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Para hacer un análisis en cuanto se refiere a la costumbre y su aplicación en el

ámbito mercantil podemos iniciar por identificar la proveniencia de la


denominada Costumbre Mercantil, que nace en nuestro país aproximadamente
desde la época colonial y que con el paso del tiempo, se ha convertido en una
de las fuentes del derecho comercial en Colombia.

En el presente artículo se encontrarán postulados elaborados por algunos


doctrinantes expertos en derecho mercantil, así como lo que respecto al tema
se ha manifestado en algunas jurisprudencias, sin pretender abarcar toda la
información que exista en relación al caso concreto como lo es la aplicación de
la costumbre en el derecho comercial.

De igual forma, se realizará un breve estudio relacionado con la legislación


colombiana en lo que tiene que ver con la costumbre en derecho comercial, sus
usos y aplicaciones.

Por último, se resaltarán los efectos que ha tenido la costumbre en el derecho


comercial colombiano.
La costumbre, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, es el “hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por
tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir
fuerza de precepto”.

En cuanto a la costumbre mercantil, esta hace referencia a las rutinas o


repeticiones establecidas por los comerciantes de manera reiterada, uniforme y
pública y que ahora son estimadas por la ley como obligatorias. Gracias a esta
fuente del derecho comercial, se han originado legislaciones que han creado
una especie de derecho escrito que procede de la experiencia y se fundamenta
en la misma. Aquellos denominados usos, son la base de la costumbre que se
observan y caracterizan de modo espontáneo, pues los mismos crean una
dinámica que le suministra una valiosa ayuda a las necesidades que en materia
de manejo legal pueda presentar una sociedad.

Con relación al derecho mercantil, se ha dicho que la costumbre es un producto


espontáneo de las necesidades del comercio, que rige en una colectividad y es
considerada por el Estado jurídicamente obligatoria, siempre que no contraríe
la ley manifiesta o tácitamente.

La costumbre se ha catalogado como la fuente directa más antigua del derecho


comercial, la cual se basó en las prácticas que realizaban los mercaderes y que
luego fueron tomadas en cuenta para la elaboración de los códigos. Por este
motivo se dice “que la costumbre es la fuente directa más antigua del derecho
mercantil.”1

Algunos autores consideran que el origen de la costumbre mercantil esta ligado


al origen del derecho, explicando esta teoría en la lucha entablada para lograr
la libertad.

1
NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Parte General, Novena Edición.
Legis. Bogotá 2002. Pág. 115.
De acuerdo con el profesor Máximo Pacheco, la historia de la costumbre se ha
transformado de la siguiente manera:

En la antigüedad el derecho era preponderantemente consuetudinario. En


Roma, durante el período anterior a las XII Tablas, el derecho fue
exclusivamente no escrito. Después que aparecieron las fuentes jurídicas
escritas la costumbre conservó su antigua eficacia en orden a la creación de
nuevas normas y a la derogación de las existentes. No obstante, Constantino
las despojó de la atribución de derogar el derecho vigente.

En la Alta Edad Media se considero que la costumbre era un uso general y


prolongado que adquiría el valor de ley por la fuerza de la tradición.

Durante los siglos XVIII y XIX disminuyó la importancia del derecho


consuetudinario frente al derecho legislador, como consecuencia del
racionalismo.

En el siglo XX asistimos a una reacción del derecho consuetudinario.

En el derecho anglosajón la costumbre tiene gran importancia siempre que se


acredite que es cierta, continuada, razonable e inmemorial.2

Existen teorías que sostienen que la costumbre consagró la práctica jurídica


diaria de los pueblos y sus orígenes e impuso un modus vivendi que se hizo
imprescindible a todos, pero que fueron aplicadas de un modo diferente.

El hombre ejecuta actos de manera repetitiva que se ven marcados de forma


constante, los cuales se convierten en necesarios de modo tal que serán éstos
los que siempre lleve a cabo y no otros, pues se vuelven imprescindibles e
irremplazables, aunque no es suficiente que el acto sea continuo sino que
también sea obligatorio, modo que fue posible gracias a la conciencia que
existía en los hombres lo que hizo que los parámetros establecidos fueran
indispensables y de estricto cumplimiento para la sociedad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia del 5 de mayo de 19943, ha


dicho lo siguiente:
En tratándose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene
directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de
que éste delega su poder. Así como los hechos sociales llevan al legislador a
2
PACHECO, Máximo. Teoría del derecho. Temis, Bogotá, 4ª. Ed., p. 318. ibídem. Pág. 115.
3
Sentencia C-224 de 1994, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía, Mayo 5 de 1994.
dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por
sí mismos. No tendría sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la
ley hecha por los representantes del pueblo, y negársela a la hecha por el
pueblo mismo, que es la costumbre.

Así mismo, el articulo 13 de la Ley 153 de 1887 expresa: que la costumbre,


siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de
legislación positiva.”

De lo anterior se desprende que la costumbre debe ser aplicada de igual forma


para todos, y que la misma se base en los principios morales de una sociedad
netamente cristiana.

El artículo 3º del Código de Comercio expone que la costumbre, para que


pueda ser fuente del derecho mercantil, debe contener algunos componentes,
es decir, debe ser una fuente pública, uniforme y reiterativa, así mismo que no
vaya en contra de las disposiciones legales vigentes.

En cuanto a la publicidad, esta se deriva de la necesidad de ser lo


suficientemente conocida por las personas que se desenvuelven en el ámbito
comercial, a este elemento es al que la ley denomina publicidad y queda
demostrado en cuanto a que la misma sea acatada y tenga la persistencia que
le puedan dar aquellas personas a quien cobija, es decir, a los comerciantes;
es por ello que es “esencial que pueda ser conocida por quienes van a ser
dirigidos por ella, ya que sería absurdo imponer a alguien una disposición
clandestina”.4 De igual forma es importante que dicha aplicación cumpla con las
exigencias de hallarse conforme al derecho, lo que significa que ésta en
ningún momento puede ser contraria a la ley.

Por otro lado, la uniformidad hace referencia a que las experiencias que
constituyen una costumbre establecida sean iguales, que asuman siempre la
misma forma de manifestación en la esfera donde rijan, que no sean inversas
4
MADRIÑÁN DE LA TORRE, Ramón Eduardo. Principios de Derecho Comercial, Décima Edición. Ed.
Temis. Bogotá 2007. pág. 48
ni confusas. El objetivo principal reside en establecer aquellas prácticas que no
son observadas por la sociedad en conjunto, sino únicamente por quienes se
dedican a la actividad comercial como tal. Por esto “las prácticas contrarias o
ambiguas no deben tenerse en cuenta, porque con base en ellas no se podría
afirmar la existencia de un hábito colectivo”.5

Por último, la reiteración se relaciona con el tiempo durante el cual debe


observarse dicho comportamiento, que no ha de ser efímero sino por el
contrario, debe tenerse un tiempo prudente que permita elaborar un estudio
juicioso sobre la admisión que de tipo social en un lugar determinado- se ejerza
de forma constante y sea aplicado como una norma de orden y de certeza, de
lo contrario, “podrían tenerse como usos comunes para efectos de determinar
la voluntad de quienes los ejercieron en un momento dado”.6

Pero estos no son los únicos requisitos que se deben cumplir para que la
costumbre mercantil pueda ser aplicada, pues la misma debe ser probada de
conformidad con lo estipulado en los artículos 6º y 8º del Código de Comercio
los cuales disponen:

“Art. 6º- La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de


Procedimiento Civil (…).”

“Art. 8º- La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de


su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o,
en su defecto, del de una nación amiga. (…)”

Por su parte, los artículos 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil, en
cuanto a la costumbre, plantean:

5
MADRIÑAN DE LA TORRE. Op Cit., Pág. 47
6
Ibíd., Pág 48
“Art. 189.- Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial,
deberán probarse con documentos auténticos o con un conjunto de
testimonios.”

“Art. 190.- La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes,
podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:

1º. Copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren


su existencia.
2º. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar
donde rija.”

En suma, efectivamente el reconocimiento de la costumbre en la ley comercial


no es tan habitual ya que la misma necesita no sólo estar descrita en las leyes
sino que además la misma debe ser probada para poder ser aplicada con el
lleno de ciertos requisitos indispensables, lo que no ocurre con las demás
normas que integran el ordenamiento jurídico.

Bajo la perspectiva del derecho positivo, la costumbre ha perdido aplicación


pues es mas fácil acomodar una ley escrita a las necesidades que van
surgiendo en la vida cotidiana, que convertir la costumbre a dichas
necesidades, ya que esta no puede ser modificada y aplicada con la misma
celeridad que una norma escrita. En este sentido, el jurista Eduardo García
Maynes plantea: “La tendencia, siempre creciente, hacia la codificación del
derecho, es una exigencia de la seguridad jurídica. A pesar de su
espontaneidad, el derecho consuetudinario carece de una formulación precisa,
lo que hace difícil su aplicación y estudio. Por otra parte, su ritmo es demasiado
lento. El legislado, en cambio, además de su precisión y carácter sistemático,
puede modificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor a las necesidades de
la vida moderna.”7

7
GARCÍA MAYNES, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Trigésimo séptima edición, México
Ed. Porrúa. Pág. 53.
De lo anterior se deduce que es la legislación la que puede responder ágil y
oportunamente a las necesidades sociales nuevas, que permanentemente se
suscitan y que no pueden esperar al lento transcurrir del tiempo generador de
la costumbre, porque cuando ésta llega a ser tal, ya las necesidades son otras.

El Tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra, cita a Abelardo Torré, quien pone
de presente importantes diferencias entre el derecho legislado y la costumbre:

1. El derecho consuetudinario es un producto inmediato, espontáneo y


más bien intuitivo de la vida social; en cambio, el derecho legislado es un
producto reflexivo, técnico y mediato.
2. La costumbre es lenta y, por el contrario, la ley es rápida en cuanto a su
formación.
3. La costumbre es incierta e imprecisa, en tanto que la ley es precisa y
permite una mayor certeza y seguridad en las relaciones jurídicas.

La costumbre se colige en el derecho moderno, el derecho legislado ostenta


sobre el derecho consuetudinario. 8

En síntesis, la costumbre en principio tuvo mucha importancia para el derecho


comercial, ya que este derecho se forjó en las prácticas de los comerciantes
reglamentándose y de esta manera convirtiéndose en costumbres, que no sólo
le dieron vida a este, sino que a través del tiempo indujeron su evolución.

Pero es evidente que la norma escrita como fuerza y autoridad de la justicia ha


desplazado a la costumbre, ya que en la actualidad la costumbre no está
catalogada con la importancia que debiere y su aplicación no es la misma que
en tiempos anteriores pues el derecho escrito ha tenido tal evolución que él
mismo llena hábilmente todos los vacíos que existen en materia comercial.
Asimismo, su utilización se halla limitada en lo que se refiere a la jurisdicción
legal, ya que su perfil supletorio hace que, en oportunidades, el órgano judicial
sea renuente a reconocer que la misma tiene una fuerza equivalente a la ley
comercial.

8
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al Derecho. 14ª edición. Editorial TEMIS, Bogotá, D.C.,
2001, páginas 178. Citado por: OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Consulta: Cuándo la costumbre es
ley adquirida y qué es un derecho adquirido
Es así, como hoy por hoy la costumbre mercantil no tiene un lugar superior
dentro del ordenamiento jurídico colombiano, lo cual se puede confirmar al
analizar los artículos 1º y siguientes del código en mención en los que se
precisa un orden para dar aplicación a las fuentes formales del derecho
mercantil, situando a la ley comercial en un primer lugar, a la ley civil en un
segundo lugar y dejando a la costumbre en un orden subordinado y accesorio.

Como punto final y teniendo como base lo expuesto a lo largo de esta


investigación, se concluye que los efectos que la costumbre ha tenido en el
derecho comercial colombiano han variado con el tiempo, pues la misma se ha
convertido en una opción para el juez dejándola sin posibilidad de servir como
principio directo y primordial de las providencias judiciales, debido a que en el
presente la ley escrita impera con mayor fuerza que la misma costumbre
propiamente dicha.
BIBLIOGRAFÍA

CÁMARA DE COMERCIO. Costumbre Mercantil. Bogotá: 2006. 196 p.

GARCÍA MAYNES, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Trigésima


séptima edición, México: Porrúa. 443 p.

MADRIÑÁN DE LA TORRE, Ramón Eduardo. Principios de Derecho


Comercial. 10 ed. Bogotá: Temis, 2007. 232 p.

NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. 9 ed.


Bogotá: Legis 2002. 267 p.

OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Consulta: Cuándo la costumbre es ley


adquirida y qué es un derecho adquirido. Disponible en Internet:
http://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_024-2006.htm#sdfootnote14sym

SALCEDO SALAZAR, Eliceo. Manual de Derecho Comercial. Casuística de


Derecho Mercantil y Títulos Valores. Bogotá: Leyer 2002. 386 p.

Seminario Taller “La Costumbre Mercantil”, Cámara de Comercio de Bogotá.


Julio Atehortúa Ochoa. Bogotá, D.C. Mayo 11 de 2007. Disponible en Internet:
camara.ccb.org.co/documentos/1544_encuestas_costumbre_mercantil_ccb.pdf
EFECTOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL EN COLOMBIA

CAROLINA ORJUELA PÁEZ


DIANA MARCELA RUANO FAJARDO
DIANA PAOLA VARGAS GÓMEZ

UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA


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EFECTOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL EN COLOMBIA

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