I CAPITULO V LA REFORMA DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL Francisca Ferrando Garcia Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Murcia Sumario: |. Antecedentes: el control del fraude en la IT y su (cuestionable) incidencia en el mantenimiento de los niveles de proteccién. ||. Del Acuerdo al Proyecto de Ley de medidas en materia de Seguridad Social: 1, Medidas encaminadas a mejorar la gestion dela IT. 2. Concatenacion de las situaciones de IT y desempleo: A) Extincién del contrato suspendido por IT. 8) Baja por incapacidad durante la situacin de desempleo. 3. Reforma del trénsito de la incapacidad temporal a la permanente. Il. Algunas reflexiones acerca de la regulacién dela I. |. ANTECEDENTES: EL CONTROL DEL FRAUDE EN LA IT Y SU (CUESTIO- NABLE) INCIDENCIA EN EL MANTENIMIENTO DE LOS NIVELES DE PRO- TECCION La necesidad de controlar el fraude y, en definitiva, el gasto en ma- teria de IT es una constante que ha impregnado las sucesivas refor- mas de normativa reguladora, asi como los principales acuerdos suscritos en materia de Seguridad Social. Este objetivo aparece, en efecto, mencionado en documentos tan emblematicos en el Ambito de la Seguridad Social como el Pacto de Toledo de 1995!8, cuya Recomendacién decimotercera postulaba la intensificacién de la jucha contra el fraude en la percepcién de las prestaciones, con menci6n explicita de la IT'. Al citado Pacto siguié un proceso de concertacién social que resulté en el Acuerdo sobre Consolidacién y Racionalizacién del Sistema °©8 Informe elaborado por una Ponencia de la Comisién de Presupuestos del Con- greso de los Diputados, aprobado sin modificaciones el 6 de abril de 1995 por el Pleno del Congreso de los Diputados ‘8 Un estudio detallado de las recomendaciones del Pacto de Toledo puede en- contrarse en CABANILLAS BERMUDEZ, J.M., El Pacio de Toledo. Andlisis des- criptivo del sistema nacional de la Seguridad Social en Espana, Tecnos, Madrid, 1997; BLASCO LAHOZ, J.F, La reforma de la Seguridad Social: el Pacto de Toledo y su desarrollo, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pags. 61 . Para un anilisis de la implementacién de las recomendaciones del Pacto, vid. MONTOYA MELGAR, A., “El desarrollo normativo del Pacto de Toledo”, Aranzadi Social, nim. 22, 2000, pags. 63 y ss. 99FRANCISCA FERRANDO GARCIA de Seguridad Social, alcanzado el 9 de octubre de 1996 por el Go- bierno y las organizaciones sindicales CCOO y UGT"®, en cuya vir- tud las partes firmantes asumieron las recomendaciones del Pacto de Toledo, reiterando la necesidad de combatir el recurso indebido ala IT y de mejorar los mecanismos de control de la prestacién'!, Con el mismo propésito, el posterior Acuerdo Social de 9 de abril de 2001, para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Proteccién Social, contaba entre sus propuestas las de mejorar “la gestién de la IT de modo que dando cobertura a las situaciones reales de impo- sibilidad de acceder al trabajo en caso de enfermedad o accidente, se evite la utilizacién indebida de esta prestacién’”, asf como evitar el fraude en la concatenacién abusiva de la IT con la prestacién de desempleo!?. En aplicacion de las propuestas citadas, se han adoptado diversas medidas encaminadas a mejorar la eficacia del proceso de segui- miento y control de las situaciones de IT, que han supuesto una considerable ampliacion de las competencias del INSS y de las Mu- tuas!!3, En no pocas ocasiones empero, la lucha contra el fraude en la IT se ha traducido en una mengua de la correspondiente prestacién econémica. Hasta tal punto es asi, que algunos de los cambios aco- metidos con este objeto en la tiltima década parecen presididos por “la idea de que el fin justifica cualquier medio”!'4, de forma que, la minoracién en la proteccién del trabajador frente a la contingencia de IT se ha presentado como medio adecuado para luchar contra el abuso. '10 Sobre el Acuerdo, vid. FERNANDEZ DOMINGUEZ, J.J., MARTINEZ BARRO- SO, MER., “De las oportunidades perdidas en Seguridad Social por la ambigdedad y las urgencias politicas (a propésito del Acuerdo sobre consolidacién y racionali- zacién del sistema de Seguridad Social)’, REDT, nim. 81, pags. 5 y ss 41 Con este fin se aprobaron, entre otras normas, el RD 575/197, de 18 de abril, que regula determinados aspectos de la gestién y control de la prestacién econé- mica de IT, y la Orden de 19 de junio de 1997, que lo desarrolla. "2 La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Acompaftamiento a los PGE para 2002, dio desarrollo normativo a algunas de estas previsiones. 43 Para una sinopsis de las reformas acometidas en este sentido durante los Wlti- mos aos, vid. VILLAR CANADA, ILM*., “La gestion de la incapacidad temporal a Ja luz de las tiltimas reformas: puntos criticos”, Actualidad Laboral, ntim. 20,2006, pigs. 3439 y ss. “4 TORTUERO PLAZA, JLL., “Régimen juridico de la incapacidad temporal: una perspectiva general”, Foro de Seguridad Social, nam. 12-13, Julio, 2005, pag. 7. (00 |I LA REFORMA DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL Amodo de ejemplo de la mencionada tendencia legislativa cabe recor- dar la supresion, en 1994, de la Invalidez Provisional (en adelante, I Prov), y su sustitucién, primeramente, por una prérroga de los efectos de la IT de menor duracién y, ya en 2005"'5, por un periodo de Inca- pacidad Permanente (IP) provisional, al que se har referencia poste- riormente. Otras medidas encaminadas al mismo fin fueron, sin Ani- mo exhaustivo, la atribucién a los facultativos del INSS de la facultad de expedir el alta médica a los exclusivos efectos de las prestaciones econémicas de la IT y, mas recientemente, de la competencia exclu- siva para declarar la prorroga expresa de la IT tras los doce primeros meses de duracién. Igualmente ha denunciado la doctrina, el recorte de prestaciones materializado con la reforma del art. 222 LGSS sobre la concatenacién de las situaciones de IT y desempleo. Estas medidas han merecido el juicio critico de un nutrido sector doctrinal desde la perspectiva de sti adecuacién a los principios de eficiencia y equidad que deben presidir el Sistema de Seguridad Social. El ultimo estadio de esta cadena de reformas negociadas que inci- den de forma directa en la gestién y contenido de la prestacién de IT, estA constituido por el Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social, suscrito el 13 de julio de 2006, por el Gobierno, UGT, CCOO, CEOE y CEPYME, cuya traslacién al terreno legisla- tivo se consumara en breve, cuando el Proyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social'!¢ ultime su tramite parlamentario. Al estudio del Acuerdo y de su traduccién normativa se destinan las siguientes lineas, siempre teniendo presente la servidumbre que supone tratar sobre una materia en trance de reforma, pues las afir- maciones que aqui se hagan se hayan supeditadas a los avatares del iter parlamentario. Il. DEL ACUERDO AL PROYECTO DE LEY DE MEDIDAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL 1, MEDIDAS ENCAMINADAS A MEJORAR LA GESTION DE LA IT Sin duda con el objeto de mejorar la gestion de la IT, pero también de evitar un incremento injustificado del gasto"’, el legislador ha 4S Por medio de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de PGE para 2006, Disp. Ad. 48. 4S BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, nim. 126-1, de 23 de febrero de 2007. "7 CAMAS RODA, F, “La incapacidad temporal: objeto y consecuencias de las iltimas modificaciones legislativas”, Actualidad Laboral, 1999/1, ref. TIL, pag. 39. 01FRANCISCA FERRANDO GARCIA introducido importantes modificaciones en materia de control y seguimiento de la prestacién econémica de IT dirigidas a ampliar las competencias relativas a la gestién de la prestacién de las En- tidades Gestoras encargadas de su financiacién. Mencion especial merece, en este sentido, la atribucién a los facultativos del INSS de la facultad de expedir el alta médica a los exclusivos efectos de las prestaciones econémicas de la Seguridad Social!!8, conforme al art. 131 bis 1 parrafo 2° LGSs'?. Desde su introduccién, la medida ha dado lugar a un intenso de- bate doctrinal respecto del sentido y consecuencias contractuales del alta expedida por los facultativos del INSS. Y ello, porque el parrafo tercero del art. 1.4 RD 575/1997, anuda a la extincién de la prestacién econémica el “consiguiente derecho del trabajador de in- corporarse a la empresa”, dejando a salvo la prestaci6n de asistencia sanitaria que, sin requerir una nueva baja médica, aconseje su esta- do, de donde la doctrina ha concluido que la extincién del subsidio pondria fin a la contingencia y, de esta suerte, a la suspensi6n del contrato!?*, En la practica el problema se ha planteado cuando, tras el alta emi- tida por los facultativos del INSS, los facultativos de los Servicios 45 A tal efecto, el art. 1.4 RD 575/197 establece que, tras el reconocimi trabajador, el facultative debera comunicar a la Inspeccién Médica u érgano milar del Servicio de Salud autondmico, su intenciGn de extender el parte de alta médica, que dispone de un (escaso) plazo de 3 dfas habiles para manifestar su dis- conformidad. De no recibir informe en contra en dicho plazo, podré el facultativo del INSS expedir el parte de alta, haciendo constar el resultado del reconocimiento asf como la causa del alta. 88 Introducido por el art. 39 Ley 66/1997, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. La Ley 24/2001 derogé implicitamente esta facultad al suprimir el parrafo 2° del citado precepto [PANIZO ROBLES, J.A., “Las {iltimas modificaciones en el ambito de las prestaciones de la Seguridad Social (Comentario a la Ley de Acompanamiento para ¢l afo 2002)", Relaciones Labo- rales, nim. 2, 2002, pag. 80] con lo que dicha facultad volvia a ser competencia exclusiva de los Servicios Piiblicos de Salud. No obstante, la Correccién de Errores de la Ley 24/2001 (BOE de 24 de mayo de 2002) volvi6 a restablecer el parrafo 2° del art. 131 bis 1 LGSS. 20 ALONSO OLEA, M., TORTUERO PLAZA, JLL., Jnstituciones de Seguridail So- cial, 17° Ed., Civitas, Madrid, 2000, pag. 270, nota 59. Esta era, por otra parte, la interpretacién que inicialmente hizo PANIZO ROBLES, J.A., “Novedades en materia de Seguridad Social incluidas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 1998", Esiu- dios Financieros, Revista de Trabajo y Seguridad Social, mim. 180, 1998, pag. 41, del art. 131 bis 1 parr. 2°. (302I UW REFORIA OE LA WICAPACIBAD TEMPORAL de Salud han continuado emitiendo partes médicos de baja en base a los cuales es posible demostrar la subsistencia de la inhabilidad para el trabajo. Aplicado a este caso el principio de ejecutividad de las altas y resoluciones administrativas —segtin el cual el alta emiti- da por los facultativos del INSS, aun impugnada con fundamento en la existencia de partes contradictorios, determina la inmediata extincién de la situacién de IT-, puede causar peligros irreparables respecto de la conservacién del puesto de trabajo. De no admitir que el art. 45.1.c) ET contempla la suspension por in- capacidad para el trabajo, tanto formalmente declarada conforme alas normas de Seguridad Social, como fundada en circunstancias de facto™, habria que concluir que, extinguida la situacién de IT como consecuencia del alta emitida por los facultativos del INSS, finalizaria la suspension del contrato de trabajo, obligando al traba- jador, pese a su incapacidad laboral, a reanudar su actividad. Por esta razon, cabe postular, con un sector doctrinal, el mante- nimiento de la suspensién del contrato por incapacidad, con in- dependencia de cudl sea su fundamento legal'”’. Ahora bien, co- 21 Respecto del art. 45.1.) cuando aludia a la “incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional de los irabajadores” como causa de suspensién del contrato, entendié VIDA SORIA, J, “La incapacidad temporal del trabajador como causa de suspensién del contrato de trabajo", Tribuna Social, niims. 44/45, 1994, pag. 11, que el art. 45 restringfa el concepto de enfermedad que da lugara la suspensién del contrato, recurriendo a los conceptos normativos de la Seguridad Social, y afirmé en este sentido que “la técnica que utiliza el Estatuto de los Trabajadores es la (sic) una remisién normativa en toda regia”. Bn lo que concierne a la vigente regula- cin, el citado autor entiende que dicha remisién normativa se sigue manteniendo, de forma que “los supuestos de hecho que conforman esta causa de suspensién por incapacidad temporal de los trabajadores, son los marcados taxativamente por la legislacion de Seguridad Social; esto es, por los articulos 128 y ss. del Texto Refundido de L.S.S." [VIDA SORIA, J., “La incapacidad temporal y la invalidez del trabajador como causa de suspensién del contrato de trabajo (Nueva regulacién del supuesto de hecho suspensivo)", Tribuna Social, nim. 61, 1996, pag. 11]. 2 Para ESTEBAN LEGARRETA, R., Contrato de trabajo y discapacidad, Ibidem, Madrid, 1999, pag. 389, esta interpretacién constituye una ampliacién de las cau- sag de suspensién relacionadas en el art. 45.1 BT, y niega el cardcter taxative tra- dicionalmente atribuido a la relacién de causas de suspensi6n de dicho precepto (vgr. por VIDA SORIA, J., “Suspensién del contrato de trabajo”, AAVV., BORRAJO DACRUZ, E. (dir:), Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los trabajado- res, t. IX, vol. 1°, EDERSA, Madrid, 1983, pag. 41). Igualmente, cuestionan el ca- ricter taxativo de la relaci6n de causas de suspensién del art. 45.1 ET, MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J.M., SEMPERE NAVARRO, A.V,, RIOS SAL- MERON, B., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 3* Ed., Aranzadi, 2000, pag. 287. 103FRANCISCA FERRANDO GARCIA rrespondera al trabajador informar al empresario y justificar su incomparecencia por causa de incapacidad laboral, “ofreciendo en su caso los medios para la verificacién de esa situacion por la empresa”!?8, La jurisprudencia admite como causa justificativa de las ausencias, la existencia de “presupuestos facticos de los que se colige una real situacién de incapacidad temporal que impide la reincorporacién”, como serfa el supuesto en que se emiten sucesi- vos partes médicos manteniendo la baja durante la tramitaci6n de Ja impugnacion de la resolucién'?4. Dichos partes de confirmacién de la IT deberfan acreditar el impedimento para el trabajo" y la necesidad de asistencia 0 tratamiento sanitario y farmacéutico. Aunque la jurisprudencia mencionada no haya declarado de for- ma taxativa que la justificacién de las ausencias por los medios mencionados tiene el efecto de mantener la situacién suspensiva del contrato de trabajo, es posible alcanzar dicha conclusién sen- su contrario de la afirmacién de que la mera impugnacién del alta no mantiene automaticamente la suspensi6n del contrato de tra- bajo'*, “sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnacién y a acreditar la subsistencia de 823 SSTS de 22 octubre 1991 (RI. 7745) y de 15 abril 1994 (RJ 3249). Vid. RIOS SALMERON, B., “Incapacidad Temporal y Maternidad”, AAVV., MONTOYA MEL- GAR, A. (coord.), Curso de Seguridad Social, 2° Ed., Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, pag. 419; SSTCT de 2 septiembre y 14 octubre 1986; STSJ Asturias de 13 enero 1992. En similar sentido, aunque referida a un supuesto de alta por curacién en que el trabajador considera que el restablecimiento no se ha producido, vid. la STS de 7 junio 1988 (RJ 5241). 24 Tales partes manteniendo la incapacidad para el trabajo justifiean la ausencia de reincorporacién, segtin concluye la STSJ Cataluna de 10 de mayo de 1997 cit., en un caso en que el Servicio de Salud continué emitiendo partes de confirmacién de la incapacidad para el trabajo tras la finalizacién de la I Prov. 4&5 Conforme a la STSJ Andalucfa de 3 abril 1997 (AS 3311), la existencia de partes de baja expresando la necesidad de asistencia sanitaria, no prueba por sf sola la inhabilidad para el trabajo, extremo que ha quedar demostrado para que opere la prorroga de la IT pese a la denegacién de la IP. "5 Para DESDENTADO BONETE, A., NOGUEIRA GUASTAVINO, M., La Seguri- dad Social en la unificacién de doctrina, una sintesis de jurisprudencia (1991-1996), Tirant lo Blanch, Coleceién Laboral, nim. 47, Valencia, 1997, pags. 77 y 78, “la sentencia [de 22 octubre 1991 cit.] parece admitir, obiter dicta, que si el trabajador ha impugnado y considera que sigue incapacitado puede prolongar la suspensién notificando esta situacién a la empresa”. (04I UW REFORIA OE LA WUCAPACIDAD TEMPORAL una incapacidad temporal para el trabajo...”!2”. Negar la eficacia suspensiva de dichos partes llevaria a la incongruencia de obligar a quien no se ha recuperado, pese a no haber sido declarado en IP, a reiniciar la prestacion laboral estando imposibilitado para ello!’, En cualquier caso, y con independencia de la postura que se man- tenga sobre la eficacia suspensiva o no de la existencia de partes contradictorios con el alta emitida por los facultativos del INSS, lo que parece evidente es que la referida situacién, que es fruto de la descoordinacién existente entre la pluralidad de sujetos que intervienen en el seguimiento y control de la IT, provoca una gravi- sima inseguridad y desproteccién del trabajador que no es deseable mantener por mas tiempo en nuestro ordenamiento. A la vista de las anteriores consideraciones se comprenden las criticas suscitadas por la atribucién, merced a la Ley 30/2005, de competencias al INSS, a través de los 6rganos competentes para evaluar, calificar y revisar la IP del trabajador, para conceder la pré- rroga expresa de la situacion de IT, transcurrido el periodo inicial de doce meses (art. 128.1 LGSS). Y ello porque est por ver la trascendencia de la reforma en lo que se refiere a una mejora de la eficacia de la gestion de la IT, toda vez que se ha desplazado un importante carga de trabajo sobre los EVI, que deberdn dotarse de recursos humanos y materiales suficientes, a fin de evitar una excesiva ralentizacion de su funcionamiento que redunde en perjuicio de los trabajadores afectados!2, En otro or- den de consideraciones, los sindicatos han advertido que la citada atribucién comporta un potencial riesgo de recorte de derechos, dada la posibilidad de que elementos ajenos a la propia situacion clinica del trabajador incidan en la decision de darle de alta, y de que se ejerza presion sobre el trabajador para que reciba el alta!®®. 47 SSTS de 22 octubre 1991 y 15 abril 1994 cits.; SSTSJ Cataluna de 18 diciembre 1992 (AS 6386) y 4 junio 1993 (AS 2962) y, con mayor claridad la de 20 enero (AS. 420); STSJ Castilla y Leon de 18 octubre 1994 (AS 3802). Vid. GARCIA NINET, J.L, “La incapacidad temporal’, AAVV., OJEDA AVILES, A. (coord), La incapacidad temporal, AEDTSS, Tecnos, Coleccién Estado y Sociedad, Madrid, 1996, pags. 102 a 104, 28 BARBA MORA, A., Incapacidad Temporal, Tirant lo Blanch, Coleccién laboral, niim, 104, Valencia, 2000, pag. 76. "8 Sobre la cuesti6n, vid. FERNANDEZ ORRICO, F.J., “Un nuevo intento de con- trol del subsidio de incapacidad temporal”, Aranzadi Social, nim. 3, 2006, pag. 64. ‘0 VILLAR CANADA, LM®,, “La gestién de la incapacidad temporal a la luz de las {iltimas reformas: puntos erfticos”, cit., pag. 3446. 105FRANCISCA FERRANDO GARCIA De esta competencia del INSS preocupa, més que la incursién en el Ambito sanitario que comporta, su cardcter cuasi incondicionado y absoluto, en cuanto no se halla supeditada al control previo de la Inspeccién Médica, con lo que se acrecienta la posibilidad de partes contradictorios y la situacién de inseguridad del trabajador afectado'!, Aunque la intencién de emitir el alta debe ser comuni- cada con caracter previo a la Inspeccién Médica del Servicio Puibli- co de Salud correspondiente, ésta dispone de un brevisimo plazo de tres dias habiles para manifestar su disconformidad; de forma que -segtin precisa el parrafo segundo del art. 1.4 RD 575/1997- de no recibir en plazo dicho informe, los facultativos del INSS podran expedir el parte de alta!22, Asi las cosas, parece muy oportuna la prevision contenida en el Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social de 2006, acerca de la necesidad de delimitar con precisién las funciones de los Servicios de Salud y las Entidades que gestionan la prestacién econémica, con el objeto de mejorar su gesti6n y de evitar que la descoordinacién existente provoque situaciones de desproteccién como consecuencia de diagnésticos diferentes emitidos por los fa- cultativos de la Entidad Gestora y de los Servicios de Salud'**. En cumplimiento del Acuerdo, el Proyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, contempla la posibilidad de que, en el plazo de tres dias naturales, el trabajador afectado manifieste su 51 Por otra parte, la norma guarda silencio respecto del papel asignado a la Mutua con la que esté concertada la cobertura de la prestacién de IT. Al respecto, la Reso- luci6n de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social, de 16 de enero de 2006, establece ka necesidad de que la misma efectie ante cl INSS 0 ante el ISM una propuesta para reconocer la prérroga expresa de dicha situacién, la iniciacién de un expediente de IP 0 la emisién del alta médica a los exclusivos efectos de la pres- taci6n econémica de IT, asi como para determinar si una baja médica, producida dentro del perfodo de seis meses posteriores a la citada alta médica, por la misma © similar patologia, tiene o no efectos econémicos, debiendo entenderse aceptada dicha propuesta por la Entidad Gestora si ésta no se manifiesta en contrario en el plazo de los cinco dias siguientes al de su recepeién (PANIZO ROBLES, J.A., “Un nuevo paso en la Seguridad Social consensuada: El Acuerdo sobre Seguridad Social de 13 de julio de 2006”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, mims 281-282, 2006, pag. 154) "2 En el mismo sentido, vid. art. 8.1 parr. 2 Orden de 19 junio 1997, que desarrolla el RD 575/197 83 Cir, PANIZO ROBLES, J.A., “Un nuevo paso en la Seguridad Social consensua- da: El Acuerdo sobre Seguridad Social de 13 de julio de 2006”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, ntims. 281-282, 2006, pag. 156. (06I UW REFORIA OE LA WICAPACIBAD TEMPORAL disconformidad con el alta emitida por los facultatives del INSS ante la Inspeccién Médica. Caso de discrepar con la resolucién de la Entidad Gestora, la Ins- peccién podrd, en el plazo maximo de siete dias naturales, propo- ner la reconsideracién de dicha decisién, especificando las razones y fundamento de su discrepancia. La Entidad Gestora deber4 pro- nunciarse expresamente en el plazo de los siete dias naturales si- guientes, bien reconociendo la baja con prérroga de la situacién de IT a todos los efectos, bien manteniendo el alta, en cuyo caso sdélo se prorrogara la situacién de IT hasta la fecha de esta tiltima reso- lucién. La resolucién del INSS debera ser notificada tanto al inte- resado como a la Inspeccién Médica, cautela ésta tiltima necesaria a efectos de coordinacién entre los Servicios Publicos de Salud y la Entidad Gestora. Si, por el contrario, la Inspeccién Médica confirmara la decisién de alta emitida por la Entidad Gestora o no se pronunciara al respecto en el plazo de los siete dias naturales siguientes a la resolucién, el alta médica adquirira plenos efectos. De las previsiones del Proyecto de Ley aqui expuestas cabe sefialar dos aspectos positivos: En primer lugar, la potenciacién del papel de la Inspeccién Médica del Servicio Ptiblico de Salud, mediante la ampliacion del plazo (de tres a siete dfas) de que dispone para valo- rar la reclamacién planteada por el trabajador afectado por el alta médica emitida por los facultativos del INSS. Igualmente merece favorable acogida la suspensi6n de la eficacia del alta emitida por Jos facultativos del INSS, cuando el trabajador formule la oportuna reclamacion ante la Inspeccion Médica, ya que el Proyecto de Ley establece la prérroga de la situacién de IT (dando cobertura a la ausencia del trabajador de su puesto de trabajo) hasta la fecha en que la Entidad Gestora dicte resolucién definitiva manteniendo el altal**, 34 No obstante, como ha advertido el Dictamen del CES (de 24 enero 2007) sobre el Anteproyecto de Ley, el desarrollo reglamentario del precepto debera prestar atencién a la informacién y comunicacién del procedimiento de impugnacién a las empresas y trabajadores interesados. Este aspecto es ciertamente crucial ya que la prorroga de la situacién de la IT lo es también de la suspensi6n del contrato, impone al empresario el deber de reserva del puesto de trabajo durante el proce- so de impugnaci6n del alta hasta que recaiga la resoluci6n correspondiente. 07FRANCISCA FERRANDO GARCIA 2. CONCATENACION DE LAS SITUACIONES DE IT Y DESEMPLEO La Ley 24/2001, de 27 de diciembre de Medidas Fiscales, Adminis- trativas y del Orden Social, reformé la interrelacién de las situacio- nes de desempleo e IT, regulada en el art. 222 LGSS, significando un duro recorte de las prestaciones econdmicas de Seguridad Social, tanto en el supuesto en que la extincién del contrato aconteciera durante la suspensién por IT, como cuando la baja por IT se produ- jera tras la extincién del contrato. Para una mejor comprensién de las consecuencias de aquella reforma, y de las previsiones que para su reconsideracion se han planteado a raiz del Acuerdo de 2006, se ha procedido a distinguir ambos supuestos. A) Extincién del contrato suspendido por IT El vigente tenor del art. 222.1 LGSS dispone que, cuando durante la situacién de IT se extinga el contrato, el trabajador “seguird per- cibiendo la prestacién por incapacidad temporal en cuantia igual a la prestacion por desempleo hasta que se extinga dicha situacién”, si bien el tiempo en que el trabajador esté en IT tendra efecto consun- tivo respecto de la duracién de la prestacién por desempleo. Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 24/2001, la extincién del contrato no afectaba a la cuantia del subsidio por IT. En la actualidad, la cuantia del subsidio equivale a la de la presta- cién por desempleo (art. 222.1 parrafo 1°). Ello comportara nor- malmente una disminucién de la prestaci6n econdémica, toda vez que, vigente el contrato, el subsidio de IT tiende a elevarse cuanto mas dura la situacién incapacidad hasta el 75 por 100 de la base reguladora desde el dia 21 de la baja!* (0 alcanza directamente este porcentaje cuando se debe a contingencia profesional)!*, mientras que la cuantfa de la prestacion por desempleo tiende a disminuir con el paso del tiempo, desde el 70 por 100 de su base reguladora, durante los primeros ciento ochenta dias siguientes a la extincién, hasta el 60 por 100 a partir de entonces (art. 211.2 LGSS)""7. La Ley 24/2001 también afecté a la incidencia de la IT en la dura- cion y cuantia de la prestacion o del subsidio por desempleo que, "5 RD 53/1980, de 11 de enero. 186 Art. 2 Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, que aprueba el Reglamento Ge- neral de prestaciones econémicas de la Seguridad Social ‘57 PANIZO ROBLES, J.A., “Las tiltimas modificac taciones de la Seguridad Social (Comentario a la Le fio 2002), cit,, pag. 76. 108 nes en el émbito de las pres- y de Acompafiamiento para elI UW REFORIA OE LA WICAPACIBAD TEMPORAL caso de reunir los requisitos necesarios, comienza a percibir el des- empleado tras la extincion de la IT. En este punto, el art. 222.1 pre- vé, tras la reforma, la disminucién del periodo de percepcién de la prestacién por desempleo en el tiempo que el trabajador hubiera permanecido en IT desde la fecha de extincién del contrato de tra- bajo!8. La cuantia de la prestacion seré la “que le corresponda de ha- berse iniciado la percepcin de la misma en la fecha de extincién del contrato de trabajo”. En suma, salvo que se trate de reanudar una prestacién por desempleo suspendida, la fecha a quo para el célculo de la cuantia y de la duracion de la prestacién por desempleo es el dia siguiente al de la extincin de la relacién laboral. De ahi que quepa hablar de superposicién de las situaciones protegidas por la IT 0, en su caso, la prorroga de sus efectos, y el desempleo, pese a la incongruencia que supone considerar desempleado a quien no pue- de trabajar, ni se halla obligado a aceptar una oferta de empleo!” Con todo, conviene sefialar que el Acuerdo sobre Medidas de re- forma de la Seguridad Social (epigrafe IIL5), prevé la reforma = quiera parcial— de esta regulacién, volviendo a la existente con ca- rdcter previo a la reforma de 2001, en lo que concierne a la IT por accidente de trabajo o enfermedad profesional'*°. Tanto el Acuerdo como el Proyecto de Ley de Medidas de reforma de la Seguridad Social disponen que, si un trabajador en IT derivada de contingen- cias profesionales ve extinguido su contrato, permanecera en dicha situacion de incapacidad hasta su finalizacién, sin que la extincién de la relacién laboral repercuta en la cuantia del subsidio, ni du- rante la misma se consuma periodo alguno de la prestacién por desempleo. 38 Con esta previsién, la normativa vigente retrocede a los términos establecidos por el RD 920/1981, de 24 de abril, que aprobaba el Reglamento de prestaciones por desempleo, en desarrollo de la LBE (BARCELON COBEDO, S., El Trdnsito en- ire Prestaciones del Sistema de Seguridad Social, Aranzadi, Coleccin Monograltas, Pamplona, 2002, pag. 185). También en este punto, la Ley 24/2001 separa la reg lacién de las prestaciones de IT y maternidad, dado que en el segundo supuesto “no se descontaré del periodo de percepcién de la prestacion por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situacion de maternidad” (art. 222.2 LGSS). 139 BARCELON COBEDO, S., El Trdnsito entre Prestaciones del Sistema de Seguri- dad Social, cit., pag. 194. \40 Esta previsién comporta una diferente regulacién de Ia cuestién en funcién de las contingencias protegidas, objeto de critica por un sector de la doctrina. Ast, GORELLI HERNANDEZ, J., “El Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social”, Temas Laborales, ntim. 86/2006, pag. 31. 09FRANCISCA FERRANDO GARCIA 8) Baja por incapacidad durante la situacién de desempleo En lo que concierne al trabajador desempleado que causa baja por incapacidad, el vigente art. 222.3 LGSS dispone que, el mismo per- cibira el subsidio de IT en la cuantia correspondiente a la presta- cién por desempleo'', si bien la baja no comporta una ampliacion del periodo de percepcién de esta prestacién (parrafo 4°). Asi pues, también en este caso durante la situacién de IT se consume el pe- riodo de la prestacién por desempleo. El art. 222.3 LGSS regula, asimismo, el supuesto en que, agotado el perfodo de la prestacién por desempleo, el trabajador permanece en baja por IT, estipulando la continuacién en el percibo del sub- sidio, cuyo importe difiere segtin el origen de la IT: Si constitus recaida de un proceso anterior iniciado vigente el contrato de tra- bajo, dicho importe serd el de la prestacion que venfa percibiendo (art. 222.3 parrafo 1°). En caso contrario, la cuantia se reduce al 75 por 100 del salario minimo interprofesional excluida la parte pro- porcional de pagas extras, de forma que la prestacién por IT coin- cide con la cuantia del subsidio asistencial por desempleo (parrafo 2°). En ambos supuestos se ha producido una importante reduc- cién de la prestacién a partir de la reforma introducida por la Ley 24/2001'4, pues con anterioridad a la misma el trabajador tenia 's! La Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, elimind la posibilidad de percibir el subsidio de IT cuando su cuantia fuera superior a la prestacién por desempleo. Entiende RIVAS VALLE- JO, P,, “Incapacidad temporal y desempleo”, AAVV., OJEDA AVILES, A. (coord.), La incapacidad temporal, AEDTSS, Tecnos, Coleccién Estado y Sociedad, Madrid, 1996, pg. 430, que la prestacién se percibe en concepto de IT sin perjuicio de que Ja abone el INEM, y su cuantia sea la de la prestacién por desempleo. 142 La citada norma opta claramente por luchar contra el posible fraude en la con- catenacion de estas prestaciones mediante el recorte de la proteccién econémica, en lugar de reforzar el control de la incapacidad (BARCELON COBEDO, S., El Transito entre Prestaciones del Sistema de Seguridad Social, cit., pag. 237). Por esta raz6n, algtin autor ha cuestionado que la Ley 24/2001 haga cfectivo y resulte con- gruente con el objetivo general, expresado en el epigrafe X del Acuerdo Social de 9 de abril de 2001, para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Proteccién Social, de mejorar ‘la gestion de la IT de modo que dando cobertura a las situaciones reales de imposibilidad de acceder al irabajo en caso de enfermedad o accidente, se evite la utilizacion indebida de esta prestacién”, para lo que se propone combatir el fraude en la coneatenaci6n “abusiva” de la IT con la prestacién de desempleo. En este sentido, GUALDA ALCALA, FJ., “Problemas aplicativos de la articulacion de las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo tras la Ley 24/2001”, cit., pag. 97, entiende que la reforma no pretende mejorar la gestién de las prestaciones, sino, exclusivamente, reducir la proteccién por IT y desempleo. (0 |I UW REFORIA OE LA WUCAPACIDAD TEMPORAL derecho a seguir percibiendo la prestacién en la cuantia establecida con caracter general para dicha situaci6n', que ascenderia al 75 por 100 de la base reguladora!4, Por més que el fin que animara la reforma fuera la lucha contra el abuso en el disfrute de la prestacién de IT, no parece justifica- ble hacer recaer en los trabajadores, mediante una minoracién del tiempo y cuantia del subsidio, la inoperancia de los mecanismos destinados a controlar el fraude'®. Desde esta perspectiva, se echa de menos en el Acuerdo de 2006 una prevision que devuelva el re- dactado del art. 222.3 a su redaccién previa a la reforma de 2001. 3. REFORMA DEL TRANSITO DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL A LA PERMANENTE Probablemente, un porcentaje muy significativo de los casos en que Ja baja por IT se prolonga indebidamente, se deba a una regulacion inapropiada tanto de la duracién de esta situacién como del tran- sito de la misma a la IP", y a la actitud flexible y humana tanto de los facultativos de los Servicios Publicos de Salud como de la doc- "8 PANIZO ROBLES, J.A., “Las tiltimas modificaciones en el émbito de las pres- taciones de Ia Seguridad Social (Comentario a la Ley de Acompanamiento para el ano 2002), cit., pag. 78. §ME_Segtin esta légica, en el supuesto menos gravoso en que Ta baja por IT constitu- yera una recaida de un proceso anterior, en lugar de percibir el trabajador la cuan- tia del 75 por 100 de su base reguladora, vendria a percibir el 70 por 1000 el 60 por 100 de la base reguladora de la prestacién por desempleo, si como consecuencia de la superposici6n de las situaciones, aquella hubiera superado los primeros 180 dias de duracién. En la practi sin embargo, la SGOAJ INSS de 7 de febrero, de 2002 (BISS, n° 1-2, 2002, pag. 275), sigue un criterio dificilmente compatible con la regula nalizada, que con el fin de favorecer al trabajador consiste en congelar la prestacién que el trabajador viniera percibiendo pendiente la situacién de desempleo de forma que, si durante la misma el desempleado percibfa el sub- sidio de IT por importe del 70 por 100 de la base reguladora de la prestacién por desempleo, dicha cuantfa se mantenga durante el tiempo que reste a la situaciGn de IT. No obstante, como ha advertido BARCELON COBEDO, S., El Trdnsito entre Prestaciones del Sistema de Seguridad Social, cit., pig. 242, nota 77, este criterio es operativo cuando la o n de la situacién por desempleo se produce antes de los primeros 180 dias del perfodo de prestaci6n, y por tanto beneficia a quienes hayan cotizado hasta un maximo de 719 dias al desempleo. “5 Sobre la cuestién, vid. TORTUERO PLAZA, J-L., “Régimen jurfdico de la inea- pacidad temporal: una perspectiva general”, cit., pag. 11. \46 TORTUERO PLAZA, J.L., “Régimen juridico de la incapacidad temporal: una perspectiva general”, op. y loc. cit., advierte del recurso a la IT, como consecuencia de una defectuosa regulaci6n de otras contingencias (riesgo durante el embarazo, relacién entre IT e incapacidad permanente, ete), n aFRANCISCA FERRANDO GARCIA trina judicial, frente a la situacién de necesidad de los trabajadores incapacitados. En no pocas ocasiones, los facultativos han reiterado partes de baja, y los tribunales han admitido la prorroga del subsidio de IT, respecto de trabajadores que continuaban incapacitados para el trabajo més allé del perfodo de 18 meses establecido para dicha situacién'’, e incluso tras la superacién del plazo maximo de 30 meses previsto por demora de la calificacion de la IP'8, Pero, al tiempo que dotaban de proteccién a los trabajadores afectados, es- tas decisiones significaban un evidente incremento del gasto por el concepto de prestaciones econémicas de IT, respecto de situaciones que, desde un punto de vista técnico, tenian dificil cabida en la nocién legal de IT, bien por el caracter permanente de las lesiones, bien por la superacion de los limites temporales fijados por la ley. En otros casos, la jurisprudencia ha interpretado de forma flexible la legislacién aplicable, admitiendo la posibilidad de declarar una nueva situacién de IT debida a las mismas o similares dolencias aun cuando no habja transcurrido un perfodo de seis meses desde la anterior baja que habia agotado su duracién maxima, por con- siderar que bastaba con acreditar el requisito general, establecido ‘7 Asi lo admi la STSJ Andalucia de 6 febrero 1998 (AS 975) por existir lista de espera para la intervencién quirdrgica de cuyo resultado dependia la existencia de secuelas y la evaluacién de la incapacidad. No obstante, el hallarse en lista de espera no constituye razén suficiente para mantener la prorroga de los efectos de a IT cuando la Entidad Gestora se ha pronunciado negativamente sobre la exis- tencia de IP [STS de 21 junio 2004 (RJ 7468)]. Respecto del supuesto en que se habfa procedido a ta dencgacién de la IP por falta de cotizaci6n suficiente, alguna doctrina de suplicacién [asi, la STSJ Cataluna de 28 julio 1999 (AS3453) y las SSTSJ Andalucia de 19 octubre 1999 (AS 7174), y 6 lebrero 1998 (AS 975)] estims el derecho del trabajador a continuar percibiendo cl subsidio de la IT hasta consu- mar el plazo de 30 meses desde el inicio de la situacion, por aplicacién anal6gi de la jurisprudencia recaida respecto de la anterior I Prov. Sin embargo, el Tribu nal Supremo, en SSTS de 25 febrero 2003 (RJ 3634) y 21 junio 2004 (RJ 7468), ha concluido que la prérroga especial no es de aplicacién cuando se ha levado a cabo dentro de los tres meses siguientes a la terminacién de la duracién maxima de la TT, una valoracién administrativa de la situacién incapacitante del trabajador a quien se deniegan las prestaciones de IP por no reunir el periodo de carencia 48 En este sentido, vid. STS de 1 diciembre 2003 (RJ 2004,1932), segin la cual el plazo de 30 meses se concede a la Entidad Gestora para que califique la IP, no al beneficiario, de modo que su incumplimiento no puede perjudicar al inter que no tiene por qué soportar las consecuencias de una demora injustificada en la calificacién de su incapacidad [2 |I UW REFORIA OE LA WICAPACIBAD TEMPORAL en el art. 130 LGSS, de seis meses de cotizacién en los cinco afios anteriores a la fecha del hecho causante!*”. Frente al proceder de los facultativos de los Servicios Piiblicos de Salud y de la doctrina judicial, el legislador ha reaccionado restric- tivamente con reformas destinadas a reducir el tiempo de disfrute de la prestacién. Tal es el caso de la reforma operada por la Ley 30/2005, que introduce un nuevo segundo parrafo en el art. 128.a) LGSS, con el fin de establecer de forma expresa la exigencia de que haya mediado un periodo de actividad laboral superior a seis meses entre el alta médica y la posterior baja por la misma o similar pato- logia que hubiera agotado su duracién maxima'™, para que pueda iniciarse un nuevo proceso de IT. Aunque, el art. 131 bis 1 prevé la posibilidad de que el INSS emita baja a los exclusivos efectos de la prestacién econémica de IT, tal posibilidad parece improbable en la practica'™!, Asimismo, con la finalidad de reducir el periodo de disfrute del sub- sidio de IT y, por tanto, el gasto del Estado por este concepto, se ha reducido la duracién del periodo de transicién entre la IT (antatio, ILT) y la IP: Ya, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, procedié a suprimir la I Prov, sustituyéndola por una prérroga de los efectos de la IT hasta un maximo de 30 meses desde su inicio, cuando la necesidad de con- tinuar el tratamiento médico aconsejara demorar la calificacién de la IP. De este modo, se evitaba “la prolongacién de hasta seis afios, del cobro de subsidios por parte de personas que no tenian carencia suficiente para poder percibir una prestacion de IP"'®2, En efecto, M8 Vid. SSTS de 8 noviembre 2004 (RJ 7353), 30 abril 2004 (RJ 4492), 28 octubre 2003 (RJ 7592), 22 octubre 2002 (RJ 10690), y 20 febrero 2000 (RJ 4535). '0 Pues, sila anterior baja no agoté su duracién maxima, no entra en juego la competencia exclusiva del INSS, y sigue siendo de aplicacién la jurisprudencia precitada (SEMPERE NAVARRO, A.V,, “Contenido sociolaboral de la Ley de Pre- supuestos para 2006 y normas concordantes”, Aranzadi Social, ntim. 21, 2006, pag. 26. 'S!_VILLAR CANADA, LM", “La gestion de la incapacidad temporal a la luz de las {iltimas reformas: puntos criticos”, cit., pag. 3448 's2 ESCUDERO RODRIGUEZ, R., PALOMO BALDA, B., “Novedades de la Ley 42/1994: en especial, en materia de contratos de fomento del empleo y a tiempo parcial, incapacidad temporal, maternidad ¢ invalidez. permanente”, Relaciones Laborales, 1995/1, pag. 1110; ESTEBAN LEGARRETA, R., “Incidencia de la refor- ma de la incapacidad temporal en la suspensi6n del contrato de trabajo", AAWV., 3FRANCISCA FERRANDO GARCIA vigente la I Prov la jurisprudencia habia concluido que no cabia de- clarar la IP sin derecho a pensién por no reunir el periodo minimo de cotizacién, de manera que la I Prov debia continuar mientras el trabajador necesitase asistencia sanitaria'™’, hasta la consumicién del plazo maximo legal de 6 aiios. Con la desaparicién de la I Prov, los invélidos permanentes sin calificacion por carecer de alguno de los requisitos necesarios, no podian ya beneficiarse del “colchén temporal” que aquélla suponia'™. Recientemente, la Ley 30/2005 ha suprimido la prorroga de los efectos de la IT durante la demora de la calificacién de la IP“, es- tableciendo en su lugar la necesidad de valorar y calificar la IP en OJEDA AVILES, A. (coord.), La incapacidad temporal, cit., pag. 252; del mismo autor, Contraio de trabajo y discapacidad, cit., pag. 399, nota 161; MUNOZ MOLTO, EM., “Consideraciones econémicas y téenicas sobre la reforma de la incapacidad”, AAVV,, OJEDA AVILES, A. (coord.), La incapacidad temporal, cit., pag. 352; RO- QUETA BUS, La Incapacidad Permanente, Consejo Econémico y Social, Coleccién Estudios, Madrid, 2000, pag. 32; de la misma autora, “Las tiltimas reformas en ma- teria de ineapacidad permanente: logros ¢ insuficiencias”, RL, nim. 21, noviembre 2000, pag. 13. Esta circunstancia, combinada con la “connivencia caritativa” de los facultativos que ejereian el control, hacia de la I Prov una contingencia relativamente abier- ta al fraude, segtin sefialaba TORTUERO PLAZA, J.L., “La incapacidad laboral temporal: contingencias y situaciones protegidas”, cit., pag. 43, incrementando Jégicamente los costes de Ia Seguridad Social. Vid. asimismo BENITO-BUTRON OCHOA, J.C., “Propuestas y reconsideraciones en materia de Seguridad Social”, AAWV,, Pensiones Sociales. Problemas y alternativas, IX Congreso Nacional de Dere- cho del Trabajo y de la Seguridad Social, Parte 1, MTAS, Coleccin Seguridad Social, nim. 18, 1999, pags. 98 y 99. 'S3 SSTS de 2 julio 1992 (RJ 5572) y 19 octubre 1991 (RJ 8252). Vid. al respecto, ALONSO OLBA, M., TORTUERO PLAZA, J.L., /nstituciones de Seguridad Social, 263, nota 25; ESTEBAN LEGARRETA, R., Contrato de trabajo y discapa- ys. 428 a 432; SALINAS MOLINA, F,, “Incapacidad temporal”, AAVV., MARTIN VALVERDE, A. (dir.), Las reformas laboral y de la Seguridad Social de 7997, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madri dad temporal y de la maternidad en la Ley 42/1994, de 30 de d OJEDA AVILES, A. (coord.), La incapacidad temporal, cit., pag. 448. , “La incapacidad laboral tem- poral: contingencias y situaciones protegidas”, Tribuna Social, ntims. 44/45, 1994, pig. 43. Posteriormente, en este sentido DUENAS HERRERO, LJ, “La contingen- cia de Incapacidad (Laboral) Temporal”, AAVV., OJEDA AVILES, A. (coord.), La incapacidad temporal, cit., pag. 227, nota 85. 154 Segdin la expres 555 No se suprime la prorroga de los efectos de la IT durante los tres meses con que cuenta el EVI para calificar la IP, tras el agotamiento de la IT por el transcurso de los 18 mese: |I UW REFORIA OE LA WICAPACIBAD TEMPORAL el grado que corresponda, si bien con caracter revisable en el plazo de seis meses'**, cuando el trabajador continte necesitado de tra- tamiento médico por no ser definitivas las reducciones anatémicas o funcionales que presente. Unicamente en este supuesto, y para evitar la desproteccién del trabajador que no retina el periodo de cotizacién requerido para acceder a la IP, se exime de dicho requi- sito al trabajador. Lo que no parece discutible es que, como ocurrié en su dia con la sustitucion de la I Prov por la prorroga de los efectos de la IT hasta los 30 meses desde su inicio, la eliminacién ahora de aquella pré- rroga y la introduccién en su lugar de un periodo de seis meses de IP provisional, redunda en una reduccidn del gasto para la Segu- ridad Social, y en una descarga de las obligaciones empresariales, por cuanto se reduce la duraci6n del perfodo de reserva del puesto de trabajo”, y desaparece la obligacién de abonar los complemen- tos pactados del subsidio de IT". En lo que atafie al trabajador, no cabe ignorar los efectos perni- ciosos que para el mismo supone el percibir una pension de IP de cuantia normalmente inferior a la del subsidio de IT, puesto que se refiere a situaciones en las que cabe la mejoria a corto plazo'™. Asi- 155 Segtin precisan las Instrucciones provisi vinciales del INSS, el art. 131 bis 2 LGSS establece que la situacién de IP “es revi- sable en el plazo de seis meses", por lo que “queda descartada cualquier interpre- taci6n por la que se considere necesario revisar grado al cumplirse seis meses ni aquella otra interpretacién por la que se entienda que la revisién puede electuarse dentro de los seis meses siguientes” (Instrucciones del procedimiento en orden a la aplicacién de lo previsto en la LGSS, arts. 128 y 131 bis conforme a la nueva redac- cidn dada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2006, disposicin adicional cuadragésimo ociava, de 24 de enero de 2006, pags. 30 y 31) '57 Aunque la norma no lo disponga, parece que durante el perfodo de seis meses correspondiente a esta IP provisional se mantendra la suspensin del contrato de trabajo, al amparo de lo establecido en el art. 48.2 BT y el art. 7.1 RD 1300/1995 (FERNANDEZ ORRICO, FJ., “Un nuevo intento de control del subsidio de inca- pacidad temporal’, cit., pag. 71; TOSCANI JIMENEZ, D., “La nueva situacién de incapacidad permanente no definitiva”, Revista de Derecho Social, nim. 33, 2006, pag. 92). 'SS No obstante, es cierto que la climinacién de la prorroga evita los vacios de cotizacién y la devaluacién excesiva de la prestacién econémica subsiguiente, que trafan consigo tanto la I Prov como la prorroga de los efectos de la IT por demo- ra en la calificaci6n de la IP. Estos defectos fueron ya denunciados en su dia por TORTUERO PLAZA, J.L., “La incapacidad laboral temporal: contingencias y situa- ciones protegidas”, cit., pig. 43. 8° TOSCANI JIMENEZ, D., “La nueva situacién d apacidad permanente no usFRANCISCA FERRANDO GARCIA mismo, parece censurable la supresién de la prorroga de los efectos de la IT, en la medida en que la duracién prevista para la situacion de IT propiamente dicha sumada a la nueva situacién de IP no de- finitiva resulta insuficiente para dar cobertura a las situaciones de larga enfermedad'®, En otro orden de consideraciones, puramente técnicas, la califica- cién como IP de una situacién en que las lesiones no estan conso- lidadas, no parece la solucién mas adecuada pues desnaturaliza el concepto de IP'S!, Ante la critica manifestada por la doctrina y los sindicatos frente al drastico recorte de prestaciones operado por la Ley 30/2005, el Proyecto de Ley de medidas de reforma de la Seguridad Social, in- troduce de nuevo la posibilidad de demorar la calificacién de la IP con prérroga de los efectos de la IT. No obstante, es posible apreciar dos diferencias de bulto entre la prérroga proyectada y la suprimi- da por la Ley 30/1995 — La primera, de naturaleza cuantitativa, pues se contempla una duracion sustancialmente inferior a la prevista en la anterior regu- lacién, ya que “en ningtm caso podra rebasar los veinticuatro meses siguientes a la fecha en que se haya iniciado la IT’. — La segunda, de indole causal, puesto que, en el texto del Proyec- to de Ley, la demora de la calificacion obedece a “la expectativa de recuperacién o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporacién laboral”!®, En este sentido, la futura prérroga adicional guarda més similitud con la prorroga ordinaria que con la suprimida prérroga extraordinaria, pues en el supuesto de que el EVI no considere posible el regreso del trabajador a su actividad definitiva”, cit., pag. 99; VILLAR CANADA, LM*, “La gestién de la incapacidad temporal a la luz de las tiltimas reformas: puntos criticos”, cit., pag. 3450. ‘6 En sentido analogo, vid. RODRIGUEZ-PINERO, M., “Prorroga de la situacién de incapacidad temporal y reconocimiento de la incapacidad permanente”, Re- laciones Laborales, nim. 13, 2004, pag. 13, cit. por TOSCANI JIMENEZ, D., “La nueva situaci6n de incapacidad permanente no definitiva’, cit., pag. 98. 's! FERNANDEZ ORRICO, FJ, “Un nuevo intento de control del subsii capacidad temporal”, cit., pag. 69. io de in- 's2 BI Proyecto recoge asf la propuesta del Dictamen del CES sobre el Anteproy to en cuanto sefalaba la conveniencia de que el texto definitivo hiciera referencia “a que esta prérroga debe ir unida a la necesidad de continuar el tratamiento m dico por la expectativa de recuperacisn 0 la mejora del estado del trabajador, con vistas a su posible reincorporacién laboral”. (|I UW REFORIA OE LA WUCAPACIDAD TEMPORAL laboral, la continuidad de tratamiento médico, por ejemplo, por el hecho de no haberse consolidado las secuelas, no bastara para jus- tificar la demora de la calificacién de la IP. Ill. ALGUNAS REFLEXIONES ACERCA DE LAS REFORMAS EN MATERIA DEIT ‘Tras el andlisis de las reformas acometidas y de las que cabe esperar a corto plazo, se observa que en muchos casos las mismas compor- tan, directa o indirectamente, un recorte en las prestaciones de IT. A este respecto, y aunque la necesidad de reforzar el control de las prestaciones de IT es innegable, no parece defendible una politica legislativa que, con el mencionado propésito, traiga consigo la re- duccién de la duracién o cuantia de las prestaciones. De todo cuanto se ha expuesto cabe concluir la urgencia de una re- ordenacién reflexionada de la normativa sobre IT y de la transicién a la IP, que, respetando la naturaleza de cada situacién, manten- ga el diffcil pero necesario equilibrio interno entre el control del fraude y la proteccién del trabajador impedido para desarrollar su actividad laboral. La regulacién deberia partir de una visién de conjunto, que tenga en consideracién los diversos factores que inciden en la duracién de las patologias de cara al establecimiento de la duracién maxima de la situaci6n y de sus prérrogas. Como la practica ha demostrado, el establecimiento de dicha duracién sin atender al funcionamiento de la Administracion sanitaria (perfodos de espera para pruebas diagnésticas, citas de atencidn especializada, intervenciones qui- rargicas, rehabilitacion, etc.)!©, puede conducir a situaciones de ‘3 Septin concluye el estudio elaborado por GERVAS, J., RUIZ TELLEZ, A., PE- REZ FERNANDEZ, M., La incapacidad laboral en su contexto médico: problemas clinicos y de gestion, Documento de trabajo 85/2006, MTAS, Secretaria de Estado de la Seguridad Social, pag. 21, “el problema de la incapacidad temporal (el gasto superfluo o innecesario en bajas laborales) se deriva, mayoritariamente, de la mala organizacién, del alargamiento de los episodios de atencién y de ka aparicién de tiempos muertos”, entendiendo por tales, los empleados en la espera de anilisis y pruchas diagnésticas, citas de atenci6n especializada, intervenciones quirtirgicas, etc. A modo de ejemplo del coste que suponen las citadas demoras, los autores sefialan que “(e)] retraso de una semana por esperar un andlisis nos supone 245 euros; una demora de un mes y medio a una cita de atenci6n especializada, 1.575 ‘euros; una demora de cuatro meses para una prueba diagnéstica, 4.200 euros; una demora de un ano para una intervencidn quirtirgica, 12.775 euros”. De ahi que concluyan que el “problema de la incapacidad laboral se centra, simplemente, en uwFRANCISCA FERRANDO GARCIA desproteccién del trabajador cuya incapacidad se prolonga més alla del tiempo legalmente establecido por razones ajenas a su vo- luntad. En todo caso, la reconstruccién legislativa de la situacion de IT deberia acoger los criterios acufiados por la jurisprudencia a fin de hacer efectiva la garantfa de asistencia y prestaciones sociales su- ficientes en situaciones de necesidad, que el art. 41 CE contempla, pero la normativa de Seguridad Social, en ocasiones, no depara. De otro lado, parece existir acuerdo en la doctrina en cuanto a la premisa de que, la contencién en el gasto en la IT ha de lograrse mediante la prevenci6n del gasto estrictamente injustificado por di- cho concepto, merced a la mejora de su gestién y la regulacién de mecanismos especificos de cobertura de determinadas situaciones de necesidad para cuya proteccién los trabajadores vienen acudien- do indebidamente a la IT, sin merma de los niveles de proteccién necesarios para atender la situacién de necesidad provocada por la contingenci: — La mejora de la gestion de la IT requiere, en primer lugar, un re- fuerzo de los mecanismos de control en aras de su eficacia, a la que con seguridad contribuiria el incremento de los recursos humanos y materiales dedicados al control de la prestacién econémica de la IT, yello con mayor motivo a raiz de la encomienda de nuevas com- petencias a los EVI, operada por la Ley 30/2005. ~ Desde medios profesionales se hace, asimismo, hincapié en la conveniencia de mejorar la formacién en materia de gestion de los facultativos de los Servicios Ptiblicos de Salud'. Conviene te- ner presente que la eficacia del control de la IT Ievado a cabo por el acortamiento del proceso de atencién clinica, y apenas se precisa insistir en la presién. sobre el paciente (con la excepei6n del paciente simulador ylo rentista, puesto que en los demas la buena relaci6n con el médico de primaria asegura que no haya abusos, © que éstos sean anecdsticos)”. Vid. en este sentido, las propuestas de PEREZ ALONSO, M*.A., “La nueva regulacién de la prestacién de incapacidad temporal. ¢Proteccién o desproteccién para los trabajadores?”, Aranzadi Social, niim, 22, 2006, pag. 92. 'st De este tenor son algunas de las propuestas claboradas por VERGELES BLAN- CA, J.M*, PAJUELO MORAN, J.M., ALONSO NUNEZ, Fy DIAZ LOPEZ, D., “As- pectos sanitarios de la Incapacidad Temporal (II). La IT, una prestaci6n sanitaria, ética y social que necesita mejorar para evitar las paradojas”, Foro de Seguridad Social, nim. 12-13, 2005, pag. 102, y FERNANDEZ ABELLAN, P,, “Aspectos sa- nitarios de la incapacidad temporal (y IV)", Foro de Seguridad Social, nim. 12-13, 2005, pag. 119. 8I UW REFORIA OE LA WICAPACIBAD TEMPORAL los Inspectores Médicos depende en buena medida de la precision y claridad de los datos y diagnéstico contenidos en los partes de baja expedidos por los facultativos de los Servicios Ptiblicos de Sa- lud!*, —En fin, un sector doctrinal'® esta reclamando un mayor esfuerzo de coordinacién y colaboracién de la pluralidad de érganos compe- tentes en la gestién de la IT'®’. En particular, se echa en falta la re- gulacion de un érgano especifico de coordinacién de los diferentes sujetos implicados en el control de la gestion sanitaria y econdmica de la IT'®8. La tarea de esta instancia coordinadora debe dirigirse, entre otras cuestiones, a consensuar las duraciones estandar de las patologias, de forma que los Inspectores Médicos puedan centrarse en el reconocimiento de aquellos trabajadores que hayan superado la duracién media de la patologia de que se trate!®. 5 En este sentido, vid. SANTA-MARIA, M*D., “Gestidn y control de la prestacién econémica por incapacidad temporal: una gestién compleja”, Foro de Seguridad Social, mtims. 12-13, 2005, pags. 122 y 123. ‘6 Por todos, vid. VILLAR CANADA, LM*., “La gestién de la incapacidad tempo- ral a la luz de las tiltimas reformas: puntos erfticos”, cit., pag. 3443; VERGELES BLANCA, J.M°, PAJUELO MORAN, J.M., ALONSO NUNEZ, F.,y DIAZ LOPEZ, D., “Aspectos sanitarios de la Incapacidad Temporal (II). La IT, una prestaci6n sani ria, ética y social que necesita mejorar para evitar las paradojas”, cit., pag. 104. 167 Esta necesidad se pone de manifiesto, a partir del afto 1996, como consecuencia de la atribucién de competencias a las Mutuas en materia de aseguramiento y ges- tién de las prestaciones econémicas derivadas de IT por contingencias comunes, y se acenttia con la culminacién en 2002 del reparto competencial entre el Estado y las CCAA, que trajo consigo la disociacién de la gesti6n, entre quien decide sobre el acceso a la situacién de IT (los facultativos de los Servicios de Salud de las CCA), y quien abona la prestacién econémica (normalmente el INSS, cuando deriva de ec tingencias comunes): DE LA PUEBLA PINILLA, A., y PEREZ YANEZ, R., “El Acuer- do de 13 de julio de 2006 sobre medidas en materia de Seguridad Social. Un nuevo paso en el Didlogo Social”, Relaciones Laborales, ntim. 20, 2006, pag. 99. Como con agudeva advierten, BARRIOS BAUDOR, G.L., y DESDENTADO BONETE, A., “De- imitacién de la incapacidad temporal: concepto legal, requisitos y distincién frente a otras situaciones’, Foro de Seguridad Social, nim. 12-13, 2005, pag. 16, el hecho de que la financiacién provenga de una instancia distinta de la que decide sobre el acceso a la situacién de IT, no favorece la motivacién para un control efic: ‘68 En este sentido, TORTUERO PLAZA, J.L., “Régimen juridico de la incapacidad temporal: una perspectiva general”, cit., péig. 8, propone “otorgar todas las compe- tencias (baja, confirmacién, altas, controles periddicos...) a un equipo compuesto por facultatives especializados en medicina del trabajo que actten en representa- cin del INSS, de las Mutuas y de la Inspecci6n Sanitaria”. '* En este sentido, vid. SANTA-MARIA, M*.D., “Gesti6n y control de la prestacién ‘econdmica por incapacidad temporal: una gestién compleja”, cit., pags. 122 y 123. usFRANCISCA FERRANDO GARCIA BIBLIOGRAFIA ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., Instituciones de Se- guridad Social, \7* Ed., Civitas, Madrid, 2000. BARBA MORA, A., Incapacidad Temporal, Tirant lo Blanch, Colec- cién laboral, ntim. 104, Valencia, 2000. BARCELON COBEDO, S., El Transito entre Prestaciones del Sistema de Seguridad Social, Aranzadi, Coleccién Monografias, Pamplona, 2002. BARRIOS BAUDOR, G.L. y DESDENTADO BONETE, A., “Delimi- tacidn de la incapacidad temporal: concepto legal, requisitos y dis- tincion frente a otras situaciones”, Foro de Seguridad Social, nim. 12-13, 2005. BENITO-BUTRON OCHOA, J.C., “Propuestas y reconsideraciones en materia de Seguridad Social”, AAVV., Pensiones Sociales. 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