanda (debe entenderse a la contestación), sobre
el incorrecto uso que hizo el actor. La incorrección en el uso hubiera
tenido relevancia si el explosivo hubiera sido de la clase II, porque
pueden utilizarlo los mayores de 18 años, pero carece de ella en la
clase III, debido a que esa utilización es exclusiva de personal especia-
lizado. El actor ignoraba la circunstancia de su clasificación, ni había
un etiquetado que lo advirtiera, ni es pirotécnico» (F. 3º) 181.
180
Se absuelve, en cambio, al establecimiento en el que el consumidor adquirió la
botella porque, según la sentencia, no cabe al perjudicado dirigir la acción de reclama-
ción de manera conjunta contra todos los responsables «salvo que haya podido aportar
un principio de prueba que demuestre la concurrencia concreta de todos los presuntos
demandados en la realización del evento dañoso». En realidad esto sólo significa, lo
que me parece razonable, que la mención de una pluralidad de sujetos en el artículo 27
de la LGDCU como posibles responsables (todos los que intervienen en el proceso de
fabricación y distribución) no significa que todos ellos deban ser responsables en todo
caso, pues es preciso individualizar el tipo de defecto del producto y reconducirlo a la
esfera de actuación del sujeto, atendiendo a los criterios de imputación previstos en la
ley (artículos 26 y 28).
181
Lo que sucede, en mi opinión, es que este razonamiento parece hecho a mayor
abundamiento, porque ya el F. 2 estima el motivo del recurso de casación que alegaba
infracción de la doctrina jurisprudencial que consagra el principio de la responsabilidad
por riesgo, al amparo de las reglas generales («con la puesta a la venta del producto piro-
técnico en cuestión se ha creado un grave riesgo para el usuario»). La sentencia, en este
punto, se sitúa en la línea de la jurisprudencia que, en relación a los sectores de creación
de una fuente de peligro, no ha dado un paso atrás en la doctrina de la responsabilidad
por riesgo. Pero es que, además, el Tribunal Supremo llega a afirmar que «ni siquiera
es necesario acudir aquí a tal doctrina: basta con la tradicional de la culpa en que se basa el
artículo 1902 CC que, además, ha sido probada por el actor». Y ello porque al actor le vendie-
ron un artefacto distinto al que pidió, con una mezcla detonante superior a la permitida
218
h) En Sentencia de 25 junio 1996 (RJ 1996, 4853)182 el Tribunal

Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por el fabri-
cante y el vendedor de una cuna que, «por defectuosa fabricación del
somier» (por no guardar entre sus barrotes la adecuada distancia para
que no hubiera posibilidad alguna de que el bebé pudiera introducir
entre ellos su cabeza) provocó la muerte de un bebé de seis meses.
Se confirma la sentencia de instancia que atribuyó responsabilidad
solidaria a los demandados, repartiéndola internamente entre ellos
(fijando un ochenta por ciento para el fabricante y un veinte por ciento
para el titular de la tienda). Aunque no se especifique en qué consistió
la culpa de los demandantes (padres de la niña: ¿falta de vigilancia?)
se rebaja la indemnización por entender que no se llegó al supuesto de
«culpa exclusiva» que, conforme al artículo 25 de la LGDCU eliminaría
toda responsabilidad (F. 2º, 4º, 13º y 14º)183.
i) La STS 22 mayo 2001 (RJ 2001, 6467)184 estima el recurso de

casación interpuesto por el fabricante y el distribuidor de un pro-
ducto con ácido sulfúrico concentrado porque su conducta no fue
negligente ni la causa del daño sufrido por el consumidor. Denun-
para uso por personal pirotécnico no especializado, sin que se le advirtiera ni se indi-
cara nada en el etiquetado del producto, incumpliéndose así las normas reglamentarias
sobre explosivos. No cabe duda de que, en efecto, como dice el Tribunal Supremo, estas
conductas no son infracciones residenciables en el Derecho Administrativo sancionador
sino «la causa directa del daño cuya reclamación se repara».
182
Comentada por R. Bercovitz en CCJC, núm. 42, marginal 1147.
183
Me parece que de esta decisión deben destacarse además, por lo que aquí interesa,
otros aspectos. De una parte que, tratándose de un defecto de fabricación, se afirme (F.
4º) que: «Es notorio que el mismo tuvo y debió haber sido percibido por el fabricante y
por el vendedor, así como prever la posibilidad, más o menos remota, de una situación
de riesgo o peligro, perceptibilidad o previsibilidad a ambos imputable, aunque fuera en
grado inferior la correspondiente a la casa vendedora». No me parece un despropósito
esta interpretación en este caso, puesto que se trata de un defecto fácilmente apreciable
por parte de quien, profesionalmente, se dedica a la venta de artículos destinados a uso
infantil. Por lo que se refiere al plazo de prescripción de la acción, el Tribunal Supremo
rechaza, con razón, la aplicabilidad del de tres años previsto en la Directiva 85/374 y
advierte que «la falta de fijación legal de plazo para el ejercicio de las acciones de resarci-
miento hace que el que deba ser entendido al efecto es el de quince años establecido en el
artículo 1964 e, incluso, aunque se hubiese accionado al amparo estricto del artículo 1902
CC, la acción ejercitada se encontraría dentro del señalado en el artículo 1968, un año,
pues el fallecimiento de la niña acaeció en 2 noviembre 1989 y la demanda se presentó
ese mismo día del año 1990» (F. 6º).
184
Vid. los comentarios de López Sánchez, C., CCJC, 58, marginal 1571 y de Seuba
Torreblanca en www.indret.com, Barcelona, abril 2002.
219
ciada infracción del artículo 26 (yo creo que, por faltar la relación de
causalidad, la solución debería ser la misma aplicando el artículo 28
de la LGDCU, que incluye los productos de limpieza), el Tribunal
Supremo lo estima y absuelve a los dos recurrentes. Al fabricante
porque, en contra del criterio de la Audiencia, no es razonable exigir
que se indique la concentración de la sustancia peligrosa cuando en
la etiqueta se indica que es un producto muy tóxico y se advierte de
las lesiones posibles si no se usa conforme a las instrucciones que
se proporcionan. Al distribuidor porque, en contra del criterio de la
Audiencia, «No es razonable la calificación como imprudente de la
conducta de Euroquem, S.A., pues cae fuera de los usos ordinarios y
conocidos del tráfico un examen de las cualidades profesionales del
comprador por el vendedor, y un seguimiento de lo que haga con
su producto. Euroquem, S.A., cumplió con su obligación de diligencia al
advertir en los envases que estaba prohibida su reventa. Es la codeman-
dada Pérez Lázaro, SL, que no ha recurrido en casación su condena,
la que no ha hecho caso de la prohibición vendiéndolo al «detall». La
responsabilidad por la comisión de este hecho imprudente no puede
imputársele a Euroquem, SA».
j) La STS 2 abril 2002 (RJ 2002, 2484) desestima el recurso inter-

puesto por la actora basado en infracción de la LGDCU: el Tribunal
Supremo declara que debe mantenerse la apreciación probatoria de
instancia que, a partir de la prueba de que la bañera de hidromasaje
nunca funcionó correctamente, que fue reparada por las demandadas,
que se hizo un uso normal de ella, y de la realidad del incendio, no
consideró probado que el incendio procediera de defectuosa fabrica-
ción e instalación del producto.
k) La STS 10 junio 2002 (RJ 2002, 6198)185 se refiere a un caso de

muerte de un niño de tres años por asfixia provocada por obstrucción
de las vías respiratorias debido a la ingestión de una gominola.
La gominola fue adquirida y proporcionada al niño por su padre.
Después de este acontecimiento, y tras denuncia de la madre del niño,
el Instituto Nacional del Consumo elabora un informe, conforme al
cual, «cuando el caramelo se insaliva se vuelve más suave y menos
elástico, lo cual lo hace más resbaladizo, entorpeciendo el masticado y
dificultando la formación de porciones más pequeñas que sean fáciles
Vid. el comentario de Rubí Puig y Piñeiro Salguero, J., en www.indret.com, Bar-

185
celona, enero 2003.
220
de manejar en la boca». La conclusión del informe era que, por su

tamaño, textura y constitución, el caramelo implica un serio riesgo
para la salud y seguridad infantil. Interpuesta demanda contra la ven-
dedora186 y la distribuidora de la golosina, el Juzgado y la Audiencia
la desestiman. El Supremo estima el recurso de casación, revoca las
sentencias de instancia y, entrando a resolver sobre el fondo, desestima
la demanda contra la vendedora y condena a la distribuidora apli-
cando la LGDCU, si bien aprecia una «culpa compartida», por enten-
der que el padre no debió entregar el caramelo al niño: la condena a
indemnizar se concreta, en atención a este dato, en seis millones de
pesetas en vez de los diez millones y medio reclamados. La condena
a la distribuidora se basa tanto en el artículo 26 de la LGDCU187 como
en el artículo 28 de la LGDCU188.
186
«Esta Sala considera probada que la muerte de Sergio A. V. derivó de la ingestión
de una gominola «Fresón», y si bien mantiene la repulsa de la demanda con mención a
doña Ana María G. J. respecto a la que no se ha demostrado una conducta productora,
en nexo causal, del daño y se ha acreditado que su actuación fue correcta al vender la
bolsita de caramelos a don Luis A. M. y no al hijo de éste».
187
«No ocurre lo mismo con la de la entidad «Interdulces, SA», pues, aunque en la
fecha del suceso, el caramelo comercializado cumplía las prescripciones reglamentarias, es de
notar que el artículo 26 de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios no
sólo exige la observancia de esas normas, sin duda porque el legislador es consciente
de que son incompletas en muchos sectores de la producción, sino también «los demás
cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto»; no se requiere la plasma-
ción de una diligencia exorbitante, fuera de lo común y próxima a la imposibilidad de
ponerse en práctica, que constituye el límite del deber de responsabilidad, sino la de
procurar, e incluso, extremar las correspondientes a la propia esencia y las características
del producto, y este tipo de precaución no fue observado.
Era imprescindible que, antes de la comercialización del producto, por «Interdulces,
SA» se cumpliera lo dispuesto en el indicado inciso del artículo 26, para ]o que le bastaba
la práctica de la oportuna pericia, la que omitió, pese a que estaba obligado a abundar
en las cautelas, tanto en virtud de que el consumo principal del caramelo expresado se
situaba en la población infantil, como por la consideración de que su ingestión podía
poner en peligro la salud o la vida de dichos destinatarios finales.
No es suficiente la manifestación de la recurrida de que no existía entonces nor-
mativa alguna que prohibiera en una golosina un determinado tamaño, consistencia,
flexibilidad o elasticidad y, consecuentemente, por no estar reglado, no cabe determinar
que contravenga la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios, si se cumplen
por el producto comercializado las previsiones reglamentarias, sino, como ya se explicó,
era preciso extremar los cuidados y diligencias que exija la naturaleza del mismo».
188
«Conviene destacar la singularidad de las previsiones del artículo 28 de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, el cual dispone que: «1. No obs-
tante lo dispuesto en los artículos anteriores, se responderá de los daños originados
en el correcto uso y consumo de bienes v servicios, cuando por su propia naturaleza o
221
En definitiva, se aprecia culpa en el distribuidor que, conociendo

que es la población infantil la principal destinataria de la golosina
omitió la información correcta para su uso. Se refuerza la condena
invocando el artículo 28 (productos dirigidos a los niños), que no exige
culpa. La solución no deja de ser discutible, puesto que el consumo
de la golosina se produce por medio del progenitor, y apunta en una
dirección: la exigencia a fabricantes y distribuidores de la necesidad
de anticiparse a la falta de diligencia de los consumidores, ampliando
así su propio nivel de diligencia exigible.
l) La STS 14 julio 2003 (RJ 2003, 5837) que, por las fechas en que
suceden los hechos, aplica la LGDCU, constituye una buena demos-
tración de las ventajas que para la víctima representaba este sistema
de responsabilidad, al permitir obtener la indemnización de todos los
daños de cualquiera de los sujetos que intervienen en la elaboración
y comercialización de un producto.
En el caso, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación
interpuesto por el importador de un vehículo que adolecía de un
defecto de fabricación y, de esta forma, confirma la Sentencia que
le condenó (solidariamente con la distribuidora) a indemnizar los
daños. Entre ellos, los sufridos en el propio vehículo que provocó
el accidente, y se condena a la entrega de un vehículo del modelo y
características del dañado. Todo ello por aplicación de los artículos 27
estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de nive-

les determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de deter-
minación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad hasta
llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario. 2. En todo caso, se considerarán
sometidos a este régimen de responsabilidad los productos alimenticios, los de higiene
o limpieza, cosméticos, especializados y productos farmacéuticos, servicios sanitarios,
de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos
a motor y juguetes y productos dirigidos a los niños», cuyo precepto introduce lo que
según la doctrina científica, para unos juristas constituye una responsabilidad objetiva
y, para otros la denominada «responsabilidad por riesgo creado», esto es, la que se
asume por el solo hecho de poner en el mercado bienes o servicios susceptibles por su
naturaleza de ser causa de peligro, y que provoca una obligación de seguridad a cargo
a los proveedores de determinados bienes y servicios, entre los que se encuentran los
productos dirigidos a los niños.
Según esta norma, el criterio de imputación de responsabilidad se localiza en el hecho de
que el consumidor sufra el daño, sin que sea preciso que haya mediado o no negligencia del fabri-
cante, o comerciante, pues basta que aquél pruebe el daño y que el mismo sea efecto del
bien o servicio, como ha ocurrido en el suceso que nos ocupa, en que se ha acreditado
el enlace entre uno y otro».
222
y 28 LGDCU en relación con el artículo 1902 del Código civil y con el

artículo 1144 del Código civil. Obviando así cualquier problema que
se pudiera plantear de solapamiento o coordinación con el régimen
de garantía.
2. E
l problema de los productos agrícolas que no
han sufrido transformación inicial
La Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas administrativas,

fiscales y del orden social sorpresivamente, y sin mencionar que la
reforma se hacía en cumplimiento de una Directiva comunitaria, modi-
ficó la redacción inicial de la Ley 22/1994, de tal manera que todas
las materias, agrarias o ganaderas, así como los productos de la caza
y de la pesca, con independencia de que hayan sufrido o no alguna
transformación, quedaron sometidos al régimen de la Ley de 1994 y,
en consecuencia, excluidos del ámbito de la LGDCU.
La Directiva 1999/34/CE, de modificación de la Directiva 85/374/
CEE, y cuya incorporación se llevó a cabo por la citada Ley 14/2000,
a diferencia de lo que suele ser habitual, no señaló un plazo máximo
dentro del cual los Estados debían dar cumplimiento a lo establecido
en ella. Pero, en cambio, estableció en su artículo 2.2, en relación a tales
disposiciones que «los Estados pondrán en aplicación dichas disposi-
ciones a partir del 4 diciembre 2000».
Parece, y así se desprende de la lectura de estudio que acompa-
ñaba a la propuesta presentada por la Comisión [COM(97) 478 final]
que la preocupación al elaborar la Directiva 1999/34 fue la de que el
nuevo texto no tuviera efectos retroactivos, lo que implicaba, a juicio
de la Comisión, que los productos de la caza y de la pesca comerciali-
zados antes de su entrada en vigor no debían estar sujetos al régimen
de la Directiva, aunque los daños se causaran después de esa fecha.
Evidentemente, a partir del 4 diciembre 2000, los productos agrícolas
que no hayan sufrido ninguna transformación sólo quedaron some-
tidos al régimen de responsabilidad por productos defectuosos deri-
vado de la Directiva si se han aprobado ya y han entrado en vigor las
disposiciones nacionales que así lo establezcan.
El TRLGDCU no establece ninguna disposición transitoria para
estos productos. Dado el tiempo transcurrido desde la modificación,
y la propia naturaleza perecedera de los productos, así como el plazo
de prescripción de la acción de daños, no cabe imaginar supuestos
223
pendientes de reclamación en el momento de la aprobación del Texto

Refundido referidos a materias agrícolas o ganaderas que no hubieran
sufrido transformación inicial189.
189
Para los casos en que la materia prima agraria o ganadera hubiera sido incorpo-
rada a otro producto (mermeladas, conservas vegetales, alimentos preparados, alimentos
infantiles...) antes de la entrada en vigor de la reforma de la Ley 14/2000, puesto que su
producto no encajaba en el concepto legal que ofrecía el artículo 2, los productores de
materias primas agrícolas no eran directamente responsables frente a los consumidores,
al amparo de la Ley 22/1994, si un producto elaborado por la industria agroalimentaria
resultaba defectuoso por un defecto de la materia prima. En relación a estas hipótesis
cabía advertir lo siguiente:
Si el producto agrario o ganadero fue incorporado a otro producto y ocasionó daños
(por haber sido tratado con insecticidas peligrosos, o por contener hormonas prohibi-
das o sustancias tóxicas, etc.), la víctima podía exigir la reparación de los daños frente
al fabricante del producto acabado (artículos 3 y 7 de la Directiva y artículos 2 y 4 de
la Ley 22/1994), aunque éste ignorara el defecto de la materia prima. Porque, efectiva-
mente, no estaba previsto que el fabricante de un producto acabado pudiera exonerarse
de responsabilidad probando que el defecto era imputable a una parte componente o a
una materia prima, y no cabe duda de que su producto, el producto acabado, cuando
sale de sus manos, realmente era defectuoso. Sí que, en cambio estaba previsto que el
fabricante de parte componente pudiera exonerarse de responsabilidad con la prueba
de que el defecto era imputable a la concepción del producto al que había sido incorpo-
rada o a las instrucciones dadas por el fabricante de ese producto (artículo 6.2 de la Ley
22/1994). Esta alternativa resultaba, sin duda, la más sencilla.
En teoría, la víctima hubiera podido también dirigirse contra el productor de la
materia prima agraria o ganadera al amparo de los artículos 25 y ss. de la Ley de con-
sumidores, pero no parecía aconsejable en la práctica esta vía, puesto que a la víctima le
resultaba más sencillo dirigirse contra el productor del producto acabado, que a fin de
cuentas es el que él había consumido, que identificar al productor de la materia agrícola
o ganadera empleada en su elaboración.
En cambio, y puesto que no es un consumidor en el sentido del artículo 1 de la Ley
26/1984, el fabricante del producto acabado no podría ampararse en los arts 25 y ss. de
esa Ley para repetir contra el productor de la materia prima. Los daños sufridos por este
productor (en primer lugar, las indemnizaciones que él haya pagado, pero también otros,
como pérdida de imagen y clientela, gastos de retirada del producto del mercado, etc.)
no estaban incluidos en el ámbito de protección diseñado por el artículo 10 de la Ley
22/1994, por lo que debería reclamarlos apoyándose en las reglas generales de responsa-
bilidad, en función de las concretas relaciones existentes entre el productor final y el de
la materia agrícola suministrada. Obsérvese que, curiosamente, este dato no le impidió a
nuestro legislador introducir en el artículo 12 de la Ley 22/1994 un plazo de prescripción
de un año para la acción de reembolso, que no está sometida a su régimen.
224
XIII. DAÑOS CAUSADOS POR
SERVICIOS DEFECTUOSOS
1. Responsabilidad civil por servicios defectuosos
1. Consideración general.
No solo resulta difícil establecer un régimen conjunto de respon-
sabilidad por productos y servicios defectuosos. Igualmente lo es
establecer un régimen de responsabilidad uniforme para todos los
servicios.
En el ámbito de la Unión Europea, ante las dificultades jurídicas
que el empeño representaba, se abandonó el ensayo de extender a los
servicios los principios de responsabilidad establecidos en la Directiva
85/374/CEE para los productos defectuosos190.
El empeño de dotar de una mayor seguridad a los servicios presta-
dos a los consumidores ha llevado en los últimos años a retomar la ini-
190
En noviembre de 1989 la Comisión presentó un Anteproyecto de propuesta de
Directiva sobre responsabilidad por los servicios defectuosos, que fue modificado de
manera sustancial cuando se redactó la propuesta de Directiva de 9 de noviembre de
1990 sobre responsabilidad del prestador de servicios. Finalmente, la Comisión decidió
retirar la propuesta de 1990, a la vista de las objeciones que se le formularon tanto desde
el Comité Económico y Social, de la Comisión Rectora en el Parlamento Europeo y de
los diversos medios profesionales del sector de los servicios (Comunicación de la Comi-
sión COM (94) 260 final, de 23 junio 1994, relativa a las nuevas orientaciones en materia
de responsabilidad del prestador de servicios). Entre otros datos, se tuvo en cuenta la
enorme dificultad de establecer un régimen uniforme para todos los servicios ofrecidos
en el mercado y se consideró preferible establecer reglas específicas para determinados
sectores y mantener para los demás la vigencia de las reglas existentes en el ámbito de
los Derechos nacionales (transporte, construcción...).
225
ciativa, pero ahora con un criterio mucho más modesto. El Informe de la

Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la seguridad de los
servicios prestados a los consumidores de 6 de junio de 2003 (COM 2003,
313) se limita a señalar como objetivo el establecimiento de un marco
normativo adecuado con el objeto de mejorar la base de conocimientos y
estar en condiciones de poder establecer, en caso necesario, unas normas
europeas que sirvan de apoyo a las políticas nacionales191.
En Derecho español, la responsabilidad de los profesionales por los
daños derivados de cumplimiento defectuoso o del incumplimiento de
un servicio es de naturaleza contractual, puesto que existe una previa
obligación cuyo contenido es la prestación del servicio. Es tal la ampli-
tud de servicios que pueden prestarse que, en cada caso, debe aten-
derse, junto a las reglas generales sobre responsabilidad contractual por
daños derivados del incumplimiento contractual (reglas generales de
responsabilidad contenidas en el Código civil, artículos 1101 y ss., fun-
damentalmente), al marco contractual en el que se prestan los servicios
(arrendamientos de servicios, contrato de obra, mandato, depósito) así
como a la existencia de reglas específicas de responsabilidad para ese
sector de actividad (edificación, transporte, viajes combinados).
La existencia de una relación jurídica previa, de una obligación
contractual, en principio, excluiría la responsabilidad extracontractual.
Se tiende a admitir sin embargo la posibilidad de aplicar las reglas
de la responsabilidad extracontractual, sobre todo en el ámbito de la
responsabilidad médica, pero también en otros sectores de responsa-
bilidad profesional, como el de los notarios o el de los transportes. En
ocasiones porque existen dudas sobre la naturaleza contractual de la
relación entre el beneficiario del servicio y quien lo presta (en el caso
de aseguradoras y mutuas), o porque el perjudicado es un tercero
que no contrató con el profesional, o porque se entiende que el daño
191
Dicho marco legislativo tendría como objetivo el seguimiento de las políticas y
medidas nacionales y el apoyo a las mismas mediante: (1) a creación de un procedimiento
de intercambio de información sobre la evolución de las políticas y reglamentaciones y
sobre los resultados conseguidos y la cooperación administrativa entre las autoridades,
que tenga en cuenta el ámbito de aplicación de la legislación comunitaria pertinente
existente y en preparación sobre la oferta de información en el ámbito de las normas téc-
nicas y reglamentaciones relacionadas con los servicios; (2) la adopción de disposiciones
que prevean la recopilación y evaluación sistemática de datos sobre los riesgos de los
servicios y la creación de una base de datos a escala de la Unión; (3) el establecimiento
de procedimientos para la adopción de normas europeas – siempre y cuando existan
pruebas de su necesidad— que operen en combinación con unos objetivos ampliamente
definidos en lo que respecta a la seguridad de los servicios.
226
no procede del incumplimiento de una obligación contractual («de la

órbita de lo pactado») sino más bien del incumplimiento del genérico
deber de no causar daño a otro. Cuando los bienes que pueden resultar
afectados son «derechos absolutos», como la salud, la seguridad, la
integridad de la persona, la aplicación de las reglas de responsabilidad
extracontractual se admite con mayor facilidad192.
El estudio separado de los problemas de responsabilidad civil en
algunos sectores de la actividad empresarial o profesional no siempre
está justificado por la existencia de normas específicas para ese ser-
vicio. Se trata, sin embargo, de actividades en las que la experiencia
práctica muestra un relevante número de accidentes, daños y reclama-
ciones. El análisis, en estos casos, no es de determinado régimen legal,
sino más bien de cómo interpretan y aplican los Tribunales las reglas
generales de responsabilidad en ese campo. En particular, si se exige
la culpa del profesional, o se invierte la carga de la prueba, si se aplica
el artículo 1101 o el artículo 1902 del Código civil, la trascendencia
que se da a la culpa de la víctima o cuando se considera probado que
hay fuerza mayor (servicios médicos, actividades de riesgo, prácticas
deportivas o participación en espectáculos).
Fuera de las reglas que sobre responsabilidad contiene el
TRLGDCU, para el caso de que la víctima sea un consumidor o usua-
rio en el sentido del artículo 3 del propio Texto Refundido, no existe
un régimen jurídico unitario que establezca un régimen uniforme para
la responsabilidad por servicios. Hasta el momento, desde la promul-
gación de la LGDCU en 1984, no ha sido muy abundante la invoca-
ción de sus normas en el ámbito de la responsabilidad por servicios
prestados a consumidores. La jurisprudencia ha venido aplicando las
reglas generales en materia de responsabilidad (fundamentalmente, el
artículo 1902 del Código civil), adaptándolas a cada sector de actividad
concreto, sin que sea fácil identificar criterios seguros. La aplicación
del régimen de responsabilidad de los artículos 25 y ss. de la LGDCU
se ha hecho, en ocasiones, solo para reforzar la conclusión de condena
alcanzada ya por el Tribunal al amparo de las reglas tradicionales de
responsabilidad.
De manera general, para el tratamiento de todos los problemas acerca de la dis-

192
tinción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual y el tratamiento que la

doctrina y la jurisprudencia dispensan a esta cuestión vid. L. F. Reglero Campos, «Los
sistemas de responsabilidad civil», en Tratado de responsabilidad civil, L. F. Reglero (Coord.),
Tomo I, Parte General, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2008, pp. 247 y ss.
227
2. L
a responsabilidad civil por servicios defectuo-
sos en el TRLGDCU.
A) T
exto Refundido y Ley General para la Defensa de los Consu-
midores y Usuarios.
El Texto Refundido de la LGDCU se refiere expresamente a la res-

ponsabilidad civil por servicios defectuosos (rúbrica del Libro Tercero).
Las disposiciones comunes en materia de responsabilidad establecidas
en los artículos 128 a 134 son aplicables también a los servicios y, de
manera más específica, los artículos 147 y 148 TRLGDCU establecen un
régimen general y un régimen especial de responsabilidad civil por los
servicios (Capítulo II del Título II del Libro Tercero del TRLGDCU).
De esta forma, el Texto Refundido incorpora el régimen de res-
ponsabilidad previsto en la LGDCU. En efecto, la LGDCU incluía en
el Capítulo VIII, dedicado a «Garantías y Responsabilidades», tanto
los productos como los servicios. Así quedaba expresado desde el pri-
mer precepto que la Ley dedicaba a la materia (artículo 25 LGDCU:
«El consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por
los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la
utilización de productos o servicios les irroguen salvo que aquellos
daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de
las personas de las que deban responder civilmente»). Los artículos
26 y 28 de la LGDCU establecían concretas reglas de responsabilidad
para los daños causados por productos y por servicios.
La mayoría de la doctrina entendió que los artículos 25 a 28 de la
LGDCU regulaban dos sistemas de responsabilidad193: a) un régimen
general de responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la
prueba; b) para determinados servicios, que incluyan garantías de efi-
cacia o seguridad, un régimen de responsabilidad objetiva (artículo 28).
Fundamentalmente, lo que hace el Texto Refundido es trasvasar el con-
tenido de los artículos 26 y 28 a los artículos 147 y 148 del TRLGDCU.
Lo que sucede es que, como puso de relieve la doctrina desde
el primer momento, la aplicación a los servicios del régimen de res-
ponsabilidad previsto en los artículos 25 y ss. de la LGDCU resulta
extremadamente difícil, en particular porque se trata de un régimen
pensado para los productos194.
193
Por todos, Parra, Daños por productos..., pp. 375 y ss. R. Bercovitz sostuvo que el
artículo 27 también regulaba una responsabilidad objetiva («Capítulo VIII», p. 663).
194
Quintana Carlo, I., EC, 1987, p. 55.
228
El régimen de responsabilidad de los artículos 25 a 28 de la LGDCU

estaba condicionado por el hecho de que el perjudicado mereciera la
consideración de consumidor y que el daño fuera causado por un
empresario de servicios195.
Por otra parte, el régimen de responsabilidad previsto en el Capí-
tulo VIII de la ley coexistía con otros regímenes, pudiendo el usuario
perjudicado acogerse a uno u otro según resultara más favorable para
la satisfacción de sus intereses. En la práctica, de hecho, los repertorios
jurisprudenciales muestran una escasa invocación del Capítulo VIII
de la LGDCU en relación con los servicios. Propiamente la LGDCU
no establecía tal limitación, pero puede afirmarse que su aplicación
se ha pretendido, como veremos en el siguiente apartado, en rela-
ción a daños a la salud o a la integridad física de los consumidores.
Después de todo, lo cierto es que donde menos problemas plantea
la formulación de un régimen de responsabilidad es en relación con
los daños originados por la falta de seguridad, dejando a un lado la
responsabilidad de naturaleza estrictamente contractual derivada de
la prestación insatisfactoria del servicio.
El TRLGDCU expresamente recoge ahora este enfoque. En efecto,
por un lado, el Texto Refundido se refiere a la responsabilidad civil
«por bienes o servicios defectuosos» en la rúbrica del Libro III. La uti-
lización del adjetivo «defectuosos» de manera conjunta para los bienes
y servicios apunta ya a una equiparación de la responsabilidad por
servicios al régimen de responsabilidad por productos defectuosos.
Esta última, en el ámbito comunitario, y como consecuencia, también
en Derecho español, se ha desarrollado en torno al concepto de pro-
ducto defectuoso en cuanto que producto inseguro. No es extraño que
se intente hacer lo mismo con los servicios. En segundo lugar, y sobre
todo, la restricción del régimen de responsabilidad previsto en el Texto
Refundido a los servicios defectuosos en cuanto inseguros resulta del
ámbito de protección diseñado en el artículo 129 del TRLGDCU, que
únicamente comprende, como ya he dicho más arriba, los daños per-
sonales, incluida la muerte y los daños materiales que afecten a bienes
y servicios destinados al uso o consumo privados.
En definitiva, que el planteamiento del TRLGDCU enlazaría con
la política legislativa que considera que, en materia de responsa-
bilidad por los servicios no se trata, por tanto, de los problemas
de insatisfacción del acreedor —contratante de un servicio— por
195
En el mismo sentido, Díez-Picazo, L., Derecho de daños, p. 143.
229
la falta de calidades o cualidades, por la ausencia de idoneidad o

de utilidad del mismo para el fin para el que se contrató, sino de
garantizar la seguridad de las personas. Quedarían fuera del sistema
de responsabilidad diseñado en el TRLGDCU los daños ocasionados
por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de un contrato
cuando el servicio no se presta o se presta de modo defectuoso o
insatisfactorio pero sin que afecte a la seguridad, sin causar daños en
la persona o en otros bienes. Para tales daños habría de estarse a los
específicos regímenes jurídicos de responsabilidad (del arrendador,
del contratista, etc.) o, incluso, a las reglas generales (en particular,
artículo 1.101 y ss. del Código civil). También quedarían fuera todos
aquellos servicios que no pueden afectar a la seguridad personal
(asesoría financiera, jurídica...). Desde este punto de vista, las reglas
de responsabilidad por los daños causados por servicios sería la con-
trapartida de la obligación de prestar servicios seguros establecida
en la legislación de consumidores (artículos 11 y ss. del TRLGDCU
y artículo 3 LGDCU)196.
El Texto Refundido ha asumido una de las posibles interpretacio-
nes que cabía efectuar del Capítulo VIII de la LGDCU. La otra sería
la de entender que toda prestación de servicios a consumidores está
incluida en el régimen de responsabilidad por daños, con independen-
cia de que sen susceptibles de causar daños personales, en las cosas u
otros daños patrimoniales. Conforme a esta interpretación, solo en los
supuestos en que exista una regulación especial que permita al intér-
prete considerar excluidas las reglas generales podría admitirse su
inaplicación (viajes combinados, por ejemplo). En los demás casos, la
LGDCU no permitiría interpretar la sustracción de su ámbito de apli-
M. Martín Casals y J. Solé Feliu creen, por el contrario, que al no existir en el Texto
196
Refundido una legislación pensada específicamente para hacer frente al incumplimiento

o cumplimiento defectuoso de un contrato de servicios, la regulación aplicable a estos
supuestos será necesariamente la contenida en los artículos 147 y 148 del TRLGDCU. A
su juicio, se plantean numerosos problemas porque eso significa que tal responsabilidad
se halla sujeta a los mismos límites y condiciones que rigen el ejercicio de acciones de
responsabilidad extracontractual por daños causados por productos defectuosos (artículo
129 del TRLGDCU) («Refundir o legislar?», op. cit., p. 90).
Me parece, sin embargo, por lo que digo en el texto, que una interpretación posible
de la derogada LGDCU es, precisamente, la que parece haber acogido el redactor del
Texto Refundido, de manera que el régimen legal es aplicable al ámbito conectado con
la seguridad personal: para los daños derivados de la insatisfacción del servicio, de una
prestación imperfecta, defectuosa, debe estarse a las reglas generales de responsabilidad
o a las específicas previstas para cada tipo de servicio.
230
cación de ningún servicio. Es verdad que, hasta el momento, no se ha

utilizado esta posibilidad y que las reclamaciones de responsabilidad
frente a los notarios o a los abogados, por ejemplo, o a los prestadores
de otro tipo de servicios no se han planteado al amparo de la norma-
tiva de protección al consumidor, lo que parece apuntar a que en la
práctica se ha aceptado la interpretación que ahora recoge el Texto
Refundido. Es verdad, además, que, el artículo 26 de la LGDCU (actual
artículo 147 del TRLGDCU) no supone ninguna innovación relevante
para la protección del consumidor, y que el artículo 28 de la LGDCU
(actual artículo 148 del TRLGDCU), parece vincular la responsabilidad
objetiva a conceptos de «eficacia y seguridad», lo que nuevamente
reforzaría la interpretación restrictiva de los servicios incluidos en su
ámbito de aplicación.
La explicación última de la falta de invocación de las reglas espe-
ciales de responsabilidad establecidas en la LGDCU no hay que bus-
carla tanto en el desconocimiento de la normativa de protección al
consumidor como en los dudosos beneficios que ofrece la reclama-
ción al amparo de estas reglas, cuyo régimen jurídico está plagado de
incertidumbres.
El TRLGDCU incorpora la regulación contenida en la LGDCU,
y el hecho de otorgar a la responsabilidad por servicios un Capítulo
propio y específico permitiría aventurar unas mayores posibilidades
de conocimiento e invocación de esta regulación. Sin embargo, siguen
siendo mayores los inconvenientes que las ventajas que ofrece el Texto
Refundido. No creo por eso que quepa esperar una invocación masiva
de tales preceptos en las reclamaciones contra los prestadores de servi-
cios. Menos aún cuando se trata de servicios que no afectan a la salud
o a la seguridad. Cuestión distinta es que, en mi opinión, tampoco
debe despreciarse el papel de refuerzo con que en ocasiones se ha
utilizado esta normativa para interpretar otros preceptos legales. A ello
me refiero a continuación. Por esta razón, quizás no deba descartarse
la posibilidad de una aplicación directa del régimen de responsabi-
lidad por servicios del TRLGDCU a cualesquiera daños sufridos por
consumidores.
B) L
a aplicación por los Tribunales de la LGDCU a los daños oca-
sionados por la prestación de servicios
Especial importancia ofrece la aplicación de la Ley de consumi-

dores en el ámbito de la responsabilidad médico sanitaria, que no ha
231
sido uniforme. Vid. lo que se dice más adelante en el apartado XV.1.B

de este trabajo.
En el ámbito de los servicios de restauración pueden encontrarse
algunos ejemplos de cita del régimen de responsabilidad previsto en
la LGDCU. Pero no se aplica en exclusiva, sino de manera conjunta
con las reglas generales de responsabilidad, y en ocasiones con refe-
rencias confusas al régimen de la Ley 22/1994, de responsabilidad por
productos defectuosos:
a) En un supuesto de intoxicación alimentaria en un restaurante,
al que se aplican los artículos 1101 y ss. del Código civil, la STS 18
marzo 1995 (RJ 1995, 1964) recuerda que, conforme a lo dispuesto en
el artículo 7 de la LGDCU, esta vía es compatible con la prevista en
las reglas generales del Código Civil.
b) La STS 24 julio 2001 (RJ 2001, 8420) confirma la condena del
recurrente, el dueño del bar en que se sirvió lo que se creía mosto
y en realidad era sosa cáustica. Los hechos ocurrieron en 1988 y la
condena solidaria de la embotelladora y del titular del bar se fun-
damentó conjuntamente en la LGDCU y en los artículos 1902 y 1903
del Código civil. En el caso parece que no quedó acreditado que se
quitara el precinto de la botella delante del cliente, lo que segura-
mente fue decisivo para condenar a la embotelladora. El Tribunal
Supremo, para desestimar el recurso interpuesto por el titular del
bar declara que:
«No probada por tanto la diligencia exigible a los asegurados de la
recurrente, tampoco pueden considerarse vulnerados los preceptos
que se citan, porque si la responsabilidad de la entidad fabricante o
embotelladora aparecía claramente establecida en el artículo 27.1 c)
de la Ley 26/1984, la de aquellos aparecía también plenamente justi-
ficada tanto por el artículo 28 de la misma Ley, explícitamente aplicado
por la sentencia impugnada, como por el artículo 1902 del Código
civil en relación con la conocida jurisprudencia de esta Sala que en
determinados ámbitos invierte la carga de la prueba, pues difícilmente
puede presentarse un caso que con mayor nitidez que el aquí exa-
minado comporte tal inversión en cuanto, descartado por completo
cualquier atisbo de culpa de la víctima y plenamente demostrada en
cambio una gravísima negligencia en los ámbitos del fabricante o de
los titulares del bar, sólo éstos podían probar que la negligencia no se
produjo en su respectivo ámbito. Y que esta prueba no se ha logrado
por los titulares del bar ni por su aseguradora se corrobora con sólo
leer los atinados razonamientos de la sentencia impugnada, de los
232
que se desprende que el líquido dañoso tanto podía venir directa-

mente de la embotelladora como haber sido envasado en una botella
vacía de mosto por los titulares del bar que, después, habrían sufrido
un grave descuido al servirlo como si fuera mosto, por todo lo cual
en suma todos deben responder solidariamente frente al perjudicado
como resulta de la jurisprudencia de esta Sala sobre los artículos 1902
y 1903 del Código civil y del régimen establecido en el artículo 27, ap.
2 y 1 c) inciso último, de la Ley 26/1984».
c) A un caso parecido se refiere la STS 29 octubre 2002 (RJ 2002,
9314), sobre daños al ingerir líquido contenido en botellín de agua
servido en una discoteca y que resultó ser sosa cáustica. Dirigida la
demanda contra la embotelladora, la distribuidora y la titular de la
disco resultan condenadas solidariamente la primera y la última, que
interpone recurso de casación, entre otros motivos, por infracción de la
LGDCU, por entender precisa la prueba de la manipulación incorrecta
de los productos. El Tribunal Supremo, confirmando en este punto la
sentencia de la Audiencia, desestima el recurso. Conviene advertir que
en casos como los que dan pie a estas sentencias, y para el caso de que
se considere que el producto es defectuoso, la responsabilidad de los
fabricantes sólo podrá fundarse o en el sistema de responsabilidad por
productos defectuosos o en los preceptos generales del Código Civil,
pues para los productos puestos en circulación después de la entrada
en vigor de la Ley 22/1994 no es aplicable la LGDCU (vid. disp. final
1ª Ley 22/1994), cuyos preceptos se incorporan ahora a los artículos
147 y 148 del TRLGDCU197.
d) Entre las resoluciones de los tribunales inferiores encontramos
algunos ejemplos de condenas a indemnización de daños por apli-
cación de la LGDCU en daños en parque de atracciones y recintos
feriales198.
197
La SAP Córdoba de 10 abril 2001 (AC 2001, 1395), confirma la sentencia que
condena a indemnizar a los titulares de un bar por los daños causados por intoxicación
por consumo de bocadillos de tortilla de patata con mayonesa. La demanda se interpuso,
genéricamente, al amparo de los artículos 25 a 28 de la LGDCU y la Audiencia, tras
señalar las diferencias de regímenes de responsabilidad que establece el Capítulo VIII
de la LGDCU concluye que los productos alimenticios entran en el ámbito del artículo
28. La sentencia, a continuación, llega a iguales conclusiones argumentando sobre la Ley
22/1994, y termina equiparando, para contraponer la responsabilidad penal a la civil,
los niveles de diligencia que resultan del artículo 1902, del artículo 1101 y del Capítulo
VIII de la LGDCU.
198
La SAP Málaga de 15 mayo 1997 (AC 1997, 1037) considera aplicable («iura novit
curia», porque la demanda se interpuso al amparo del artículo 1902 CC) el artículo 26
233
e) La aplicación de la LGDCU refuerza las conclusiones a las que

llegan los Tribunales por aplicación de las reglas generales de res-
ponsabilidad contractual cuando se trata de prestaciones de servicios
realizados en el marco de un contrato de obra o de servicios 199.
de la LGDCU y la inversión de la carga de la prueba que consagra el precepto en el

caso de daños sufridos en parque de atracciones por deficiente inflado de los colchones
protectores.
La SAP Navarra de 23 febrero 2000 (AC 2000, 727) considera que no incurre en incon-
gruencia al aplicar el artículo 25 de la LGDCU —la demanda se basaba en la ley 488 del
Fuero Nuevo— a los daños ocasionados en un establecimiento de diversión para menores
por entender que el servicio es defectuoso, al no garantizar la indemnidad del menor que
se encuentra dentro de las instalaciones y al cuidado del personal de la empresa.
La SAP Valencia de 29 marzo 2003 (JUR 2003, 137545) considera aplicables los
artículos 25 y 28 de la LGDCU a los daños sufridos por una niña al tirarse por un
tobogán hinchable instalado en un recinto ferial. A juicio de la sala basta para que
surja la responsabilidad del empresario con que la menor hiciera un uso correcto de
la atracción, un uso normal, y solo se exoneraría de responsabilidad si probara que
el daño fue debido a culpa exclusiva de la víctima, sin que se admita como causa de
exoneración la alegación de que la niña se lesionó al caer en mala postura, siendo los
hechos un puro caso fortuito.
La SAP León de 16 marzo 2010 (AC 444), en cambio, descarta la responsabilidad del
propietario de un hinchable por la caída de un niño dentro de la atracción: la afirmación
genérica de la responsabilidad por riesgo no es suficiente para hacer responder de los
daños si no existe un nexo causal, también en el ámbito de aplicación del artículo 25 y
del artículo 28 LGDCU. Se considera relevante que no se acreditara ni el mal estado de
la atracción, ni el exceso de niños dentro de la misma, sino tan solo que el niño se cayera
al saltar en su interior.
199
Según la SAP Soria de 21 enero 2003 (JUR 2003, 75649) las reglas generales sobre
responsabilidad por incumplimiento contractual «deben considerarse complementadas
por las específicas sobre responsabilidad del productor de bienes y servicios que se
contienen en el Capítulo VIII de la LGDCU». En el caso, se declara la responsabilidad
del fontanero contratado para realizar las instalaciones de grifería en una cocina. La
rotura de un latiguillo para conectar la tubería del agua al grifo produce la inundación
de la vivienda. El Tribunal entiende que, acreditada la rotura, la normativa impone al
fontanero la obligación de indemnizar, salvo que demuestre que la rotura se produjo por
uso negligente del demandante o causa extraña a su actuación (incremento súbito de la
tensión, fatiga de los materiales).
La SAP Baleares de 28 diciembre 2004 (JUR 2005, 38399) confirma la condena a
indemnizar los daños por negligencia profesional en la elección y defectuosa instalación
de una caldera, sin salida al exterior y sin cumplir las normas de seguridad. Se establece
la responsabilidad contractual de la entidad demandada derivada del contrato de obra,
y la argumentación se refuerza con la cita de la Ley 22/1994 que, a juicio del tribunal,
impone la responsabilidad solidaria del fabricante y del suministrador (lo que no es
correcto) y con la cita de la LGDCU.
La SAP Madrid de 13 octubre 2005 (JUR 2005, 252170) refuerza la argumentación
para condenar a un centro de estudios por incumplimiento del contrato de servicios de
234
f) Además de las sentencias que imputan la responsabilidad a la

compañía aérea, hay un grupo de sentencias que se refieren a la res-
ponsabilidad de las agencias de viaje por incumplimiento contractual
por retrasos en el transporte aéreo, lo que provoca falta de disfrute
del viaje, pérdida de enlaces y otros daños200.
g) En alguna ocasión, los artículos 25 y 27.2 de la LGDCU son
utilizados por los tribunales para reforzar la aplicación de las reglas
de responsabilidad por incumplimiento contractual (artículo 1101 del
alojamiento durante curso realizado en el extranjero con la cita de los artículos 25 y 26

de la LGDCU.
La SAP Guipúzcoa de 28 marzo 2007 (JUR 2007, 136551) confirma la condena a la
empresa titular del tren de autolavado por los daños producidos en un vehículo mientras
utilizaba el servicio, dentro del túnel. Tras recordar la evolución «objetivadora» de la
doctrina jurisprudencial y la doctrina de la «responsabilidad por riesgo», concluye que
esta tendencia «ha alcanzado carta de naturaleza «en el Capítulo VIII de la LGDCU.
Tras comentar los artículos 25 a 28 concluye que el artículo 25 impone la responsabili-
dad al empresario salvo que acredite que los daños obedecieron exclusivamente a una
negligencia del usuario.
200
La SAP Vizcaya de 16 junio 2000 (AC 2000, 1560) estima el recurso de apelación
contra la sentencia que solo condenó a la compañía aérea y condena solidariamente
con ella a la agencia de viajes. Aunque reconoce que el retraso del vuelo no le es impu-
table a la agencia de viajes, advierte que no es un suceso de fuerza mayor, sino algo
previsible, «lo que debió aconsejar a la agencia de viajes a organizar los dos tramos
de vuelo ... de tal forma que no se produjera la contingencia de la que los demandan-
tes han salido perjudicados». Se rechaza el argumento de la agencia de ser una mera
intermediaria y, con invocación de la norma reglamentaria que establece la obligación
de las agencias de actuar con la diligencia debida, invoca también los artículos 25 y
27.2 de la LGDCU. Los artículos 30 y 31.a) de la Orden de 14 de abril de 1988, regula-
dora de las agencias de viaje, establecen: «1. Las Agencias de Viajes vienen obligadas
a facilitar a sus clientes la totalidad de los servicios contratados con las condiciones
y características estipuladas. 2. Sólo eximirá de esta obligación la fuerza mayor o la
causa suficiente». «A los efectos de los establecido en el artículo anterior se considera-
rán causas suficientes: a) Los supuestos en que las Agencias, a pesar de actuar con la
previsión y diligencia debidas, no pueden facilitar los servicios contratados por razones
que no les sean imputables».
La SAP Madrid de 17 mayo 2007 (AC 2007, 1238) estima parcialmente el recurso
de apelación en el sentido de rebajar la indemnización por entender que algunos daños
no han sido acreditados, pero entiende que la agencia de viajes debe responder de los
daños ocasionados por incumplimiento de contrato, al hacer el avión una escala que
no estaba mencionada en el contrato, impidiendo al actor contraer matrimonio el día
que tenía previsto. La Audiencia llega a esta conclusión al amparo de los artículos 25
y 26 de la LGDCU porque las agencias «venden directamente al usuario los productos
creados por las mayoristas» de modo tal que la agencia es la única empresa con la que
contrató el consumidor y porque «no ha dado la mínima explicación de los problemas
que impidieron que pudiera disfrutar el viaje en los términos contratados».
235
Código civil)201. También para reforzar la aplicación de la Ley de viajes

combinados202.
Las agencias de viajes son condenadas por daños ocasionados
a sus clientes por terceros cuyos servicios ha contratado la agencia,
con el apoyo de la normativa incluida en los artículos 25 y 27 (que,
en mi opinión, no establecían una regla de responsabilidad sino, res-
pectivamente, un principio general de reconocimiento del derecho a
ser indemnizado y la regla de solidaridad para el caso de que varios
sujetos sean responsables)203.
201
Así, ha prosperado la acción indemnizatoria de los daños y perjuicios por el sufri-
dos al resultar herido el viajero en un atentado terrorista durante un viaje turístico por
Egipto. En el caso a que se refiere la STS 11 octubre 2005 (RJ 2005, 8769), interpuesto recurso
de casación por la mayorista, denunciando infracción de los artículos 1101 CC y del artículo
25 de la LGDCU, el Tribunal Supremo lo desestima porque «el artículo 25 reconoce el dere-
cho del consumidor y usuario a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por
el consumo de bienes o la utilización de servicios, salvo que tales daños y perjuicios estén
causados por su culpa exclusiva o por las personas de las que deba responder civilmente;
se establece así un principio de inversión de la carga de la prueba haciendo recaer sobre el
productor o suministrador de los productos la carga de probar que el origen de los daños
y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas por las que
debe responder, tal prueba no se ha conseguido por la ahora recurrente, no obstante la
concurrencia de conductas que en la producción del resultado aprecia la Sala «a quo»».
202
SAP Granada de 26 abril 2000 [AC 2000, 2341].
203
La STS de 23 julio 2001 (RJ 2001, 8411) confirma la sentencia que condenó solida-
riamente a las agencias mayorista y minorista que vendió un paquete turístico que incluía
un viaje en avioneta en que ocurrió el siniestro (accidente y fallecimiento de la esposa
del actor). Condenadas solidariamente la mayorista y la minorista, el Supremo desestima
el recurso de esta última. Alegada infracción de los artículos 25 y ss. de la LGDCU el
Supremo afirma que: «El artículo 25 de la General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, contiene una norma de carácter general que reconoce al consumidor y usuario
el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por el consumo de bienes
o la utilización de productos o servicios, salvo que tales daños y perjuicios estén causados
por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que debe responder civilmente; se
establece así un principio de inversión de la carga de la prueba haciendo recaer sobre el
productor o suministrador de los productos o servicios la carga de probar que el origen de
los daños y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas
por las que debe responder». La consideración de la agencia como vendedora, en nombre
y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia minorista
llevan al Tribunal Supremo a confirmar la condena de la minorista.
La STS de 20 enero 2009 (RJ 2010, 158), refuerza también el argumento a favor de la
condena solidaria del mayorista organizador y del minorista por los daños causados en
accidente de autocar judicialmente imputado al conductor no solo con la cita del artículo
27 LGDCU sino, también, con la regla de solidaridad incluida en la Ley 22/1994 (y reco-
gida en el artículo 132 del TRLGDCU) para los daños por productos, por considerarla
un principio formulado en el ámbito de la protección del consumidor.
236
XIV. La responsabilidad del prestador
de servicios en el Texto Refundido
1. El concepto de servicio
El TRLGDCU no proporciona un concepto de servicio ni tampoco

de prestador de servicio. Se señaló, con razón, que el concepto de
servicio empleado en la LGDCU era más económico que jurídico y
que, en un sentido amplio incluía toda actividad humana realizada
por una persona que no sea el propio usuario, con independencia
de que se trate de una persona física o jurídica, siempre que no esté
sometida a una relación de subordinación con el usuario (con lo que
se excluyen las relaciones laborales) y que no dé lugar, al menos a
título principal, a la venta de un bien204. Así, constituirían servicios las
actividades de construcción, las de arrendamientos de bienes, las de
reparación, limpieza, transporte, hostelería, banca, seguros, así como
las profesiones liberales.
Desde un punto de vista también muy amplio, en el ámbito de la
Unión Europea, el artículo 4 de la Directiva 2006/123/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los
servicios en el mercado interior, define, a efectos de la misma, los con-
ceptos de «servicio» (cualquier actividad económica por cuenta propia,
prestada normalmente a cambio de una remuneración, contemplada
en el artículo 50 del Tratado)205 y «prestador» (cualquier persona física
Quintana Carlo: EC, 1987, p. 51.

204
Si bien el artículo 2 de la Directiva, al establecer el ámbito de aplicación establece

205
que: «1. La presente Directiva se aplicará a los servicios prestados por prestadores esta-
237
con la nacionalidad de un Estado miembro o cualquier persona jurí-

dica de las contempladas en el artículo 48 del Tratado y establecida
en un Estado miembro, que ofrezca o preste un servicio). El artículo
50 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (artículo 57
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), establece, que,
a efectos del mismo, «se considerarán como servicios las prestaciones
realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida
en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circula-
ción de mercancías, capitales y personas. Los servicios comprenderán,
en particular: a) actividades de carácter industrial; b) actividades de
carácter mercantil; c) actividades artesanales; d) actividades propias
de las profesiones liberales».
Frente a esta amplitud, la tendencia a la hora de establecer reglas
de responsabilidad específicas para los prestadores de servicios en el
ámbito de la Unión Europea ha sido la de limitar su ámbito a los ser-
vicios susceptibles de producir daños a la integridad de las personas,
a su salud, a su seguridad. Quedarían fuera servicios estrictamente
financieros, bancarios, de asesoría jurídica, laboral, contable, los segu-
ros... Indirectamente, esto es lo que ha pretendido hacer el TRLGDCU
al limitar en el artículo 129 el ámbito de aplicación de todo el Libro III
a la indemnización de los daños personales y ciertos daños materiales
blecidos en un Estado miembro. 2. La presente Directiva no se aplicará a las actividades

siguientes: a) los servicios no económicos de interés general; b) los servicios financieros,
como los bancarios, de crédito, de seguros y reaseguros, de pensiones de empleo o indivi-
duales, de valores, de fondos de inversión, de pagos y asesoría sobre inversión, incluidos
los servicios enumerados en el anexo I de la Directiva 2006/48/CE; c) los servicios y redes
de comunicaciones electrónicas, así como los recursos y servicios asociados en lo que se
refiere a las materias que se rigen por las Directivas 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/
CE, 2002/22/CE y 2002/58/CE; d) los servicios en el ámbito del transporte, incluidos los
servicios portuarios, que entren dentro del ámbito de aplicación del Título V del Tratado;
e) los servicios de las empresas de trabajo temporal; f) los servicios sanitarios, prestados
o no en establecimientos sanitarios, independientemente de su modo de organización
y de financiación a escala nacional y de su carácter público o privado; g) los servicios
audiovisuales, incluidos los servicios cinematográficos, independientemente de su modo
de producción, distribución y transmisión, y la radiodifusión; h) las actividades de juego
por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las
loterías, juego en los casinos y las apuestas; i) las actividades vinculadas al ejercicio de la
autoridad pública de conformidad con el artículo 45 del Tratado; j) los servicios sociales
relativos a la vivienda social, la atención a los niños y el apoyo a familias y personas
temporal o permanentemente necesitadas proporcionados por el Estado, por prestadores
encargados por el Estado o por asociaciones de beneficencia reconocidas como tales por
el Estado; k) los servicios de seguridad privados; l) los servicios prestados por notarios
y agentes judiciales designados mediante un acto oficial de la Administración».
238
en bienes de uso privado. Lo cierto es, sin embargo, que la LGDCU

no establecía expresamente esta restricción y, como ya he dicho, el
Gobierno ha llevado a cabo una interpretación discutible del ámbito
de aplicación de los artículos 25 y ss. de la LGDCU para la responsa-
bilidad por servicios.
La prestación de servicios puede ser objeto de diferentes tipos
contractuales: de arrendamientos de servicios, de arrendamiento de
obra, de mandato, de depósito, transporte... Dada la escasa atención
que en la época codificadora mereció la prestación de servicios no es
raro que muchos de ellos se presten al amparo de contratos atípicos, en
los que generalmente a obligaciones específicas de hacer se suman ele-
mentos de otras obligaciones, como el suministro de un producto, por
ejemplo. El propio contrato de suministro de gas, al que se refiere el
TRLGDCU tanto como producto (artículo 136) como servicio (artículo
148, revisión, instalación) combina elementos de la compraventa, del
arrendamiento de cosas y del arrendamiento de servicios.
No hay dudas de que se trata de una prestación de un servicio
cuando el profesional o el empresario se comprometen a prestar exclu-
sivamente una obligación de hacer. Cuando no es así, puede resultar
difícil delimitar con precisión si el contrato es de venta o suministro
de un producto o de prestación de un servicio.
Aunque el régimen de garantía y conformidad de los produc-
tos limita su ámbito de aplicación a los contratos de compraventa
de productos y los contratos de suministro de productos que hayan
de producirse o fabricarse (artículo 115 del TRLGDCU), el artículo
116.2 del TRLGDCU, reproduciendo lo establecido en el artículo 3.2
de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes
de Consumo, establece que: «La falta de conformidad que resulte de
una incorrecta instalación del producto se equiparará a la falta de
conformidad del producto cuando la instalación esté incluida en el
contrato de compraventa o suministro regulados en el artículo 115.1 y
haya sido realizada por el vendedor o bajo su responsabilidad, o por
el consumidor y usuario cuando la instalación defectuosa se deba a
un error en las instrucciones de instalación».
A efectos de la determinación del régimen aplicable los proble-
mas se simplifican en parte si se tiene en cuenta los derechos que se
reconocen al consumidor y la responsabilidad que se impone al ven-
dedor al amparo del régimen de la garantía. Se trata, sencillamente,
de la reparación o la sustitución del producto, la rebaja del precio
o la resolución del contrato (artículo 118 del TRLGDCU). Cualquier
239
otra pretensión indemnizatoria debe exigirse, según el artículo 117

del TRLGDCU al amparo de «la legislación civil y mercantil». En mi
opinión, el consumidor o usuario al que la defectuosa instalación de
un producto le ocasione daños puede exigir su indemnización, tam-
bién, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 147 y 148 del
TRLGDCU, que cubre todos los daños.
Quedan excluidos del ámbito de aplicación del régimen de garantía
«el agua o el gas cuando no estén envasados para la venta en volumen
delimitado o en cantidades determinadas y la electricidad» (artículo
115.1 del TRLGDCU, reproduciendo el artículo 2 de la Ley 23/2003,
de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo). En
definitiva, a efectos legales, el agua embotellada y el gas envasado
quedan incluidos en el ámbito de la aplicación del régimen de garantía.
Es discutible porqué se excluyen el agua y el gas y no se mencionan
otros productos que pueden suministrarse también envasados y sin
envasar (carburantes, por ejemplo). En todos estos casos cabe imaginar
hipótesis de falta de conformidad y la posibilidad de exigir, al menos,
la sustitución del producto o la resolución del contrato. Proporciona-
das sin envasar todas estas sustancias (el agua, el gas, pero también
los carburantes) pueden ser objeto de un contrato de suministro, que
incluya una prestación de servicio, pero también de un simple contrato
de compraventa. En definitiva, no se termina de ver la razón de la
exclusión legal.
Por lo que se refiere al régimen de responsabilidad por daños, no
cabe duda de que el agua embotellada, el gas (o el carburante) enva-
sado son productos a efectos del artículo 136 del TRLGDCU.
En cambio, el suministro de agua, o de gas no envasados, pero
también el de carburante o el de electricidad, que pueden ser objeto
de un simple contrato de compraventa, generalmente lo serán de
un contrato de prestación de servicios en el que, junto a la entrega
del producto, el suministrador asume otras obligaciones, como la de
proporcionar determinado caudal o nivel o calidad, o el alquiler del
contador, o la revisión de las instalaciones, o el buen estado del sur-
tidor de la gasolinera (la naturaleza de prestación de servicio en las
gasolineras cada vez es más discutible, por ejemplo, pues funciona el
puro régimen de autoservicio).
Ni la LGDCU ni el TRLGDCU excluyen ningún tipo de servicio.
El artículo 1.2 de la LGDCU definía al consumidor de los productos
y usuario de los servicios «cualquiera que sea la naturaleza pública
o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan,
240
suministran o expiden». El artículo 4 del Texto Refundido expresa-

mente incluye ahora en el concepto de empresario a quien realiza una
actividad pública. Sin embargo, la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas está sometida a reglas específicas.
2. Sujetos responsables
A) El prestador de servicios
El TRLDGCU no contiene una definición de prestador de servicios,

que es el sujeto al que el artículo 147 imputa la responsabilidad. La
indefinición en este punto es máxima en el artículo 148 que, sin señalar
sujeto determinado, se limita a afirmar que «se responderá».
En principio, parece razonable pensar que las reglas de respon-
sabilidad deben ponerse en relación con las Disposiciones Generales
del TRLGDCU, en donde se establece su ámbito de aplicación. En
primer lugar, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del TRLGDCU,
«la norma se aplica a las relaciones entre consumidores y usuarios y
‘empresarios’» y, en segundo lugar, el artículo 4 del TRLGDCU define
al empresario (sin que en la LGDCU se contuviera un concepto del
mismo) como «toda persona física o jurídica que actúa en el marco de
su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada»206.
206
Cabe prescindir, en cambio, de la consideración del artículo 5 del TRLGDCU,
que al referirse al referirse al concepto de productor menciona al «prestador de servicio»:
con razón afirman M. Martín Casals y J. Solé Feliu que tal referencia en el artículo 5 al
prestador de un servicio es un dislate, un absurdo, («Refundir o legislar?», op. cit., pp.
85 y 86). Los autores citados destacan que el concepto de prestador de servicios tiene
una autonomía y un significado propios tanto en la actual legislación europea como
en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas. Por lo que
se refiere a la legislación, mencionan la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios
en el mercado interior así como el «Manual sobre la transposición de la Directiva de
servicios», elaborado por los servicios de la Dirección General de Mercado Interior y
Servicios, Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas,
2007, http://ec.europa.eu/internal_market/services/services-dir/index_en.htm. En el
Manual se advierte (p. 14): «Al aplicar la Directiva, los Estados miembros han de tener
en cuenta que, aunque la fabricación de bienes no es una actividad de servicios, existen
muchas actividades auxiliares vinculadas a ella (por ejemplo, venta minorista, instalación
y mantenimiento, servicios posventa) que sí constituyen una actividad de servicios y,
por tanto, deben ser objeto de las medidas de transposición».
Con todo, se ha denunciado el problema de que, de la mención al prestador de
servicios en el artículo 5 del TRLGDCU, y la remisión que el artículo 138 del propio
Texto hace al artículo 5, podría suscitarse si, como resultado de todo ello, se considerara
241
Prestador de servicios responsable a efectos de los artículos 147 y 148

será, por tanto, el empresario que presta servicios a los consumidores
o usuarios.
La definición, con matices, es semejante a la que se proponía desde
el ámbito de la Unión Europea en los proyectos sobre responsabilidad
del prestador de servicios207.
Es muy dudoso que deban quedar fuera del concepto de prestador
de servicios los profesionales que no lleguen a organizarse profesional-
mente como empresarios ni asuman formas jurídicas mercantiles. En
la medida en que el artículo 4 del TRLGDCU menciona la actividad
profesional debe entenderse que es irrelevante para el consumidor que
quien le presta el servicio esté o no sometido a determinado estatuto
jurídico (obligaciones de contabilidad o de inscripción en el Registro
Mercantil). Lo relevante es que exista una actividad de prestación de
un servicio, profesional o empresarial, para el mercado en todo caso.
Con independencia, tratándose de los profesionales liberales, de si
se trata de meros prestadores de servicios en el sentido tradicional,
que carecen de una estructura organizada y se limitan a desarrollar la
actividad que les es propia.
La idea de que el servicio se preste en el marco de una actividad
profesional o empresarial excluye como sujeto responsable a quien
esté vinculado con el destinatario del servicio por una relación labo-
al prestador de servicios como productor a efectos del régimen de responsabilidad por

productos defectuosos. Para M. Martín Casals y J. Solé Feliu, además de ser un desliz
carente de sentido, se infringe el artículo 3 de la Directiva sobre productos defectuosos y
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, pues las legis-
laciones nacionales no pueden introducir modificaciones en el concepto de productor
(«¿Refundir o legislar?», op. cit., p. 87). Cavanillas Múgica, que también ha observado
la posibilidad de esta interpretación, la descarta, por entender, además, que no ha sido
querida por el autor del Texto Refundido («El Real Decreto 1/2007, por el que se aprueba
el Texto Refundido», pp. 18 y 19).
207
«Cualquier persona física o jurídica, privada o pública que, en el marco de sus
actividades profesionales o del cumplimiento de servicios públicos suministra una de
las prestaciones a que se refiere el artículo 1» (es decir, las consideradas como servicio a
efectos del régimen de responsabilidad). Vid. Parra, EC 1990, p. 81; EC, 1991, p. 13.
Por su parte, con la vista puesta en el mercado interior de los servicios, la Direc-
tiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006,
relativa a los servicios en el mercado interior, define en su artículo 4 al «prestador»
del servicio como cualquier persona física con la nacionalidad de un Estado miembro
o cualquier persona jurídica de las contempladas en el artículo 48 del Tratado y esta-
blecida en un Estado miembro, que ofrezca o preste un servicio (sobre lo cual, vid. el
apartado anterior).
242
ral, por una relación de dependencia208. Los servicios se prestan para

satisfacer necesidades e intereses de terceros, en el mercado. Deberían
quedar excluidas las prestaciones de servicios amistosas, realizadas de
modo no profesional, por amigos «manitas», aunque sean mediante
contraprestación.
La actividad profesional o empresarial evoca una actividad habi-
tual, con tendencia a durar, aunque no sea permanente sino cíclica
o temporal. No debería excluir, me parece, las que se realizan en el
marco de una sociedad de base mutualista, que no persigue obtener
un lucro repartible sino un ahorro de los socios.
El profesional y el empresario individual serán responsables, a
título personal, de los daños que se deriven de la prestación del ser-
vicio en los términos establecidos en los arts 147 y 148 del TRLGDCU
(artículo 1911 del Código civil).
Para los empresarios personas jurídicas (también cuando sean
sociedades profesionales) la responsabilidad que el TRLGDCU imputa
al «prestador del servicio» debe entenderse referida al propio empre-
sario persona jurídica, que responde con su entero patrimonio social
y además, en cada caso, con las reglas específicas previstas para la
responsabilidad de los socios (no responden en las anónimas y limi-
tadas, pero sí, en ciertas condiciones en las sociedades profesionales,
en las colectivas o en las comanditarias).
El responsable es el empresario, que es quien ejercita en nombre
propio una actividad empresarial, tanto por sus propios actos como
por los de sus dependientes o auxiliares (incluidas las filiales, las
sucursales, los agentes, que son jurídica y económicamente depen-
dientes), de conformidad con la regla elaborada jurisprudencialmente
y admitida tanto en el ámbito de la responsabilidad contractual como
en la extracontractual (artículo 1903 del Código civil)209.
208
Vid. R. Bercovitz, «Artículo 4», op. cit., p. 101.
209
Es abundante la jurisprudencia que alude a la necesidad de que entre el titular
de la empresa y el sujeto que causa el daño medie una «relación de dependencia». Se ha
venido entendiendo que concurre esa «dependencia» o «subordinación» cuando existe
una relación laboral, pero también cuando se trata de funcionarios. En ocasiones, incluso,
se admite la existencia de «dependencia» entre el profesional que presta sus servicios en
el marco de la actividad principal de la entidad, aunque de los hechos se deduzca que no
es una relación laboral la que media (responsabilidad de la clínica o de la mutua a cuyo
cuadro pertenece el médico, Ss. 12 febrero 1990, 8 abril 1996, 19 abril 1999).
De manera uniforme, la jurisprudencia del Tribunal Supremo excluye la aplicación
del artículo 1903.IV del Código civil por actos de la empresa con la que se ha contratado
o por actos de los dependientes de esta última por entender que, cuando se trata de
243
Cuando la prestación del servicio es realizada por un concesio-

nario o por un franquiciado, si queda acreditado que han actuado no
solo en nombre propio sino también por su cuenta, puede llegar a ser
difícil imputar la responsabilidad como prestador del servicio al con-
cedente de la marca o al franquiciador. En ocasiones, podrán actuar
bajo una sola dirección de los aspectos organizativos de la empresa
y en todo caso, pese a la independencia jurídica de ambas empresas,
frente al consumidor, el concesionario y el franquiciado pueden apa-
recer como si fueran una sucursal del concedente o al franquiciador.
Desde este punto de vista, aun cuando no concurra el presupuesto
de la dependencia a que se refería el artículo 1903 del Código civil,
es discutible que no pueda considerarse frente al consumidor tanto
al concedente como al franquiciador como prestadores de un servicio
defectuoso.
El artículo 4 del TRLGDCU considera como empresario a toda
persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empre-
«contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas

falta toda razón esencial para aplicar la norma, Ss. 7 octubre 1969, 18 junio 1979, 4 enero
1982, 2 noviembre 1983 y 3 abril 1984, entre otras» (Ss. 9 julio 1984, 20 diciembre 1996).
Por tanto, es en el ámbito de los «contratos entre empresas independientes» donde
se excluye la aplicación del artículo 1903.IV Cc. Así, se ha exonerado de responsabilidad
al consignatario de la mercancía por daños causados por negligencia de los dependientes
de la empresa estibadora (STS 18 junio 1979), al propietario del camión que lo deja a repa-
rar en un taller, por los daños producidos por el accidente provocado por un empleado
de este último (STS 22 octubre 1980), al titular del buque remolcado por los daños cau-
sados por los dependientes de la empresa de remolque (Ss. 21 mayo 1982, 2 noviembre
1983), a quien contrata con un transportista independiente el transporte de determinada
mercancía por los daños causados con ocasión del transporte (STS 4 enero 1982), a quien
contrata el transporte de un remolque de paja con un tractor que choca con conductores
eléctricos provocando un incendio en inmuebles adyacentes (STS 19 julio 1996).
Desde este punto de vista, y como excepción, se condena a la empresa comitente
o dueño de la obra conforme al artículo 1.903 por los daños causados a terceros por la
actividad negligente del contratista o de sus dependientes cuando puede imputársele
cierta culpa en la elección o en la dirección del contratista (Ss. 17 mayo 1977, 24 noviembre
1980, 17 noviembre 1980, 27 enero 1995).
Con mucha más razón, se condena al contratista cuando la causa del daño es recon-
ducible a su propia negligencia, conforme al artículo 1.902 Cc. Esto es lo que sucede en
la STS 26 junio 1984: constructor que no realiza estudio preliminar del subsuelo ni pide
informes a la compañía telefónica, y contrata la excavación del solar con un palista,
produciendo éste avería en hilo telefónico.
Haciendo un juego interpretativo acerca de que la acción ejercitada no es la del
artículo 1.903 Cc. (por el que tendría que absolver, por no existir dependencia), la STS 18
julio 2005 entiende que se ejercita la acción del artículo 1.902, y que sí ha habido culpa
del empresario contratista.
244
sarial o profesional, ya sea «pública o privada». Pese a la aspiración

a someter al mismo régimen a los prestadores de servicios públicos y
privados210, debe recordarse que el Derecho aplicable a la responsabi-
lidad de las Administraciones Públicas viene establecido de manera
uniforme en la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administra-
ciones Públicas.
Por lo que se refiere a los servicios prestados por cualquier ente
con personalidad jurídica pública debe tenerse en cuenta que la Ley
30/1992, modificada por la Ley 4/1999, de 4 de enero, establece que
cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de Derecho
privado, «responderán directamente de los daños y perjuicios causa-
dos por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la
actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo
servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad
con lo previsto en los artículos 139 y siguientes de esta Ley» 211.
Problemas específicos plantea la responsabilidad del contratista o
del concesionario. El artículo 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de contratos del sector público, enlazando con el Derecho anterior-
mente vigente (artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de contratos
de las Administraciones Públicas) establece la obligación del contra-
tista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a ter-
ceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución
del contrato. Solo se establece la responsabilidad de la Administración
cuando los daños y perjuicios hayan sido ocasionados como conse-
cuencia inmediata y directa de una orden de la Administración. En
tal caso, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las
Leyes. También será la Administración responsable de los daños que
se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto
elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de sumi-
nistro de fabricación. De acuerdo con las reglas generales, cuando la
reclamación se dirija contra el contratista exclusivamente debe plan-
210
En el ámbito de la Unión Europea, vid. la Resolución del Parlamento Europeo,
de 27 de septiembre de 2007, sobre las obligaciones de los prestadores de servicios trans-
fronterizos [2006/2049(INI)], que pide a la Comisión que, cuando aborde la cuestión de
las obligaciones de los prestadores de servicios, tenga en cuenta que no debería haber
diferencia entre prestadores de servicios públicos y privados, que deben estar sujetos por
igual a la aplicación de las directivas sobre la protección de los consumidores.
211
Sobre todo ello, vid. J. M. Busto Lago, «La responsabilidad civil de las Administra-
ciones Públicas», en Tratado de responsabilidad civil, L. F. Reglero (Coord.), Tomo III, Parte
especial segunda, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2008, pp. 876-1071.
245
tearse en la vía civil (artículos 21 y 198.4 de la Ley de contratos del

sector público), y con fundamento en las reglas de responsabilidad de
Derecho privado. Cuando la reclamación se dirija contra la Adminis-
tración, o de forma conjunta contra la Administración y el contratista,
la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa (artículo
2 LJCA y artículo 9.4 LOPJ).
La obligación de indemnizar los daños que se ocasionen a terceros
por causa de la ejecución de las obras o de su explotación es reiterada
en el artículo 229 para el concesionario del contrato de obra.
La Administración puede gestionar indirectamente, a través de un
contrato, los servicios de su competencia que no impliquen el ejercicio
de la autoridad inherente a los poderes públicos (artículo 251 de la
Ley 30/2007, de 30 de octubre)212. Entre las obligaciones que la ley
imputa al contratista se encuentra expresamente la de «indemnizar los
daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones
que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea
producido por causas imputables a la Administración» (artículo 256
de la Ley 30/2007).
B) La regla de la solidaridad
Para la responsabilidad por servicios, la LGDCU no establecía una

regla semejante. En materia de responsabilidad por daños, el problema
se relaciona con la interrupción del nexo causal cuando interviene un
tercero, y desde este punto de vista la solución generalizada ahora para
los servicios en el TRLGDC no es idéntica a la que podía deducirse de
la aplicación jurisprudencial.
La jurisprudencia en materia de responsabilidad civil admite que
no se interrumpe la relación de causalidad cuando la intervención del
tercero es meramente culposa. Cuando la conducta inicial es la desen-
cadenante del suceso dañoso se le imputa al agente la responsabilidad,
La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguien-

212
tes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio

riesgo y ventura. b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario
participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se
establezca en el contrato. c) Concierto con persona natural o jurídica que venga reali-
zando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. d)
Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio
de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas (artículo 253
de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público).
246
pese a la intervención culposa de un tercero (así, STS 30 mayo 1968

[RJ 1968, 2930], STS 27 noviembre 1981 [RJ 1981, 4632]).
En cambio, la intervención dolosa de un tercero interrumpe el
nexo causal (STS 11 marzo 1988 [RJ 1988, 1961]), salvo cuando queda
acreditada la relación de casualidad entre el agente y el daño, sin per-
juicio de que pudieran existir otros responsables solidarios (en particu-
lar cuando no se conoce la causa del incendio pero queda acreditada
la rápida propagación del mismo en un local de fiestas cuyas paredes
estaban recubiertas de telas y moquetas y que carecía de adecuada
salida de emergencia: STS 19 diciembre 1992 [RJ 1992, 10703]).
3. Sujeto protegido
Ya se ha analizado el ámbito de protección que establece el

TRLGDCU y los problemas que plantea el ejercicio por el Gobierno
de la habilitación para refundir y armonizar el régimen de responsabi-
lidad de la Ley 22/1994 para los productos con la regulación contenida
en el Capítulo VIII de la LGDCU. Sujeto protegido, a efectos de la
responsabilidad por servicios en el TRLDGCU, es solo el consumidor
o usuario del servicio.
No se protege con este texto, a diferencia de lo que sucede con la
responsabilidad por productos, a todas las víctimas de los daños de un
servicio, y ello porque en realidad y pese a la defectuosa forma en la
que se ha llevado a cabo la redacción del Texto Refundido, la LGDCU,
objeto de refundición, establecía un régimen de responsabilidad para
los consumidores y usuarios en el sentido de la Ley.
De «consumidores y usuarios» habla el artículo 146 del TRLDGCU
y, a la vista de la definición establecida en el artículo 3 del TRLGDCU,
debe concluirse que son sujetos protegidos los consumidores y usua-
rios de servicios que satisfacen necesidades personales, familiares,
domésticas, privadas. Los destinatarios de servicios «que actúen en
un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».
En el ámbito comunitario, en los trabajos realizados para estable-
cer un régimen unitario de responsabilidad del prestador de servicios
defectuosos se protegía al «beneficiario» del servicio 213, sin exigírsele
que fuera «consumidor» en el sentido de beneficiario de un servicio
destinado a un uso privado. Con matices propios (incluida la exi-
213
Parra, EC 1990, p. 89.
247
gencia de la nacionalidad), pues el objetivo final no es garantizar las

obligaciones ni las responsabilidades de los prestadores de servicios,
sino lograr el mercado interior de los servicios, el artículo 4 de la
Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12
de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior,
apunta en la misma dirección, al definir al «destinatario» del servi-
cio como cualquier persona física con la nacionalidad de un Estado
miembro o que se beneficie de los derechos concedidos a estas por los
actos comunitarios, o cualquier persona jurídica de las contempladas
en el artículo 48 del Tratado y establecida en un Estado miembro,
que utilice o desee utilizar un servicio con fines profesionales o de
otro tipo214.
El tenor literal de los preceptos del TRLGDC (de los perjuicios
causados a los consumidores y usuarios habla el artículo 147, y del
«correcto uso» el artículo 148), unido al hecho de que la responsabi-
lidad por servicios se incluye en un texto sobre protección de consu-
midores y usuarios llevaría a la conclusión de que son sujetos pro-
tegidos por el régimen previsto en este Capítulo II del Título II del
Libro III del Texto Refundido solo el consumidor o usuario directo del
servicio. Esto significaría, en definitiva, y aunque no esté totalmente
justificado, que los terceros que puedan sufrir daños (vecinos de la
vivienda en la que explota el gas, peatón atropellado por el coche
defectuosamente reparado) estarían menos protegidos que la víctima
usuaria del servicio. Si se parte del hecho de la contratación de un
servicio, y de la previsibilidad por parte del prestador del servicio de
los daños que pueden provocarse como consecuencia de una defec-
tuosa prestación, no habría inconveniente en admitir que la respon-
sabilidad frente a terceros venga resuelta por aplicación de las reglas
generales de responsabilidad y, señaladamente, por el artículo 1902
del Código civil.
Conforme al artículo 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (ar-

214
tículo 48 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea): «Las sociedades

constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social,
administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comu-
nidad quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente
Capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros. Por sociedades se
entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas,
y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que
no persigan un fin lucrativo».
248
El tema, sin embargo, me parece discutible. En algunos ámbitos,

las normas de seguridad cuyo incumplimiento provoca el daño no
tratan de proteger de manera exclusiva al destinatario directo del
servicio: si se trata de garantizar que el servicio de gas sea seguro
y de que no se produzca una explosión no se ve la razón por la que
la persona que ha contratado el servicio deba quedar más protegida
que el vecino colindante a quien la explosión del inmueble afecta por
igual. Los ejemplos pueden multiplicarse: el peatón atropellado por
el vehículo defectuosamente reparado. La consideración como sujetos
protegidos de todos los que resulten perjudicados por la prestación
defectuosa siempre que no actúen en relación con ese servicio en un
ámbito profesional (quedarían excluidos los propios técnicos y otros
profesionales de la empresa que presta el servicio) tiene la ventaja
adicional de hacer innecesario todo esfuerzo de distinguir en cada caso
si las personas afectadas eran o no usuarias del servicio (los amigos y
familiares que se encuentran en la vivienda cuando esta explota por
una defectuosa instalación).
Es verdad que en la práctica la cuestión puede carecer de tras-
cendencia, a la vista de la flexibilidad con que en algunos sectores la
jurisprudencia ha aplicado la responsabilidad por culpa del artículo
1902 del Código civil. Pero este argumento, más que para conven-
cer de lo razonable de la exclusión de los terceros del ámbito del
Texto Refundido supone admitir la irrelevancia del régimen especial
de responsabilidad. También, entonces, para el usuario del servicio
defectuoso.
4. Dualidad de regímenes de responsabilidad
El Capítulo VIII de la LGDCU establecía un régimen de respon-

sabilidad para los daños causados por productos y servicios que, des-
pués de la promulgación de la Ley 22/1994, de responsabilidad por
productos defectuosos, vio limitada su aplicación a los daños causados
por los servicios. Lo que hace el Texto Refundido al regular los daños
causados por servicios es reproducir el sistema de responsabilidad
previsto en el Capítulo VIII de la LGDCU.
Aunque el Capítulo VIII de la LGDCU era técnicamente muy
defectuoso y planteaba difíciles problemas de interpretación, parecía
defendible la interpretación de que regulaba un doble sistema de res-
ponsabilidad. Un régimen general (artículo 26) y un régimen especial
249
para determinados bienes y servicios (artículo 28). Esta es la inter-

pretación que acoge el TRLGDCU al introducir, dentro del Capítulo
sobre responsabilidad del prestador de servicios, un régimen general
(artículo 147) y un régimen especial (artículo 148).
Conforme al artículo 147 del TRLGDCU, que dice establecer el
«régimen general de responsabilidad»: «Los prestadores de servicios
serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumi-
dores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias
y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y
diligencias que exige la naturaleza del servicio».
Con una referencia exclusiva a los servicios, el precepto transcrito
reitera lo dispuesto en el derogado artículo 26 de la LGDCU, que en
su redacción literal se refería tanto a los productos como a los servi-
cios. La comparación de uno y otro texto legal pone de relieve que la
modificación en la redacción no supone ningún cambio de régimen
jurídico215. En definitiva, la regla general en materia de responsabilidad
por servicios es un sistema de responsabilidad por culpa con inversión
de la carga de la prueba, consagrando la interpretación jurisprudencial
del artículo 1902 del Código civil. Es decir, el demandado solo puede
liberarse de responsabilidad con la prueba de que adoptó todo el cui-
dado y diligencia requeridos.
En el artículo 148 del TRLGDCU se establece lo que el Texto Refun-
dido denomina «régimen especial de responsabilidad»:
«Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los

servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamen-
tariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de nive-
les determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de
determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o siste-
máticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor
y usuario.
En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de respon-
sabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento
de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de
Establecía el artículo 26 de la LGDCU: «Las acciones u omisiones de quienes

215
producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o

usuarios, determinantes de daños o perjuicios a los mismos, darán lugar a la responsa-
bilidad de aquellos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente
las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y dili-
gencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad».
250
rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, ins-

talación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de
transporte.
Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las
responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la
cuantía de 3.005.060,52 euros».
251
XV. Responsabilidad por los
daños ocasionados en el
correcto uso de los servicios
1. Servicios a los que se aplica este régimen
A) S
ervicios que incluyan la garantía de determinado nivel de segu-
ridad
Se introduce un sistema de responsabilidad «especial» para los

daños causados por ciertos servicios. Este régimen especial de respon-
sabilidad no se basa en la culpa, pues el prestador del servicio responde
de los daños sufridos por el usuario siempre que éste haya hecho un
uso correcto del servicio. Este régimen es aplicable a aquellos servicios
que, «por su propia naturaleza, por estar así reglamentariamente esta-
blecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados
de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación,
y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de cali-
dad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario».
A continuación, el artículo 148 especifica concretos servicios a los que
«en todo caso» les es de aplicación el régimen especial: los servicios
sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos,
ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y repara-
ción de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas
y electricidad y los relativos a medios de transporte.
Existe una coincidencia sustancial entre lo dispuesto en el artículo
148 del TRLGDCU y el artículo 28 de la LGDCU, pero no una total
identidad a la hora de enumerar los servicios que en todo caso quedan
253
incluidos en el régimen de responsabilidad especial216. A la hora de

interpretar el artículo 28 de la LGDCU, los problemas venían propi-
ciados porque en ese precepto se menciona conjuntamente bienes y
servicios, siendo discutible si la prestación de alguno de los productos
debía considerarse como servicio o, incluso, si había de entenderse que
los servicios que pudieran prestarse en relación con los productos que
se mencionaban en el texto del precepto debían considerase incluidos
siempre en el régimen de responsabilidad del artículo 28.
Están mencionados en el artículo 148 los servicios de reparación,
mantenimiento e instalación de ciertos productos. Cabe discutir si
pueden quedar incluidos en el régimen especial la prestación de tales
servicios en relación con otros productos (¿el agua?). También si debe
incluirse en el régimen especial de responsabilidad por servicios y
respecto de los productos mencionados otros servicios distintos de
los de reparación (por ejemplo, el servicio de alquiler de vehículos o
de maquinaria para uso doméstico: cortacésped, planchado, limpieza,
pintura...).
Cuando la falta de seguridad del producto suministrado proceda
de un defecto de mantenimiento o de la falta de las oportunas ins-
trucciones de uso o advertencias de riesgos, de modo tal que pueda
considerarse que el servicio de alquiler se ha prestado de un modo
defectuoso, hay que descartar la aplicación del régimen de responsa-
bilidad por productos defectuosos. En efecto, la responsabilidad por
productos procede cuando el producto adolece de un defecto impu-
table al productor, y la responsabilidad del proveedor solo entra en
juego cuando el productor no puede ser identificado. Si el defecto
tiene su origen en la falta de un adecuado mantenimiento de quien
216
Establecía el artículo 28 de la LGDCU: «1. No obstante lo dispuesto en los ar-
tículos anteriores, se responderá de los daños originados en el correcto uso y consumo de
bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente esta-
blecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia
o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos,
profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumi-
dor o usuario. 2. En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabili-
dad los productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y
productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y
ascensores, medios de transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a
los niños. 3. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsa-
bilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía de 500 millones de
pesetas. Esta cantidad deberá ser revisada y actualizada periódicamente por el Gobierno,
teniendo en cuenta la variación de los índices de precios al consumo».
254
proporciona el producto o en la ausencia de unas oportunas instruc-

ciones por parte del suministrador el productor no debe responder
(artículo 140.1.b del TRLGDCU). Pero con arreglo a las normas de
daños por productos tampoco responde el proveedor (artículo 138.2
del TRLGDCU). La responsabilidad debe individualizarse con arre-
glo a los criterios establecidos para la responsabilidad por servicios.
La aplicación de las reglas de responsabilidad por servicios requiere
determinar si es aplicable el régimen general o el régimen especial,
sin que sea irrelevante la cuestión.
Entre los servicios que se mencionan se aprecia una cierta adhe-
rencia a la idea de que un régimen «especial» de responsabilidad por
servicios defectuosos que prescinda de la culpa encuentra mayor justi-
ficación cuando se proporciona al usuario un producto defectuoso. De
hecho, se mencionan en el artículo 148 del TRLGDCU como servicios
que en todo caso se consideran sometidos al régimen especial, además
de los sanitarios y de los de transporte, otros servicios en los que se
repara, revisa, instala o rehabilita un bien (electrodomésticos, ascen-
sores, vehículos de motor, edificios, gas, electricidad). Sin embargo,
no se mencionan servicios en los que se proporcionan productos o
aplican productos que pueden ser defectuosos o haber sido objeto de
un tratamiento o manipulación incorrecta por quien presta el servicio
(por ejemplo, los servicios de restauración, bares, restaurantes). Del
problema de la prestación de un producto defectuoso con ocasión de
la prestación de un servicio me ocupo específicamente en el apartado
XV.4.
A lo anterior hay que añadir que son otros muchos los servicios
que, sin estar relacionados con la revisión o instalación defectuosa
de un producto pueden afectar de manera directa a la salud y a la
seguridad de los usuarios y causar daños personales y que, por su
propia naturaleza, por estar así reglamentariamente establecido, inclu-
yen necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia
o seguridad en condiciones objetivas de determinación, y suponen
controles técnicos profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar
en debidas condiciones al consumidor o usuario.
No se mencionan expresamente en el artículo 148 del TRLGDCU
los servicios recreativos (conciertos, discotecas), de ocio (toboganes,
colchonetas inflables, centros de diversiones infantiles, parques acuáti-
cos, parques de atracciones y ferias) y deportivos (cursos de inmersión,
centros de esquí, cars, instalaciones deportivas centros hípicos, centros
de tiro y esparcimiento, piscinas). Tampoco los servicios personales:
255
estética (centros de bronceados, depilaciones, aplicaciones de botox y

otros tratamientos que requieren técnicas cada vez más especializadas
y, por ello, susceptibles de provocar mayores daños), masajes y pelu-
quería. Tampoco se incluyen en el «régimen especial» los servicios de
hospedaje (campings, hoteles).
Para determinar en todos estos supuestos la aplicabilidad del régi-
men general o del régimen especial de responsabilidad hay que aten-
der a lo previsto en la cláusula general del artículo 148 del TRLGDCU.
Ciertamente que para buena parte de estos servicios existe una abun-
dantísima reglamentación dirigida a aumentar la seguridad del usuario
(reglamentaciones técnicas sobre locales, cualificaciones del personal,
cumplimiento de autorizaciones y licencias). Pero ello no puede sig-
nificar necesariamente que el servicio quede sometido al régimen del
artículo 148 del TRLGDC. Basta para admitir que esto es así el atender
al propio tenor de la regla general de responsabilidad, que libera de
responsabilidad al prestador del servicio que cumple las exigencias y
requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y
diligencias que exija la naturaleza del servicio. Luego la sumisión al
régimen especial o al régimen general, en última instancia, no depende
de la existencia de una normativa reglamentaria que regule el sector
profesional o industrial de que se trate, sino de la apreciación de que
de tal reglamentación o de la naturaleza del servicio se deduzca que
el mismo «deba incluir necesariamente la garantía de niveles deter-
minados de eficacia o seguridad».
Es discutible el alcance que debe otorgarse a la cláusula general.
Parece, incluso, que no puede anticiparse a priori cuáles son los servi-
cios que deben incluirse en el régimen general y cuáles en el régimen
especial. Hasta el momento puede decirse que no existe unanimidad
doctrinal acerca del ámbito de algunos de los servicios que expresa-
mente mencionaba el artículo 28 de la LGDCU y que están también
recogidos en el artículo 148 TRLGDCU, los servicios sanitarios. Sin
duda, el tipo de consideraciones que se hacen en este ámbito pue-
den ser tenidas en cuenta a la hora de determinar lo razonable para
otros servicios: ¿es razonable exigir para el servicio en concreto de
que se trate un nivel de garantía de seguridad tal que, usado correcta-
mente, debe indemnizarse todo el daño producido? O, por el contrario,
¿se trata de una prestación cuyo contenido se define en términos de
diligencia en la realización de la prestación? ¿Se ha producido una
anomalía en la prestación del servicio que el usuario no debe sopor-
tar? En última instancia, la decisión de qué servicios están incluidos
256
en el artículo 148 y cuáles en el artículo 147 del TRLGDCU va a ser

jurisprudencial.
Si se tratara de defender que cualquier servicio susceptible de
producir daños en la persona (o incluso en otros bienes del usuario)
puede quedar, «por su propia naturaleza», incluido en el régimen del
artículo 148 del TRLGDCU, siempre que se produzca alguno de los
daños cubiertos por la ley (daños en la persona o en bienes de uso
o consumo privado) y el uso del servicio haya sido correcto debería
afinarse con especial cuidado el significado del «uso correcto» y exigir
una perfecta individualización de la causalidad entre la prestación del
servicio y la producción del daño. Sería conveniente la adopción de
ciertos criterios que permitan predecir la aplicación a un caso concreto
del régimen especial de responsabilidad.
Son dignos de consideración aquí algunos de los razonamientos
que han llevado a elaborar, primero jurisprudencialmente, y luego a
recoger en los textos legales específicos, la responsabilidad por pro-
ductos defectuosos. Cuando se prescinde de la culpa del fabricante
para exigirle la responsabilidad civil es porque se está recurriendo al
concepto de defecto como criterio de imputación de responsabilidad.
En materia de responsabilidad por productos, no basta con que el con-
sumidor sufra un daño al usar o consumir un producto. El fabricante
no responde simplemente por la comercialización de un producto, y
es preciso que el producto sea defectuoso, en cuanto que inseguro,
en los términos del artículo137 del TRLGDCU. De la misma manera,
no hay razón para imputar una responsabilidad a los prestadores de
servicios por la única razón de prestar un servicio.
Lo que sucede es que el Derecho español no ha llegado a formular
una regla de responsabilidad por servicios defectuosos en cuanto que
inseguros.
Además de las normas sectoriales en materia de seguridad de ser-
vicios, el Derecho español contiene una obligación general de que los
servicios prestados a los consumidores sean seguros217. Esta obligación
no puede significar una prohibición de prestación de los servicios que
generen riesgos, ni tampoco una exigencia de responsabilidad al pres-
Art. 11 del TRLGDCU. Deber general de seguridad: 1. Los bienes o servicios

217
puestos en el mercado deben ser seguros. 2. Se consideran seguros los bienes o servicios
que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración,
no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los
riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles
dentro de un nivel elevado de protección de la salud y seguridad de las personas.
257
tador de servicios por todos los daños que se produzcan con ocasión
de la prestación de un servicio. Son varios los peligros que resultarían
de tal interpretación. Por un lado, se reduciría de manera irrazonable
la prestación de servicios cuyos riesgos la sociedad está dispuesta a
soportar (parques de atracciones, deportes de riesgos), ante el temor
de quienes los organizan y los prestan de verse expuestos a reclama-
ciones desproporcionadas. De otro lado, y sobre todo, se podría ver
condicionado en un modo poco beneficioso para el usuario y para la
propia sociedad, el ejercicio de algunos servicios: los médicos, por
ejemplo, con un actuar defensivo dirigido a evitar toda intervención
que pudiera acarrear cierto riesgo de responsabilidad o dudas sobre
la posibilidad de un éxito total.
Pero puesto que el Derecho español, además de establecer una
obligación general de seguridad, regula un doble sistema de respon-
sabilidad, es preciso concluir que el nivel de seguridad exigible no
es el mismo para todos los servicios. En unos ámbitos solo podrá
pretenderse la seguridad que resulta de un comportamiento diligente
del prestador del servicio de modo tal que, cumplido el nivel de dili-
gencia, no procede exigir responsabilidad por los daños (artículo 147
del TRLGDCU). En otros sectores de actividad, en cambio, el nivel de
seguridad es superior, y se reconoce al usuario el derecho a ser indem-
nizado por los daños que sufra en el uso correcto del servicio.
En todos los servicios hay una exigencia de seguridad y la falta
de la misma da lugar, si se causan daños, a responsabilidad. Lo que
sucede es que el nivel exigible de seguridad o, parangonando la expre-
sión que el artículo 137.1 del TRLGDCU utiliza para los productos, la
seguridad que legítimamente cabe esperar, no es la misma en todos
los ámbitos. La posibilidad de poder exigir la garantía de un nivel
determinado de seguridad dependerá, caso por caso, de la naturaleza
del servicio.
Es indudable, por lo demás, que el modo de prestación, de ejecu-
ción defectuosa del servicio en un caso concreto, comparándolo tanto
con la forma en la que habitualmente se presta, o con el resultado que
se alcanza, puede ser un indicio de la falta de seguridad exigible y,
en consecuencia, presupuesto de la responsabilidad por daños (falla
un mecanismo de seguridad que debió activarse en una atracción de
feria, el vehículo o el electrodoméstico explotan después de su repa-
ración). En ocasiones, la prestación del servicio, de manera genérica,
con independencia de que a otros usuarios no les haya provocado
un daño, debe ser considerada defectuosa en cuanto que insegura
258
(la atracción carece de toda medida de seguridad, o de las exigidas

reglamentariamente, o el instalador o encargado de mantenimiento
prescinde de las precauciones necesarias). Cierto que este segundo tipo
de «defectos» apunta más a una responsabilidad basada en la culpa,
en el reproche que puede hacerse de la falta de la debida diligencia de
quien presta el servicio, pero parece más probable que así sea cuando
se trata de déficit de seguridad que concurra en un solo caso en el que
se producen los daños.
Si la finalidad principal de las reglas de responsabilidad es dar
satisfacción al perjudicado cuando el servicio no se ha prestado correc-
tamente, cuando no ha ofrecido el nivel de garantía, eficacia o seguri-
dad exigible, debe prestarse especial atención a las normas que fijan el
nivel seguridad. Es verdad que, ya en el ámbito de la responsabilidad
por culpa se ha convertido en un tópico la afirmación de que el cum-
plimiento de las normas reglamentarias no libera de responsabilidad
porque, acreditado la producción del daño, se revela insuficiente. No
se trata, por tanto, de permitir la exoneración de responsabilidad al
empresario que acredite el cumplimiento de las normas que fijan el
nivel de seguridad de los productos. La atención a las normas de
seguridad, para cada sector de actividad, tiene, en mi opinión, varias
virtualidades. Por una parte, tienden a recoger el nivel de calidad exi-
gible y más fácilmente puede servir para acreditar si el servicio ofrece
o no la debida seguridad. Por otra parte, sobre todo para los servicios
más técnicos, en cuya prestación intervienen una pluralidad de suje-
tos, las medidas de calidad y seguridad y las de armonización técnica
individualizan competencias y funciones para cada uno de los agentes,
lo que en mi opinión debe ser tenido en cuenta a la hora de imputar
responsabilidad a cada uno de los profesionales o empresarios.
En ocasiones, sin que se haya identificado la inobservancia de una
regla de seguridad, la inadecuación del resultado puede dar lugar a
responsabilidad civil del prestador del servicio por los daños produ-
cidos. El art 148 del TRLGDCU establece la responsabilidad por los
daños causados «en el correcto uso de los servicios». El destinatario de
un servicio en muchas ocasiones es mero destinatario de la prestación
del servicio y no despliega ninguna actividad. La idea de corrección
en el uso del servicio apunta, en mi opinión, a que el destinatario
del mismo no ha contribuido con su comportamiento a la producción
del daño. Esta contribución del daño puede proceder de una falta de
información de un dato que el prestador no estaba obligado a conocer
(el consumidor es alérgico al alimento que solicita de la carta en un
259
restaurante). También de una actuación incorrecta del usuario durante

la prestación del servicio (se balancea en una atracción cuando se le
ha advertido que no lo haga) o en un momento posterior (usando el
vehículo reparado de forma contraria a las instrucciones que le pro-
porciona el técnico del taller).
El uso correcto de un servicio debe tener en cuenta todas las cir-
cunstancias, incluidas la necesidad de que quien presta el servicio
advierta de los riesgos conocidos o previsibles de sufrir un daño si
el destinatario del servicio tiene, o por el contrario, carece, de ciertas
características físicas, habilidades, cualidades o rasgos (la altura, o el
peso, o padecer cierta dolencia en ciertas atracciones de ferias; la infor-
mación sobre los componentes para conocimiento de los usuarios con
alergias o reacciones secundarias en usuarios con ciertas dolencias).
La contribución de la víctima a la producción del daño más que
como asunción del propio riesgo, es interpretada en ocasiones como
causa adecuada de la producción de accidente (así, en la STS 2 enero
2006 [RJ 2006, 129], piloto fallecido por maniobras imprudentes y peli-
grosas). En la jurisprudencia, el requisito de la previsibilidad es utili-
zado conjuntamente para excluir la culpa del agente y el nexo causal
con su comportamiento218
Cuando los destinatarios de los servicios sean menores de edad
que usan servicios o son destinatarios de los mismos, deberá tenerse
en cuenta la conducta o la omisión de los deberes de vigilancia que
incumben a sus padres o guardadores a la hora de establecer la res-
ponsabilidad por los daños que sufran.
La prueba del nexo causal exige la acreditación de que el daño
se ha producido como consecuencia de la prestación del servicio, sin
que baste con que el daño haya sobrevenido durante la prestación del
mismo (usuario de atracción de feria que sufre un infarto o un colapso)
o de manera inmediata después de su prestación (urticaria, inflama-
ción, intoxicación tras un tratamiento de belleza o tras la prestación
de un servicio de restauración). No se excluye sin embargo la prueba
por presunciones.
Son numerosas las actividades que comportan un riesgo que el
usuario asume sin que ello implique una exoneración de respon-
sabilidad de quien presta el servicio cuando éste se ejecuta sin las
218
Así, por ejemplo, en la STS 2 marzo 2001 [RJ 2001, 2589]: la conducta del fallecido
era imprevisible para el demandado, por lo que no hay culpa; la conducta del demandado
es la causa del accidente, por lo que no hay nexo causal.
260
debidas garantías (actividades deportivas de riesgo, participación en

encierros...).
B) Servicios sanitarios
En el ámbito de la responsabilidad médica ha sido reiterado el

pronunciamiento del Tribunal Supremo en el sentido de que: «la prueba
de la culpa y de la relación causal entre ella y el resultado corresponde al
paciente, no estando admitida en estos casos la inversión de la carga de la
prueba»219. En alguna ocasión, la jurisprudencia ha matizado esta doc-
trina en función de la facilidad probatoria y del resultado producido220.
La doctrina que atiende al resultado producido considera probada la
negligencia del médico221. De esta forma, se da un paso hacia la res-
ponsabilidad objetiva, incluso reforzada en algunas ocasiones por la
invocación de la aplicación del artículo 28 de la LGDCU —equivalente
al artículo 148 del TRLGDCU— (STS 31 enero 2003 [RJ 1993, 646], que
considera aplicable el precepto citado a la actuación de un médico —la
sentencia tiene un voto particular). Con lo cual, esta doctrina no lleva
a la objetivación de la responsabilidad sino a la demostración de la
culpabilidad del autor del daño desproporcionado.
En realidad, por su propia naturaleza, el contenido de la acti-
vidad desplegada por los médicos o el personal que presta directa-
mente la asistencia sanitaria se define en términos de la diligencia
en la realización de la prestación, lo que excluiría la aplicación de la
responsabilidad objetiva del artículo 28 de la LGDCU —artículo 148
del TRLGDCU—222.
Desde este punto de vista, la regla de la responsabilidad objetiva
que respecto a los daños causados por servicios sanitarios establecía el
artículo 28 de la LGDCU no debe ser aplicada a la responsabilidad per-
219
STS 23 septiembre 1996 [RJ 1996, 6720]; de forma parecida, entre otras, SSTS 8
abril 1996 [RJ 1996, 2882], 15 octubre 1996 [RJ 1996, 7112], sobre prueba de la ausencia
del consentimiento, STS 12 julio 1994 [RJ 1994, 6730].
220
Así, la STS 2 diciembre 1996 [RJ 1996, 8938].
221
STS 29 noviembre 2002 [RJ 2002, 10404].
222
En este sentido, M. Martín Casals-J. Solé Feliu, La responsabilidad civil por bienes y
servicios en la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios,
p. 211. Clara Asúa propone, y el criterio parece asumible, que el sistema de responsa-
bilidad objetiva del artículo 28 se circunscriba a quienes presten el servicio en calidad
de principal, manteniendo para los dependientes la imputación de responsabilidad por
infracción de la «lex artis» (Responsabilidad sanitaria, Ponencia del Congreso de la Asocia-
ción de profesores de Derecho Civil, Santiago de Compostela, noviembre 1999).
261
sonal del profesional sanitario sino al funcionamiento del servicio. Así

lo ha entendido la STS 5 enero 2007 (RJ 2007, 552), en un caso en el que
propiamente no se planteaba responsabilidad de los profesionales:
«La invocación por diversas sentencias de esta Sala de la LGDCU

respecto de los servicios sanitarios223 (que debe proyectarse sobre los
aspectos funcionales del servicio sanitario y no puede alcanzar a los daños
imputables directamente a los actos médicos tiene un sentido análogo al
223
Desde las sentencias 1 julio 1997 (RJ 1997, 5471) y 21 julio 1997 (RJ 1997, 5523), en
la posterior de 9 diciembre 1998 (RJ 1998, 9427) y en la de 29 noviembre 2002 (RJ 2002,
10404) que dice: «...demandante es consumidor (artículo 1), ha utilizado unos servicios
(artículo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la producción de un
daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el Capítulo VIII (artículos 25 y ss).
Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso
de los servicios, cuando «por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente esta-
blecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia
o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos,
profesionales o sistemáticos de calidad», hasta llegar en debidas condiciones al usuario.
Estos niveles se presuponen para el «servicio sanitario», entre otros. Producido y cons-
tatado el daño... se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad».
La línea jurisprudencial tradicional en materia de responsabilidad médica venía
siendo la de que la víctima debía probar la culpa, y que en este ámbito no juega la
inversión de la carga de la prueba por tratarse de una obligación de medios, no de resul-
tados. Después de la promulgación de la Ley de consumidores se mantuvo esta doctrina.
Incluso, la STS 22 julio 1994 (RJ 1994, 6581) expresamente negó la aplicación del artículo
28 a los servicios sanitarios al entender, erróneamente, que la Ley de consumidores sólo
tenía eficacia jurídico-administrativa. Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia ha
mantenido otra postura, pero generalmente se trata de supuestos en los que la culpa se
presume a partir de la producción de un resultado dañoso anómalo (STS 2 diciembre
1996 [RJ 1996, 8938], parto, hemorragia, minusvalía de la madre del 92,5%). Esta tenden-
cia enlaza con la aplicación de la responsabilidad objetiva a los servicios sanitarios y a
la responsabilidad médica, siempre que se valore de manera adecuada la existencia del
nexo causal con el daño producido. La STS 1 julio 1997 (RJ 1997, 5471), imputa, conforme
al artículo 28, la responsabilidad al INSALUD por los daños producidos en un proceso
postoperatorio que da lugar a una amputación; de forma similar, la STS 21 julio 1997 (RJ
1997, 5523), sobre amputación de pierna ocasionada por infección hospitalaria posterior
a una intervención quirúrgica tras una fractura de tobillo; en un caso de contagio de
virus del sida por transfusión de sangre infectada, STS 11 febrero 1998 (RJ 1998, 707);
en un caso de contagio de hepatitis C a través de transfusión sanguínea, STS 9 marzo
1999 (RJ 1999, 1368). Un análisis de las decisiones jurisprudenciales en Gómez Calle,
E., «El fundamento de la responsabilidad civil en el ámbito médico-sanitario», ADC,
1998-2, p. 1753. Debe tenerse en cuenta que, en la actualidad, la jurisdicción contencioso-
administrativa es la única competente para conocer las demandas de responsabilidad
patrimonial de la Administración y que la aplicación del artículo 149.1 de la LRJ-PAC
está permitiendo a los tribunales absolver a la Administración en casos de contagio del
virus VIH y de la hepatitis C.
262
que resulta de los criterios que se vienen examinando... El principio

culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracon-
tractual en el del Código civil no se opone, en suma, a un criterio de
imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de
prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de
protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente
en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma
diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concu-
rran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de impu-
tación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las
legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la
conducta del empresario».
Niega que la expresión «servicios sanitarios» del artículo 28 de la
LGDCU sea aplicable a la prestación individual médica o quirúrgica,
la STS de 28 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8427). Argumenta el
Supremo con razón que, aparte de las dificultades que derivan de la
redacción del artículo 28, la aplicación de un régimen de responsabi-
lidad objetiva a los médicos conduciría a la consecuencia indeseable
e injustificable «de acabar midiendo por el mismo rasero al médico
diligente que al negligente, al cuidadoso que al descuidado, en cuando
ambos responderían siempre y por igual de cualquier resultado no
deseado de su intervención». El mismo criterio es reiterado en sen-
tencias posteriores, como la STS 29 octubre 2010 (RJ 2010, 7617) y la
STS 20 noviembre 2009 (RJ 2010, 138).
La anterior interpretación significa que quedarían sometidos al
régimen especial, por tanto, los aspectos funcionales de la asistencia
sanitaria (la organización, la prestación del servicio) pero no la actua-
ción de los profesionales, que quedaría sometida al régimen general.
C) R
eparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y
vehículos de motor
El artículo 28 de la LGDCU consideraba «en todo caso» inclui-

dos en su ámbito de aplicación, «electrodomésticos y ascensores,
medios de transporte, vehículos a motor». Ahora, el artículo 148 del
TRLGDCU se refiere a los servicios «de reparación y mantenimiento
de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor». Se ha inter-
pretado que, puesto que el artículo 28 se refería a productos y servicios
debían incluirse también los servicios referidos a estos productos. En
principio, no existe dificultad en admitir tal interpretación.
263
Aunque literalmente el precepto solo menciona a los electrodomés-

ticos (planchas, lavadoras, frigoríficos...) no parece que deban excluirse
de esa expresión los aparatos eléctricos y electrónicos de uso domés-
tico (máquinas de afeitar teléfonos móviles, ordenadores, televisiones,
aparatos música...)224. Existe una regulación específica de la protección
de los derechos del consumidor en el Real Decreto 58/1988, de 29 de
enero, que se ocupa de la instalación, conservación, reparación o man-
tenimiento de aparatos de uso doméstico, considerando como tales a
los bienes de consumo duradero de uso doméstico que utilicen, directa
o indirectamente para su funcionamiento o aplicación cualquier tipo
de energía y/o la transformen. Aunque no hubiera sido preciso, pues
se debería llegar a la misma conclusión en ausencia de la norma, el
artículo 6.12 del Real Decreto citado establece que todo lo dispuesto
en el mismo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el capitulo
VIII de la ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los
consumidores y usuarios por el que se regula el régimen de garantías
y responsabilidades (ahora en el TRLGDCU).
Por lo que se refiere al concepto de vehículo de motor, debe tenerse
en cuenta que, a efectos de la responsabilidad civil por accidentes de
circulación, la legislación especial ofrece un concepto propio225. En
mi opinión, el dato de que determinados medios de transporte estén
excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de responsabilidad
(ferrocarriles, tranvías, sillas de ruedas, coches de golf, vehículos para
correr en circuitos en prácticas deportivas, máquinas destinadas a usos
agrícolas o industriales) o del ámbito del Reglamento de vehículos, a
efectos de su registro, homologación, características técnicas o docu-
224
En otro ámbito, pero puede ser ilustrativo, el Anexo I del Real Decreto 208/2005,
de 25 de febrero, sobre aparatos eléctricos y electrónicos y la gestión de sus residuos, por
el que se incorpora al ordenamiento español la Directiva 2002/95/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 27 de enero de 2003, se aplica a las categorías siguientes:
grandes y pequeños electrodomésticos equipos informáticos y de telecomunicaciones,
aparatos electrónicos de consumo, aparatos de alumbrado, herramientas eléctricas y
electrónicas (con excepción de las herramientas industriales fijas de gran envergadura),
juguetes y equipos deportivos y de tiempo libre, materiales médicos (con excepción de
los productos implantados e infectados), instrumentos de mando y control, máquinas
expendedoras.
225
El artículo 1.4 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circula-
ción de vehículos a motor se remite a las normas reglamentarias («Reglamentariamente,
se definirán los conceptos de vehículos a motor y hecho de la circulación, a los efectos
de esta ley»).
264
mentación precisa para su matriculación (ciclomotores), no los excluye

del régimen especial de responsabilidad del TRLGDCU, donde deben
considerarse incluidos todos los vehículos de motor.
Existe en este ámbito una regulación de la actividad industrial y la
prestación de servicios en los talleres de reparación de vehículos auto-
móviles, de sus equipos y componentes (Real Decreto 1457/1986, de
10 de enero) que, a sus propios efectos, también define un concepto de
vehículo226. Esta norma reglamentaria que, en realidad, se ocupa de las
actividades de los sectores de asistencia técnica deja a salvo, como no
podía ser de otra manera, la aplicación del régimen de responsabilidad
previsto en la LGDCU (recogida ahora en el TRLGDCU)227.
Por lo que se refiere a la responsabilidad por la reparación y man-
tenimiento de ascensores, debe tenerse en cuenta que tampoco en este
ámbito es vinculante el concepto de ascensor que, a efectos de deter-
minar los requisitos de seguridad, establece la normativa dirigida a
admitir la comercialización de ascensores228.
226
Según su artículo 1, redactado por el Real Decreto 455/2010, de 16 de abril, se
entiende por vehículo automóvil todo vehículo de motor que sirve, normalmente, para el
transporte de personas o cosas, o de ambos a la vez, o para la tracción de otros vehículos con
aquel fin definido en el anexo II del Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se
aprueba el Regalmento General de Vehículos. A efectos de este Real Decreto, se entenderán
incluidos, asimismo, las motocicletas, ciclomotores, remolques y vehículos especiales.
227
En el ámbito de la Unión Europea, existe un Reglamento (CE) nº 715/2007 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, sobre la homologación de tipo
de los vehículos de motor por lo que se refiere a las emisiones procedentes de turismos y
vehículos comerciales ligeros (Euro 5 y Euro 6) y sobre el acceso a la información relativa
a la reparación y el mantenimiento de los vehículos. En él se establecen normas sobre
emisiones de los vehículos de motor y, desde este punto de vista se entiende que, para
mejorar el funcionamiento del mercado interior, especialmente por lo que se refiere a la
libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libertad de prestación
de servicios, es necesario contar con un acceso sin restricciones a la información relativa a
la reparación y el mantenimiento de los vehículos mediante un formato normalizado que
pueda utilizarse para encontrar la información técnica, y con una competencia efectiva
en el mercado de servicios de reparación e información.
228
Real Decreto 1314/1997, de 1 de agosto, por el que se dictan las disposiciones de
aplicación de la directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 95/16/CE, sobre ascen-
sores (modificada por la Directiva 2006/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 17 de mayo de 2006, relativa a las máquinas y por la que se modifica la Directiva
95/16/CE). «Ascensor», según el artículo 2.1 del Real Decreto citado, modificado por Real
Decreto 1644/2008, de 10 de octubre, por el que se establecen normas de comercialización
y puesta en servicio de las máquinas, es todo aparato de elevación que sirva niveles defi-
nidos, con un habitáculo que se desplace a lo largo de guías rígidas y cuya inclinación
sobre la horizontal sea superior a 15 grados, destinado al transporte: – de personas, – de
personas y objetos, – solo de objetos si el habitáculo es accesible, es decir, si una persona
265
El Real Decreto 2291/1985, de 8 de noviembre por el que se aprueba

el reglamento de aparatos de elevación y manutención de los mismos
establece a cargo de las «empresas conservadoras», esto es, las que
desarrollan las actividades de mantenimiento y reparación, una serie
de obligaciones en relación con los aparatos cuyo mantenimiento o
reparación tengan contratado229. En caso de accidentes, y planteada
puede entrar en él sin dificultad, y si está provisto de órganos de accionamiento situados

dentro del habitáculo o al alcance de una persona situada dentro del mismo. Los aparatos
de elevación que se desplacen siguiendo un recorrido fijo, aunque no esté determinado
por guías rígidas, serán considerados ascensores pertenecientes al ámbito de aplicación
de este Real Decreto. Se entenderá por «habitáculo» la parte del ascensor en la que se
sitúan las personas u objetos con objeto de ser elevados o descendidos. 3. El Real Decreto
no se aplicará a: – los aparatos de elevación cuya velocidad no sea superior a 0,15 m/s,
– los ascensores de obras de construcción, – las instalaciones de cables, incluidos los
funiculares, – los ascensores especialmente diseñados y fabricados para fines militares o
policiales, – los aparatos de elevación desde los cuales se pueden efectuar trabajos, – los
ascensores para pozos de minas, – los aparatos de elevación destinados a mover actores
durante representaciones artísticas, – los aparatos de elevación instalados en medios de
transporte, – los aparatos de elevación vinculados a una máquina y destinados exclusiva-
mente al acceso a puestos de trabajo, incluidos los puntos de mantenimiento e inspección
de la máquina, – los trenes de cremallera, – las escaleras y pasillos mecánicos».
229
Además de tener asegurada la responsabilidad civil (artículo 10, modificado
por Real Decreto 560/2010, de 7 de mayo) deben: a) revisar, mantener y comprobar la
instalación de acuerdo con los plazos que para cada clase de aparato se determinen; en
estas revisiones se dedicara especial atención a los elementos de seguridad del aparato,
manteniendo un buen funcionamiento y la seguridad de las personas y las cosas; b)
enviar personal competente cuando sea requerido por el propietario o arrendatario, en
su caso, o por el personal encargado del servicio, para corregir averías que se produzcan
en la instalación; c) poner por escrito en conocimiento del propietario o arrendatario,
en su caso, los elementos del aparato que han de sustituirse, por apreciar que no se
encuentran en las condiciones precisas para que aquel ofrezca las debidas garantías
de buen funcionamiento, o si el aparato no cumple las condiciones vigentes que le son
aplicables; d) interrumpir el servicio del aparato cuando se aprecie riesgo de accidentes
hasta que se efectúe le necesaria reparación; en caso de accidente, vendrán obligados a
ponerlo en conocimiento del órgano territorial competente de la administración publica
y a mantener interrumpido el funcionamiento hasta que, previos los reconocimientos y
pruebas pertinentes, lo autorice dicho órgano competente; e) conservar, desde la ultima
inspección periódica realizada por el órgano territorial competente, la documentación
correspondiente, justificativa de las fechas de visita, resultado de las revisiones de conser-
vación, elementos sustituidos e incidencias que se consideren dignas de mención, entre-
gándose una copia de la misma al propietario o arrendatario, en su caso; f) comunicar al
propietario del aparato la fecha en que le corresponde solicitar la inspección periódica;
g) dar cuenta en el plazo máximo de quince días al órgano territorial competente de la
administración publica de todas las altas y bajas de contratos de conservación de los
aparatos que tengan a su cargo. al enviar esta comunicación el conservador podrá hacer
constar cuantas observaciones estime pertinentes (artículo 11).
266
la consiguiente reclamación, la jurisprudencia ha venido condenando

a indemnizar a la empresa de mantenimiento por los daños sufridos
por terceros y, generalmente, se tiene en cuenta el incumplimiento por
parte de la empresa de alguno de los deberes impuestos reglamenta-
riamente. En ocasiones se establece también la responsabilidad del
propietario del ascensor, que ha de cuidar de que éste se mantenga
en perfecto estado de funcionamiento, así como impedir su utiliza-
ción cuando no ofrezca las debidas garantías de seguridad para las
personas o las cosas.
Suelen ser terceras personas las víctimas del accidente, aunque no
parece que la solución deba ser diferente si se trata de un propietario.
Es evidente que los deberes que asume la empresa de mantenimiento
están dirigidos a proteger, no solo a los propietarios del ascensor, sino
a cualquier usuario del mismo. Aunque desde 1984 el artículo 28 de la
LGDCU incluía la referencia a los ascensores, las reclamaciones suelen
basarse en el artículo 1902 del Código civil230. Solo en un caso se ha
invocado la aplicación de la LGDCU, sin que por las circunstancias
concretas haya prosperado la reclamación231.
D) Servicios de rehabilitación y reparación de viviendas
En el régimen de responsabilidad civil diseñado en el Libro III

del TRLGDCU existen tres menciones por lo que se refiere a los
inmuebles:
—L a consideración como producto de los muebles incorporados

a inmuebles, a efectos de los daños por productos (artículo
136).
— La inclusión de los servicios de rehabilitación y reparación de
vivienda en el régimen de responsabilidad especial del artículo
148 del TRLGDCU.
230
STS 4 octubre 1994 (RJ 1994, 7452, Parra, CCJC 37, marginal 999), STS 18 diciembre
1995 (RJ 1995, 9146), STS 2 octubre 1999 (RJ 1999, 7010), STS 25 octubre 2001 (RJ 2001,
8670).
231
En la STS 16 marzo 2006 (RJ 2006, 5621), desestimada la demanda en la instancia
por considerar como causa más probable el sobrepeso del interior del ascensor, en el
recurso de casación interpuesto por los actores se denuncia infracción de los artículos
1902 y 25 y 28 de la LGDCU, lo que el Tribunal Supremo rechaza con el argumento de que
no cabe en casación utilizar datos fácticos diferentes a los fijados de una manera lógica
y racional de la sentencia recurrida, o tenidos en cuenta en la resolución recurrida, y en
este caso sin haber tenido éxito la alegación de error en la aplicación de preceptos.
267
—L
a previsión del artículo 149 del TRLGDCU conforme a la cual
será aplicable el régimen especial de responsabilidad estable-
cido en el artículo 148 del TRLGDCU a quienes construyan y
comercialicen viviendas, en el marco de una actividad empre-
sarial, por los daños ocasionados por defectos de la vivienda
que no estén cubiertos por un régimen legal específico.
En definitiva, de una parte, los productos incorporados a un

inmueble, sea o no vivienda, tienen la consideración legal de producto,
lo que significa que de los daños que causen cuando sean defectuo-
sos responde su productor (artículos 137 y 138 del TRLGDCU). De
otra parte, quedan sometidos al régimen especial de responsabili-
dad previsto para los servicios tanto los servicios de rehabilitación y
reparación de vivienda como la construcción (artículos 148 y 149 del
TRLGDCU).
Del primer punto, que no plantea especial dificultad, me he ocu-
pado en el capítulo VI de este trabajo.
Por lo que se refiere al segundo tema pueden hacerse algunas
observaciones. El Capítulo VIII de la LGDCU establecía, de manera
muy amplia, un régimen de responsabilidad para los «bienes, produc-
tos y servicios», sin proporcionar un concreto concepto de cada uno
de estos términos, lo que teóricamente permitía considerar incluidos,
junto a los servicios, todos los bienes, muebles o inmuebles. Por el
contrario, la Directiva 85/374/CEE, de responsabilidad por productos
defectuosos limitaba su ámbito a los productos, entendiendo por tales
los bienes muebles, y aclarando que a estos efectos los muebles incor-
porados a inmuebles también se consideran productos. En el ámbito
de la Unión Europea, la exclusión de los inmuebles del ámbito de la
Directiva 85/374/CEE fue unida siempre a la consideración de que
el sistema de responsabilidad debía considerarse desde el punto de
vista de la prestación del servicio, del diseño y de la construcción de
edificios, y así se incluían en la propuesta de directiva para la respon-
sabilidad del prestador de servicios (DOCE C 12, de 18 enero 1991).
Excluidos los inmuebles del ámbito de la Ley 22/1994, de responsa-
bilidad por productos defectuosos, por la que se incorporó al Derecho
español la citada Directiva, cabía sostener que podía seguir siendo de
aplicación el Capítulo VIII de la LGDCU a los inmuebles. Otra cosa
es que, en la práctica, la beneficiosa aplicación jurisprudencial del
artículo 1591 del Código civil en esta materia hiciera innecesario el
recurso a tal sistema de responsabilidad.
268
Este planteamiento teórico es recogido en el TRLGDCU que, de

una parte, reproduce para los daños por productos el contenido de la
Directiva 85/374/CEE, que ya fue incorporado a la Ley 22/1994 y, de
otra, somete al régimen de responsabilidad especial todos los servicios
de rehabilitación, reparación así como la construcción de vivienda.
Expresamente, el artículo 28 de la LGDCU no mencionaba los inmue-
bles ni las prestaciones de servicios referidas a inmuebles, pero puestos
a admitir en el ámbito del Capítulo VIII de la LGDCU a los inmuebles,
no parece que pudiera existir gran dificultad en considerarlo como uno
de los bienes y servicios en los que es exigible un nivel de garantía de
seguridad tal que, usados correctamente, no provocaran daño.
Tanto para los servicios de rehabilitación y reparación, de una
parte (artículo 148), como para los de construcción y comercializa-
ción, de otra (artículo 149 del TRLGDCU) se limita el régimen de
responsabilidad a las viviendas. ¿Por qué se incluye solo la vivienda?
Si el Texto Refundido lo que hace es formular de manera expresa la
interpretación preferible del ámbito de aplicación del artículo 28 de
la LGDCU, muy posiblemente los autores del Texto Refundido han
tenido en cuenta que ésta protege a los consumidores y usuarios en
el sentido de la propia Ley y, por tanto, la protección se dispensa a
quien usa con un destino personal, familiar o doméstico un inmueble,
es decir, quien contrata un servicio de rehabilitación y reparación de
un edificio destinado a vivienda, y no a una actividad diferente232.
Sin que, naturalmente, sean exigibles aquí las notas que determinan
la aplicación de ámbitos legales ajenos a esta normativa (por ejemplo,
que sea permanente, en el sentido del artículo 1 de la LAU), por lo que
es uso de vivienda el residencial, también de temporada, de verano
o cualquier otra.
Son apreciables algunas diferencias entre lo dispuesto en el artículo
148 (servicios rehabilitación y reparación de vivienda) y lo dispuesto
en el artículo 149 (construcción y comercialización de viviendas).
Es común a lo dispuesto en el artículo 148 (daños por servicios
rehabilitación y reparación de vivienda) y en el artículo 149 (daños
232
Con todo, M. Martín Casals y J. Solé Feliu han denunciado que, al aludir exclu-
sivamente a la vivienda, y dejar fuera del ámbito de protección a los demás inmuebles,
siendo que estaban sujetos al régimen de responsabilidad de la LGDCU, el Texto Refun-
dido suscita la duda de si el refundidor no se ha extralimitado de su función («Refundir
o legislar?, op. cit., p. 88). En el mismo sentido, Milà Rafel, R.: «Artículo 149 del TRLCU:
responsabilidad del constructor y del promotor por daños causados por la vivienda»,
Indret 2009, www.indret.com.
269
derivados de la construcción y comercialización de viviendas) que

el ámbito de aplicación viene determinado por la delimitación de
los daños contenida en las disposiciones generales del artículo 129
(daños personales y daños materiales en cosas destinadas a un uso
privado). El artículo 149 establece, para la aplicación a la construcción
y comercialización de vivienda, además de las exigencias del régimen
de responsabilidad previsto en el artículo 148, una exigencia más. Que
los daños ocasionados por defectos de la vivienda no estén cubiertos
por un régimen legal específico. Y lo están los daños materiales en la
propia vivienda, siempre que se manifiesten dentro de unos plazos y
sean consecuencia de ciertos vicios y defectos constructivos, puesto
que a tales daños se refiere el régimen de responsabilidad previsto en
el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación233. Los daños no
cubiertos por el régimen de responsabilidad de la Ley de Ordenación
de la Edificación y que sí lo están por el artículo 148 del TRLGDCU
son los daños en viviendas contiguas, los daños personales sufridos
por el propietario, por ocupantes de la vivienda o por viandantes,
los daños en bienes materiales de uso privado (muebles deteriora-
dos, coches aparcados en la calle), molestias, gastos de traslado o de
alquiler sustitutivo por necesidad de domicilio. No están cubiertos
ni por la Ley de Ordenación de la Edificación ni por el régimen de
responsabilidad del TRLGDCU los daños en edificios contiguos que
no sean vivienda, los daños por lucro cesante por la imposibilidad de
utilizar un local o una oficina. Para estos daños habrá que acudir a
las reglas generales y tradicionales de responsabilidad (artículos 1902
y 1909 del Código civil).
233
El artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece: «Responsabi-
lidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación. 1. Sin perjuicio de
sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el
proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes
de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los
siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, conta-
dos desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:
a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos
que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u
otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica
y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en
el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que
ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c),
del artículo 3. El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o
defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras
dentro del plazo de un año».
270
Nada semejante se establece para los servicios de rehabilitación y

reparación, por lo que, en principio, sí estarían cubiertos por el régi-
men de responsabilidad del artículo 148 del TRLGDCU los daños
materiales que en el propio edificio sobrevivinieran como consecuen-
cia de la prestación de tales servicios. Lo cierto es que el régimen de
responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de
la edificación (artículos 17 a 20 de la Ley de Ordenación de la Edifi-
cación) es aplicable, de conformidad con lo previsto en la disposición
transitoria de la misma, no solo a las obras de nueva construcción,
sino también a las obras en edificios ya existentes, siempre que la
licencia para el proyecto se haya solicitado a partir del seis de mayo
de 2000, fecha de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la
Edificación. La misma Ley, en su artículo 2, establece que tienen la con-
sideración de edificación además de las obras de nueva construcción,
las de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren
la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales
las que tengan carácter de intervención total o las parciales que pro-
duzcan una variación esencial de la composición general exterior, la
volumetría o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto
cambiar los usos característicos del edificio.
No se ve la razón para distinguir a estos efectos entre la cons-
trucción y la rehabilitación ni parece razonable concluir que para esta
última el propietario de la vivienda puede optar entre exigir la repara-
ción de los daños materiales en la propia vivienda entre el régimen de
la Ley de Ordenación de la Edificación y el establecido en el artículo
148 del TRLGDCU, alterando el régimen especial diseñad en la Ley de
Ordenación de la Edificación. Una interpretación alternativa razonable
puede ser la de entender que el artículo 148 solo se aplica cuando las
obras se rehabilitación o reforma sean de menor entidad y no encajen
en el concepto de edificación del artículo 2 de la Ley de Ordenación
de la Edificación.
E) S
ervicios de revisión, instalación y similares de gas y electricidad.
Remisión
En la actualidad, la mención del gas y la electricidad en el

TRLGDCU, que refunde la LGDCU y la Ley 22/1994, es doble. Por
un lado, el artículo 136 del TRLGDCU, a la hora de establecer el con-
cepto legal de producto, a efectos del régimen de los daños causa-
dos por productos reproduce lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley
271
22/1994, y considera que el gas y la electricidad son productos. Por

otro lado, el artículo 148 del TRLGDCU considera sometidos en todo
caso al régimen de responsabilidad previsto en la norma los «servicios
de revisión, instalación o similares de gas y electricidad». Esta doble
referencia al gas y la electricidad en el Texto Refundido encuentra
explicación en que tanto la LGDCU como la Ley 22/1994 incluían a
ambos en su ámbito de aplicación.
En primer lugar, y desde 1984, el artículo 28 de la LGDCU men-
cionaba los servicios de gas y electricidad entre los que, en todo caso,
se consideraban sometidos al régimen de responsabilidad especial.
Por otra parte, el artículo 2 de la Directiva 85/374/CEE del Con-
sejo, de 25 de julio, de responsabilidad civil por productos defectuo-
sos, consideraba como producto a la electricidad. Según resulta de
los trabajos preparatorios de la Directiva, la finalidad de mencionar
expresamente la electricidad obedecía al propósito de obviar la dis-
cusión de si su suministro debía considerarse jurídicamente, a efectos
del régimen de responsabilidad, como un producto (lo que determi-
naría la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, el de
la Directiva) o de un servicio (lo que determinaría la aplicación de las
reglas tradicionales de responsabilidad vigentes en cada Estado y que,
se presuponía, eran de responsabilidad por culpa)234.
Al incorporar al Derecho español la Directiva comunitaria, el ar-
tículo 2 de la Ley 22/1994, de responsabilidad por productos defec-
tuosos, incluyó no solo la electricidad, sino también el gas, dentro del
concepto legal de producto. Puesto que en la disp. final primera se
establecía la inaplicación de los artículos 25 a 28 de la LGDCU a los
daños causados por productos defectuosos incluidos en el artículo 2
de la Ley, algunas Audiencias han venido entendiendo que los daños
provocados por accidentes causados por el gas o la electricidad debían
someterse al régimen de la Ley 22/1994. En otras decisiones judicia-
les, en cambio, se ha mantenido que el gas propiamente dicho y las
botellas de butano estaban sometidas al régimen de responsabilidad
por productos defectuosos mientras que los servicios de instalación
y mantenimiento debían quedar incluidos en el régimen del artículo
28 de la LGDCU, y lo mismo podría entenderse para la electricidad,
que sería un producto en sí misma considerada, en su calidad, en su
tensión. Desde este punto de vista, teóricamente, el incumplimiento de
las condiciones de suministro (cortes, interrupciones, sobretensiones,
234
Parra, Daños por productos, p. 485.
272
para la electricidad, fugas en la bombona, fallos en sus accesorios,

para el gas), deberían considerarse supuestos de responsabilidad por
productos. Teóricamente, la instalación o revisión defectuosa de las
instalaciones deberían someterse al régimen de la responsabilidad por
servicios. Pero vamos a ver que en la práctica el problema es más
complicado.
Razonando exclusivamente con los textos legales en la mano sería
fundamental distinguir cuándo debe entenderse que se trata de un
producto y cuándo de la prestación defectuosa de un servicio, puesto
que existen algunas diferencias importantes en la aplicación de uno
u otro régimen legal:
— En primer lugar, el hecho de que la LGDCU (y ahora el artículo
148 del TRLGDC) solo se aplique a los consumidores que sean desti-
natarios finales. Esto deja fuera, y puede ser especialmente relevante
en el caso de explosiones de gas, tanto a quienes no son consumidores
en el sentido legal (empresarios, profesionales, cualquiera que sea el
daño sufrido) como a los terceros ajenos al servicio (vecinos colindan-
tes, vehículos aparcados en la calle, transeúntes...).
Además, para el caso de daños «catastróficos» en los que resulten
perjudicados por el mismo servicio una pluralidad de personas, esta-
blece un límite global a la indemnización de 3005060,52 euros (artículo
148 último párrafo).
— En segundo lugar, el régimen de la Ley 22/1994 (ahora, ar-
tículos 135 y ss. del TRLGDCU) es aplicable a los perjudicados, con
independencia de su cualidad de usuarios, pero sólo cubre, por lo
que se refiere a los daños materiales, los relativos a cosas de uso o
consumo privado y, aun en este caso, previa deducción de una fran-
quicia. Quedan fuera los daños en maquinarias, instrumentos o locales
comerciales, frecuentes tanto en las averías del suministro eléctrico
como en los accidentes por explosiones de gas.
— Finalmente, aun admitiendo que en ambos casos se establece
un sistema de responsabilidad que prescinde de la culpa, existe una
tendencia en los Tribunales españoles a explicar de manera diferente
el funcionamiento del régimen de responsabilidad derivado de la
Directiva 85/374/CEE en materia de responsabilidad por productos
defectuosos (recogido en la Ley 22/19994 y ahora en el TRLGDCU)
y el régimen del artículo 28 de la LGDCU (ahora, artículo 148 del
TRLGDCU). Con arreglo al primero de ellos, la víctima debe probar
que el producto es defectuoso (artículo 5 de la Ley 22/1994, artículo
139 del TRLGDCU). En el segundo, es el empresario quien debe pro-
273
bar que el usuario no realizó un «correcto uso». Es fácil apreciar la

relevancia de esta distinción en los casos de explosiones, pero tam-
bién en los de suministro de energía eléctrica, en los que no siempre
resulta sencillo probar si el origen del daño está en una variación en
el suministro o en alguna deficiencia de los aparatos usados por el
perjudicado.
El interés práctico de distinguir los casos de responsabilidad por
producto defectuoso y por prestación incorrecta de los servicios de
instalación y similares de gas y electricidad parecería, por tanto, teó-
ricamente, indiscutible. Quizás en la práctica a las víctimas no les
compense el esfuerzo.
El análisis jurisprudencial muestra cómo los Tribunales han
venido resolviendo los conflictos en estos ámbitos con arreglo a las
reglas generales de la responsabilidad (1101 y 1902 del Código civil)
acudiendo a la «teoría de la responsabilidad por riesgo» o a la respon-
sabilidad objetiva. El régimen del TRLGDCU es compatible, al igual
que se entendía que sucedía con los dos textos que se refunden, la Ley
22/1994 y la LGDCU, con las reglas generales de responsabilidad.
Son dos las razones que en la práctica pueden aconsejar a las
víctimas reclamar al amparo de esas reglas invocando la doctrina
jurisprudencial que tan favorablemente las ha interpretado:
— En primer lugar, la propia dificultad que en muchas ocasiones
se plantea para distinguir cuándo nos encontramos ante el suminis-
tro de la electricidad o del gas como un producto y cuándo ante la
prestación de un servicio. Tanto el gas como la electricidad pueden
ser objeto de contratos de transmisión, son cosas en sentido amplio, y
desde este punto de vista es lógica su consideración como producto.
Es cierto, sin embargo, que su suministro se produce en un marco más
amplio, que requiere una instalación previa así como una revisión de
las instalaciones, lo que permite considerar la existencia de un servicio,
y el suministrador no siempre permanece ajeno a estas actividades de
control.
— La segunda razón que puede explicar que siga acudiéndose al
régimen general de responsabilidad y la huida del régimen de pro-
tección al consumidor es la insatisfacción de las reglas especiales de
responsabilidad previstas en el TRLGDCU, que harán que según el
tratamiento que se otorgue (servicio o producto) se queden sin indem-
nizar unos daños u otros.
274
F) Servicios relativos a medios de transporte
La seguridad de los transportes ha constituido uno de los objetivos

declarados de la política común de transportes. Propiamente, a nivel
comunitario, la seguridad de los servicios solo está regulada en el
ámbito de los transportes, lo que ha venido favorecido por el carácter
transnacional del sector del transporte y el hecho de que la letra c)
del artículo 71 del Tratado de la Comunidad Europea (artículo 91 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) deje explícitamente
abierta la posibilidad de adoptar medidas encaminadas a mejorar la
seguridad del transporte. Hay normas sobre seguridad en el transporte
de pasajeros en carretera y marítimo (vehículos pesados, transportes
de mercancías, sistema ferroviario, navegación aérea)235.
En 1984, la LGDCU incluyó en su artículo 28 los «medios de trans-
porte» entre los productos que «en todo caso» quedaban sometidos a
su régimen de responsabilidad. La promulgación de la Ley 22/1994
supuso que los medios de transporte, en cuanto productos defectuo-
sos, quedaran excluidos del ámbito de aplicación del Capítulo VIII de
la LGDCU y sometidos al régimen de la responsabilidad por productos
defectuosos derivado de la Directiva comunitaria. Para las hipótesis en
que el daño fuera provocado con ocasión de la prestación de un servicio
de transporte y fuera consecuencia del carácter defectuoso del medio
de transporte la víctima, dada la compatibilidad de acciones, podría
optar por dirigirse contra el transportista o contra el productor.
Tras la promulgación de la Ley 22/1994, de responsabilidad por
productos defectuosos, el Capítulo VIII de la LGDCU resultaba apli-
cable únicamente a los daños causados en la prestación de servicios.
Puesto que el Capítulo VIII se redactó tanto para los productos
como para los servicios, el problema se planteaba con los daños oca-
235
Vid. Informe sobre la seguridad de los servicios a los consumidores (COM 2003, 313
final), pp. 10 y ss. y Libro Blanco – La política Europea de transportes de cara al 2010:
la hora de la verdad, COM(2001) 370 final de 12 de septiembre de 2001. Después de
estos documentos se aprobó el Reglamento (CE) nº 550/2004 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 10 de marzo de 2004, relativo a la prestación de servicios de navega-
ción aérea en el cielo único europeo (Reglamento de prestación de servicios) establece
requisitos comunes para una prestación segura y eficaz de servicios de navegación aérea
en la Comunidad y atribuye a las autoridades nacionales de supervisión la obligación
de garantizar la aplicación del Reglamento, en particular por lo que respecta a la acti-
vidad segura y eficaz de los proveedores de servicios de navegación aérea que prestan
servicios en relación al espacio aéreo que se halla bajo responsabilidad de cada Estado
miembro.
275
sionados en la prestación de un servicio de transporte. La lectura del

artículo 28 de la LGDCU permitía plantearse si estaban incluidos en
el mismo, además de los «medios de transporte», como producto,
la prestación de los servicios de transporte. Aunque a este punto
no se le ha prestado especial atención, la doctrina que ha planteado
el problema ha respondido de manera afirmativa236. Sin especificar
de manera expresa la inclusión de los servicios de transporte pare-
ció admitirlo así R. Bercovitz en el comentario a la LGDCU. El autor
citado apuntaba la idea de que los medios de transporte no se limitan
a los vehículos e instrumentos utilizados directamente en el transporte
sino que se extiende a todos los medios destinados al funcionamiento
del transporte: estaciones, aeropuertos, puertos, gasolineras, red de
carreteras237.
¿Quedaban sometidos al régimen del artículo 28 de la LGDCU
todos los servicios relacionados con el transporte? La cuestión no me
parece inequívoca y las decisiones de las Audiencias Provinciales no
siempre han sido uniformes a la hora de aplicar el artículo 28 de la
LGDCU a los servicios de transporte. Incluso en las sentencias que lo
han admitido, raramente la invocación del artículo 28 ha resultado
decisiva para la decisión del caso, y más bien se ha utilizado como un
refuerzo de otras reglas de responsabilidad:
— Algunas decisiones han descartado que estén incluidas en el
ámbito del artículo 28 de la LGDCU la utilización de medios de trans-
porte en las prácticas deportivas de riesgo238.
236
Con carácter general, declara la aplicación del artículo 28 de la LGDCU a los
servicios de transporte N. Álvarez Lata (en L. F. Reglero Campos, Tratado de responsabili-
dad civil, Tomo II, p. 1376). Para el transporte terrestre, C. Rojo Álvarez-Manzaneda (en
Ortí Vallejo, Responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos, p. 388). Para
el transporte aéreo, R. Rojo Álvarez-Manzaneda (en Ortí Vallejo: Responsabilidad civil por
daños causados por servicios defectuosos, p. 415) admite la aplicación del artículo 28 de la
LGDCU cuando no exista Convenio aplicable.
237
R. Bercovitz, Artículo 28, p. 725.
238
La SAP Asturias de 17 noviembre 2003 (JUR 2003, 277689) afirma que la ruta a
caballo no es un medio de transporte sometido al artículo 28 de la LGDCU, sino una
labor deportiva y de recreo y confirma la desestimación de la demanda que solicitaba
indemnización de daños derivados de caída, pues estos son un riesgo que asume el
jinete; la SAP Tarragona de 26 enero 2005 (AC 2005, 846) excluye la aplicación del ar-
tículo 28 de la LGDCU a los daños sufridos en la práctica deportiva de karting con una
argumentación que apunta a la idea de que el precepto sería aplicable si el producto
(coche de kart) llegara a manos del consumidor, pero no cuando lo usa con ocasión de la
prestación de un servicio. La responsabilidad contractual de la empresa solo puede surgir
si no cumple las obligaciones que le incumben o no adopta las medidas de precaución
276
— Hay una jurisprudencia que alude a la condición de usuario,

en el sentido de la LGDCU, del usuario de autopistas y considera por
tanto aplicable el régimen del Capítulo VIII de la misma a la respon-
sabilidad del concesionario, como prestador del servicio239. En estas
sentencias, en realidad, la responsabilidad del concesionario se fun-
damenta en la normativa reguladora de las autopistas de peaje (ar-
tículo 59.3 de Ley 55/1999, de 29 diciembre, el artículo 27 de la Ley
8/1972, sobre autopistas de peaje) en el incumplimiento del contrato
con el usuario que paga el peaje (artículo 1101 del Código civil), en la
regla general de responsabilidad extracontractual (artículo 1902 del
Código civil) y, genéricamente, en el Capítulo VIII de la LGDCU. Por
ello no puede sorprender que el resultado sea muy parecido al que
se alcanza cuando se aplican exclusivamente las reglas generales de
responsabilidad240.
— La STS de 15 julio 2010 (RJ 2010, 6049), sobre daños personales
y patrimoniales ocasionados a los usuarios de una autopista de peaje,
desestima el recurso de casación contra la sentencia que estima la
demanda interpuesta por una asociación de consumidores al amparo
de lo dispuesto en el artículo 11.3 de la LEC. La acción ejercitada es la
de incumplimiento de las obligaciones contractuales, y se basa en los
artículos 1089, 1101 y ss. del Código civil, leyes de autopistas y carrete-
ras y artículos 1, 25, 26 y 28 de la LGDCU. Frente al argumento de que
las retenciones y accidentes en la autopista tuvieron su origen en un
acontecimiento de fuerza mayor, sostiene el Tribunal que el temporal
de nieve, anunciado por los servicios metereológicos, en atención a la
zona geográfica y época del año era previsible, lo que imponía a la
entidad concesionaria la obligación de adoptar las máximas medidas
precautorias mediante la utilización de máquinas quitanieves y sus-
exigibles. En el caso, se considera que el accidente es imputable al conductor del karting.

Estas decisiones, en última instancia, encuentran explicación en el riesgo asumido por
el usuario, y la ausencia de defecto o fallo en las instalaciones.
239
Reglero, F., La responsabilidad civil del concesionario de autopistas, AC 1999, 1609.
Por ej., la SAP León de 15 julio 1996 (AC 1996, 1733) —existencia de sustancias desli-
zantes en la vía—, la SAP Tarragona de 5 diciembre 1996 (AC 1996, 2368) —paquete de
sillas en la calzada—, la SAP Tarragona de 9 diciembre 1996 (AC 1996, 2369) —acceso
de animales desde las fincas colindantes—, la SAP Tarragona de 16 diciembre 2004 (AC
2005, 196) —efecto aquaplaning por lluvia—, la SAP Barcelona de 12 diciembre 2005
(JUR 2006, 86082).
240
STS de 19 diciembre 1995 [RJ 1995, 9426], incumplimiento del deber de diligencia
para atenuar o mitigar las consecuencias de un incendio producido en los aledaños de
la autopista.
277
tancias fundentes, así como una adecuada información o, incluso, el

cierre de la autopista.
— En materia de transporte por ferrocarril241 y del transporte
por autobús242 se ha admitido con vacilaciones la aplicación del
TRLGDCU.
— Por lo que se refiere al transporte aéreo, se ha declarado la
responsabilidad de la compañía aérea por los retrasos que dan lugar
a pérdidas de enlace. La aplicación de la LGDCU se hace junto a la
normativa del incumplimiento contractual, el Convenio de Varsovia,
el Convenio de Montreal o el Reglamento 261/2004/CE243.
241
Pueden citarse las siguientes decisiones: la SAP Barcelona de 5 diciembre 2000
(JUR 2001, 110644), con la incorrecta afirmación de que el artículo 28 de la LGDCU no
autoriza a prescindir de factor de la culpa, entiende que no es indemnizable el daño
derivado de una caída dentro de vagón del ferrocarril metropolitano; en realidad, no ha
quedado acreditada la existencia del líquido deslizante con el que la demandante declara
haber resbalado. La SAP Córdoba de 12 marzo 2004 (JUR 2004, 129288) considera incluido
entre los servicios relativos a medios de transporte todas las instalaciones anexas al ser-
vicio de ferrocarril y, en concreto, el acceso al andén del que debía partir el tren y que
se encontraba en mal estado. La víctima, dice el tribunal, ya era usuaria del servicio de
transporte en cuanto titular de un abono mensual de transporte. La SAP Guipúzcoa de
19 mayo 2005 (AC 2005, 1401): aplica el artículo 28 de la LGDCU a los daños producidos
por caída por resbalón provocado por una cáscara de fruta en el suelo del vagón de
ferrocarril. Se entiende que la responsabilidad sólo se enerva con la culpa exclusiva de
la víctima. En el caso se reduce la indemnización al apreciar una cierta negligencia por
su parte. La afirmación de que si hubiera estado más atenta hubiera visto los restos de
fruta no es muy coherente con la vertida anteriormente de que el usuario puede confiar
en encontrar las instalaciones en buen estado.
242
La SAP Zaragoza de 18 noviembre 2005 (JUR 2005, 271439) descarta que la
expresión «medios de transporte» del artículo 28 sea aplicable a los servicios de trans-
porte, al entender que hace referencia únicamente a los defectos del propio bien medio
de transporte. En el caso, considera inaplicable este régimen a las caídas en autobuses
urbanos. Cita, en el mismo sentido, la SAP Jaén, Sección 2ª, de 3 de julio de 2003 —Refe-
rencia «El Derecho» 146.297 —o de Ciudad Real, Sección 1ª, de 4 de julio de 2000-»El
Derecho»61.621. En cambio, la SAP Pontevedra de 22 mayo 2003 (JUR 2003, 229436)
considera aplicable el régimen del artículo 25 de la LGDCU a las caídas en transporte
público urbano, si bien en el caso declara que no ha quedado acreditado que el conductor
realizara ninguna maniobra peligrosa, pues se vio obligado a frenar bruscamente para
evitar una colisión. Fue la demandante quien propició la producción del daño, al ponerse
de pie antes con anterioridad a la parada.
243
SJPI Asturias 24 enero 2000 (AC 1999, 2608) —la demanda se basa en los artículos
1091 CC y 25 de la LGDCU; SJPI Asturias 31 julio 2000 (AC 2000, 1661), que aplica iura
novit curia el artículo 28 de la LGDCU, por entender que es plenamente aplicable al
transporte aéreo; SJ Mercantil Vizcaya 7 diciembre 2005 (AC 2005, 2275) —entiende que
la compañía aérea, que ha incurrido en morosidad, artículo 1101 CC, debe responder
por exigencia de los artículos 25 y 28.2 de la LGDCU-; SJ Mercantil Málaga 20 abril 2007
278
Si el tema de la aplicación a los servicios de transporte no estaba

claro con la redacción del artículo 28 de la LGDCU, la del TRLGDCU
aún plantea más dudas, y no resulta evidente si los autores del Texto
Refundido han creído o no que los servicios de transporte estaban
incluidos en el ámbito de aplicación de la LGDCU. ¿«En todo caso»
se consideran sometidos en el régimen del artículo 148 del TRLGDCU
los servicios «relativos a medios de transporte» o únicamente los
servicios de revisión, instalación y similares «relativos a medios de
transporte»? El tenor literal inclinaría por esta segunda interpreta-
ción que, sin embargo, debe ser rechazada, puesto que esa tesis no
resultaba en ningún caso del artículo 28 de la LGDCU que es objeto
de refundición.
Ahora, bien, parece oportuno hacer alguna advertencia acerca
de la trascendencia práctica que puede resultar del análisis de si los
servicios de transporte están o no incluidos en el artículo 148 del
TRLGDCU.
En primer lugar, cuando se trate de transportes públicos son aplica-
bles las reglas de responsabilidad patrimonial de la Administración.
En segundo lugar, dado el cumplimiento de la existencia de Regla-
mentos comunitarios y de convenios internacionales que contienen
disposiciones en materia de responsabilidad244, cada uno con su propio
(AC 2007, 747) —artículos 28.2 de la LGDCU y 1101 CC-; SJ Mercantil Vizcaya 26 marzo
2007 (AC 2007, 493) —artículo 1101 CC y 28.2 de la LGDCU—.
244
A modo de ejemplo: Reglamento (CE) número 2027/1997, del Consejo, de 9
de octubre de 1997, relativo a la responsabilidad de las compañías aéreas respecto al
transporte aéreo de los pasajeros y su equipaje y Reglamento (CE) número 261/2004,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se estable-
cen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso
de denegación de embarque y cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el
Reglamento (CEE) núm. 295/91. También, Reglamento relativo al transporte interna-
cional de mercancías peligrosas por ferrocarril (reglas uniformes relativas al contrato
de transporte internacional de mercancías por ferrocarril) del Convenio relativo a los
transportes internacionales por ferrocarril publicado en el BOE nº 16, de 18 de enero de
1986, convenio relativo a los transportes internacionales por ferrocarril (BOE nº 199, de
20 de agoto de 1986), Convenio internacional relativo a los transportes internacionales
por ferrocarril, Protocolo sobre privilegios e inmunidades de la organización intergu-
bernamental para los transportes por ferrocarril y anejos (Berna, 9 de mayo de 1980),
Protocolo establecido por la conferencia diplomática reunida al efecto de poner en vigor
el convenio concerniente a los transportes internacionales ferroviarios, hecho en Berna el
17 de febrero de 1984, Instrumento de Ratificación del Convenio para la unificación de
ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, hecho en Montreal el 28 de mayo
de 1999 (BOE nº 122, de 20 de mayo de 2004), Instrumento de adhesión de España de 22
de septiembre de 1981 al Convenio de 13 de diciembre de 1974, relativo al transporte de
279
ámbito de aplicación y con reglas específicas de responsabilidad, no

es de aplicación la norma de responsabilidad de Derecho interno, es
decir, el TRLGDCU, en todo lo regulado por el Reglamento o por el
Tratado.
En los demás casos, cuando se trate de consumidores o usuarios
en el sentido de la Ley, puede invocarse la aplicación del artículo 148
del TRLGDC, que es compatible con las reglas generales de responsa-
bilidad (fundamentalmente, artículo 1101 del Código civil) y con las
específicas que puedan existir para determinados ámbitos.
2. Límite de responsabilidad
Reproduciendo lo dispuesto en el artículo 28 de la LGDCU, el

último párrafo del artículo 148 del TRLGDCU termina diciendo que:
«Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las res-
ponsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuan-
tía de 3.005.060,52 euros».
Llama la atención que, ahora, la Disp. final primera del TRLGDCU
autorice al Gobierno a modificar las cuantías establecidas en esta
norma teniendo en cuenta la variación de los índices de precios al
consumo cuando, desde la promulgación en 1984 de la LGDCU, que
parecía imponerlo como un deber, no se ha llevado a cabo ninguna
actualización245.
No está muy claro el sentido en que debe entenderse la expresión
«sin perjuicio» de lo establecido en otras disposiciones legales. El régi-
men de responsabilidad previsto en el artículo 148 del TRLGDCU,
configurado como un régimen de responsabilidad objetiva, que es con-
cebido por el legislador como una regla especial, es contrarrestado,
para equilibrar los intereses de consumidores y empresarios, con un
pasajeros y sus equipajes por mar, hecho en Atenas BOE nº 108 de 6 de mayo de 1987,
Instrumento de adhesión de 22 de septiembre de 1981 de España al protocolo de 19 de
noviembre de 1976 correspondiente al convenio de Atenas de 13 de diciembre de 1974
relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar, hecho en Londres (BOE nº
242 de 9 de octubre de 1990).
245
El tenor literal del artículo 28.3 de la LGDCU era el siguiente: «Sin perjuicio de
lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este ar-
tículo tendrán como límite la cuantía de 500 millones de pesetas. Esta cantidad deberá ser
revisada y actualizada periódicamente por el Gobierno, teniendo en cuenta la variación
de los índices de precios al consumo».
280
límite global de responsabilidad. Desde este punto de vista, y dada

la justificación del límite, habrá que entender que, probada la culpa,
podría obtenerse, con arreglo a las reglas generales de responsabilidad,
la indemnización de todos los daños. Para reclamar una cantidad supe-
rior al límite global establecido en el artículo 148 del TRLGDCU los
consumidores y usuarios podrán recurrir a otras reglas de responsa-
bilidad («lo establecido en otras disposiciones legales»). Esta interpre-
tación se vería reforzada por el tenor del párrafo segundo del artículo
128 del TRLGDCU, conforme al cual: «Las acciones reconocidas en este
Libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a
ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como
consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta
de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa
de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la
responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar».
Aunque el precepto no se cuida de aclararlo, ha prevalecido la
opinión de que el límite no opera para la indemnización que puede
reconocerse a cada víctima sino para cada empresario por tipo de
servicio defectuoso, con independencia del número de perjudicados
y la clase de daños246. La conclusión que se impone es que, para casos
de accidentes catastróficos que afecten a múltiples perjudicados puede
resultar más beneficioso para las víctimas huir del régimen de respon-
sabilidad del artículo 148 del TRLGDCU. El argumento del empre-
sario para evitar la condena a una indemnización superior al límite
legal, entonces, es fácil de adivinar: el límite global opera a favor del
empresario, y un tribunal no está autorizado para imponer conde-
nas superiores a las cantidades fijadas legalmente. En mi opinión, por
las razones expuestas en el párrafo anterior, esta tesis no debe ser
aceptada.
3. Plazo de prescripción
El TRLGDCU no establece el plazo de prescripción de la acción de

responsabilidad por servicios previsto en el Capítulo II del Título II del
Libro III. En relación con el sistema de responsabilidad previsto en el
Capítulo VIII de la LGDCU, que es objeto de incorporación a este Capí-
246
Parra, Daños por productos, p. 441.
281
tulo II del TRLGDCU, y que tampoco determinaba el plazo de pres-

cripción, la doctrina ha venido proponiendo soluciones diversas.
La tesis que ha defendido la aplicación del plazo de un año del
artículo 1968.2 del Código civil se basa en la idea de que la responsabi-
lidad regulada en estos preceptos tiene naturaleza extracontractual. El
plazo de un año es muy corto, y el argumento invocado para su apli-
cación no es definitivo. El artículo 1968 del Código civil se refiere a la
responsabilidad derivada de los artículos 1902 y 1903 del Código civil,
por lo que es discutible su aplicación a un ámbito de responsabilidad
especial formulado precisamente para huir de las reglas generales.
La mayoría de la doctrina sostiene que lo razonable es mantener
un plazo de prescripción doble, de quince años cuando entre las partes
exista una relación contractual (artículo 1964 del Código civil) y de un
año cuando no medie tal relación.
En mi opinión, es preferible entender que, en ausencia de previ-
sión legislativa al respecto, debe aplicarse en todos los casos el plazo
general de prescripción de quince años previsto en el artículo 1964
del Código civil para las acciones personales que no tienen señalado
plazo. Además del valor general supletorio que debe reconocerse al
artículo 1964 del Código civil, no termina de convencer la existencia
de dos plazos, según que entre la víctima y el prestador del servicio
exista o no contrato, pues las acciones de responsabilidad previstas
en el ámbito de los daños a consumidores y usuarios se basan en un
régimen que supera la distinción entre responsabilidad contractual y
extracontractual. Parece preferible ofrecer el mismo plazo a todos los
perjudicados a los que los artículos 146 y 147 del TRLGDCU dispen-
san protección, con independencia de que exista o no una relación
contractual entre ellos y el sujeto responsable (el visitante que sufre
un accidente en el ascensor defectuosamente reparado y el vecino de
la comunidad que contrata el mantenimiento).
Debo admitir que la cuestión se complica si se impone la tesis que
incluye a los terceros ajenos al uso del servicio prestado defectuosa-
mente pero que pueden resultar perjudicados: propietario colindante
de la vivienda que explota. En este caso no solo no media una rela-
ción contractual sino que el perjudicado ni siquiera es usuario del
servicio. Si se considera que no es un sujeto protegido por el sistema
de responsabilidad establecido en el TRLGDCU deberá exigir la res-
ponsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1902 del
Código civil y, por tanto, sometido al plazo de prescripción de un año.
Si se llegara a entender que también debe quedar protegido por el
282
régimen del TRLGDCU puede objetarse que no es razonable ampliar

el plazo hasta quince años. Sin embargo, y en ausencia de una norma
expresa que establezca un plazo específico, yo me inclino por insistir
en el valor general supletorio del artículo 1964 del Código civil, que
será aplicable cuando el régimen de responsabilidad invocado no sea
el del artículo 1902 del Código civil.
4. E
l problema de la prestación de un producto
defectuoso en el curso de la prestación de un
servicio
En principio, son distintos los supuestos de hecho a los que se

refieren la «responsabilidad por productos» y la «responsabilidad por
servicios». El régimen de la «responsabilidad por productos» atiende
a los daños derivados del uso o consumo de productos defectuosos,
mientras que el régimen de la «responsabilidad por servicios» atiende a
los daños que puedan originarse como consecuencia de una prestación
de un servicio (contratos de servicios, contratos de obra, pero también
contratos de arrendamientos de bienes o de suministro: transporte, ser-
vicios profesionales, de médicos, abogados, restaurantes, reparación,
limpieza, etc.). Ahora bien, a pesar de la inicial distinción entre uno y
otro ámbito de responsabilidad, es indudable la existencia de una zona
de conexión: aquellos supuestos en los que el daño se produce durante
la prestación de un servicio pero, precisamente, porque se suministra,
se utiliza o se aplica un producto defectuoso (un vehículo en el arren-
damiento, un producto alimenticio en un restaurante, un tinte en una
peluquería o un medicamento en una intervención quirúrgica) 247.
Se hace preciso entonces determinar qué régimen de responsabi-
lidad es aplicable: quién debe responder y con arreglo a qué criterios.
En la «responsabilidad por servicios» responderá en cada caso quien
presta el servicio con arreglo a las reglas aplicables a la actividad de
que se trate. En la «responsabilidad por productos», tendencialmente,
se imputa la responsabilidad al productor y, sólo de forma subsidiaria,
al suministrador. No parece que pueda haber inconveniente en consi-
derar como suministrador del producto a quien, al prestar el servicio,
247
Desde un punto de vista preventivo, acerca de la seguridad de los productos
destinados a servicios, vid. el artículo 2 Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo relativa a la seguridad general de los productos.
283
lo aplica, utiliza o suministra. Pero, entonces, la responsabilidad de

quien presta el servicio, en cuanto suministrador del producto, sólo
sería deducible en los casos en que, conforme al régimen de respon-
sabilidad por productos defectuosos, responde el suministrador. Ade-
más, si quien presta el servicio es el fabricante del producto defectuoso
responderá también como productor.
Esta interpretación ha sido sostenida por el TJCE en su sentencia
de 10 mayo 2001 —cuestión perjudicial, asunto C-203/1999, Veedfald,
(RTJCE 2001, 133)— que, frente al argumento de que la utilización de
un producto en el marco de una prestación de servicios no puede, en
principio, estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva
374/85/CEE hasta que el legislador comunitario no haya adoptado las
normas relativas a las prestaciones de servicios, sostiene que «basta
con señalar que en litigio principal se trata del estado defectuoso de
un producto utilizado en el marco de una prestación de servicios, y
no del estado defectuoso de ésta como tal».
Aunque el problema puede producirse también con ocasión de la
prestación de otro tipo de servicios (por ejemplo, se utiliza una pieza
defectuosa al realizar una reparación), lo cierto es que por el momento
sólo se ha planteado judicialmente en los casos de suministro de un
medicamento o la utilización de un producto sanitario con ocasión de
la prestación de asistencia sanitaria y en los de suministro de produc-
tos alimenticios en establecimientos abiertos al público (SSTS 24 de
julio de 2001 [RJ 2001, 8420] y 29 de octubre de 2002 [RJ 2002, 9314]).
Evidentemente, los pronunciamientos judiciales se explican desde la
estrategia seguida por los demandantes que, en general, prefieren
dirigir su demanda contra quien presta el servicio. Especialmente
importante es la jurisprudencia relativa a contagio por transfusiones.
En este ámbito, con alguna excepción, abundan las sentencias sobre
responsabilidad por los servicios sanitarios.
La opción de dirigirse contra quien presta la asistencia sanitaria
venía favorecida, en mi opinión, por distintos factores.
— En primer lugar, por la mayor experiencia jurisprudencial sobre
responsabilidad médica, tendencialmente favorable a las reclamacio-
nes de las víctimas, frente a una menor tradición en materia de res-
ponsabilidad por productos defectuosos.
— En segundo lugar, por una mayor facilidad en la dirección del
proceso, dado que la relación inmediata y directa del paciente es pre-
cisamente con quien le presta el servicio, no con el fabricante del pro-
ducto que se le ha aplicado, con lo la reclamación contra el primero le
284
evita tener que efectuar averiguaciones sobre todas las circunstancias

relativas a proveedores sanitarios, identidad del producto, etc.
— Finalmente, por el dato de que el artículo 28 LGDCU no canali-
zaba la responsabilidad hacia un único sujeto responsable (a diferencia
del régimen de la Ley de 1994), sino que permitía dirigir la reclama-
ción contra todos los sujetos que hubieran intervenido en el proceso
de elaboración y distribución del producto. De tal manera que, en la
aplicación del artículo 28 LGDCU a los supuestos de daños causados
por productos defectuosos suministrados con ocasión de la prestación
de una asistencia sanitaria, no era fácil (ni seguramente necesario)
precisar si la responsabilidad se imputaba a quien prestó el servicio
en cuanto suministrador del producto o en cuanto sujeto que prestaba
un servicio.
Nada de esto ha cambiado en la actualidad, a pesar de que el
TRLGDCU haya desdoblado la regulación que contenía la LGDCU
de forma conjunta para los productos y los servicios en dos conjun-
tos normativos diferentes. La responsabilidad de quien al prestar un
servicio utiliza un producto defectuoso que causa un daño puede
seguir afirmándose. La víctima de un daño causado por un producto
defectuoso suministrado con ocasión de la prestación de un servicio
sanitario podrá optar: i) por ejercitar las acciones derivadas de la res-
ponsabilidad por productos; ii) por ejercitar las acciones derivadas
de la prestación de la asistencia sanitaria; iii) por ejercitar, de forma
acumulada, ambas.
En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que no existe litiscon-
sorcio pasivo necesario, con arreglo a los criterios generales que se
aplican en el ámbito de la responsabilidad por daños y en relación al
supuesto de que a la producción del daño haya contribuido más de
un sujeto.
Por otra parte, me parece importante señalar que, si bien en la
vigente Ley de enjuiciamiento civil se regula la intervención de sujetos
originariamente no demandados, la intervención provocada se con-
templa para «cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero
para que intervenga en un proceso» (artículo 14.2 Ley de enjuicia-
miento civil), lo que no está previsto en este ámbito.
Tratándose de responsabilidad por productos defectuosos, la víc-
tima puede reclamar al amparo de las reglas tradicionales de respon-
sabilidad (artículos 1101 y 1902 y ss. del Código civil) o bien de lo dis-
puesto en los artículos 135 y ss. del TRLGDCU, que recogen el régimen
de responsabilidad de la Ley 22/1994, de responsabilidad civil por
285
productos defectuosos. El régimen de responsabilidad previsto para

los productos le permitiría reclamar contra el fabricante del producto
defectuoso, incluso en el caso de riesgos del desarrollo (artículo 140.3
del TRLGDCU), pero no obtener una indemnización por daños morales
(cfr. ahora artículo 129 TRLGDCU). Y, además, podría considerarse a
quien presta el servicio como proveedor del producto en el sentido del
artículo 146 del TRLGDCU y, de esta forma, imputarle la responsabi-
lidad con arreglo a este régimen legal (por lo que sólo responderá en
los supuestos en que responde el proveedor: cuando no identifique el
fabricante, o actúe a sabiendas de que el producto era defectuoso).
El fabricante solo se podrá exonerar si prueba que el producto no
era defectuoso cuando salió de sus manos (lo que vendrá facilitado,
en su caso, por la prueba de que el daño se produjo por una defec-
tuosa aplicación: no estaba indicado para su dolencia, la dosis no fue
correcta, se aplicó de forma incorrecta)248.
Para los daños ocasionados en el ejercicio de la medicina en cen-
tros públicos, es de aplicación lo dispuesto en los artículos 139 y ss.
de la LRJ-PAC, modificados por la Ley 4/1999. No hay posibilidad de
demandar al personal sanitario, sin perjuicio de la acción de repetición
que contra ellos debe dirigir la Administración en los casos de dolo o
culpa grave. Si se quiere demandar conjuntamente a la Administración
y al laboratorio, la vía necesariamente es la contenciosa.
Un ejemplo de suministro de un producto defectuoso con ocasión
de la prestación de un servicio médico es el resuelto por varias sen-
tencias del TSJ de Galicia, que ha desestimado todas las reclamaciones
de responsabilidad patrimonial por el posible contagio de la enferme-
dad Creutzfeldt-Jakob por el suministro de un radiofármaco poten-
cialmente contaminado. Descartada la responsabilidad de la Adminis-
tración, el TSJ de Galicia se declara incompetente para pronunciarse
sobre la responsabilidad del fabricante que, entiende el Tribunal, al
estar desconectada de la responsabilidad de la Administración, debe
exigirse en un pleito civil249. La interpretación tan estricta del artículo
248
Pueden verse algunos ejemplos de esto último en las SSTS, Sala 1ª, de 16 diciem-
bre 1987 (RJ 1987, 9511) (aplicación defectuosa de suero postoperatorio: se absuelve al
farmacéutico que lo preparó y se condena al INSALUD por anormal funcionamiento de
las actividades sanitarias) y de 17 junio 1989 (RJ 1989, 4696) (se condena solidariamente
al anestesista y a la clínica por administración de un medicamento inadecuado).
249
Un estudio de esta jurisprudencia en Gili Saldaña, M., «Responsabilidad de
la Administración por el posible contagio de la nueva variante de la enfermedad
de Creutzfeldt-Jakob» (www.indret.com, enero de 2006).
286
9.4 LOPJ250 resulta muy gravosa para la víctima del daño, que deberá
iniciar un procedimiento civil contra el fabricante, en contra de una
de las finalidades perseguidas por la normativa que unifica la compe-
tencia en el caso de que la demanda se dirija contra la Administración
y un particular.
Si la administración sanitaria es condenada, podrá repetir del labo-
ratorio por el pago hecho al perjudicado. Así lo afirma la STS de 15
noviembre 2010 (RJ 2010, 8872), en un caso en el que la administración
sanitaria fue condenada por un juzgado de lo social (lo que era posible
en el momento en que sucedieron los hechos) a indemnizar al paciente
que contrajo hepatitis C y se dirige posteriormente en la vía civil con-
tra la sociedad que fabricó el medicamento. La Audiencia Provincial
considera que la acción de repetición ejercitada está amparada por lo
dispuesto en el artículo 27 LGDCU y el Tribunal Supremo confirma el
criterio, con cita del vigente artículo 132 TRLGDCU251.
250
Conforme a lo dispuesto en el artículo 9.4 II y III LOPJ, los tribunales del orden
contencioso administrativo: «Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en
relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal
a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se
derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante
deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente
conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directa-
mente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.
También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabili-
dad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas
indirectamente responsables de aquéllas».
251
La empresa condenada recurre en casación alegando la infracción del artículo 27
de la LGDCU, que regula la posibilidad de repetición a los responsables en la causación
del daño, además de los artículos 1137 a 1145 CC en materia de responsabilidad man-
comunada y solidaria, y todo ello por entender que también el Servicio Canario de la
Salud que ahora ejercita la acción de repetición es responsable de los daños producidos
por los productos de la entidad recurrente, y que por tanto habrá de responder manco-
munadamente de los mismos.
El Tribunal Supremo desestima el motivo porque: «Una cosa es la defensa que la
ley proporciona a los consumidores mediante una amplia legitimación de las personas
que pueden responder frente a la víctima y otra distinta que el ejercicio de la acción
contra todos o contra uno de los posibles responsables no permita en la relación entre
posibles codeudores la repetición de la totalidad de lo que se pagó, pues en ningún caso
la ley condiciona la acción de repetición a que también hubiera sido condenado en el
pleito inicial en el que la ahora demandada no pudo serlo por razón de la jurisdicción
en la que fue instado, lo que impone a quien acciona, conforme a las reglas impuestas
en el artículo 217 de la LEC, acreditar fehacientemente una responsabilidad distinta de
las varias que contempla la Ley de Consumidores, o lo que es lo mismo, probar quien
es el autor del daño y que, en el caso, se proyecta exclusivamente» sobre quien fabricó
287
La Sala Primera del Tribunal Supremo, en cambio, ha rechazado

que, tras obtener en la vía contencioso administrativa una indemni-
zación «por todos los conceptos» por responsabilidad patrimonial
derivada del funcionamiento anormal de la administración sanitaria,
pueda obtenerse después en la vía civil una indemnización del fabri-
cante del producto defectuoso causante del daño. Se trata de la STS
15 octubre 2008 (RJ 2008, 7125), que asume la argumentación de la
Sala de instancia en el sentido de que no existe situación de litis-
pendencia (o, en su caso, de cosa juzgada) entre uno y otro litigio,
por no concurrir las identidades necesarias a que aludía el artículo
1252 del Código Civil, vigente a la sazón, derogado por la disposición
derogatoria única 2-1º de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, ya que
se exigía la «más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las
personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron» fallando, en
tal aspecto, la identidad subjetiva. Pero además, entiende el Tribunal
o al menos distribuyó «el producto al que la sentencia identifica como autor exclusivo,
frente a la entidad pública a quien la jurisdicción social se lo imputa por una defectuosa
asistencia sanitaria consistente en prescribir un tratamiento inadecuado de un producto
que fabricó la demandada, que tiene el mismo efecto frente a la víctima, pero que son
cosas distintas en la relación interna entre los deudores solidarios».
Por lo que se refiere a la prescripción de la acción, el segundo motivo del recurso
de casación denunciaba la infracción de los artículos 1968 y 1969 CC, al considerar que,
el dies a quo, para el cómputo del ejercicio de la acción de un año, prevista en el artículo
1968.2 CC, ha de ser el de la firmeza del Auto que liquidó los intereses que debían ser
abonados por la Administración, esto es, el día 16 de septiembre de 2002, por lo que,
habiéndose presentado la demanda por la actora, el día 23 de octubre de 2003, la acción
había prescrito.
El Tribunal Supremo desestima el motivo: «El día a partir del cual es posible el
ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse la acción de que se trate y que en
caso las partes han reconducido a través del artículo 1968.2 CC y no del artículo 1964,
como propia de una acción recuperatoria o contractual, no sujeta al plazo prescriptivo
del año sino al de quince años establecido en aquel artículo 1964; plazo que no ha trans-
currido si se tiene en cuenta que es presupuesto necesario para el ejercicio de la acción
que la sentencia haya sido íntegramente cumplida por la entidad pública, puesto que
la prescripción de la acción se cuenta a partir de la fecha del pago total efectuado. El
pago de la indemnización extingue la obligación impuesta por la condena y legitima al
condenado al pago para el ejercicio de la acción de repetición, de forma similar a lo que
dispone Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor.
Tratándose de una acción de repetición, dice la STS 29 octubre 1997 el cómputo del plazo
prescriptivo ha de contarse desde el último pago efectivo llevado a cabo, como acerta-
damente sienta la sentencia que se recurre, abono que tuvo lugar en fecha 21 de julio
de 2003, por lo que no procede estimar la prescripción extintiva de la acción alegada,
conforme al precepto general 1969 CC dado el tiempo de producción del evento y el de
ejercicio de la acción que de él nace a través del pago efectuado».
288
Supremo «en orden a los efectos de la reclamación planteada contra

uno de los posibles responsables solidariamente entre sí, respecto del
perjudicado, y de la sentencia ya dictada, reconociendo la total indem-
nización ‘por todos los conceptos’ a favor de los demandantes, pues lo
que no resulta viable, aunque se reclame contra personas distintas, es
la duplicidad de reclamaciones, y, por ende, de indemnizaciones, por
unos mismos hechos, agotándose aquellas en un solo procedimiento,
aunque la norma en virtud de la que se soliciten sea dispar, la razón
de pedir es distinta, y también lo es el ámbito de responsabilidad de
los allí demandados, pero la consecuencia es única, y susceptible de
una sola indemnización, lo que implica que, salvo que se solicitara
que esta versara sobre conceptos excluidos, expresamente, al reclamar
(caso de secuelas sobrevenidas) la acción queda agotada y no existe
posibilidad de conceder, de modo independiente, en ulterior procedi-
miento cantidad distinta, lo que evidentemente comportaría, como de
hecho ha ocurrido con la sentencia de primera instancia, una revisión
no viable, en esta jurisdicción civil, de lo ya valorado en la jurisdicción
contencioso-administrativa».
Para la responsabilidad por daños ocasionados en el ejercicio de
la medicina privada seguirán siendo aplicables las reglas generales de
responsabilidad y el artículo 148 del TRLGDCU (que se corresponde
con el artículo 28 LGDCU).
Pero lo que más interesa aquí es determinar si el centro (o el
médico, en su caso) debe responder por los daños derivados del carác-
ter defectuoso de los productos que utiliza o aplica.
La jurisprudencia no es uniforme. Si el uso del producto ha sido
correcto el profesional es absuelto. En ocasiones, sin embargo, se con-
dena sólo al fabricante. En otras sólo a la entidad que presta la asis-
tencia (probablemente porque no se considera probado el defecto del
producto aunque tampoco se explicita). En otras ocasiones se condena
solidariamente al fabricante y a quien presta el servicio.
Hasta el momento, incluso en los supuestos en los que los hechos
se han producido después de la entrada en vigor de la LGDCU, la
jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo tiende a razo-
nar en términos de responsabilidad por culpa (sin aplicar en ningún
caso el principio «iura novit curia»):
a) Así, aplicando el régimen de la responsabilidad por culpa (artículo

1902 del Código civil) la STS, 1ª, de 25 enero 1997 (RJ 1997, 155), confirma
la absolución del médico y del INSALUD (únicos demandados) en el
289
caso de prescripción de un medicamento cuya ficha técnica fue modifi-

cada después del siniestro por el laboratorio advirtiendo, precisamente,
del riesgo de aplicación a determinados pacientes (como la que falleció
en el caso de la sentencia). Muy probablemente se trataba de un defecto
de información del medicamento imputable al laboratorio fabricante, y
los demandados fueron absueltos por falta de negligencia.
b) En relación con un producto sanitario (rotura de jeringa al extraer

ceramen del oído), y también al amparo del artículo 1902 del Código
civil, la STS, 1ª, de 17 abril 1998 (RJ 1998, 2055), estima el recurso de
casación interpuesto por la administración sanitaria condenada.
Afirma el Tribunal que el control de calidad de los productos que
le suministran los fabricantes no le incumbe al Servicio de Salud, y que
la rotura de la jeringa, debida a un defecto de fabricación no detectable
antes de su uso, es un hecho extrínseco al tratamiento médico, que en
sí mismo fue correcto.
c) La STS de 15 noviembre 2000 (RJ 2000, 8987) condena única-

mente al fabricante de un catéter que, introducido en una vía venosa se
rompió y quedó alojado en una arteria pulmonar, por lo que el paciente
hubo de someterse a una grave intervención quirúrgica.
Son absueltos tanto el médico y la enfermera que practicaron el
preoperatorio como el INSALUD, entidad que prestaba el servicio. Los
hechos ocurrieron en 1987, durante la vigencia de la LGDCU, pero se
razona en términos de culpa, aplicando el artículo 26 de la citada Ley
en relación con el artículo 1902 del Código civil: responsabilidad por
culpa, por fabricar un catéter defectuoso; es el laboratorio quien tiene
que demostrar su diligencia probando la inexistencia del defecto. En
realidad, en la instancia, el carácter defectuoso del catéter se presume
a partir de su rotura, al no constar una manipulación incorrecta.
d) Para un caso análogo, rotura de un segmento de catéter que

queda en el interior del cuerpo del paciente, sin embargo, la STS de
22 noviembre 1999 (RJ 1999, 8618) absuelve al médico y al laboratorio
fabricante con un común y lacónico argumento: «no consta nexo cau-
sal en la rotura del catéter». Con una aplicación conjunta del artículo
1903 del Código civil y del Capítulo VIII LGDCU condena en cambio
al INSALUD, en cuanto entidad que presta el servicio sanitario.
e) En la vía penal, puede citarse también la STS (Sala 2ª) de 23

junio 1961 (RJ 1961, 2216), que absuelve al médico que, después de una
290
intervención aplica un colirio contaminado, por entender que había

observado el debido cuidado, pero condena por imprudencia teme-
raria al farmacéutico (bajo cuya dirección se preparó el producto en
cuestión).
f) Es muy interesante la STS (Sala 1ª) de 24 septiembre 1999 (RJ

1999, 7272)252, que resuelve la reclamación interpuesta por daños mora-
les y materiales sufridos por la demandante, una mujer que queda
embarazada pese a que se le implantó un dispositivo intrauterino.
Dirigida la demanda contra la empresa fabricante y la Diputación
titular del centro sanitario en el que se llevó a acabo la implantación,
en primera instancia se condena sólo a la primera; apelada la senten-
cia, la Audiencia condena solidariamente a las dos demandadas. La
Diputación interpone recurso de casación, que es desestimado por el
Supremo, quien sostiene que:
«Ha quedado decidida la responsabilidad directa de la Diputa-
ción, que le impone el artículo 1902 del Código Civil, en base a los
hechos probados, ya que llevó a cabo actuación negligente propia al
suministrar y disponer por el Centro de anticonceptivos DIU con defi-
ciencias en su fabricación, sin acreditar haber llevado a cabo actuación
alguna o información adecuada para comprobar que resultaban aptos,
incurriendo en grave omisión, al tratarse de material que pudo incluso
afectar a la salud de la actora con ocasión de su implantación, por
lo que se le retiró en cuanto se comprobaron las irregularidades que
afectaban al anticonceptivo de referencia».
Más adelante, el Supremo añade que: «No se suscita duda alguna
respecto a que entre los servicios sanitarios cabe incluir la implanta-
ción de anticonceptivos, y la responsabilidad que procede deriva de
que el producto no reúna las debidas y exigidas garantías de niveles
determinantes de su eficacia y seguridad. La aplicación del referido
artículo 28 no excluye el artículo 1902 ó 1903 del Código Civil, e incluso
el 1101, tratándose de culpa contractual, pues se supedita a la con-
currencia ineludible del factor culposo o negligente (Sentencia de 22
julio 1994 [RJ 1994, 6581]), que en este caso se da, al haber quedado
sentada la responsabilidad propia de la Diputación Provincial que
recurre»253.
252
Comentada por R. Bercovitz en CCJC, 52, 1419.
253
Entre la llamada jurisprudencia menor hay algunos ejemplos de condenas solida-
rias, al amparo del artículo 28 LGDCU al fabricante y al vendedor del producto sanitario
(prótesis de silicona en el pecho: SAP Valencia de 4 noviembre 1993 [AC 1993, 2214]),
291
g) La STS de 5 octubre 1999 (RJ 1999, 7853)254 es la primera senten-

cia de la Sala primera que resuelve la reclamación interpuesta contra
un laboratorio en el caso de daños por contagio como consecuencia
de la aplicación de un producto hemoderivado que contenía el virus
de la hepatitis C y que fue aplicado en un centro sanitario tras una
intervención quirúrgica. El Tribunal Supremo estima el recurso de
casación y estima la demanda, condenando al laboratorio al amparo
del artículo 28 de la LGDCU.
h) STS, 1ª, de 4 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 251). El Tribunal

Supremo confirma la sentencia que condenó solidariamente a indem-
nizar a los doctores titulares del laboratorio que entregó las bolsas de
sangre, al establecimiento sanitario en el que se realizó la interven-
ción y a la entidad aseguradora de la asistencia médica. Por lo que se
refiere a la responsabilidad del establecimiento sanitario, el Tribunal
Supremo afirma que la aplicación de las reglas de responsabilidad
contenidas en la Ley general para la defensa de los consumidores y
usuarios «determina que el centro médico deba responder del contagio
en virtud de una transfusión verificada por sus servicios, de los que cabe
esperar razonablemente por el usuario medio que reúnan las condiciones de
calidad necesarias para no constituir causa de infecciones susceptibles de ser
evitadas mediante los adecuados controles».
Son varias las ocasiones en que la misma Sala, con anterioridad,
para supuestos semejantes, se ha pronunciado sobre la responsabilidad
por los servicios sanitarios. Además de varias decenas de decisiones de
Audiencias y de Tribunales Superiores de Justicia, hay también senten-
cias de la Sala de lo social y de lo contencioso del Tribunal Supremo.
pero son excepción. También de condenas al fabricante del producto defectuoso y a

quien presta el servicio: SAP Toledo de 13 mayo 1994 (AC 1994, 892), implantación de
un DIU que se rompe por defecto de fabricación: en este caso, además del artículo 28
LGDCU la sentencia recurre, lo que seguramente es excesivo, al artículo 95 de la Ley
General de Sanidad, que impone a la Administración un deber de control y vigilancia
de los productos, y termina por proclamar una actuación por culpa «in eligendo», por
seleccionar en el mercado un producto defectuoso, o por culpa «in vigilando», por falta de
supervisión y control de los productos sanitarios. La responsabilidad, en su caso, podría
llegar a imputarse a la Administración que debe controlar y autorizar la comercialización
de los productos cuando su actuación pueda dar lugar a responsabilidad. Parece excesivo
imponer tal responsabilidad a quien presta el servicio habiendo adquirido regularmente
en el mercado los bienes que accedan al mismo previa la superación de los controles
administrativos para garantizar su calidad, eficacia y seguridad (R. Bercovitz, CCJC, 52,
1419).
254
Comentada por Parra, CCJC, 52, 1421.
292
i) En alguna ocasión, la Administración sanitaria demandada ha

pretendido exonerarse de responsabilidad alegando que la causa del
daño era un elemento externo a la prestación del servicio («cual es la
existencia en el mercado farmacéutico de un producto debidamente
registrado, el hemofactor de Laboratorios X»), pues «ni ha fabricado
ese medicamento, ni lo ha autorizado ni registrado, por lo que no pue-
den imputársele sus deficiencias cuando confiados en los productos
sanitarios de los fármacos registrados los utilizó».
Aplicando el régimen de responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistración, la STS (Sala 3ª) de 6 febrero 1996 (RJ 1996, 989), en un caso
semejante al que se refiere la Sentencia de 5 octubre 1999, rechaza este
razonamiento.
Se advierte por el Tribunal que puede servir para que la Admi-
nistración demandada formule las reclamaciones oportunas contra el
laboratorio, pero no para exonerarse de responsabilidad, porque no
se ha roto el nexo causal entre la transfusión del hemofactor y el daño
infringido.
j) En otras sentencias de las distintas Salas del Supremo en las que

la demanda se dirigía contra la Administración (y el médico en algunas
de ellas), se condena a la primera sin entrar a analizar que el producto
fue fabricado por un laboratorio (a veces consta que la sangre ha sido
proporcionada, no por un tercero, sino por el servicio de hematología
del propio hospital, lo que puede justificar más claramente la respon-
sabilidad del centro).
k) También aprecia negligencia en el hospital en el que se inocula-

ron anticuerpos del virus del sida como consecuencia de una transfu-
sión tras una intervención quirúrgica en 1984, a pesar de que entonces
no había medios seguros para la detección del virus, la STS, 1ª, de 24
junio 1997 (RJ 1997, 5208)255.
l) La STS, 1ª, de 18 febrero 1997 (RJ 1997, 1240) confirma la con-

dena a la Administración titular del hospital que aplicó en 1983 dos
anticoagulantes contaminados en el curso de una intervención a pesar
de que el virus de la hepatitis C no se descubrió hasta 1988, y solo
Entiende el Supremo que no actuó diligentemente (artículos 1902 CC y 41 LRJAE)

255
la dirección del hospital, que conocedora de la posible contaminación de la sangre omite la

adecuada información y no adopta las consecuentes medidas preventivas, lo que provoca
un anormal funcionamiento del servicio. Se excluye que se trate de caso fortuito o de
fuerza mayor (artículos 106 CE y 1105 CC).
293
desde fines de 1983 se utiliza un método de laboratorio para descubrir

la presencia en la sangre del virus del sida256.
m) En un caso semejante, la STS, 1ª, de 11 febrero 1998 (RJ 1998,

707) confirma la condena al INSALUD invocando la aplicación del ar-
tículo 28 LGDCU a los servicios sanitarios, pero añade a continuación
que el hospital actuó negligentemente, al incumplir la normativa legal
sobre control de la sangre donada (artículo 1902 del Código civil). Se
excluye la aplicación del artículo 1105 del Código civil.
n) También se aprecia negligencia en la Administración titular del

hospital en el que se practicó, en 1986, una transfusión a un paciente
que recibió sangre de un donante anti-HIV positivo, en la STS, 1ª, de
26 febrero 1998 (RJ 1998, 1169). En este caso, porque la Administración
no proveyó a tiempo la adquisición del material necesario para hacer
las pruebas de detección del virus.
o) En la STS, 1ª, de 28 diciembre 1998 (RJ 1998, 10161) se imputa

la responsabilidad a la Administración por funcionamiento de los ser-
vicios públicos por el contagio del virus del sida en una transfusión
practicada en 1984: no se le exonera de responsabilidad a pesar de que
entonces no eran obligatorias las pruebas de detección ni los hospitales
disponían de las técnicas precisas, puesto que «no se puede ignorar
que en aquella época no sólo a nivel científico, sino también de la
opinión pública generalizada, se sabían, al menos las posibles fuentes
de contagio». De tal manera que «la gradación de los conocimientos
de la enfermedad y los cuidados para evitar tal infección están dentro
del riesgo que configura la responsabilidad cuasi-objetiva».
La condena, basada en la interpretación jurisprudencial de la
responsabilidad por culpa, se refuerza «además» con una referencia
genérica al régimen de los artículos 25 y ss. LGDCU.
p) La STS, 1ª, de 9 marzo 1999 (RJ 1999, 1368), con cita de la ante-
rior, considera responsable al Insalud por negligencia, a pesar de que
256
Por lo que se refiere al fundamento de la condena, el Supremo afirma que era
conocida ya en 1983 la existencia de un riesgo asociado a las transfusiones de producir
infecciones de virus todavía no identificados, por lo que hay negligencia, en cuanto se
realizó una intervención de alto riesgo sin que ello fuera necesario e ineludible, habiendo
métodos alternativos (la prueba en contrario corresponde a la Administración), y sin
advertir previamente al paciente de los riesgos de la misma y otras posibilidades tera-
péuticas. Se excluye la aplicación del artículo 1105 CC.
294
en 1989, fecha de la intervención, no se exigían reglamentariamente

las pruebas de detección del virus de la hepatitis C. Se refuerza el
argumento con la invocación de los artículos 25 y ss. LGDCU y se
excluye que se haya acreditado la existencia de caso fortuito (artículo
1105 del Código civil).
q) De la misma forma, aplicación de la doctrina de la respon-

sabilidad por culpa, reforzada por la mención de las legislación de
protección del consumidor, la STS, 1ª, de 10 noviembre 1999 (RJ 1999,
8955) condena a la Administración titular del centro porque en el
momento en que se efectuó la transfusión sí estaba en vigor la norma
que exigía las pruebas analíticas a todo donante que, al parecer, no
se practicaron.
r) También se basa la demanda en el artículo 1902 del Código civil

en el caso resuelto por la STS, 1ª, de 3 diciembre 1999 (RJ 1999, 8532)
en un caso de contagio del virus del sida mediante una transfusión
practicada en 1982.
La negligencia médica, en este caso, se aprecia, no por el con-
tagio, sino por la pasividad demostrada por la ausencia de pruebas
médicas para la detección del virus del sida hasta 1992, a pesar de
que desde 1990 la paciente acudió en diversas ocasiones al centro
médico. El argumento se refuerza con la invocación de los preceptos
de la LGDCU.
En la jurisprudencia de lo social del Tribunal Supremo pueden

mencionarse:
a) En la STS, Social, de 5 junio 1991 (RJ 1991, 5131), que desestima

el recurso de casación interpuesto por el INSALUD se afirma: «qui-
zás es posible que no haya medio de detectar que el medicamento
está en malas condiciones, como en el caso enjuiciado parece que
no pudo detectarse la infección de la sangre, esta eventualidad es lo
que en términos coloquiales se denomina «un caso desafortunado»,
y en términos jurídicos «un caso fortuito». Supuesto que como es
sabido excluye la culpa, pero no la responsabilidad objetiva, ésta
sólo queda descartada por la fuerza mayor, y para que ésta concurra
se precisa una necesidad e inevitabilidad ausentes en el supuesto
enjuiciado».
b) La STS, Social, de 10 junio 1996 (RJ 1996, 5007), considera que

el hecho de que en la fecha de la transfusión no existieran reactivos
295
capaces de determinar la existencia en las sangre de anticuerpos del

sida no excluye la responsabilidad de la Administración sanitaria.
c) Se refiere a un supuesto parecido de transmisión del virus de

la hepatitis C a través de una transfusión antes de que se hubiera
identificado el mismo, la STS, Social, de 22 diciembre 1997 (RJ 1998,
737). Sólo que en este caso el Tribunal entendió que se trataba de un
«suceso extraordinario que no puede comprenderse dentro del proceso
ordinario de un tratamiento» (fuerza mayor). Se descarta, además, la
obligación de informar sobre los riesgos de la transfusión «cuando el
conocimiento humano ignora la existencia de un virus descubierto con
posterioridad al acto».
En relación con esta jurisprudencia puede advertirse que, salvo en

el caso de responsabilidad penal (STS, Sala 2ª, de 18 noviembre 1991 [RJ
1991, 9448], inaplicación de la normativa sobre pruebas exigidas para
la detección de anticuerpos), los médicos, cuando han sido demanda-
dos, son absueltos, por entender que han actuado diligentemente en el
ámbito de su función. Por otra parte, muy frecuentemente, la prueba
de que el contagio se produjo como consecuencia de la intervención,
se admite por presunciones (artículo 1253 del Código civil ahora dero-
gado: artículo 386 Ley de enjuiciamiento civil vigente). En particular,
atendiendo al dato de que la víctima no pertenece a ninguno de los
grupos convencionales (de drogadicción, prostitución) entre los que
se desarrolla la enfermedad.
La jurisprudencia de la Sala primera sobre contaminación de
hemoderivados ha venido excluyendo la indemnización de daños
futuros (el fallecimiento del contagiado, STS de 26 febrero 1998 [RJ
1998, 1169], el que aparezcan los síntomas de la enfermedad, STS de
11 febrero 1998 [RJ 1998, 707]).
296
XVI. LA COMPATIBILIDAD CON OTROS
DERECHOS DEL PERJUDICADO
1. A
ntecedentes: daños por productos y daños por
servicios
El régimen de responsabilidad introducido en el Capítulo VIII de

la LGDCU en 1984 era compatible con otras reglas de responsabilidad,
en el sentido de que se reconocía el derecho del consumidor a reclamar
al amparo de otros regímenes, generales o especiales. La Exposición
de Motivos de la Ley declaraba que la misma «aspira a dotar a los
consumidores y usuarios de un instrumento legal que no excluya ni
suplante otras actuaciones y desarrollos normativos», y el artículo 7
LGDCU establecía que: «Los legítimos intereses económicos y sociales
de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos
establecidos en esta Ley, aplicándose además lo previsto en las normas
civiles y mercantiles y en las que regulan el comercio exterior e interior
y el régimen de autorización de cada producto o servicio».
Estas mismas ideas se recordaban expresamente, para la respon-
sabilidad, en los artículos 27.1 («Con carácter general, y sin perjuicio
de lo que resulte más favorable al consumidor o usuario, en virtud de
otras disposiciones o acuerdos convencionales, regirán los siguientes
criterios en materia de responsabilidad...») y 28.3 LGDCU («Sin per-
juicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabi-
lidades derivadas de este artículo»).
Después de la promulgación de la Ley 22/1994, de responsabi-
lidad por productos defectuosos, y de la modificación operada para
incluir en su ámbito de aplicación los productos agrícolas que no
297
hubieran sufrido transformación inicial, el régimen del Capítulo VIII

de la LGDCU quedó reservado para los daños causados a los consu-
midores y usuarios, en cuanto que destinatarios finales, con ocasión
de la prestación de servicios. La compatibilidad con otras reglas de
responsabilidad no se vio afectada.
Por lo que se refiere a los daños por productos, la disposición
final primera de la Ley 22/1994, con la rúbrica «inaplicación de deter-
minados preceptos» estableció: «Los artículos 25 a 28 LGDCU, de 19
de julio, no serán de aplicación a la responsabilidad civil por daños
causados por productos defectuosos incluidos en el artículo 2 de la
presente Ley».
En ese momento, el artículo 2 de la Ley 22/1994 excluía a los
productos agrícolas y ganaderos que no hubieran sufrido transforma-
ción inicial. A partir de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, todas las
materias, agrarias o ganaderas, así como los productos de la caza y
de la pesca, con independencia de que hubieran sufrido o no alguna
transformación, quedaron sometidos al régimen de la Ley de 1994 y,
en consecuencia, excluidos del ámbito de la LGDCU.
La Ley de consumidores no era de aplicación en ningún caso
cuando los daños hubieran sido originados por alguno de los pro-
ductos incluidos en el artículo 2 de la Ley 22/1994. Y no era de
aplicación tanto si era posible obtener el resarcimiento al amparo
de la Ley de 1994 como si ésta excluía tales daños de su régimen de
responsabilidad. Es decir, que se mantuvo la vigencia de los artículos
25 a 29 de la LGDCU pero se restringió su aplicación. De forma tal
que la víctima de un daño ocasionado por alguno de los productos
incluidos en el artículo 2 de la Ley 22/1994 podía escoger entre recla-
mar al amparo del nuevo sistema de responsabilidad o con arreglo
a las reglas tradicionales de responsabilidad (de acuerdo, para esto
último, con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 22/1994, que se
correspondía con lo dispuesto en el artículo 13 de la Directiva) 257. O
incluso, podría apoyarse en estas últimas de forma subsidiaria para
obtener la reparación de aquellos daños que no estuvieran cubier-
tos por la Ley. No debía prosperar, en cambio, una reclamación al
amparo de los artículos 25 y ss. de la Ley de consumidores cuando
257
Según el artículo 15 de la Ley 22/1994: «Las acciones reconocidas en esta Ley
no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener como consecuencia de la
responsabilidad contractual o extracontractual del fabricante, importador, o cualquier
otra persona».
298
hubiera sido ocasionado por alguno de los productos a que se refería

el citado artículo 2.
Excluida la aplicación de la LGDCU cuando se tratasen de daños
por productos en el sentido del artículo 2 de la Ley 22/1994 (de acuerdo
con la disposición final primera de la misma), los derechos de la víctima
a que se refería el artículo 15 quedaban limitados a los que le corres-
pondieran al amparo de las reglas generales de responsabilidad.
Ya me he referido antes al sentido del artículo 13 de la Directiva,
del que trae causa el artículo 15 de la Ley 22/1994, y la armonización
europea de la responsabilidad por productos defectuosos.
2. E
l Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios
El artículo 128 del TRLGDC, después de formular en su primer

párrafo el principio general de que «todo perjudicado» tiene derecho
a ser indemnizado conforme a las reglas del Libro III añade en su
segundo párrafo:
«Las acciones reconocidas en este Libro no afectan a otros dere-
chos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y
perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabi-
lidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o
servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento
defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que
hubiere lugar».
Afirmar que las acciones reconocidas en este Libro «no afectan»
a otros derechos que pueda tener el perjudicado significa que el régi-
men legal no excluye que el perjudicado pueda interponer con éxito,
cuando se den sus presupuestos, reclamaciones al amparo de otras
reglas de responsabilidad.
Esto puede suceder por tres tipos de razones:
1º.– En primer lugar porque, atendiendo al presupuesto de res-

ponsabilidad del TRLGDC, hay daños que no quedan cubiertos por
este régimen legal.
Por ejemplo, para los daños por productos el carácter defectuoso
del producto tiene en cuenta la falta de seguridad y se indemnizan los
daños personales y los daños en otra cosa, pero no se trata de garan-
tizar los intereses estrictamente contractuales o la conformidad del
299
producto con el contrato. La falta de realización de la prestación, o la

falta de conformidad del producto será exigible con arreglo a las reglas
generales de responsabilidad (artículo 1101 y ss. del Código civil) o a
las específicas sobre garantía y conformidad (actualmente recogidas
en el Título V del Libro II, artículos 114 a 127 del TRLGDCU).
De manera coherente con este planteamiento, el artículo 117 del
TRLGDCU establece que las acciones derivadas del régimen de garan-
tía y conformidad son compatibles con el derecho del consumidor o
usuario a ser indemnizado, de acuerdo con la legislación civil y mer-
cantil. Puesto que en caso de falta de conformidad los derechos del
consumidor previstos en la ley son la reparación, la sustitución del
producto, la rebaja del precio o la resolución del contrato (artículo 118
del TRLGDCU), y no quedan cubiertos los daños y perjuicios sufridos
si la falta de conformidad es simultáneamente causa de defectuosi-
dad en el sentido del artículo 137 del TRLGDCU, podrá obtenerse la
reparación de tales daños al amparo del régimen de responsabilidad
por productos defectuosos. También, naturalmente, al amparo de las
reglas generales de responsabilidad (1101 y ss. y 1902 del Código
civil).
2º.– En segundo lugar porque, aun cuando el daño proceda del

carácter defectuoso del producto o del servicio en el sentido de la ley,
hay determinados daños que no quedan cubiertos.
Por ejemplo, para los daños por productos, no se indemnizan los
daños morales (el artículo 129 no los menciona), o los daños materiales
en cosas de uso profesional, o los daños materiales que no superen la
franquicia prevista legalmente o los daños personales causados por
productos idénticos que superen determinada cuantía (artículo 141).
Es preciso acudir a las reglas generales de responsabilidad, a cuyo
amparo la jurisprudencia concede, tanto en el ámbito contractual como
en el extracontractual la reparación íntegra de los daños.
Para los daños causados a consumidores o usuarios por servi-
cios, como he explicado más arriba, la restricción del artículo 129 del
TRLGDCU es nula, puesto que la LGDCU no excluía ningún tipo de
daño de su ámbito de aplicación. Si el perjudicado no es un consu-
midor la reparación de los daños no está cubierta por el régimen de
responsabilidad del TRLGDCU, por lo que necesariamente habrá que
acudir a las reglas generales de responsabilidad.
3º.– En tercer lugar porque, aun cuando los daños sean indemni-
zables conforme al régimen de responsabilidad del TRLGDCU, por
300
haberse producido por el carácter defectuoso del producto o del servi-

cio y por estar incluidos, además, en su ámbito de protección, ni la
Ley 22/1994 ni la LGDCU para los servicios, excluían la opción de
reclamar con arreglo a otras reglas de responsabilidad para el caso de
que la víctima del daño así lo decidiera.
El Texto Refundido no ha podido introducir una modificación en
el régimen de las leyes que refunde, por lo que esta conclusión, que
por lo demás encaja en el tenor del artículo 129 del TRLGDCU, debe
ser mantenida.
A) Daños por productos y las reglas especiales de responsabilidad
En particular:
a) La víctima de daños derivados del uso o consumo de productos

defectuosos tiene la posibilidad de acudir, tanto al TRLGDCU como a
las reglas generales de responsabilidad.
Con la finalidad de obtener una sola indemnización por los mis-
mos daños, es posible optar por una u otra fundamentación en el
proceso, puesto que son acciones distintas, basadas en los mismos
hechos pero con distinto fundamento jurídico.
También es posible el ejercicio conjunto en la misma demanda de
ambas acciones, acumuladas de forma eventual o subsidiaria, ejerci-
tando las acciones de forma escalonada o incluso en forma alternativa
(artículos 153 y 154 Ley de enjuiciamiento civil/1881, artículo 71.4 Ley
de enjuiciamiento civil).
b) La víctima podrá también apoyarse en las reglas generales de

responsabilidad de forma subsidiaria para obtener la reparación ínte-
gra del daño.
En particular esta opción tiene interés en relación a aquellos daños
que no están cubiertos por la nueva Ley (daños sufridos por la pro-
pia cosa defectuosa, daños inferiores a la franquicia, o reclamaciones
judiciales interpuestas una vez transcurridos los diez años previstos
desde la puesta en circulación del producto).
Incluso, cuando el perjudicado pueda exigir la reparación de
daños de personas distintas (del fabricante del producto defectuoso,
de acuerdo con el TRLGDCU; pero también del vendedor, «ex» ar-
tículos 1486 ó 1101 del Código civil) parece posible defender que dirija
su demanda frente a todos, acumulando acciones distintas, o que dirija
su demanda frente al responsable que prefiera, bien reclamando una
301
única indemnización por los mismos hechos, bien reclamando daños

diferentes a los diversos sujetos (los sufridos por la cosa defectuosa al
vendedor, cuando ello sea posible de acuerdo con las reglas generales;
los demás al fabricante).
c) Después de la promulgación de la Ley de 1994, las reglas genera-

les de responsabilidad continuaron siendo aplicables en los supuestos
de daños ocasionados por materias primas agrarias y ganaderas o por
productos de la caza y de la pesca que no hubieran sufrido transfor-
mación inicial:
— Para los productos comercializados antes de la entrada en vigor
de la Ley 14/2000, y en relación a los daños sufridos por consumidores
en el sentido del artículo 1 de la LGDCU, la reclamación al amparo de
las reglas generales de responsabilidad era una alternativa junto a la
derivada del régimen de los artículos 25 a 29 de la LGDCU.
— Para los perjudicados que no fueran destinatarios finales de
esas materias primas causantes del daño (fabricante de mermeladas o
conservas vegetales respecto del productor de las materias que utiliza;
el fabricante de alimentos infantiles respecto del productor de las aves
intoxicadas), la única alternativa posible era la reclamación al amparo
de las reglas generales de responsabilidad.
— A partir de la Ley 14/2000, todos los bienes muebles quedan
incluidos en el concepto de producto, pero ello no significa, en los
términos expuestos en las letras a) y b), que no pueda acudirse a las
reglas generales de responsabilidad. Esta situación se mantiene tras
la aprobación del TRLGDCU.
En definitiva, la promulgación de la Ley 22/1994 no cerró la posi-
bilidad de reclamaciones de daños por productos fundamentadas en
las reglas tradicionales de responsabilidad civil y nada cambia con
el TRLGDCU. Con la advertencia de que estas reglas, que en teoría
no resuelven bien los problemas planteados en materia de daños por
productos, han venido siendo aplicadas de manera muy beneficiosa
para las víctimas por nuestros tribunales. Casi me atrevería a decir
que forzando su aplicación para llegar a consecuencias que más deri-
van del régimen de la Directiva 85/374/CEE que, formalmente, no se
aplican, pero cuya existencia más que probablemente ha influido en
la actitud jurisprudencial.
En particular, desde que transcurrió el plazo con arreglo al cual
nuestro país debía haber transpuesto la Directiva comunitaria, algunas
decisiones interpretaron el Derecho interno con arreglo a la Directiva
302
85/374/CEE258. Si bien es cierto que con dos matices importantes: en pri-

mer lugar, en ningún caso la solución alcanzada por el Tribunal Supremo
es fruto directo de la interpretación del Derecho nacional con arreglo
al texto comunitario, sino que éste se utiliza, a mayor abundamiento,
como un refuerzo de la interpretación ya alcanzada por el Tribunal por
otros medios; además, y en segundo lugar, el Supremo cita la Directiva
comunitaria, pero cometiendo errores en cuanto a su contenido, e incluso
reforzando interpretaciones del Derecho nacional que conducen a solu-
ciones que no se podrían alcanzar al amparo del texto comunitario259.
258
Esta postura se ajusta a la jurisprudencia comunitaria que afirma la obligación
de los jueces nacionales de interpretar el Derecho nacional conforme a las Directivas
comunitarias. Sobre lo cual vid., por todos, Mangas Martín, A., El Derecho comunitario
europeo..., pp. 81 y ss. Insiste en la posible responsabilidad del Estado que incumple los
plazos de adaptación de las Directivas, así como en la necesidad de que se interprete el
Derecho nacional vigente con arreglo al texto comunitario una vez transcurrido el plazo
para su adaptación interna, pero excluyendo expresamente la posibilidad de invocar la
Directiva no transpuesta en litigios entre particulares, la Sentencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas de 14 julio 1994 (asunto C-91/92, en relación a la rescisión
unilateral prevista en la Directiva 85/377/CEE sobre protección de los consumidores en
el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales). Posterior-
mente cabe mencionar otras: Sentencia de 7 marzo 1996 (asunto C-192/94, en relación
a la Directiva de crédito al consumo) y Sentencia de 8 octubre 1996 (asuntos C-178/94,
C-179/94, C-188/94 y C-190/94, en relación a la Directiva de viajes combinados).
259
En efecto, la Sentencia citada de 26 enero 1990 (RJ 1990, 69) declara al amparo
del artículo 1902 CC la responsabilidad de la vendedora de un armario-espejo de cuarto
de baño que adolecía de un defecto de fábrica que ocasionó la muerte a un joven mien-
tras se estaba duchando, y se refuerza esta tesis con la cita de la Directiva 85/374/CEE
que, en realidad, excluye la responsabilidad del suministrador cuando, como sucedía
en este caso, está identificado el productor. Y, en Sentencia de 23 mayo 1991 (RJ 1991,
3784), el Tribunal Supremo «obiter dicta» cita la Directiva 85/374/CEE en apoyo de
la condena al fabricante de un vehículo que se incendió cuando, en realidad, la citada
Directiva expresamente excluye los daños sufridos en la propia cosa defectuosa. La STS
de 3 diciembre 1997 (RJ 1997, 8722) declara la responsabilidad del importador de una
máquina conforme a las reglas generales de responsabilidad, por negligencia a la hora de
suministrar «la información adecuada acerca de las medidas de seguridad y protección
para un uso correcto que normalmente deben constar en un manual de instrucciones,
el cual no se proporcionó». Y para confirmar la responsabilidad del importador cita la
Directiva comunitaria («pues si no se pudiera detectar la responsabilidad del importador
la víctima se vería desasistida, debido, a veces, a la imposibilidad práctica de dirigirse
contra el fabricante extranjero, que puede estar sometido a una normativa en materia
de responsabilidad no exigible con arreglo a las pautas nacionales»). En realidad, la
Directiva sólo imputa la responsabilidad al importador a la Unión Europea, pero no a
quien importa un producto de un Estado miembro a otro.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 marzo 1995 (RJ 1995, 1964) relacionada
con intoxicación por salmonella en un restaurante, expresamente se recoge, con acierto,
303
En cualquier caso, y desde la entrada en vigor de la Ley 22/1994,

podría pensarse que lo razonable hubiera sido que la mayor parte de
las reclamaciones en este ámbito se hubieran producido al amparo de
la misma (y ahora del TRLGDCU). Así cabría esperarlo en las hipótesis
en que se dieran los presupuestos del régimen previsto en la misma
(concepto de producto, tipo de daños sufridos), puesto que resulta
beneficioso para la víctima, al tratarse de una responsabilidad objetiva
y porque, en definitiva, desde el punto de vista técnico, es una ley
especial que se ocupa específicamente del tema.
Ahora bien, esto no tiene por qué ser así, sobre todo porque ya he
dicho cómo la reparación de algunos daños sólo será posible al amparo
de las reglas generales de responsabilidad:
a) Tratándose del uso o consumo de productos en el sentido del

artículo 136 TRLGDCU (artículo 2 de la Ley 22/1994), los daños sufri-
dos por la propia cosa defectuosa, los daños sufridos por cosas que
no estén objetivamente destinadas al uso o consumo privados o no
hayan sido destinadas principalmente a este uso por el perjudicado;
los daños materiales inferiores a la franquicia legal fijada (y en todos
estos casos a la víctima no le queda más remedio que exigir su repa-
ración al margen del TRLGDCU, acumulando acciones, lo que deja
abierta la posibilidad de que prefiera reclamar todos los daños, si es
posible, prescindiendo de este régimen legal).
b) Daños personales derivados de defectos en serie que sobrepasen
el límite global de los 63106270, 96 euros (artículo 141 del TRLGDCU:
10.500 millones de pesetas en la Ley 22/1994).
c) Daños por los que no se haya podido interponer una reclama-
ción judicial antes de que transcurrieran diez años desde la puesta en
circulación del producto defectuoso (artículo 144 del TRLGDCU).
d) Daños ocasionados por productos distintos de los medicamen-
tos y alimentarios (por ejemplo, productos químicos) que adolecieran
esta doctrina, negando la aplicación de la Directiva, señalando que la Ley 22/1994,

que la incorpora a nuestro ordenamiento, es posterior al suceso que conforma el pleito
(cuando, en mi opinión, por lo demás, y tratándose de responsabilidad por servicios el
régimen de la Ley 22/1994 no resulta aplicable). Igualmente en STS de 25 junio 1996 (RJ
1996, 4853), excluyendo la aplicación del plazo de prescripción de tres años previsto en
la Directiva al régimen de responsabilidad previsto en el Capítulo VIII de la LGDCU,
general para la defensa de los consumidores y usuarios. La STS de 21 junio 1996 (RJ
1996, 6712) considera correcta la no aplicación de la Directiva porque, aunque había
transcurrido el plazo de la incorporación cuando sucedieron los hechos, tal incorpora-
ción no se había producido.
304
de un defecto que los conocimientos científicos y técnicos del momento

en que se puso el producto en circulación no permitían descubrir (ar-
tículo 140.1.e) y 140.3 del TRLGDCU).
e) Daños derivados de defectos ocasionados por la conducta negli-
gente de un intermediario (inadecuado almacenamiento, por ejemplo),
de forma tal que el fabricante pueda exonerarse de responsabilidad,
«ex» artículo 140.1.b) del TRLGDCU, cfr. artículo 6.1 b) de la Ley
22/1994 (mediante la prueba de que «dadas las circunstancias del caso,
es posible presumir que el defecto no existía en el momento en que
se puso en circulación el producto»), pero sin que el proveedor haya
proporcionado el producto «a sabiendas» de la existencia del defecto
y, por tanto, pueda exigírsele responsabilidad «ex» artículo 146 del
TRLGDCU (disposición adicional única de la Ley 22/1994).
Cabe dudar, incluso, y aun cuando la víctima pueda reclamar al
amparo del TRLGDCU, si le va a interesar hacerlo, a la vista de la
aplicación tan generosa de las reglas generales de responsabilidad que
en los últimos tiempos ha venido haciendo nuestra Sala Primera del
Tribunal Supremo en materia de daños por productos. La cuestión se
plantearía en otros términos si el Tribunal Supremo, una vez promul-
gada una legislación específica en materia de daños por productos,
hubiera llevado a cabo una interpretación más restringida de los pre-
ceptos generales en su aplicación en este ámbito, pero no es previsible
que esto suceda tampoco en el futuro.
B) Daños por productos y otras reglas de responsabilidad
Los problemas más importantes de concurrencia de responsa-

bilidad son los que han quedado expuestos en el apartado anterior.
Pero pueden plantearse también en relación con otros regímenes de
responsabilidad.
La interpretación conjunta del artículo 15 y de la disposición
final primera de la Ley 22/1994 ponía de relieve el deseo del legis-
lador de excluir, para los daños por productos, y en los términos
que he explicado, la aplicación de los artículos 25 a 28 de la LGDCU.
No, en cambio, la de otras reglas de responsabilidad: ni las generales
sobre responsabilidad contractual o extracontractual, ni las espe-
cíficas contractuales en función de las relaciones existentes entre
la víctima y el sujeto eventualmente responsable, ni las peculiares
previstas en nuestro ordenamiento para determinados sectores de
actividad.
305
a) La Ley 22/1994 contenía en su artículo 10.3 una mención expresa

a los daños causados por accidentes nucleares. En este caso, el legisla-
dor excluía la aplicación del régimen de responsabilidad civil por los
daños causados por productos defectuosos «siempre que tales daños
se encuentren cubiertos por convenios internacionales ratificados por
los Estados miembros de la Unión Europea».
El contenido de este precepto ha sido incorporado ahora al ar-
tículo 129.2 del TRLGDCU: «El presente Libro no será de aplicación
para la reparación de los daños causados por accidentes nuclea-
res, siempre que tales daños se encuentren cubiertos por convenios
internacionales ratificados por los Estados miembros de la Unión
Europea».
El precepto reproduce con bastante fidelidad lo dispuesto en el
artículo 14 de la Directiva 85/374/CEE. A diferencia de lo que sucede
en el texto comunitario, no tiene mucho sentido, sin embargo, que el
legislador español haga referencia a la ratificación por los «Estados
miembros» de los convenios sobre accidentes nucleares. La finalidad
de la regla comunitaria —dirigida a los Estados— era evitar el solapa-
miento, en su caso, con las reglas específicas existentes en los distintos
ordenamientos acerca de la responsabilidad por daños nucleares. En
realidad, hay que entender que solo se puede excluir la aplicación del
régimen del Libro III del TRLGDCU cuando los daños producidos
estén cubiertos por la legislación vigente en nuestro país sobre acci-
dentes nucleares (en la actualidad, Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre
responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales
radiactivos). La exclusión, por lo demás, no alcanza a los daños no
nucleares ni a los nucleares que no sean indemnizables conforme a la
legislación sobre riesgos nucleares.
Fuera de este supuesto, y en ausencia de otra previsión expresa al
respecto, la interpretación del artículo 15 de la Ley 22/1994 conducía
a afirmar la convivencia del nuevo texto legal con otros regímenes de
responsabilidad en los casos en que, por las circunstancias de produc-
ción del daño, ello sea posible. Lo mismo puede señalarse del artículo
128 del TRLGDCU.
b) Cuestión distinta es que, con carácter general, y tratándose de

sistemas de responsabilidad objetiva, a la víctima le pueda interesar
reclamar al amparo del TRLGDCU, para cuya aplicación tendrá que
investigar, entre otros datos, la identidad del fabricante del arma o del
vehículo defectuoso, o la existencia de un defecto, etcétera.
306
En un plano teórico, no obstante, y por ejemplo, si el daño es

sufrido como consecuencia de la presencia de un defecto técnico de
las armas o municiones, la víctima podrá escoger entre reclamar de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de Caza de 4 abril
1970 o contra el productor del producto defectuoso o contra ambos
conjuntamente. De forma parecida cuando el daño tenga su origen
en un defecto de una de las piezas o mecanismos de un vehículo de
motor, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley sobre responsabilidad
civil y seguro en la circulación de vehículos de motor (Real Decreto
Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro en la Cir-
culación de Vehículos de Motor).
c) Mención especial debe hacerse de la posibilidad de aplicación de

las reglas específicas sobre responsabilidad de la Administración (Ley
30/1992, de 26 noviembre y Real Decreto 429/1993, de 26 marzo). En
unos casos la responsabilidad de la Administración Pública derivará
del establecimiento de normas imperativas que hayan originado el
carácter defectuoso del producto causante del daño [y que, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 140.1 d) del TRLGDCU exonera de res-
ponsabilidad al productor]. En otros, su responsabilidad puede deri-
var de las funciones de actuación y vigilancia que le competen cuando
se trata de productos cuya elaboración está sometida a un control y
autorización administrativa (por ejemplo, en materia de productos
farmacéuticos y sanitarios, siempre que quede acreditado el nexo cau-
sal y el daño se considere antijurídico260). En otros, su responsabilidad
procederá de las actuaciones en el ámbito de las actividades econó-
micas y de producción, cuando actúe como fabricante o distribuidor
de determinado producto.
El artículo 144 Ley 30/1992, redactado conforme a la Ley 4/1999,
de 13 enero, establece que la responsabilidad de las Administraciones
Públicas cuando actúan en relaciones de Derecho Privado son exigibles
«de conformidad con lo previsto en los artículos 139 y siguientes de esta
Ley», es decir, con las disposiciones sobre responsabilidad patrimonial
de las Administraciones Públicas. Pero de la STJCE, Sala 5ª, de 10 mayo
2001 —asunto C-203/1999 (TJCE 2001, 133)— resulta que el régimen de
260
La SAN, 3ª, de 6 de marzo de 2002 (JUR 2003\58544), considera que, con arreglo
al artículo 141 de la LRJ-PAC, que exonera de los riesgos del desarrollo a la Administra-
ción, ésta no debe responder por haber autorizado un fármaco cuyos efectos adversos
no se conocían en el momento de conceder la autorización.
307
la Directiva 85/374 es aplicable a la Administración (a todas las Admi-

nistraciones) que actúa como productor. Hay que valorar, entonces, si lo
dispuesto en el artículo 144 de la LRJ-PAC supone un incumplimiento
de la Directiva cuando el productor sea una Administración Pública. Y
no me refiero tanto al supuesto de los «riesgos de desarrollo», para el
que la Directiva permite a los Estados optar sobre la introducción de
una excepción de responsabilidad, sino a todos aquellos aspectos que
configuran el régimen de responsabilidad del productor en la Directiva
como Derecho no disponible por los Estados (sujetos responsables, pla-
zos para el ejercicio de las acciones, daños indemnizables...)261.
d) Resultaba difícil de precisar el ámbito de relaciones entre la Ley de

1994 y la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Conforme al artículo 2 de la Ley 22/1994 el sistema de la misma se apli-
caba a los bienes muebles también en el caso de que estén incorporados a
un inmueble (ahora, artículo 136 del TRLGDCU). La Ley de Ordenación
de la Edificación sólo cubre los «daños materiales ocasionados en el edi-
ficio» (artículo 17.1). Para estos daños, en consecuencia, cabía plantearse
la posible concurrencia con el régimen de responsabilidad por productos,
porque en los demás casos la Ley de Ordenación de la Edificación no
resulta aplicable. No resulta aplicable, por ejemplo, en el caso de trans-
misión de enfermedades, lesiones y muerte provocadas por el empleo
de material contaminante en la construcción, ni en los daños causados
por productos defectuosos en la persona o en otros bienes (ascensor que
se cae, calderas que explotan, radiadores que se rompen...).
Lo que sucede es que, en este punto, como hemos visto ya, el
TRLGDCU no se ha limitado a transcribir el contenido del artículo 2 de
la Ley 22/1994, y se ocupa en el artículo 148 de los daños derivados de
los servicios de rehabilitación y reparación de viviendas y en el artículo
148 de la responsabilidad de daños causados por la vivienda.
e) Evidentemente, en los casos en que los daños por productos

constituyan un ilícito penal serán de aplicación las reglas que sobre
responsabilidad civil derivada de delitos y faltas contienen los ar-
tículos 109 y ss. CP.
f) Para un caso concreto, el de la responsabilidad medio ambiental

establecida en la Ley 26/2007, de responsabilidad medioambiental, el
Vid. Parra, «Dos apuntes...», en Derecho y Salud, 2003 y en este trabajo, el apar-
261
tado IX.5.
308
artículo 16 de la misma menciona la posibilidad de que el operador repita

contra el fabricante, importador o suministrador del producto que ha
causado el daño medioambiental siempre y cuando el operador se haya
ajustado a las condiciones establecidas para el uso del producto262.
g) Especial complejidad ofrece el tema de los daños sufridos por

los trabajadores como consecuencia del carácter defectuoso de un pro-
ducto que forma parte de la empresa en la que trabajan. La responsa-
bilidad del fabricante del equipo defectuoso no suprime la que pueda
imputarse al empleador263, de la misma manera que tampoco debe
descartarse que, pagadas las correspondientes indemnizaciones deri-
vadas de accidente de trabajo, la víctima se dirija contra el fabricante
para exigir responsabilidad civil ni que la seguridad social o el tercero
que pagó las prestaciones se subroguen en la acción contra el causante
del accidente264. La experiencia concreta de la responsabilidad civil
por daños derivados del amianto pone de manifiesto cómo, a pesar
de que sería posible la aplicación del régimen de responsabilidad por
producto, en la práctica es más fácil dirigirse contra el empleador,
por elegir, instalar o mantener inadecuadamente los productos de uso
laboral265.
262
En principio, los operadores de las actividades económicas o profesionales inclui-
das en esta Ley están obligados a adoptar y a ejecutar las medidas de prevención, de evi-
tación y de reparación de daños medioambientales y a sufragar sus costes, cualquiera que
sea su cuantía, cuando resulten responsables de los mismos (artículo 9). Entre otras vías,
el operador puede recuperar los costes ejercitando acciones frente a terceros: «Cuando
el daño o la amenaza de daño sean causados por el uso de un producto, el operador
podrá reclamar al fabricante, al importador o al suministrador el importe de los costes
en que haya incurrido, siempre y cuando el operador se haya ajustado estrictamente en
el desarrollo de su actividad a las condiciones establecidas para el uso del producto y
a la normativa vigente en el momento de producirse la emisión o el hecho causante del
daño medioambiental» (artículo 16.2).
263
Sobre todo ello, ampliamente, Rodríguez Sanz De Galdeano, B., Responsabilidades
de los fabricantes en materia de prevención de riesgos laborales, Lex Nova, Valladolid, 2005; «La
obligación de seguridad del fabricante de productos de trabajo y sus implicaciones en
materia de responsabilidad civil y de seguridad social», Indret, 2006, www.indret.com.
264
En este ámbito, las opciones (de acumulación, deducción de la indemnización
recibida y subrogación) son seguidas desigualmente por las distintas salas del Tribunal
Supremo. Sobre todo ello, vid. Gómez Pomar, F., «Ámbito de responsabilidad de protec-
ción de la responsabilidad de producto», en Tratado de responsabilidad civil del fabricante,
P. Salvador Coderch y F. Gómez Pomar (Editores), Civitas, Thomson Reuters, 2008, pp.
672 y ss.
265
Azagra Malo, A., La tragedia del amianto y el Derecho español, Atelier, Barcelona,
2007, especialmente pp. 119 y ss.
309
XVII. INEFICACIA DE LAS CLÁUSULAS
DE EXONERACIÓN O LIMITACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD
El artículo 130 del TRLGDCU declara la «ineficacia frente al per-

judicado» de las cláusulas de exoneración o de limitación de la res-
ponsabilidad civil prevista en el Libro tercero del Texto refundido
(para la responsabilidad por productos y por servicios). El precepto
no alcanza a las posibles cláusulas limitativas de responsabilidad que
los miembros de la cadena de elaboración y distribución del producto
o del servicio puedan oponerse, en su caso, entre sí, en relación con los
eventuales derechos de repetición o reembolso que puedan surgir.
La regla de la ineficacia de las cláusulas limitativas o de exonera-
ción de responsabilidad estaba recogida en idénticos términos en el
artículo 14 de la Ley 22/1994, de responsabilidad por productos defec-
tuosos, que declaraba ineficaces frente al perjudicado las cláusulas de
exoneración o de limitación de la responsabilidad civil prevista en la
Ley (en el mismo sentido, artículo 12 de la Directiva 85/374/CEE).
Sobre el fundamento de la regla del artículo 130 del TRLGDCU
puede compartirse con Gómez Pomar la afirmación de que, incluso
aunque los consumidores estén razonablemente bien informados
acerca de los riesgos asociados a los productos, cabe esperar que las
modificaciones convencionales de responsabilidad puedan perjudicar
de modo ineficiente los incentivos de los fabricantes a mejorar la segu-
ridad de los productos266.
266
Ampliamente Gómez Pomar, F., «Ineficacia de las cláusulas de exoneración o limi-
tación de la responsabilidad», en Tratado de responsabilidad civil del fabricante, P. Salvador
Coderch y F. Gómez Pomar (Editores), Civitas, Thomson Reuters, 2008, pp. 755 a 788.
311
La regla se extiende a todas las restricciones del régimen legal

(cuantía, limitación de responsabilidad o exclusión de determinados
supuestos, plazos, imposición de cargas, inversión de la carga de la
prueba, sometimiento a un Derecho más restrictivo de los derechos del
perjudicado...) impuestas en virtud de cláusulas contractuales, pero
también de declaraciones unilaterales del fabricante o del distribuidor,
o de las relaciones contractuales que medien entre ellos. Al igual que
sucede con las cláusulas de exoneración de responsabilidad en otros
ámbitos, no se excluye la posibilidad de que el perjudicado alcance
un acuerdo una vez producido y conocido en toda su extensión el
daño267.
A su vez, este régimen de ineficacia debe ser puesto en relación
con los principios que inspiran la normativa de protección del consu-
midor, que excluye la renuncia previa de los derechos reconocidos al
consumidor (artículo 2.3 de la LGDCU, recogido en el artículo 10 del
TRLGDCU), a la que califica de «nula».
Especial importancia ofrece también la cuestión de los límites
impuestos a las cláusulas modificativas de la responsabilidad en el
ámbito de la legislación de protección de los consumidores. El artículo
82.4.b) del TRLGDCU considera cláusulas abusivas las que limiten los
derechos del consumidor y usuario, y el artículo 86.2 del mismo Texto
establece que están incluidas entre ellas, en particular, las que prevean
«la exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el
cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o por las
lesiones causadas al consumidor y usuario por una acción u omisión
de aquél»268.
Con independencia de que la exclusión o la limitación de la res-
ponsabilidad se haya intentado establecer por el empresario mediante
267
Sobre todo ello, ampliamente, Gómez Pomar, F., «Ineficacia de las cláusulas de
exoneración o limitación de la responsabilidad», en Tratado de responsabilidad civil del
fabricante, P. Salvador Coderch y F. Gómez Pomar (Editores), Civitas, Thomson Reuters,
2008, pp. 788 a 796.
268
La disp. adic. 1ª de la LGDCU, redactada conforme a la Ley 7/1998, de 13 de
abril, de condiciones generales de la contratación, calificó de abusivas las cláusulas o
estipulaciones que excluyan o limiten de forma inadecuada «los derechos legales del con-
sumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional
(regla 9ª)», así como «la exclusión o limitación de responsabilidad del profesional en el
cumplimiento del contrato, por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a
una acción u omisión por parte de aquél, o la liberación de responsabilidad por cesión
del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las
garantías de éste».
312
una cláusula abusiva o mediante una condición general de la contra-

tación, en todos los casos el resultado, según establece el artículo 130,
es que el perjudicado puede exigir, pese a la cláusula limitativa, los
derechos que le correspondan conforme al régimen de responsabilidad
del Libro III del TRLGDCU.
Si, además, la cláusula no ha sido negociada individualmente,
y se trata de un contrato con un consumidor o usuario, se aplicará
el régimen de los artículos 80 y siguientes del TRLGDCU (que, por
ejemplo, y aunque no afecte a la exigencia de la responsabilidad deri-
vada del Libro III del TRLGDCU, puede dar lugar en última instancia
a una declaración judicial de ineficacia del contrato si las cláusulas
subsistentes determinan una situación no equitativa en la posición de
las partes).
Si la cláusula que limita o exonera al empresario o profesional
de responsabilidad merece la consideración de condición general de
la contratación estará sometida, además, a la Ley 7/1998, de 13 de
abril, sobre condiciones generales de la contratación. Así lo reconoce
expresamente, para los contratos de empresarios con consumidores el
artículo 59.3 del TRLGDCU. Puesto que el régimen de responsabilidad
por productos defectuosos protege también a perjudicados que no
tengan la consideración de consumidor, la aplicación de la Ley 7/1998
únicamente requiere que se traten de cláusulas predispuestas cuya
incorporación haya sido impuesta por una de las partes, habiendo
sido redactadas para ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
Además de la ineficacia de la cláusula son aplicables las normas que
regulan las acciones de cesación, la inscripción en el Registro de con-
diciones generales de la contratación, etc.
313
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322
Sumario
I. L
A PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR FRENTE A LOS
DAÑOS.................................................................................................... 7
1. Protección del consumidor e indemnización de daños.............. 7
2. Productos defectuosos y servicios defectuosos........................... 14
3. Seguridad y responsabilidad: prevención y resarcimiento........ 18
A) Deber general de que los bienes y servicios sean seguros... 18
B) El deber de información de riesgos.......................................... 26
C) Otras obligaciones de los empresarios para la protección de
la salud y la seguridad............................................................... 32
a) La retirada del mercado de los productos defectuosos o
la suspensión de un servicio................................................. 32
b) Importación de productos que incumplen la normativa
de seguridad........................................................................... 33
II. E
l ámbito de protección de la Ley General de De-
fensa de los Consumidores y Usuarios.......................... 37
1. ¿Protección del consumidor o protección de la persona?.......... 37
2. Personas a las que protege la ley de consumidores................... 39
III. Daños cubiertos por la ley de consumidores......... 45
1. Consideración general..................................................................... 45
2. La indemnización de daños personales........................................ 45
3. La indemnización de los daños morales...................................... 47
4. Daños materiales indemnizables................................................... 51
A) Inaplicación del artículo 129 del TRLGDCU a los daños
causados por servicios............................................................... 51
B) Bienes y servicios destinados al uso o consumo privados... 52
323
IV. La responsabilidad del fabricante................................ 57

2. Antecedentes..................................................................................... 58
A) La Directiva 85/374/CEE en materia de responsabilidad
por los daños causados por productos defectuosos............. 58
B) Transposición de la Directiva 85/374/CEE al Derecho in-
terno español................................................................................ 65
C) La aplicación de las reglas tradicionales................................. 70
V. Sistema de responsabilidad en el TRLGDCU................. 81
1. Principio general: responsabilidad por productos defectuosos... 81
2. La carga de la prueba...................................................................... 82
VI. Delimitación objetiva: el concepto de producto. 89
2. Bienes muebles.................................................................................. 90
3. Productos agrícolas o ganaderos................................................... 93
4. El gas y la electricidad..................................................................... 97
A) Consideración general................................................................ 97
B) Gas................................................................................................. 98
C) Electricidad.................................................................................. 115
5. ¿Productos de uso o consumo privado?....................................... 124
VII. Fundamento de la responsabilidad............................. 127
1. La noción de defecto........................................................................ 127
2. Clases de defectos............................................................................ 135
3. Los productos de uso profesional.................................................. 142
4. Vigilancia y retirada de los productos.......................................... 145
VIII. Sujetos responsables............................................................. 147
1. Principio general: la responsabilidad del productor.................. 147
2. Quiénes son los productores.......................................................... 150
A) Los fabricantes............................................................................. 150
B) El productor aparente................................................................. 151
C) El importador.............................................................................. 151
D) Fabricante con licencia............................................................... 155
3. La responsabilidad del proveedor................................................. 156
A) La responsabilidad del proveedor es subsidiaria.................. 156
B) Consecuencias de la opción por la responsabilidad subsi-
diaria del proveedor................................................................... 159
C) Responsabilidad del proveedor doloso................................... 160
D) ¿Responsabilidad de las Administraciones Públicas?........... 161
4. La regla de la responsabilidad solidaria....................................... 166
A) Solidaridad de los responsables frente al perjudicado......... 166
B) La acción de repetición............................................................... 172
324
IX. Causas de exoneración de la responsabilidad...... 175

1. Exoneración de la responsabilidad por no haber puesto en
circulación el producto.................................................................... 175
2. Exoneración de la responsabilidad porque el defecto no existía
cuando el producto se puso en circulación.................................. 178
3. Ausencia de actividad empresarial o profesional....................... 179
4. Cumplimiento de normas imperativas......................................... 180
5. Riesgos de desarrollo....................................................................... 280
A) Los riesgos de desarrollo como causa de exoneración de la
responsabilidad........................................................................... 180
B) Responsabilidad de la Administración por riesgos de desa-
rrollo.............................................................................................. 185
6. La exoneración del productor de una parte integrante............. 187
7. Culpa del perjudicado..................................................................... 188
8. Responsabilidad e intervención de un tercero............................ 190
X. Limitación en el tiempo a la reparación..................... 193
1. Prescripción de la acción................................................................. 193
2. Extinción de la responsabilidad..................................................... 196
XI. Daños indemnizables............................................................... 201
1. Daños personales. Límite................................................................ 201
2. Daños materiales. Franquicia......................................................... 203
3. Exclusión de los daños en el propio producto............................ 207
XII. Derecho transitorio.............................................................. 209
1. Daños causados por productos puestos en circulación antes
del 8 de julio de 1994....................................................................... 209
A) Disposición transitoria tercera del TRLGDCU...................... 209
B) Aplicación jurisprudencial del Capítulo VIII de la LGDCU
a la responsabilidad por productos defectuosos.................... 213
2. El problema de los productos agrícolas que no han sufrido
transformación inicial...................................................................... 223
XIII. DAÑOS CAUSADOS POR SERVICIOS DEFECTUOSOS.......... 225
1. Responsabilidad civil por servicios defectuosos......................... 225
2. La responsabilidad civil por servicios defectuosos en el
TRLGDCU......................................................................................... 228
A) Texto Refundido y Ley General para la Defensa de los Con-
sumidores y Usuarios................................................................ 228
B) La aplicación por los Tribunales de la LGDCU a los daños
ocasionados por la prestación de servicios............................. 231
XIV. La responsabilidad del prestador de servicios
en el Texto Refundido.............................................................. 237
1. El concepto de servicio.................................................................... 237
325
2. Sujetos responsables......................................................................... 241

A) El prestador de servicios........................................................... 241
B) La regla de la solidaridad.......................................................... 246
3. Sujeto protegido................................................................................ 247
4. Dualidad de regímenes de responsabilidad................................. 249
XV. Responsabilidad por los daños ocasionados en
el correcto uso de los servicios...................................... 253
1. Servicios a los que se aplica este régimen.................................... 253
A) Servicios que incluyan la garantía de determinado nivel de
seguridad..................................................................................... 253
B) Servicios sanitarios...................................................................... 261
C) Reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascen-
sores y vehículos de motor........................................................ 263
D) Servicios de rehabilitación y reparación de viviendas......... 267
E) Servicios de revisión, instalación y similares de gas y elec-
tricidad. Remisión....................................................................... 271
F) Servicios relativos a medios de transporte.............................. 275
2. Límite de responsabilidad............................................................... 280
3. Plazo de prescripción....................................................................... 281
4. El problema de la prestación de un producto defectuoso en el
curso de la prestación de un servicio............................................ 283
XVI. LA COMPATIBILIDAD CON OTROS DERECHOS DEL PER-
JUDICADO............................................................................................ 297
1. Antecedentes: daños por productos y daños por servicios....... 297
2. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios............................................................... 299
A) Daños por productos y las reglas especiales de responsabi-
lidad.............................................................................................. 301
B) Daños por productos y otras reglas de responsabilidad...... 305
XVII. INEFICACIA DE LAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN O
LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.................................... 311
Bibliografía.......................................................................................... 315
326

La Protección Del Consumidor Frente A Los Daños - María Ángeles Parra Lucán

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LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

Mª Ángeles Parra Lucán

1.ª edición REUS, S.A. (2011)

Ni Editorial Reus, ni los Directores de Colección de ésta, responden del

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En la sociedad de bienestar y consumo en la que vivimos las exi-

sanitaria inadecuada, instalación de gas defectuosa que da lugar a un

conllevan grandes beneficios para los consumidores, pero también les

Fuera de nuestras fronteras, el problema de la responsabilidad del

se pudieran ver expuestos los productores y de facilitar la contratación

productos y adapta el régimen del Capítulo VIII de la LGDCU para

artículos 1101 y 1902 del Código civil. El interés de acudir a alguna de

También se ha resuelto entre nosotros como un problema de soli-

2. Productos defectuosos y servicios defectuosos

Al hablar de la responsabilidad civil por bienes o servicios defec-

la falta de calidades o cualidades, por la ausencia de idoneidad o de

de seguridad y una Directiva de responsabilidad: Directiva 2001/95/CE del Parlamento

existe una normativa horizontal en materia de seguridad de servicios

de interés general, pero carece de reglas de responsabilidad civil por

U. Magnus y H. W. Micklitz, Comparative Analysis of National Liability Systems for

Remedying Damage Caused by Defective Consumer Services, Contract nº B5-1000/02/000382,

en la responsabilidad por daños ocasionados en la prestación de ser-

A) Deber general de que los bienes y servicios sean seguros

Las reglas de responsabilidad civil deben ser contempladas como

la Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y de Consejo, de 3

resarcir los daños producidos cuando se incumplan, sino también los

pósito de lograr que los productos comercializados sean seguros y de

que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria)

La seguridad se conecta en el artículo 11 con la ausencia de ries-

La redacción del artículo 11 no es muy afortunada: «que no pre-

Decreto 1801/2003 menciona «en particular» (es decir, puede haber

a) El artículo 1 del Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre,

se ponga a su disposición, a título oneroso o gratuito, en el marco de

b) Por otra parte, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención

B) El deber de información de riesgos

El artículo 12.1 del TRLGDCU establece un deber de informa-

«Los empresarios pondrán en conocimiento previo del consumi-

El primer apartado del artículo 12 se corresponde con el artículo 3.2

la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, artículo

una coincidencia sustancial entre la redacción de este artículo 12.1

dicaciones, en especial los efectos sobre la conducción de vehículos

ción proporcionada al consumidor o usuario puede permitirle hacer

Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre

mezclas, y por el que se modifican y derogan las Directivas 67/548/CEE y 1999/45/CE

y 23.ª de la Constitución, que atribuye al Estado las competencias sobre

Existe una obligación de «retirar, suspender o recuperar de los

ductos o servicios a los empresarios que intervengan en su puesta a

b) Importación de productos que incumplen la normativa de seguridad

Existe una «prohibición de importar productos que no cumplan

g) del artículo 13 del TRLGDCU). La norma se corresponde con el

efectuadas por los Estados Miembros a través del sistema de alerta

1. ¿ Protección del consumidor o protección de la

La LGDCU de 1984 permitía obtener una indemnización de todos

Después de la promulgación de la Ley 22/1994, el ámbito de pro-

Frente a esta situación, el TRLGDCU de 2007 unifica la regulación

de la legislación de consumidores que no haya ido precedido de una

El artículo 129.1 del TRLGDCU, con el titulillo de «ámbito de

El artículo 129.1 es un trasunto claro de lo dispuesto en el artículo

que eliminara las restricciones que pudieran derivar de la existencia de

1. ¿ Protección del consumidor o protección de la

A) I naplicación del artículo 129 del TRLGDCU a los daños causados