Actividad 1 (14 de marzo)

La distinción entre "Estado y Derecho" puede funcionar como una de las dicotomías de análisis
para abordar la primera actividad. Pareciera ser que la otra distinción principal, "Poder y
Soberanía", si bien más amplia y abstracta, podría subsumirse bajo el primer término de la primera
dicotomía (" Estado"). Tanto el "poder" como la "soberanía" refieren a fenómenos "fácticos",
reales, de hecho, a los cuales refiere la problemática del "Estado". En otras palabras, la distinción
entre “Estado y Derecho” puede funcionar como un eje de análisis para sistematizar la actividad; y
esto sólo puede hacerse si a ella asociamos otra muy presente en los distintos autores de
referencia de la actividad (Bobbio, Jellinek, Heller, Borja), a saber, facticidad y validez.

Independientemente del enfoque que distintos autores le dan a esa dicotomía (es decir, cómo
conciben las relaciones entre esas dos dimensiones), y más allá de las distintas determinaciones a
las que puede referirse “dentro” de cada uno de los términos dicotómicos (dentro del primero: las
distintas formas de Estado y también de gobierno, las distintas formas de concebir el poder y la
soberanía, etc.; dentro del segundo: si se está hablando del “derecho” en general, del “derecho
natural”, del “derecho consuetudinario”, de una “constitución”, de “principios éticos de derecho”,
etc.), la distinción entre facticidad y validez es una pareja que está presente en todos los enfoques
sobre el Derecho: en Weber se encuentra bajo los términos de “validez real” y “validez ideal”
(Bobbio, 1989: 74), en Jellinek como “lo real” y “lo normativo” (Jellinek, 1999), en Kelsen como el
“ser” y el “deber ser” (Heller, 1990: 271), en Schmitt entre “lo político” y “la política” o la
“verffassung” (constitución concreta) y “konstitution” (constitución escrita), en Heller bajo las
distinción entro “lo normal” y lo “normativo” (refiriendo lo primero a una “normalidad empírica” y
lo segundo a una “nomartividad valorativa”) (Heller, 1990: 267 y ss.). Como puede observarse, de
una u otra manera todos estos pensadores refieren a la distinción entre facticidad y validez.

No obstante, para tematizar la relación entre “Estado y “Derecho”, clave para afrontar esta
primera actividad, es importante reseñar brevemente los enfoques que, sobre la distinción entre
facticidad y validez realizan los distintos autores mencionados. En primer lugar, entre los
diferentes elementos que da Bobbio sobre la cuestión, se encuentra aquél referido a los diferentes
“límites del poder” (Bobbio, 1989: 130- 143). De esta manera, Bobbio aborda distintos tipos de
límites al poder que posibilitan, por ejemplo, que el monarca no se convierta en un “tirano” o en
un “monarca despótico”: si bien el poder soberano es el que crea y legisla, este accionar puede

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estar sujeto a distintos tipos de límites, “internos” o “externos”, “implícitos” o “explícitos” (leyes
naturales o divinas, leyes fundamentales del reino como las leyes consuetudinarias o transmitidas,
derecho privado, el equilibrio de poder de Montesquieu, los derechos individuales modernos
como los civiles, los políticos y los sociales, etc.). Pareciera, entonces, que en Bobbio la distinción
puede desarticularse: existe la posibilidad de que el soberano se sujete al derecho, pero también
que no lo haga, produciéndose distintos tipos de “degeneraciones” de acuerdo a la forma de
gobierno. En segundo lugar, esta segunda posibilidad nos conecta con Schmitt. Su obra, inscrita en
un contexto alemán de creciente nacional socialismo y crítica a la constitución de Weimar, no sólo
tiende a desarticular ambas dimensiones, sino también a “reducir” lo segundo a lo primero: “lo
político” debe tomar las riendas del país ante el invasor extranjero y el internacionalismo burgués
(de los cuales la constitución de Weimar era un reflejo), apelándose a una constitución
existencialmente soberana del pueblo alemán, el cual precede y prescinde del derecho (Heller,
1990). En tercer lugar, si Schmitt tiende a desarticular y a reducir la validez a la facticidad, Kelsen,
con su enfoque “formalista”, propone lo contrario: la normatividad es expresión de un “deber ser”
que debe seguirse más allá de las relaciones reales de poder, para lograr una sociedad idealmente
justa (Bobbio, 1989: 74; Heller, 1990: 271). En cuarto lugar, aparecen las concepciones de Jellinek
y Heller, las cuales, si bien guardan diferencias entre sí, pueden agruparse como enfoques de
“sociología del derecho” (Bobbio, 1989: 72 y 73). Se dice que es un enfoque sociológico del
derecho porque pone énfasis en conceptos típicos de la sociología, como “norma”, “moda”,
“grupo”; los cuales hacen recordar particularmente a Durkheim. Aquí, la relación entre facticidad y
validez se tematiza como un doble movimiento de “representación” de algo que ya estaba dado, y
“regulación” o “reforzamiento” de ese algo bajo una norma. Como se ha mencionado
anteriormente, el “derecho” constituiría un sistema de normas que re-presentan un estado de
relaciones de poder y “grupos en conflicto” (Jellinek); es decir, son de alguna manera un espejo de
una “regularidad empírica” ya dada a nivel social. En la sociedad existen conductas frecuentes
(moda, imitación, hechos, etc.) que se traducen en “reglas”. En el paso de facticidad a la validez
estas reglas se traducen en “normas”. Entonces, “regla” para designar la dimensión fáctica, y
“norma” para designar la dimensión de “validez”. En este sentido, Jellinek afirma que “lo que se
representa, también luego pasa a regular. Lo normativo es lo que constitutivamente se viene
repitiendo en la realidad (moda, etc). En ese caso, Jellinek tiende a confundir la terminología entre
“regla” y “norma”, pero el razonamiento es el mismo. Por su parte, Heller afirma: “lo normal
fáctico” es una “infraestructura no normada de la constitución”, una “normalidad puramente

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empírica” que refiere a repeticiones determinadas por la tierra, la sangre, la psiquis, lo colectivo, la
imitación, los lazos de historia y cultura, etc. (Heller, 1990: 270). Por lo tanto, se dice que este
enfoque de sociología del derecho se opone a los anteriores porque vincula fuertemente las dos
dimensiones en cuestión, bajo los movimientos de “representatividad” y “reforzamiento” o
“control social” (Borja, 1991). Es decir, el “derecho” sería una expresión de una regularidad ya
dada, el cual recurre a la “coerción” para normativizar o reforzar conductas que quieren salirse de
los patrones normales.1

A través de la noción de facticidad, la dicotomía entre “Poder y Soberanía” puede subsimirse al

fenómeno del “Estado”. Es decir, los fenómenos de “poder” y “soberanía” constituyen
problemáticas de orden factual. En primera instancia, puede sostenerse que la noción de “poder”
es más amplia que la de “soberanía”, ya que puede hablarse de una distribución de poder en la
que no hay un soberano (en el sentido usual del término), como en el orden “feudal” y
“estamental”. El ordenamiento feudal, si bien contiene una casa noble a la que los demás señores
feudales rinden “lealtad”, no poseería un “soberano” en el sentido estricto y moderno del
término. Tal orden expresa una distribución de poder entre los diferentes señores, una
responsabilidad política distribuida. De allí que, desde ciertas perspectivas se conciba a la caída del
“antiguo régimen” como un periodo de “centralización” del poder, en el que no pocas áreas de la
sociedad quedan despolitizadas. Antes, los señores feudales tenían atribuciones de poder en un
sistema aproximadamente “descentralizado”. Por su parte, antes de la Modernidad también
existió una distribución de poder en menor o mayor medida descentralizada, a saber, la "sociedad
estamental", caracterizada por distintas agrupaciones de acuerdo a diferentes criterios, gremios,
clero, etc. De manera similar, contemporáneamente se dice que existen " factores de poder " o
"actores de veto", los cuales sin ser " soberanos", poseen un poder factual en las democracias
contemporáneas. A esta lista podrían agregarse otras, como propuesta foucaultiana, la cual

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Tanto Jellinek como Heller coinciden en que la “coerción” es la nota distintiva del “derecho”, aunque no le
pertenece exclusivamente: Jellinek afirma que la “compulsión” y el “temor” si bien no es una nota esencial
del derecho (ya que existen otras formas de derecho que no están respaldadas por ella), si es una “nota
distintiva” (Jellinek, 1999: 201); Heller afirma: “Sin duda, la coercibilidad no es una nota necesaria del
concepto de Derecho. Pero es lo cierto que la coacción organizada es un fenómeno que acompaña
normalmente al Derecho” (Heller, 1990: 282). Aquí los autores pretenden distinguir la diferencia específica
del “derecho” de otros ámbitos o provincias de la cultura. Es fácil ver como lo jurídico se diferencia de lo
moral ya que, en este caso, la observancia de valores morales no está sujeta a alguien externo, es una
observancia interna que depende del individuo. Pero, sobre todo, los autores se encuentran procurando
distinguir lo jurídico de la normalidad social en la que también operan sanciones y castigos: las reglas
sociales están sujetas a diferentes sanciones, como la risa, el ostracismo, sanciones simbólicas, etc., pero la
normatividad jurídica refiere adicionalmente a sanciones físicas, o la posibilidad de que estas sucedan.

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sostiene que la dominación se da en un nivel "micropolítico", sin un locus de dominación soberano
(desde el cual emana el poder).
En sentido estricto, la " soberanía" sería un fenómeno preferentemente moderno, constituiría la
forma de dominación (poder), correspondiente a la Modernidad.  Implica centralización. La
cuestión de quien es el soberano (por ejemplo, si el “príncipe” o el “pueblo”), es diferente y
depende del nuevo fenómeno moderno de la soberanía. Etimológicamente, “soberanía” se deriva
de la expresión “sober ómnium”, es decir, “sobre todos”. En la “modernidad temprana” (siglos XV,
VXI, XVII y mediados del XVIII), este poder soberano recae generalmente en la monarquía
absoluta, índice y factor de la creación de los modernos estados-nación. Mediante el poder fáctico
de la “fuerza bruta”, el monarca logra establecer orden, paz, estabilidad y seguridad dentro de un
territorio, estableciéndose “sobre todos”. De hecho, la expresión “príncipe” describe muy bien
esta época: etimológicamente el término deriva del significado “primero entre pares”. Con el
advenimiento de la “época de las revoluciones” (término de Hobsbawn para describir la época que
adviene con la Revolución Estadounidense, la Revolución Francesa y la Revolución Industrial), ya
puede hablarse de “segunda modernidad, caracterizada principalmente por el paso del poder
soberano del monarca al “pueblo”. Si bien en la época no se aludía al concepto de “democracia”
-gobierno del pueblo (por considerársela una forma degenerada de gobierno)- si no al de
“república”, el constitucionalismo generado en la época sentaría las bases de la moderna
“democracia representativa” (Bobbio, 1989: 148). 2

Pero la noción de “soberanía” posee otra dimensión, aquella referida a la faceta “externa” del
Estado, es decir, las tensiones de poder hacia afuera. Es por ello que Bobbio sostiene que la
“soberanía” tiene “dos caras”: “una que mira hacia el exterior, y otra que mira hacia el interior
(Bobbio, 1989: 139). En realidad, se trata de dos caras de la misma moneda, y existen
innumerables ejemplos de cómo cuando un Estado se encuentra débil “hacia dentro”, existe una

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Sobre todas estas declinaciones históricas del “poder” habla Bobbio en su apartado “Formas de Estado”
(página 157 y ss.). Según el “criterio histórico”, han existido cuatro formas de estado, a saber, “estado
feudal”, “estado estamental”, “estado absoluto”, “estado representativo”. Como puede notarse a partir de
lo señalado anteriormente, todas estas expresiones serían algunas de las formas de “poder” explicadas más
arriba. En esto se acuerda con Bobbio. No obstante, existen significativos elementos para sostener que del
fenómeno de la “soberanía” solo puede hablarse a partir de la modernidad temprana. Es decir, no puede
hablarse de un “estado feudal” y un “estado estamental”, ya que en estos sistemas de distribución de
“poder” no puede hablarse de soberanía en estricto sentido. El fenómeno del “estado” sólo nace con la
modernidad a partir de la necesidad de recomponer un orden social que ha pasado a estar dividido y
atomizado (homo homini lupus de Hobbes). Antes de esto, todavía se está en presencia de una “comunidad
política” rastreable a Grecia, en donde el hombre es social/político por “naturaleza” (zoom politikon
aristotélico). Es por esta razón que no se ha citado explícitamente a Bobbio en el cuerpo del trabajo.

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elevada probabilidad de ser anexado o invadido por otro Estado. O, a la inversa, de cómo cuando
una Estado logra unificar y poner orden dentro de su territorio, se encuentra en posibilidad de
seguir expandiéndose hacia afuera. Esta segunda dimensión de la “soberanía” (dimensión
externa), adquiere mucha expresión con el mismo término de “Estado”, el cual etimológicamente
deriva de “stasis”: “mantenerse o permanecer en pie”. Como puede notarse, en este segundo
perfil ya no se trataría de lograr una supremacía sobre otros estados en el plano internacional, si
no poseer la suficiente fuerza o “equiparabilidad política”, para no ser absorbido por otro en un
sistema internacional de estados.