NIÑOS Y VICTIMAS

CHILDREN AS VICTIMS
Liborio L. HIERRO
Universidad Autónoma de Madrid

RESUMEN

PALABRAS CLAVE:

ABSTRACT

KEY WORDS:

1. LOS NIÑOS Y EL DERECHO

2. LAS VICTIMAS Y El DERECHO

3. NIÑOS Y VICTIMAS

4. ENTRE LA TERAPIA- COACTIVA Y LA COACCION

TERAPEUTICA

5. LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD

REFERENCIAS

RESUMEN
Los delitos que tienen como víctimas a niños, particularmente en el ámbito familiar,
plantean los casos más típicos y trágicos de victimización secundaria como
consecuencia de las exigencias del principio de legalidad penal. La consideración del
principio del «interés superior del niño» y la atención a la víctima son dos
perspectivas nuevas en nuestros ordenamientos jurídicos que, en el caso del niño-
víctima, obligan a contraponer al paradigma de la legalidad penal un paradigma de
oportunidad.

PALABRAS CLAVE:
Niños-victimas, victimización secundaria.
ABSTRACT
Whenever children become victims of crime, particularly within the family, most
typical and tragic cases of secondary victimization arise following the demands of
criminal laws. We find two new perspectives in our legal systems with regard to the
principle of «higher interest of child» and to the victim's care, both of which require,
in such cases, the development of a paradigm of opportunity instead of one of strict
legality.

KEY WORDS:
Victim-Children, Secondary Victimization.

1. LOS NIÑOS Y EL DERECHO

En varias ocasiones he señalado que, frente a la idea muy divulgada entre los
activistas de los derechos del niño de que los niños habían sido en el pasado
considerados en nuestros sistemas jurídicos como «objetos» no como «sujetos» del
Derecho (y, por tanto, no como sujetos de «derechos»), la realidad era que en
nuestros sistemas jurídicos el niño había sido considerado como «propietario niño»,
es decir, como titular del derecho de propiedad, y que la novedad que se ha abierto
paso paulatinamente estriba (como en su momento demostró McCormick) en
considerar al niño como titular específico de ciertos derechos cuyo contenido no
consiste en una «voluntad jurídicamente protegida» sino en una necesidad
moralmente relevante que alguien está obligado a satisfacer 1. Bajo este punto de
vista el niño pasa a ser considerado como auténtico titular de auténticos derechos
subjetivos; algunos -los derechos voluntarios- más o menos limitados en su capacidad
de ejercerlos, de acuerdo con su madurez y con el carácter más o menos
personalísimo del derecho, otros -los que Feinberg 2 denominó «derechos
obligatorios»- se corresponden con obligaciones ajenas que nadie, ni el niño-titular ni
su representante, podían voluntariamente dejar de exigir. Bajo este punto de vista el
niño había prestado un servicio impagable a la teoría de los derechos y, en particular,
a los denominados derechos económico-sociales.
Aunque la Teoría de los derechos todavía sigue debatiéndose entre dos grandes
paradigmas -el de las teorías

(1) Vid. Neil McCormick 1976 y Liborio L. Hierro 1982, 1991 y 1994.

(2) Vid. Joel Feinberg 1980.

de la voluntad (o de la pretensión) y el de las teorías del interés (o del beneficiario)3_
parece que nadie se atreve ya a negar que los niños tienen derechos específicos tales
como el derecho al cuidado y nutrición o el derecho a la educación y que estos
derechos no consisten en un ámbito de libertad jurídicamente protegido sino en un
interés, o necesidad, que alguien debe satisfacer con independencia de que su titular
-el niño, o alguien en su nombre- lo demande.
Hay que señalar que tal concepción de los derechos del niño, que hoy se encuentra
recogida por la legislación internacional y nacional 4 supone -como ya se ha señalado
en varias ocasiones- tanto una nueva concepción del niño como una nueva
concepción de los derechos. Todo ello ha supuesto una desprivatización de la
situación del niño cuya nutrición, cuidado y educación dejan de ser tareas
pertenecientes al ámbito privado de la relación familiar para convertirse en tareas que
corresponden al ámbito de la política (es decir, de la competencia pública), y que la
familia desempeña por así decir lo por delegación o reconocimiento de la comunidad,
pero cuya satisfacción es obligatoria y, cuando no se cumplen adecuadamente, no
sólo permiten sino que obligan a la intervención autoritaria de la comunidad en razón,
precisamente, de la necesaria protección de los derechos del niño. Esta concepción ha
abierto al debate

(3) Vid. L. W. Sumner 1990, pp. 32-53 («Conceptual alternatives»).

(4) Bajo este punto de vista hay que interpretar el significado innovador de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 al cumplirse
el treinta aniversario de la Declaración de los Derechos de la Infancia (1959).

jurídico dos cuestiones nuevas: ¿cuándo la familia no satisface los derechos del niño?
y ¿qué tipo de intervención pública ha de sustituir la protección familiar? Esto es: la
definición de la situación de desampara y los sustitutivos de la patria potestad (que
mejor sería denominada « responsabilidad parental»)5.

2. LAS VICTIMAS Y El DERECHO

También es relativamente nueva la presencia de las víctimas para el pensamiento y la
práctica jurídicas. Nuestros clásicos consideraron que la manifestación primaria del
estado de naturaleza consistía en el ejercicio de la venganza privada; es como decir
que, en el estado de naturaleza, cualquier individuo está legitimado para rechazar o
reparar cualquier injuria a su persona o a sus bienes mediante el uso de la fuerza, y
que de este modo el estado de naturaleza depende de la fuerza de cada uno y por ello
en él se depende del más fuerte 6. La sociedad civil aparece entonces como
monopolizadora del ejercicio de la fuerza y, por ello, de la venganza. Es incalculable
lo que para el desarrollo de la civilización ha supuesto la consolidación del Estado
moderno como monopolio de fuerza. Pero también es cierto que tal
institucionalización de la fuerza, y con ella de la venganza, del castigo y de la
reparación, se tradujo en una neutralización y distanciamiento de la víctima respecto
a la injuria 7. La preocupación del

(5) Michael D. Freeman 1992, pp. 6-7, considera que «la sustitución de los derechos y deberes de los padres por la
responsabilidad parental» es el más fundamental entre los nuevos conceptos de la Children Ad británica de 1989.

(6) Vid. John Locke 1690, capítulo 11.

(7) Antonio García-Pablos 1988, p. 79: «El declive de la víctima en el sistema penal guarda un estrecho paralelismo con
el nacimiento del propio Estado y del «proceso penal" como instituciones "públicas": el Derecho Penal estatal surge,
precisamente, con la neutralización de la víctima, disociando a ésta de su posición natural unto al delincuente».

(8) Vid. García-Pablos 1988, p. 77.

(9) Los programas de asistencia a las víctimas se han desarrollado a partir de los años 60 (originariamente en Nueva
Zelanda e Inglaterra) abarcando cuatro ámbitos: asistencia inmediata, restitución a cargo del infractor, compensación
con fondos públicos y asistencia a la víctima-testigo. Vid. García-Pablos 1988, p. 93 y ss.

Estado moderno estuvo a partir de ahí centrada en el delincuente, primero en su

castigo, luego en su rehabilitación y resocialización 8 pero perdió de vista a la
víctima, cuya presencia en el proceso penal era y es meramente testifical y cuyo
derecho a la reparación quedaba delegado al ámbito civil, subsidiario de la
responsabilidad penal.
La «victimología» -cuyo nombre mismo se debe al parecer a una conferencia de
Benjamín Mendelson en 1947, y cuyo desarrollo es reciente en la teoría y se
encuentra en gestación en la práctica jurídica- supone asumir que la víctima es un
sujeto cualificado en la respuesta penal pública; que los intereses de la víctima son
relevantes, que la comunidad puede tener responsabilidad «in vigilando» en la
comisión del hecho delictivo, que la víctima también exige con frecuencia una
rehabilitación y una resocialización, que la actuación del sistema legal frente al delito
provoca con harta frecuencia una «victimización secundaria»; en fin, que la víctima
tiene derechos - pretensiones, intereses, necesidades moralmente relevantes- que el
sistema legal no satisface por el mero ejercicio del «ius puniendi» y que, sin
embargo, debe satisfacer. Incluso, en mucho casos, que la relación delincuente-
víctima es una relación relevante tanto en la génesis del delito como en la
restauración del orden jurídico, sea en el aspecto de restitución, de compensación o
de resocialización 9.
3. NIÑOS Y VICTIMAS
El punto de vista de los niños, o los derechos de los niños, y el punto de vista de las
víctimas, o los derechos de las víctimas, han venido a confluir de este modo en el
pensamiento jurídico actual. Pero ¿qué ocurre cuando el niño es precisamente
víctima, o la víctima es precisamente niño?
El mismo día, hace más de un año, en que me dirigía a Barcelona a participar en un
acto organizado por la Universidad Ramón Llull y el Hospital de San Juan de Dios
(que dio origen a estas páginas) la prensa recogía dos grandes titulares: la
constatación por las propias Naciones Unidas de que sus tropas humanitarias había
cometido abusos gravísimos contra niños y niñas, y el descubrimiento de que un niño
de meses había sufrido reiterados malos tratos por su cuidadora hasta causarle la
muerte. Aquella página no era sino una ilustración más de las frecuentes noticias que,
en España y fuera de España, nos muestran a niños como víctimas de malos tratos
físicos o de abusos sexuales, como refugiados y exilados, como hambrientos... El
sufrimiento conmueve siempre a cualquier espíritu sensible aunque sólo sea -como
señalaba Adam Smith al comenzar su teoría de los sentimientos morales (1759)-
porque «por más egoísta que pueda suponerse al hombre, hay evidentemente algunos
principios en su naturaleza que le llevan a interesarse en la fortuna de los demás y
hacen la felicidad de ellos necesaria para él, aunque nada más obtenga de ella salvo el
placer de presenciarla » 10. El sufrimiento

(10) Adam Smith 1759, P. 9.

de un niño, por su especial debilidad y su total carencia de responsabilidad sobre las

circunstancias, nos conmueve de forma inconmensurable.
Hay dos advertencias que hacer en este punto. La primera es que el aumento de la
sensibilidad pública frente a los malos tratos a los niños y la publicidad a través de
los medios -no siempre adecuada- de sucesos de esta clase no debiera llevarnos a la
rápida conclusión de que alguna especie de nueva epidemia moral se cierne sobre
nuestra sociedad. Aunque no dispongo en este aspecto de datos comparativos con
décadas pasadas (y posiblemente no existan) hay fenómenos como éste, o el de los
malos tratos domésticos a la mujer, que siempre han existido en inmensas
proporciones pero que sólo a partir de un momento despiertan una sensibilidad
contraria y se hacen públicos, o viceversa pues ambos aspectos corren siempre
paralelos. Y hago esta primera advertencia pues estos datos contrastan con el hecho
general, si comprobado, de que en España «son las generaciones más jóvenes las que
en mayor medida manifiestan haber tenido una infancia feliz»I 1. La segunda
advertencia es que un sentimiento de dolor, por sincero que sea, ante los sufrimientos
de los niños no es respuesta suficiente; o lo que es peor: es perfectamente compatible
con la actitud de los vecinos de Kitty Genovese 12. Es necesaria la acción racional y,
en e caso e jurista, esto significa introducir ese desafío en el horizonte de la lucha por

(11) Vid. M. García Juste, Ana Ramírez y Patricia Barbadillo 1991, p. 97.

(12) El caso de Kitty Genovese se ha convertido en referencia obligada en este tipo de reflexiones. Tras ser asesinada a
la puerta de su casa, el 13 de marzo de 1964,. se comprobó que, durante más de treinta minutos, al menos treintp y ocho
vecinos habían contemplado horrorizados el crimen pero ninguno se sentía moralmente culpable (Vid. Francisco
Laporta 1992, pp. 39-40).

el Derecho que -como la concibió lhering- consiste en «mostrar el camino» que

conduce al fin debido 13.
Así pues ¿qué respuesta ha de dar el Derecho ante los malos tratos a los niños? Cabe
entender por malos tratos tanto el daño físico como el abandono, el abuso sexual y el
abuso emocional 14. Creo que ahora hemos de centrarnos en aquellos tipos de daño
que se encuentran tipificados como delito o falta por nuestro ordenamiento jurídico
penal y en los que el niño aparece, en el más estricto sentido técnico, como «víctima»
de tál delito o falta 15. Son estos los casos en que, de modo específico, se enfrentan
las exigencias del Derecho Penal con las exigencias del niño-víctima.

4. ENTRE LA TERAPIA- COACTIVA Y LA COACCION TERAPEUTICA

Cuando esto ocurre nos encontramos con la confrontación entre dos paradigmas de
respuesta divergentes.

(13) Rudolf von lhering 1881, p. 1.

(14) Las clasificaciones son diversas. Freeman 1992, p. 93 y ss. distingue cuatro tipos de «abuso»: el abandono, el daño
físico, el abuso sexual y el abuso emocional. El Instituto Madrileño de Atención a la Infancia distingue entre maltrato
por omisión (negligencia en el cuidado físico, negligencia en el cuidado psicoafectivo y abandono) y maltrato por
acción (maltrato físico, maltrato emocional y abuso sexual) (Vid. IMAIN 1993, pp. 31-32). Ochotorena y Arruabarrena
1991, p. 346 ofrecen el siguiente cuadro:

  ACTIVO PASIVO

FISICO Maltrato físico Abuso Abandono Físico

sexual

EMOCIONAL Maltrato emocional Abandono Emocional

 

15) Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 1al1995, de 23 de noviembre: Artículo 148 (lesiones agravadas si la
víctima es menor de doce años o incapaz), Artículo 165 (ídem para detención llegal o secuestro si la víctima es menor
de edad), Artículo 153 (violencia física habitual), Artículos 178 y ss. (agresiones y abusos sexuales), Artículos 226, 229,
230 y 232 (abandonos) y Artículos 617 y 622 (faltas de lesiones y de quebrantamiento de la resolución).
Para el punto de vista jurídico penal el mal trato constituye un delito y la legalidad
exige la averiguación del delito y sus circunstancias, la identificación del delincuente,
el debido proceso y la condena final. Luego vendrá la acción resocializadora del
delincuente, en cuanto sea posible, pues tal es la noble finalidad que la Constitución
atribuye a las penas. El proceso penal se rige por la inexorable legalidad y nadie
puede ni debe detenerlo. Para el punto de vista asistencial el mal trato constituye un
atentado específico contra los derechos del niño, y es habitualmente sintomático de
carencias en la estructura y funcionamiento del entorno familiar. Lo que exige es una
terapia que, si ello es posible, reestructure los roles familiares y restribuya al niño a
un entorno afectivo equilibrado. Lo primero, por así decirlo, es la resocialización; la
identificación del culpable o de los culpables, su reproche y su atrición son
instrumentales respecto a aquel objetivo. El proceso terapéutico se rige por una
flexible oportunidad y todo en él depende de una constante experimentación
prueba/error Los problemas que enfrentan a ambos paradigmas de actuación -el
Jurídico y el asistencial- han tenido ya un amplio tratamiento en el ámbito típico de
las jurisdicciones de menores, estos es de la jurisdicción protectora y de la
jurisdicción reformadora, durante mucho tiempo unidas bajo el esquema
«correccionalista». Aunque el balance actual de las reformas operadas en los sistemas
de justicia de menores -normalmente tendentes a separar protección y reforma y a
incardinar equipos psicosociales en el área judicial- arroja hasta ahora un resultado
relativamente incierto l6~ se ha realizado un gran esfuerzo por estructurar
coordinadamente ambas perspectivas y cabe decir que numerosos testimonios
acreditan que los modelos motivacionales de actuación terapéutica (basados
inicialmente en la voluntariedad) han sabido adaptarse a contextos de decisión
normativa mientras que los modelos judiciales de actuación normativa (basados en la
decisión coactiva) han sabido también adaptarse a contextos de finalidad
terapéutica 17.
Pero el problema que se plantea en los supuestos en que el niño es víctima de malos
tratos excede lo conseguido en estos ámbitos ya que se confronta con una
intervención de la justicia penal de adultos la que no ha recibido ninguna de las
influencias señaladas. La tensión entre protección del niño-víctima y ejercicio del ius
puniendi se plantea así en toda su crudeza y bajo la perspectiva, jurídicamente
consolidada, de la primacía del Derecho penal. Ni el juez de instrucción está
habituado a plantearse en tal caso la dimensión protectora sobre el niño, ni está
vinculado por el principio del «interés superior del niño» que parece inspirar
típicamente la legislación de menores, ni cuenta con los equipos psicosociales
adecuados, ni la ley le permite detener o adecuar el inexorable camino de la ley penal
a las necesidades de la víctima 18. En consecuencia, el niño maltratado se convierte
con mucha frecuencia en el caso más típico y trágico de victimización secundaria.

(17) Un buen número de experiencias demuestran que los psicólogos han terminado por aceptar que la protección del
menor requiere contextos coactivos de actuación en los que la participación de los padres no puede depender de factores
meramente motivacionales, y han venido adaptando sus técnicas a estos contextos. También los órganos judiciales se
han adaptado si bien en la medida en que se han operado reformas tendentes a especializar los juzgados de menores (en
el área de protección, en el de reforma o en ambos) y a dotarlos de equipos técnicos. Ocasionalmente se acusa en paises
de nuestro entorno la duda sobre un exceso de desjudicialización y se reclama un retorno a la justicia clásica. En todo
caso hay conciencia de la necesidad de trabajar en un equilibrio entre al paradigma de la intervención psicosocial y el
paradigma de la decisión judicial. Vid., entre otros, Martínez Roig y Ochotorena 1993, p. 119; Commaille 1989, p. 203,
Cirillo y Di Blasio 1991, pp. 120 v ss.

5. LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD
Traducido el problema a términos que los juristas podemos entender lo que aquí se
suscita es una confrontación entre dos principios: el principio de legalidad, que
parece regir inflexiblemente la justicia penal de adultos y el principio de oportunidad
que debería regir la acción más conducente a la prevención especial, es decir, a la
resocialización del delincuente y de su víctima. Esto es tanto como decir que, cuando
los niños son víctimas de malos tratos en el seno de la unidad familiar -como es lo
más común- el ejercicio de la acción penal debiera acomodarse a las exigencias del
tratamiento terapéutico del delincuente y de su víctima que ha de tender, en cuanto
sea posible, a recomponer la situación familiar o extrafamiliar que sea más
aconsejable para satisfacer el derecho del niño a la nutrición, al cuidado y a la
educación en un contexto afectivo.

(18) El último párrafo del Artículo 233 del Código Penal, último del Título XII del Libro II, título en que se regulan los
delitos contra las relaciones familiares, obliga al Ministerio Fiscal a instar las medidas pertinentes para la custodia y
protección del menor en casos de abandono pero, naturalmente, ello no incluye disponibilidad alguna sobre la acción ni
la sanción penal.

Hay algún precedente que indica el camino a explorar. La persecución de ciertos

delitos menos graves se ha visto sometida a un cierto principio de oportunidad que
permite al Ministerio Fiscal una cierta negociación de la pena. Por otra parte, el
Artículo 87 del Código Penal establece un sistema de suspensión y remisión de la
pena para los drogodependientes que hace prevalecer el tratamiento sobre el
cumplimiento de la pena. El principio de oportunidad ha penetrado ya en nuestro
ordenamiento penal. En consecuencia, lo que debiera estudiarse es la instrumentación
legal de aquellas reformas que permitieran que, en los casos de malos tratos a niños,
el ejercicio de la acción penal se viese sometido a un cierto principio de oportunidad
de forma que la intervención o tratamiento en interés del menor tuviese primacía o
carácter alternativo sobre la pena. Probablemente sería lo más aconsejable que
correspondiese a las fiscalías de menores la persecución de estos delitos, en los que el
niño es la víctima, y que la ley atribuyese al Ministerio Fiscal la posibilidad de
ejercer la acción penal, o bien de suspender o renunciar a su ejercicio cuando el
tratamiento en interés del niño lo aconseje, así como de poder negociar o instar
medidas terapéuticas con carácter alternativo a la pena.
Lo que se trata, al fin y al cabo, -tomando palabras de Gustav Radbruch- no es de dar
a los niños que son víctimas de malos tratos un mejor Derecho Penal, sino de darles
algo mejor que el Derecho Penal 19.

19) Cita de Gestav Radbruch, Rechtsphilosophie, 1956 (5 a edición), p. 269, que tomo de García-Pablos 1988, p.694.

REFERENCIAS