IACCL-Paraguay CURSO ACADEMICO REGIONAL DE LA OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS PARA PAISES DE AMERICA LATINA organizado por Ja Organizacién Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ‘en cooperacion con el Gobierno de fa Repiblica de Paraguay y con la asistencia de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE —Madrid-Espafia) Asuncién, Paraguay, 7 al 11 de noviembre de 2005 LAS “LICENCIAS CREATIVE COMMONS” 31/1005 Documento presentado por Antonio Delgado Porras, Presidente del “Instituto de Derecho de Autor” (Madrid ~Espatia} (CIRCULACION LIMITADA A LOS PARTICIPANTES EN EL CURSO) ‘ DOCUMENTO DE TRABAJO para un informe que se esta elaborando por un grupo de juristas constituide en e] Instituto de Derecho de Autor (Madrid) por Dofta Lourdes Aguilar, Dona Elena. Asensio, Dotia Asela Poyato y Don Franz Ruz, con la colaboracién y bajo 1a direceién del Presidente del Instituto, Don Antonio Delgado Porras.INDICE . PARTET DESCRIPCION GENERAL DE LAS LICENCIAS PARTE IT OBSERVACIONES PARTICULARES §1. “Filosofia” y “objetivo” de las licencias. “La Organizacién CC”. (A) Filosofia de las licencias, (B) El objetivo de las licencias {C) La Organizacion “Creative Commons” §2. Las licencias CCL y los principios y normas generales sobre la forma cin de los contratos, §3. La despreocupacién de sus formulas por las cuestiones relativas a la capacidad y legitimacién de tos otorgantes. §4.Falta de correspondencia entre las “definiciones” de las formulas y las establecidas en ta Ley especial. §5. Las CCL gson auténticas licencias? (A) La “licencia de uso no exclusive”. (B) Las pretendidas “licencias” Creative Commons, Anilisis de su contenido {B. a.) La LPI y las normas de Derecho internacional privado sobre el “estatuto det contrato” (B. b.) ¢Lav disposiciones de ta LPI como normas de “policia del contrat”? (B. c,) Las disposiciones de la LPI y ta concesién de derechos de las CCL — (i) Los derechos concedidos — (ii) La duracién de las Ticencias — (iil) ;Licencias gratuitas? — (iv) Las “testricciones” impuestas @ los derechos cedidos: Ia prohibicién de “sublicenciar™; la explo- tacién de la obra en tanto incorporida a una base de datos, cl intercambio de obras mediante sistemas de compartir archivos; la prohibicién de utilizar medidas de proteccién tocnoligica de los derechos — (v) La huida de la responsabilidad. (B. 4.) La quebradiza proteccién det “derecho morat” (©) Respuesta a la pregunta del epigrafe del presente pardgrafo PARTE UL CONCLUSIONES SUCINTASPARTE DESCRIPCION GENERAL DE LAS LICENCIAS 1. Bajo la denominacisn de “licencias «Creative Commons»” (traduccién de “Creative Commons License” (CCL) —en adelante, “las licencias” 0 “CCL"— se alude a un conjunto de formulas contractuales relativas a las obras literarias y antisticas, construi- as sobre la figura de la autorizacién o licencia de explotacién no exclusiva de tales creaciones y que presentan como caracteristicas comunes, ademis de las meneionadas, las que se expresan a continuacién, 2,1, Dichos modelos de contratos son propuestos a los autores y a sus derechohabientes, sirvigndose de la tecnologia de “red digital” (Internet), en un insdlito marco de pro- mocién de su uso. 2.2. La caracteristica sefalada es consecuencia de una muy particular “filosofia"—la “Free Culture”, es su expresion més sintética— en la que se apoya un objetivo no menos peculiar, los cuales explican el papel desempefiado, tanto en la construceién del sistema de las licencias como en su difusién, por Ia Creative Commons Foundation y Ia constelacién de instituciones y organizaciones de base nacional que sirven de apoyo a lo que se denomina la “Creative Commons Corporation”, en una de las versiones en espafiol de las licencias, 0 simplemente “Creative Commons”, en la francesa, remitiendo en ambos casos, a todos los efectos, al sitio de la ted http:!/creativecommons.org. — en adelante, sustituiremos esas denominaciones por las de “Organizacién CC”, “organizacion gestora” u “Organizacion”—. En el pardgrafo §1, niimeros 6 4 22, de Ja Parte I] expondremos con cierta extensién todo Jo relativo a la filosofia y objetivo de Ja OrganizaciOn CC en la gestidn de las licencias, asi como a su propia estructura. 3. Una vez elegido por el titular de Ja obra el modelo de contrato, de entre los disponi- bles en el sitio web de la organizaciém gestora —segiin muestra informacin, 12, en versién “norteamericana” o genérica®, y 6, en las distintas adaptaciones nacionales (entre ellas, fa que aqui se comenta’ y ia francesa)'—, ésta offeee a dicho titular una ? Denominados, haciendo referencia muy abreviada # su respective contenido: (1) “reeanocimiento”, (2) “reco- nocimiento-sin obra derivady”, (3) “recongcimiento- cno somercial»-sin obra derivada” (2) “reconuei—-miento-«no comerelals", (5) “recongcimento-eno_comercials-compartir igual”, (6) “reconocimfento-com- partic igual’, (7) “public domain, (8) “paises en viss de desarrollo’, (9) founders", (\0) “samaling”, (1) “sampling-plus”,y (12) “sampling-plus-no comercial”. *"Denominados, haciendo asi mismo referencia abreviada a su respective contenido: (1) “reconocimiento”, (2) “reconociniento-sin obra derivada”, (3) “cecanocimiento-eno comercialy-sin bra_derivada”, 4) “recono-_cimiento-cno_comereials", (5) “reeonocimiento-«na_comerciabs= compartir igual” y (6) “reconocimiento-compartir igual”. Fn le adapiacién francesa existen e508 mistios modelos, sustituyendo el ténmnino “reconocimieato” por el de “paterité (patemidad)”, la expre~ sién “sin obra derivada” por fa de “pas de modification” (no modificacién), y las palabras “compartir igual” por las de “partage des conditions initiales a Pidentique”. * También existen o estan en curso de elahoracién, “adaptacianes” del texto norteamericano a las lenguas. ¥y legislaciones, 0 s6lo a Ins legistaciones, segiin los casos, de los siguientes patses: Africa del Sur,copia de la licencia o un enlace que éste puede incluir en el sitio en que se encuentre tal ‘obra y que la identificari como licenciada por el sistema CCL*, Cualquier usuario de la red podri acceder a este sitio y disponer de la creacién en las condiciones ofertadas en Ja CCL, si avepta. Para facilitar la eleccién de la formula por parte del autor-oferente y la aceptacién del eventual licenciatario (que se entiende realizada por el hecho de realizar algin uso de la obra que esté expresado en la férmuta elegida por el autor y puesta en el mencionado sitio), la organizacion gestora dispone de tres versiones del contrato: una versién “resumida” (realmente icdnica), otra “integral” (tradicional, al modo clisico) y otra “en eédigo informético” (destinada a ser leida por los ordenadores y los motores de biisqueda). El sistema no prevé nada acerca de la forma de notificar Ia aceptaci6n al licenciante, por lo que volveremos sobre este punto en el parigrafo §2, nimeros 23 & 27.3, de la Parte I. 4.1. En lo que respecta a su contenido, las mencionadas férmulas contractuales recogen Jas declaraciones y estipulaciones que siguen y que de forma lo mds resumida posible, tomamos de sus respectivas versiones realizadas en Espaiia (en adelante, “version espafiola”), al dia de la fecha en que termina ta elaboracién del presente informe. 4.2. La primera declaracién se reficre a que la obra objeto de la CCL esté protegida ¥ a que se prohibe cualquier uso de ella “diferente a Jo autorizado bajo esia licencia”® 0 de lo dispuesto en la ley. ‘Sin embargo. en ningun lugar de dichas formulas se hace referencia a la capacidad y iegitimacién del licenciante para otorgar la ficencia ofertada ni a Ja del licenciatario para aceptarla. En el pardgrafo §3, nuimeros 28.1 4 28.3, de la Parte I nos ocuparemos de esta omisién. 4.3. Otra declaraci6n’ esté dirigida al eventual ficenciatario (al que se llama “usted” en la version espafiola y “aceptante” 0 “parte aceptante” en ta francesa’) y, como se verd mas adelante, a terceros usuarios de ella que traigan causa de Ja explota- cién de ese licenciatario. En ella se previene que “el ejercicio de cualquier derecho sobre la obra” por parte del mismo (y de los terceros antes mencionados) se entenderé como aceptacién de la oferta contractual y prestacién del consentimiento a las “limitaciones” (restricciones”) y “obligaciones” de la licencia. 4.4, Se hace constar igualmente que el licenciante —Ilamado en la version espafiola Hcenciador”® y definido como “la persona o fa entidad que ofrece la obra bajo los términos de esta licencia y le cede (sic) los derechos de explotacién de la misma conforme a lo dispuesto en ella” — hace cesién al licenciatario de los derechos expresa- dos en fa licencia, “siempre que” éste tltimo “acepte los presentes téminos y condi- Alemania, Argentina, Austria, Austria, Bélgica, Brasil, Bulgatia, Canada, Chile, China, Cotea del Sur, Croacia, Finlandia, Holanda, Islands, fsrael, Italia, Jap6n, Jordania, Polonia, Reino Unido de le Gran Bretafia, Suecia, Suiza y Taiwan. *La Onganizacién CC, en su afin por desafiar {a nomenclatura del copyright , pefiere hablar de DRD (digital right description) en vez. de DRM, dado que eniienden que su sistema Tomenta el libre acceso las obras, cualidad que, segiin su doctrina, no es propia de los DRM. Estos DRD son identificades port os bbuscadores de obras bajo CCL (Yahoo, entre otros, han deserrollado buscadores de este tipo) © Pérrafo primero de todas is formelas 7 Pérrafo segundo de todas ls formulas. § Apartado 1. gde todas (as formulas. * Apartado |. fd todas las licencias.ciones”"”, En el parigrafo §2, nimeros 23 4 27.3, de la Parte Il trataremos los problemas. relacionados con la declaracion aqui aludida, 4.5. A esas declaraciones sigue una serie de definiciones'', a efectos de Ia Hicencia propuesta, sobre los términos ulilizados en ella. De dichas definiciones procede llamar Taatencién sobre las relativas a las siguientes palabras 0 expresiones: —“autor” (“la persona o la entidad que cred la obra”'*); —“obra conjunta”"' (“la susceptible de ser incluida en alguna de las siguientes categorias (...]”, mencionando a este propdsito Jas definidas por la ley espafiola'* bajo las denominaciones de “obra de colaboracién”, “colectiva” y “compuesta e indepen- diente” (sic)), ~—“obras derivadas” (“aquellas que se encuentren basadas en una obra o en una obra y otras preexistentes, tales como las tradueciones (...}, salvo que la obra resultante fenga el carécter de obra conjunta, en cuyo caso no serd considerada como una obra derivada a los efectos de esta licencia. Para evitar la duda, si la obra consiste en una composicién musical 0 grabacién de sonidos, la sincronizacién temporal de la obra con una imagen en movimiento serd considerada como una obra derivada a los efectos de esta licencia’ — “obras audiovisuales” (“las creaciones expresadas mediante una serie de imdge- nes asociadas, con 0 sin sonorizacién incorporada, asi como las composiciones musicales [...]);y —“bases de datos” (“las coleceiones de obras ajenas, de datas 0 de otros delementos independientes, como las amologias y las bases de datos priopiamente dichas que por la seleccidn o disposicién de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio, en su caso, de los derechos que pudideran subsistir sobre dichos conteni- dos”). En los parigrafos §4, niimeros 29 4 31.4, y §5, néimero 39.3, de la Parte II exami- naremos el grado de correccién de tales definiciones y las consecuencias de ellas en telacién con los derechos conccmidas por las licencias. 4.6. 4 continuacién nos encontramos con la sorprendente declaracién, no exenta de jactancia, de que las licencias no pretenden “reducir o restringir” las excepciones y limitaciones previstas cn la ley con relacién a los derechos concemidos por ellas'”, Esta "Con mejor técnica, a versién francesa ha redactado Ia declaracion atudida de la forma siguiente.” Bl ejercicio sobre la obra de cualquiera de los derechos propuesios por e] presente contrato vale como aceptacién de éste. Segin los términos y las obligaciones del presente contrato, fa parte Ofertante propone a la parte Aceptante el ejercicio de ciertos devechos mencionados mis adelante, y cl Aceptante aprucba los términos y condiciones de utiizacién’” (la traduccién del texto francés aludido, como las de los ‘estantes que serdn citados en espaiiol de la misma versidn, son nuestras). ° Apertado 1 de todas las formulas 1 periad 1.b de todas las formulas, La versidn francesa habla de “autor original” al que define come “la persona o personas fisicas que han creado la obra”. Apartado 1.¢ de todas las formulas. '* Las referencias a la Jey espafila o, abreviadamente, a la LPL, s¢ entenderén hechas al texto refundido de Ia Ley de Propiedad Inefectual aprobado por Real Decreto Legislative 1/1996, de 12 de abril, y modificado por la Ley 5/1998, de 8 de marzo, y Ia Ley 1/2000, de7 de enero (Enjuiciamiento civil) "Apartado o seceidn Le de todas las formulas (en las que as se Tama —seccién~ a los iimeros que aparecen en ellas). "© Apartado Lm, de todas fas formulas. Apartado o seccion 2 de todas fas formulas.declaracién, por la que la Organizacién se sittia al propio nivel del legislador, s6lo es concebible desde la perspectiva de la filosofia elaborada por aquella y el objetivo que asumié y puso en préctica a través de su sistema de licencias, puntos que serén examinados en el parigrafo §1, niimeros 6 4 21, de la Parte II. 4.7. Seguidamente hay una estipulacién en la que se determinan: (i) los derechos concedidos por las respectivas licencias"’, (ii) el dmbito territorial en que éstos pueden gjercitarse, (iii) el tiempo de ese cjercicio (indefinido), (iv) la exclusion de remu- neracién pot parte del licenciatario al licenciante y (v) el cardcter no exclusivo de la licencia. En general, los derechos que se otorgan son los de reproduccién, distribucién y comunicacién piblica; en el caso de las licencias denominadas “reconocimiento”, “teconocimiento-no-comerciat”, “reconocimiento-no-comercial-compartir igual”, “reco- nocimiento-compartir igual”, se aftade el de transformacién, Los modelos de licencias correspondientes a las Hamadas “reconocimiento”, “reco- nocimiento sin obra derivada” y “teconocimiento-compartir igual”, incluyen en esta estipulacién (que lleva por ribrica: “concesién de licencia”) una renuncia del liven- ciante a unos derechos que oscuramente define y nombra como de explotacién, pero que parecen referitse a derechos que, en su totalidad, son derechos de gestién colectiva obligatoria y, salvo uno, “derechos de remuneracidn” de ereacion ex lege. por lo que esta renuncia afectaria en mayor medida a los autores que a cualquier otro titular que utilizase las CCL. En algunos de los extremos sefialados se constatan importantes omisiones, errores y confusiones, que serin objeto de andlisis en el parigrafo §5, nimeros 36 & 39.5 de Ia Parte H. 4.8. La anterior estipulacién se complementaria con la que, bajo Ja denominacién de “restricciones”, establece, en principio definitivamente, el alcance de los derechos con- cedidos”. A estos efectos, i) Se previene que la realizacién de las explotaciones autorizadas debera cum plimentarlas el licenciatario con absoluto respeto a Ia letra de fa licencia oftecida incluir una copia o la direccién en Internet (URL) de la misma en toda reproduccién © grabacién de la obra que él efectie, distribuya o comunique pablicamente”’, Gi). Se prohibe al licenciatario que ofrezca o imponga a terceros beneficiarios (a los que llama “cesionarios”) condiciones de utilizacién de la obra que “alteren © res~ trinjan” los términos establecidos en la licencia o 1 ejercicio de los derechos ‘otorgados en ella a dichos terccros”'. Giijbis En las licencias denominadas “reconocimiento-no comereial- sin obra deri- vada", “reconocimiento-no comercial” y “reconocimiento-no comercial-compartir igual”, se prohibe el ejercicio de Jos derechos con fines mercantiles o en concepto de “remuneracién monetaria privada” (derecho de remuneracién por copia privada?), excluyéndose de esta prohibicién el intercambio de obras mediante sistemas de "S Apartado o seccién 3 de todas las formulas, si bien su contenido varia segin el tipo de livencia (ver supra nota 3). "Apartado o seeciéa 4 de todas las femal, si bien su contenida va licencia ® Apartado o seccién 4a, inciso primero de todas las firmus. + Apartado 0 seccidn 4.9, inciso segundo de todas las formulas. cle acuerdo con el tipo decompartir archivos, salvo que en tal intercambio medie un pago o remuneracién (que no se da munca en la précticay™. ii) se prohibe al licenciatario “sublicenciar” la obra’? iv) se impone al licenciatario ta obligaci6n de copservar intactas todas las informaciones relativas a Ja licencia y a la ausencia de garantias™*; (¥) se prohibe al licenciaterio reproducir, distribuir 0 comunicar piblicamente la ‘obra con cualquier medida tecnoldgica de control del acceso 0 de utilizacién de Sa ‘obra que sea contraria a los términos de la licencia”; (vi) se declaran aplicables las obligaciones y prohibiciones expresadas en los niimeros (i) d (v) a 1a obra objeto de la licencia cuando ésta se haya incorporado a una “obra conjunta” o a una “base de datos”, sin que tal aplicacién implique la suje- cién de esa “obra conjunta” o esa “base de datos” a tales obligaciones y prohi- biciones”*; (vii) se impone al licenciatario ta obligacién de conservar intactas todas fas infor- maciones relativas a la propiedad intelectual de la obra objeto de la licencia y, dentro de lo razonable (en consideracién al medio utilizado), la de reconocer a su autor (siricto sensu), —indicando su nombre 0 seudénimo, el titulo de dicha obra y el URL siempre que dicho licencistario reproduzca, distribuya 0 comunique publicamente la referida obra o una “obra conjunta” o “base de datos” a la que ésta haya sido incorporada’’; (viii) se previenen determinadas obligaciones de reserva de la identidad del ficenciante o del aulor (stricto sensu} en los casos de utilizacién de la obra objeto de fa licencia en “obras conjuntas” o en “bases de datos”, cuando dicha reserva sea solicitada por uno u otto"; (ix) en los modelos de licencia denominados “reconocimiento”, “reconocimiento-no comercial”, “reconocimiento-no comercial-compartir igual” y “reconocimiento- comprartir igual”, se hacen constar las obligaciones mencionadas en los anteriores znmeros (vii) y (viii) en relacién con la obra derivada “creada” por el licenciatario a partir de la obra objeto de Ia licencia —micniras que, légicamente, en los modelos que llevan 1as denominaciones “reconocimiento-sin obra derivada” y reconocimien- to-no-comercial-sin obra derivada”, de cuyas licencias se excluye la posibilidad de crear obras derivadas, no se menciona en las disposiciones cortespondientes™ esta clase de obras— (%) finalmente, en todos los aludidos modelos y para el supuesto de que la obra objeto de Ja licencia se incluya en una “base de datos 0 recopitacién”, se introduce una disposicién por la que se impone al “propietario o gestor “de dicha base la obligaciin de “remunctar a cualquier derecho relacionada con esta inckusién y % Apartado 4, incisos primero y segundo, de las licencias “reconocimiento-no comercial sin obra derivads"”y “reconocimiento-no comercial”, y apartado 4c, incisos primero y segundo, de Is licencia “reconocimiento-no comercial-compartir igual. ® Apartado o seccién 4 a, inciso tercero de todas las formulas. 2 Apartado 9 seccidn 4.2, inciso euarto de todas fas formulas. 2% Apariado 0 seceién 4.a,inciso quinto de todas tas formulas 2% Apartado o seecién 4.a, inciso sexto de todas las férrmulas. ® Apartado o seccién 4.b, inciso primero de todas las férmutas de licencia, Apariado o seecion 4, letra. incso sEptimo, y Bera b, fe todas las formulas. ® Apartado o seccion 4, letras a yb.concerniente a los usos de la obra una vez extraida de Ia base de datos, ya sea de manera individual 0 conjuntamente con otros materiales”. Los puntos mencionados en los ntimeros (i) a (x) que anteceden serdn objeto de ‘comentario en ef pardgrafo §5, nimeros 40 4 44 de la Parte TL 4.9. A las estipulaciones cesefiadas siguen otras en las que de manera partiou- larmente ostensible (estan escritas con mayfisculas) se establece una absoluta exone- racién de responsabilidad para el licenciante, solamente “limitada” por lo que resulte de una disposicién de “orden publica” de la ley aplicable™!, Sobre esta exoneracién se hard la correspondiente observacién en el pardgrafo 5§, mimeros 45.1 445.6 de la Parte U. 4.10. Por lo que respecta a la duracién de {a licencia®, se dice, en la cliusula que leva por titulo “finalizacién de la licencia”, que esa duracién es perpetua, en el sentido de que se extiende a todo el término legat de proteccién de la obra. Sin embargo, se previene que, en el caso de incumplimiento por parte del licen« ciatario de cualquiera de los términos del contrato, finalizard éste “autométicamente” respect de dicha parte, manteniéndose vigente, no obstante, en relacién con ias ‘personas (naturales 0 juridicas) que hayan recibido del licenciatario, en sus respectivos casos, obras derivadas, conjuntas o bases de datos (en el sentido del apartado 0 seccién 1, letras ¢ y d, de la licencia) a las que se haya incorporado la obra objeto de la licencia y siempre que se mantengan en el cumplimiento integro de ésta. En todo caso, Ja situacién sobrevenida entre licenciante, licenciatario y las personas antes mencionadas, como consecuentcia de las hipétesis de finalizacion del contrato a las gue se acaba de aludir, se regird por las declaraciones y estipulaciones previstas en la licencia, salvo las de las secciones 3 (concesidn de derechos) y 4 (restricciones).. El régimen establecido en esta clusula serd objeto de observaciones en el paragrafo §5, nlimeros 38.1 438.4, de la Parte Tl. 4.11. Dentro de [a estipulacién® relativa a la finalizacién del contrato existe una cléusula que reserva al licenciante ef derecho a divulgar o publicar ta obra en con diciones distintas a las de la licencia y a retirar aquella en cualquier momento, del sistema de las CCL, sin que tales hechos pongan fin a dicha licencia respecto del licen- ciatario de ella y los aludidos terceros. Esta estipulacién send objeto de observaciones en ol pardgrafo §5, nimero 38.3 y 38.4 de la referida Parte Il. 4.12. Cuando ya podria parecer agotado el contenido preceptivo del contrato, se aiaden, bajo la ribrica “misceldnea’”, olras nuevas estipulaciones, en las que (@) se previene al licenciatario que cada vez que explote en cualquiera de tas formas autorizadas la obra, incluso incorporada a una “obra conjunta”, una base de datos © a una obra derivada® y realizada por él, se entiende que el licenciante “ofrece a Tos terceros y sucesivos licenciatarios la cesién de derechos sobre la obra en Tas mismas condiciones” que la licencia de la que aquel haga uso; ® Apartado 0 seccidn 4.c de todas fas formulas 31 Apartados o secciones 5 y 6 de todas las formulas, 22 Apartado o secci 7, letras ab (ineiso primero), de todas las Femolas. 2 Apartado o secci6n 7b, incisas segundo y tercero 2 Apartado o seccidn 8.a de todas las frmulas. 2 Apartado o seccin 8.b silo de ls Térmulas relativas a ls Hcencias denominadas “teconocimiento”, “reconocimiento-no-comereal", “reconocimientomo.comerciak-compartr igual” y “reconocimiento- compartir igual”Gi) se sale al paso de la hipétesis de invalidez decretada por ta ley aplicable, de alguna de las disposiciones de la licencia o de una parte de ella, acordindose, para tal evento, tanto la validez de las restantes y la de la parte de esa disposicién no afectadas por la norma invalidante, como la reforma de tal disposicién en fo que fuere necesario para que produzea efectos y sea ejecutiva, y todo ello sin que proceda ningiin pacto o declaracién adicional de las partes o de cualquiera de elas"; (iii) se dectara que no se emtenderé haber existido renuncia de “ningiin término 0 disposicién” de a licencia, ni que se ha consentido ninguna violacién de uno u otra, a menos que tal remuncia o consentimiento consten por escrito y sean firmados por Ja parte renunciante o que haya prestado su consentimiento™”; (iv) y se establecen ciertas disposiciones sobre la Interpreracién y modificactén de la Ticencia’®’, Nos ocuparemos asi mismo de algunas de estas declaraciones y estipulaciones en el pardgrafo $5, nimeros 27.3, 38.1 & 38.4 y 47 de la Parte Il. 5. Por iiltimo, todas las formulas de la CCL. terminan con una amplisima exoneracién de responsabilidad de la Organizacion y una prohibicién a las partes det uso de su propia marca, salvo ta que puedan realizar a efectos de indicar al ptiblico que la obra esti Ticenciada bajo la CCL. También dedicaremos alguna observacién a dichos extremos en el parigrafo §5, mimeros 45.1 4 45.6 de la siguiente Parte Ll. % Apartado o seccién 8.0 de las formulas relativas a las ficencias denominadas “reconocimiente” “reconocimiento-no-comercial", “reconocimiento-no.-comercial-compartir igual” y “reconocimiento- gompanit igual”, y apartadoo seccia 8. dela restates. % Apartado 0 seccion 8.4 de las firmulas relativas a las licencias denominadas “reconocimiento”, “reconocimiento-no-comercial”, “reconocimiento-no-comercial-compartir igual” y “reconocimientor ompartir igual, y apartado o sevcidn 8.c de las restantes, % Apartado 0 seccion 8 de las formulas relativas a las licencias denominadas “reconocimiento”, “reconocimiento-no-comercial", “reconocimiento-no.-comerciel-compartit igual” y “reconocimiento- compartir igual”, y apartado 0 seccién 8d de las restantes,40 PARTE TD OBSERVACIONES RELATIVAS A LAS SENALADAS CARACTERISTICAS DE LAS LICENCIAS §1. “Filosofia” y “objetivo” de las licencias. La “Organizacién ce”. (A) “Filosofia” de las licencias 6. Como ya se advirtié en el mimero 2.2, las Ticencias mencionadas se han construido n Ja perspectiva de una filesofia muy concreta, elaborada, a partir de 2001, por los profesores Lawrence Lessig™, de la Universidad de Stanford, y James Boyle™, de la Duke Law School, inspiréndose —en lo que respecta al primero y segin sus palabras— cn Ja obra de Richard Stallman‘' y en los trabajos de Ja Free Software Foundation (Fundacién Software Libre, en adelante “FSE”*?), No obstante, esa inspiracién ® Lawrence Lessig, fue primero profesor de Harvard y mis tarde catedratico de derecho constitucionsa! de la universidad de Stanford. Fn 1998 fre experto dei gobierno americana en el proceso anti-tristcortra Microsof, donde fuere recusado, 2 instancfas de este iltima, por su toma de posicién a favor del Software libre, Posterionnente acudiria ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos para tratar de invalidat, por Jnconstituciona lidad, la Sony Bono Copyright Extension Act {modificativa del Titulo 17 del Codigo civil de los Estados Unidos, relative al copyrighis), conocida como “ley Mickey", por la gue se ampli el plazo de proteceiin de las obras por 20 aos més. E recurso de inconstitucionalidad se presenté a nombre de Eric Eldred, quien era an programador jubilado que estaba intentando hacer una biblioteca de obras que estuvieran en el dominio piblico que pondria en Internet a disposicién general y de forma gratuita, En «sia situacion, ef Congtes0 aprobé fa referida ley, con Jo cual muchas de las obras que tena en proyecto utilizar volvieron 2 estar protegidas y no podria ponerlas en su biblioteca “gratis ef amore". La reaccién de Eldred fue oponerse a la nueva ley, primero, desobedeciéndola abiertamente, y posteriormente, impugndndota por anticonstitucional, para lo que recabo Ia coleboracién de Lessig. como profesional del derecho. La impugnacién no prospers, ya que, finalmente, el Tribunal Supremo declaré consttucional 12 ley en su senencia de 9 de Octubre 2002 (caso Elired v. Ascherof, nimero 01-618. E. Lessig ha pablicado Ibras coma €! cago y otras eyes del ciberespacio, El futuro de las ideas y Cultura Libre (de la que hay version en espaol). De estas tres obras solamente “ Cultura libre” se encuentra accesible en Internet bajo licencia CC. James Boyle, eofundador del Center for the Public Domain, fue profesor en Yale, Harvard, y en la Escupla de Derecho de la Universidad de Pensifvania. Esiudioso de la figura anglosajona del “public domain” (Gorninio poblico) y de la relacign entre el derecho y Ia sociedad de (a informacion, tiene varias publicaciones entre las que destacat Crittea! Legal Studies, Collected Papers on the Publie Domain (como editor especial), Shamans, ¥ Software and Spleens: Law and Construction of the Information Society. Fue ganador en 2003 de World Technology Award for Law. © Richard Stallman, quien fuera miembro hasta 1984 det laboratorio de inteligencia ertficial del Massachusetts Institute of Technology (MIT), es el precursor del movimiento del software libre y el fndador de ts Free Software Foundation (FSF), Sus intenciones quedan claras en todos Jos documentos de 1a organizacién: abolicién de restricefones a la copia, a la redistribucion, a la compresion y a la rmodificacion de los programas informeticos. Para ello la FSF se ha encargado de hacer una promocién de} desarrollo y_utilizacion del software libre, concentrandose sobre todo en el desarvallo de nuevos. programas de ordenador afin de eliminar ef uso de os lamados “software de propietarios”. © La PSF, fundada en 1985, es una organizacién sin énimo de Iucro. Sus entradas de dinero provienen de los ingresos aportados por las empresas patrocinadoras, dentro de Jas cuales encontramas @ Google, My SQL,Linux, HP invent ¢ IBM (para mas informacién ver htipsi/www.fsorg/donate/patronindex_ him.)W constituye un punto de partida demasiado modesto para explicar el alcance juridico- polftico de tal filosofia; los fracasos de L. Lessig en su ofensiva judicial contra Ja actual legislacién de “copyright” de su pais no parecea. ajenos al sentido, bastante radical, de Jas tesis que estan en la base de aquella, 7. En efecto, ésas tesis no se justifican en algo comparable a las consideraciones que levaron a Stallman a poner en prictica, en 1984, el “software libre”, dentro del proyecto GNU —aerénimo de la expresién “GNU’s NOT LININ” (GNU no es UNIX) y con el que se hacia referencia a su finalidad de desarrollar un sistema operativo del tipo UNIX, pero “libre”, con el cual se perseguia restablecer el espiritu cooperative que prevalecié en los inicios de la “comunidad informatica”, suprimiendo las barreras impuestas por los propietatios de los programas amparados en la legislacién de propiedad intelectual. Con tal propésito y sin exceder el campo de dicha tecnologia, R. Stallman dio a luz en 1985 la General Public License (GPL) para difundir, “libres de permisos” (copyleft) —aunque no dei devengo de una eventual remuneracién—, los programas de ordenador bajo una Gnica condicién: la de no poner obstaculos a fa circulacién de los programas modificados en virtud de una GPL, respecto de los cuales no se requiere aulorizacién para acceder a su “cédigo fuente” ni para modificarlo, obtener eopias de él o usarlo con cualquier fin; como tampoco esté sujeta a tal autorizacién la distribucién de los programas modificados ni la realizacién sobre ellos de los mencionados actos. Segiin Stallman —en su trabajo “;Por qué los software deberian ser libres?”°— la contribucién de un programa de ordenador a la sociedad es reducida si se le asigna un propictario. Imponer un precio a un “producto” al que se puede acceder de forma sencilla y gratuita es algo que desalienta a los usuarios. Y, por otro lado, en lo que se refiere al modo de hacer efectiva Ia compensaci6n del trabajo de creacién del autor del programa, apunta “, como posibles vias alternativas a la del ejercicio de su derecho de propiedad, la que podria representar la intervencién de ciertas instituciones (Universidades, Gobiernos) en la financiacién de ese trabajo, ¢ incluso, por ejemplo, Ja de los propios fabricantes de materiales informaticos, para quienes es muy importante el desarrollo de programas aunque después no tengen el control de estos programas transformados. En el mismo orden de ideas, Ja FSF da una definicién de “software libre™** basada en las cuatro libertades otorgadas a los usuarios de los programas objeto de las licencia GPL: (j) libertad de usar el programa para cuaiquier propésito; (i) libertad de estudiar cémo funciona el programa y adaptarlo a sus necesidades —la cual comprende la posibilidad juridica de libre acceso al cédigo fuente—; (ii) libertad de distribuir copias (con ef fin de ayudar a otro usuario); (iv) libertad de mejorar el programa y hacer Ge las donaciones de sus miembros asoniados, de cualquier oto tipo de donaciones y de las ventas por correspondencia di los prograsmas en soportes tangibles (Segtn Stalloan, ia mayoria de los fordos de fs Fundacién proviene de estas ventas, a pesar de que los programas estin disponibfes de forma gratuita en lated, nachos de tes usuarios optan por pagar afin do dar apoyo al provecto) © Ver en hip:daprilorg/eroupesienuf/work’a envover fs?shouldbefre.tihusl el meneionado trabajo « Pour- quoi les logiciels devraient tire libres? * tbidem. Vease le definicion de software libre en http:/www.gny.ora/philosophy/free-sw.es.html12 piiblicas las mejoras a los demas de modo que toda la comunidad se beneficie (euya libertad también comprende la de acceso al cédigo fuente)."® 8. Las mencionadas razones que se aducen para justificar el “software libre” las podemos encontrar en los debates que precedieron a Ia proteccién generalizada de tos programas de ordenador por el derecho de autor. Ellas eran, entre otras, las gue propiciaban una tutela de esas cteaciones por un derecho sui generis — como en buena liégica requeria una proteccién que controlase, entre otros extremos, el acceso individual efectivo al programa (es decir, el uso 0 goce del mismo) por parte de] “usuario legitimo” de su soporte material (pretensién que resultaba, y todavia resulta, ins6lita en el sistema del derecho de autor) —. La tesis del derecho sui generis cedié ante la que propugnaba para la proteccién del programa (en calidad de obra literaria) un derecho de autor, y ello, fiundamentalmente, por razones estratégicas. Era necesario calificar de obra literaria al programa para incluirlo como tal en el Convenio de Berna y obiener asf, de ‘manera bastante ficil, su proteccién en un gran nimero de paises. Estados Unidos, gran productor de estas nuevas obras, se integré, por entonces, en la Unién de Bema, Bl Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, de 20 de diciembre de 1996, confirmé el éxito internacional de esa inclusién, Sin embargo, tal calificacién no ha dejado de presentar problemas, especialmente desde la perspectiva de las libertades invocadas por la FSF y mencionadas en los incisos (i), (ii) y (iv) del pérrafo final del anterior numero 7. Los articulos 5 (excepciones en beneficio del usuario del programa) y 6 (excepcién por razones de descompilacién) de la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo de 1991", pueden entenderse como una respuesta més equilibrada a esos problemas que fa del “software libre”, que en moda alguno deja clara Ia situacién en la que, de resultas de esas licencias, quedan los derechos ¢ intereses (morales y patrimoniales) de los autores de programas —la apelacién de la doctrina del “soffware libre” a tos Gobiemos, Universidades, institu- ciones, ¢ incluso empresas del sector no es muy convineente a este respecio y suena en exceso a mecenazgo entre otras iniciativas andfogas a fas de la FSF, pueden citarse las que se conocer con las denominaciones “Debian Free Software” y “Open Source Iniciative (OSI. El proyecte “Debian” es una asociacion de personas que se unieron para crear un sistema operativo bre: Debian GFNUALinux, BS una distribucién de Limx que basa sus principios y fin en ei software libre. Su modelo de desarrollo es independiente a las empresas, y no depende de necesiades comerciales. “Debian” no vende dircetamente su software, lo pone a disposicién de cualquiera en In‘emmet, aunque si permite, a personas 0 empresas, distribuirlo comercialmente siempre y cuando se respete su licencia. Dentro de tos modelos de licencia gue sugiere fa organizacién esta fa GPL. En cuanto al movimiento OSI, aunque en la prictica comparte Jas mismas liceneias de FSF, difiee ideol6gicamente del software libre. Desde sus inicios en 1998 buscaba darle mayor relevancia a los beneficfos précticos de compartir el eddigo fuente y familiarizar a Jas principales easas de software y otras empresas de la industria de la alta tecnoogia co este concept. Los findadores de esta corriente opinaban que el término open source evita In ambigitedad del termino inglés free (on “tree software") que puede ser entendio en el sentido de grat * Ver aniculo 100 de la LPI (en el que se refunden, entre otros, ls artfculos 5 y 6 de fa Ley 161993, de 23 de diciembre, de transposicién « Derecho espatio! de Ia mencionada Directiva). *© De cualquier manera, el exito del “software libre” y proyectos semejantes entre los "autores" no parece comparable al que ha tenido en cl sector empresarial, institucional y gubernamental, Vemes que compafiias importantes como Sum, IBM, Teiefénica o Hewlett Packard, entre otras muchas, uti alguna licencia de software libre. También octrre io mismo con insttuciones como el Ayuntamiento de Berlin, Paris, Munich, los de Extremadura, Barcelona, ¢] Ministerio de Educacién Nacional de Francia, ef Servicio de Comunicacién del Gobiemo Francés 0 la Bolsa de New York. Son conocidos también las Aeclaraciones y acciones a favor de este tipo de software del Gobiemo de Brasil (radicionalmente, el pats