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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
I. ANTECEDENTES
2. Hechos
Afirmó que a través de Resolución 165 del 30 de octubre de 2020, el juez Octavo
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá decidió negar su solicitud
por necesidad del servicio, pues en su concepto el lapso de 25 días de descanso
comprometería considerablemente el adecuado funcionamiento del despacho, al
ver reducida su capacidad operacional en más de un 50%, sumado al hecho de no
contar con asignación presupuestal para designar su reemplazo durante las
vacaciones.
3. Sustento de la vulneración
Comentó que las funciones que tiene a su cargo al interior del despacho no serán
suspendidas si saliera a vacaciones, así que al no poder designarse un reemplazo
durante su ausencia, sus labores se acumularán y, por ende, su puesto de trabajo
se verá congestionado por el alto número de responsabilidades que debe asumir
mensualmente.
Agregó que tampoco sería justo recargar a sus demás compañeros de despacho
con sus funciones, ya que cada uno debe cumplir con las labores que tenga
asignadas.
Señaló que el disfrute de sus anteriores vacaciones fue suspendido por orden del
juez Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, al
considerar necesaria su presencia en la oficina para el correcto funcionamiento del
despacho, así que tuvo que reintegrarse antes de que culminara el período de
descanso.
5. Argumentos de defensa
Recalcó que a través de la Resolución 165 del 30 de octubre de 2020, denegó por
estricta necesidad del servicio y falta de asignación presupuestal para su reemplazo,
la solicitud de disfrute de vacaciones presentada por la señora Fajardo Prieto,
decisión fundamentada en lo establecido en los artículos 146 de la Ley 270 de 1996
y 2.2.1.2.2.1. Sección 2 del Decreto 1072 de 2015.
para nombrar reemplazos en aquellos despachos judiciales que cuenten con más
de 3 personas, incluido el juez.
Por lo anterior, solicitó que se deniegue el amparo solicitado por la señora Fajardo
Prieto.
1. Competencia
2. Problema jurídico
4. Caso concreto
Advierte la Sala que, en lo que respecta a los actos administrativos que niegan el
disfrute de las vacaciones, el mecanismo para controvertirlos es el medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley
1437 de 20112, en el cual se puede solicitar el decreto de las medidas cautelares en
los términos de los artículos 229 y 230 ibídem, por lo tanto es, en principio, el juez
de lo contencioso administrativo el llamado a dirimir las controversias que de él
surjan.
Sin embargo, esta Sala ha considerado3 que en ciertos eventos las circunstancias
particulares del caso desbordan la eficacia de dicho mecanismo judicial para
precaver la eventual vulneración de derechos fundamentales, lo cual torna
imperiosa la intervención del juez constitucional como garante de su primacía dentro
del ordenamiento jurídico.
2 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar
que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso
segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento
del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado
a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro
de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o
cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.”
3 Ver las Sentencias del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 30 de junio de 2016. M.P. Lucy
En este caso, para la Sala es claro que los argumentos de la accionante están
dirigidos contra la decisión de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración
Judicial de Bogotá, Cundinamarca y Amazonas pues, en su concepto, la negativa a
asignar presupuesto para nombrar su reemplazo condujo a que el juez Octavo de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá le negara el disfrute de sus
vacaciones
Por lo tanto, aunque en principio el acto administrativo que negó el disfrute de las
vacaciones podría ser controvertido por el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho y solicitarse las medidas cautelares pertinentes, la
Sala considera que la accionante no posee un instrumento jurídico idóneo para el
amparo de sus prerrogativas, toda vez que, como se evidenció, no pretende atacar
su legalidad y su inconformidad no se encuadra en ninguna de las causales para la
procedencia del referido medio de control.
Lo anterior, resulta suficiente para que este juez constitucional, de acuerdo con lo
hasta aquí explicado, sea competente para conocer el fondo de esta controversia,
pues con la petición de amparo no se solicita una revisión de legalidad del acto
administrativo a través del cual se negó el disfrute a las vacaciones.
Las razones expuestas por el funcionario judicial para no acceder a sus peticiones
fueron las siguientes:
“(…)
8. que lo anterior de modo alguna significa que por parte del suscrito se
desconozca el derecho que le asiste a la funcionaria GIOVANA PATRICIA
FAJARDO PRIETO de disfrutar de sus periodos de vacaciones, solo que en
aplicación al inciso 2º del artículo 146 de la Ley 270 de 1996, al existir la
necesidad del servicio se toma inviable acceder a su solicitud de disfrute.”
Es por esto que, impedir el goce del mencionado derecho con fundamento en
restricciones administrativas, no es una carga que la señora Giovanna Patricia
Fajardo Prieto deba soportar pues, se reitera, jurisprudencial y legalmente se ha
considerado que las vacaciones constituyen un derecho fundamental que tienen
todos los empleados, por lo que no puede ser trasgredido en función del servicio.
Tan es así, que esta Corporación ha amparado el derecho fundamental al descanso
en acciones de tutelas con similares supuestos fácticos4.
4 Consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Rad.
17001-23-31-000-2010-00041-01. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; Consejo de Estado, Sección
Cuarta, Sentencia del 12 de diciembre de 2018. Rad. 08001-23-33-000-2018-00756-01 M.P. Milton
Chaves García. Consejo de Estado, Sección Segunda. Rad.: 19001-23-33-000-2014-00469-01.
M.P.: Gustavo Gómez Aranguren, sentencia del 5 de febrero de 2015.
5 Convenio 52 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962 y ratificado por Colombia el 7 de junio
de 1963.
Sin embargo, esta Sala considera que, el argumento de la necesidad del servicio y
la omisión de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá
de autorizar el rubro presupuestal correspondiente para designar provisionalmente
a quien reemplazará en su ausencia a la actora, no pueden usarse para desconocer
el derecho al disfrute de las vacaciones a las cuales tiene derecho, teniendo en
cuenta que el carácter fundamental de dicha garantía ha sido reconocido por la
Corte Constitucional, sin que sea válido oponer trabas administrativas que afecten
el núcleo fundamental de este derecho.
Así las cosas, negarle el derecho al disfrute de las vacaciones por cuenta de
limitaciones de carácter administrativo, no es una carga que deba soportar un
servidor judicial, si se tiene en cuenta que en la misma circular PSAC11-44 del 23
de noviembre de 2011, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura, se exige solamente al interesado reportar ante el Consejo Seccional
la correspondiente programación de vacaciones, para que sea incluido en los
turnos.
En ese sentido, una vez cumplido el tiempo de servicios para acceder al disfrute del
derecho, el empleado debe comunicar al nominador sobre la programación de las
vacaciones, sin que deba resolver problemas de tipo presupuestal o administrativo,
para poder acceder al descanso remunerado. Es decir, la administración no puede
trasladar en ellos, su propia función.
Ahora, si bien dicha circular está dirigida a los nominadores de la Rama Judicial
(jueces y magistrados) y a los Directores Seccionales de Administración Judicial, su
asunto trata de “vacaciones de los funcionarios judiciales del Régimen de
Vacaciones Individuales”.
Así las cosas, se considera que, si bien la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura profirió una circular en la que dispuso directrices dirigidas a la
Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del país atinentes a la programación
de vacaciones de los funcionarios judiciales y la expedición del certificado de
disponibilidad presupuestal para garantizar los reemplazos, la omisión de establecer
un procedimiento para el efecto no puede servir de fundamento para desconocer el
derecho al descanso.
Es claro entonces que, salvo las excepciones legales, todo empleado público tiene
derecho a disfrutar de descanso remunerado, por cada año de servicios prestado
en cualquiera de las entidades del Estado (artículos 8º Decretos 3135 de 1968 y
1045 de 1978).
Así las cosas, al encontrar demostrada la vulneración alegada por la parte actora,
la Sala amparará los derechos fundamentales al trabajo digno, al descanso, a la
salud, a la familia y a la igualdad de la accionante.
En consecuencia, se dispondrá:
FALLA
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE