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PUBLICADO EN ANEXO DE LA GACETA JURÍDICA, Nº 228 Y 229 (1999)

DOGMÁTICA DE LOS DELITOS RELATIVOS AL TRÁFICO DE

*
ESTUPEFACIENTES

**
Por Jean Pierre Matus Acuña
Contenidos

1. Introducción ............................................................................................................................... 3
2. El bien jurídico protegido ........................................................................................................... 4
2.1. Definición ............................................................................................................................... 4
2.2. La extensión del peligro para la salud pública como factor de determinación de la pena .... 5
3. Tipicidad..................................................................................................................................... 7
3.1. Sujeto activo: ......................................................................................................................... 7
3.2. El objeto material ................................................................................................................... 7
3.2.1. La prueba de la droga incautada ................................................................................ 10
3.3. La conducta punible ............................................................................................................ 11
3.3.1. La figura básica: tráfico en sentido amplio, como inducción, promoción o
favorecimiento del consumo (artículo 5º, inc.1º, parte final) .................................................... 11
3.3.2. La figura de tráfico ilícito de drogas en sentido estricto (artículo5º, inc.1º).
Presunciones de tráfico (artículo 5º inc. 2º). ............................................................................ 19
3.3.2.1. Las presunciones de tráfico (artículo 5 inc.2º) ....................................................... 20
3.3.2.1.1. . Las presunciones de tráficos en particular (I): Posesión (adquisición) y tenencia
de estupefacientes ............................................................................................................ 23
3.3.2.1.2. Las presunciones de tráfico en particular (II): Transferir (Suministrar) ............. 25
3.3.2.1.3.Las presunciones de tráfico en particular (III): Transportar (Importar/Exportar).26
3.3.2.1.4. Las presunciones de tráfico en particular (IV) Sustraer .................................... 28
3.3.3. Otras formas de poner a disposición de consumidores finales las sustancias
prohibidas. Presunciones de tráfico sancionadas como delitos especiales: desviación de
cultivos, suministros abusivo de sustancias estupefacientes, prescripción abusiva.. ............. 29
3.3.3.1. Desviación de cultivos ............................................................................................ 29
3.3.3.2. Suministro abusivo de sustancias estupefacientes ................................................ 30
3.3.3.3. Prescripción abusiva de sustancias estupefacientes ............................................. 33
3.4. Elemento normativo en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes: la falta de competente
autorización. ................................................................................................................................. 37

*
Este trabajo es un resultado del proyecto FONDECYT 1970611-97, dirigido por el Prf. Sergio
Politoff L.,. y sistematiza y amplía los aportes contenidos en los artículos publicados
conjuntamente por Sergio POLITOFF y Jean Pierre MATUS bajo el título “Tratamiento penal
del tráfico ilícito de estupefacientes”, Santiago 1998. Los artículos mencionados son:
POLITOFF/MATUS: Objeto jurídico y objeto material en los delitos de tráfico ilícito de
estupefacientes; Sergio POLITOFF: El agente encubierto y el informante infiltrado en el marco
de la ley Nº 19.366, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas; Sergio
POLITOFF: La conspiración para cometer delitos previstos en la ley sobre tráfico de
estupefacientes; y Jean Pierre MATUS A.: El tráfico ilícito de estupefacientes en sentido
amplio, como figura básica en los delitos de la ley Nº 19.366. La jurisprudencia que se cita fue
recopilada como memoria de prueba dentro del marco del Proyecto de Investigación por
Patricio ARAVENA, la que se encuentra publicada íntegramente en el libro citado, pp. 167ss,
bajo el título Tratamiento jurisprudencial del tráfico ilícito de estupefacientes.
**
Abogado P.U.C. de Chile, Dr. y Mg. en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona.
Profesor Asistente de Derecho Penal en la Universidad de Talca.
 2

3.5. La circunstancia de no estar destinada la droga objeto de la conducta al tratamiento

médico o al consumo personal .................................................................................................... 38
3.5.1. Alcance del efecto excluyente del destino al tratamiento médico o al consumo
personal ................................................................................................................................... 38
3.5.2. La prueba del destino al tratamiento médico o al consumo personal. Criterios para su
determinación. ......................................................................................................................... 39
3.5.3. El problema del consumo concertado o colectivo....................................................... 42
3.6. Tráfico ilícito por omisión: (el delito sui generis del artículo 9 inc.2º). ................................. 44
3.6.1. El delito de tolerar habitualmente el tráfico ilícito de estupefacientes en
establecimientos abiertos al público. ....................................................................................... 46
4. Antijuridicidad........................................................................................................................... 50
4.1. Agente encubierto ............................................................................................................... 50
4.1.1. Requisitos de la justificante ........................................................................................ 52
4.1.1.1. Autorización previa ................................................................................................. 52
4.1.1.2. Que los actos delictivos se realicen en relación a una organización delictiva ....... 54
4.1.1.3. Que exista un propósito legítimo (identificar a los partícipes de la organización
criminal, recoger pruebas) ................................................................................................... 54
4.1.2. Las formas de actuar del agente encubierto............................................................... 55
4.1.2.1. Simulando ser parte de una organización criminal ................................................. 55
4.1.2.2. Simulando estar interesado en la comisión del delito que se investiga:. ............... 55
4.1.3. El agente pseudoencubierto ....................................................................................... 55
4.1.4. El tratamiento penal de los terceros partícipes involucrados en el delito inducido por el
agente provocador. .................................................................................................................. 57
4.1.4.1. En los casos de actuación justificada o exculpada del agente encubierto ............. 57
4.1.4.2. En los casos de actuación no justificada del agente encubierto ............................ 58
4.2. Informante policial ............................................................................................................... 59
4.2.1. Los informantes propiamente tales ............................................................................. 59
4.2.2. El informante infiltrado ................................................................................................ 62
4.2.3. Requisitos de la justificante en el caso del informante infiltrado................................. 63
4.2.3.1. Autorización policial ................................................................................................ 63
4.2.3.2. Que los actos delictivos se realicen en relación a una organización delictiva ....... 63
4.2.3.3. Que exista un propósito legítimo (identificar a los partícipes de la organización
criminal, recoger pruebas) ................................................................................................... 64
5. Culpabilidad ............................................................................................................................. 64
5.1. El dolo .................................................................................................................................. 64
5.1.1. Elemento cognoscitivo: el error................................................................................... 64
5.1.2. Elemento volitivo: dolo directo y dolo eventual ........................................................... 66
5.2. Toxicomonía e imputabilidad ............................................................................................... 69
5.2.1. Actuación bajo la influencia de las drogas: las actio libera in causa en materia de
tráfico ilícito de estupefacientes. .............................................................................................. 69
5.2.2. La toxicomanía como causal de exclusión o atenuación de la culpalidad, constitutiva
de enfermedad mental asimilable a la locura o demencia. ...................................................... 72
5.3.Inexigibilidad de otra conducta: Los casos de actuación no culpable del agente encubierto 72
6. Iter criminis............................................................................................................................... 73
6.1. La tentativa de traficar en general ....................................................................................... 73
6.2. Conspiración ........................................................................................................................ 76
6.3. Tentativas y actos preparatorios de tráfico elevados a la calidad de delitos por la propia ley
(elaboración y cultivo; tráfico de precursores y asociación ilícita). .............................................. 79
6.3.1. Asociación para delinquir ............................................................................................ 80
6.3.2. Tráfico de precursores (artículo 6º) ............................................................................ 81
6.3.3. Cultivo de especies vegetales .................................................................................... 84
6.3.4. Elaboración de estupefacientes .................................................................................. 86
6.4. Tentativa inidónea (delito imposible): .................................................................................. 88
7. Autoría y participación ............................................................................................................. 89
7.1. Complicidad especialmente punible: el delito de entrega de bienes para la elaboración,
plantación o tráfico de drogas. ..................................................................................................... 91
 3

7.1.1. Ámbito de aplicación como figura especial de complicidad. ....................................... 91

7.1.2. Elementos típicos de esta especial forma de participación punible............................ 96
8. Concursos .............................................................................................................................. 100
9. Bibliografía citada .................................................................................................................. 107

1. INTRODUCCIÓN

En este trabajo se analizará dogmáticamente el delito de tráfico ilícito de

estupefacientes, establecido en sentido amplio y estricto en el artículo 5º de la ley
1
19.366 , abarcando también el resto de las figuras penales contempladas en dicha
ley y que podrían considerarse parte del llamado “ciclo del tráfico ilícito de
estupefacientes”, esto es, aquellas conductas que conducen a la puesta indebida
de sustancias estupefacientes a disposición de los consumidores finales. Estas
especiales formas de favorecimiento del tráfico ilícito se estudiarán a propósito de
cada una de las cuestiones dogmáticas analizadas, en atención a su propia
naturaleza, ya sea como formas particulares de favorecimiento, caso del
2
suministro ilegal de drogas (artículo 7º ) y de su prescripción sin necesidad
terapéutica (artículo 8º); como actos preparatorios del mismo, así la elabroación
3
de tales sustancias (artículo 1º) y su cultivo (artículo 2º), etc .

1
Sobre este concepto, v. MATUS (1998:136).
2
“Artículo” y “Artículos” sin otra indicación, pertenecen a la ley 19.366.
3
Aparte de las figuras que en este artículo se estudiarán, la ley 19.366 contempla otra gran
cantidad de ilícitos penales que se irán estudiando en los apartados pertinentes, como la
facilitación de bienes del artículo 9º que se entiende aquí una especial forma de participación.
Sin embargo, no trataremos en esta oportunidad, por no referirse directamente al tráfico ilícito
de estupefacientes, las siguientes figuras penales también establecidas en la ley 19.366: a)
delitos y delitos-falta referidos principalmente al consumo personal: i) el consumo
personal en lugares públicos (artículo 41º, inc.1º), ii) el consumo personal previo concierto
(artículo 41º, inc. 4º), iii) la tenencia para el consumo en lugares públicos (artículo 41º, inc. 3º),
iv) el consumo o porte por gente de mar (artículo 11º, inc.1º), v) el consumo o porte por
personal de Gendarmería e Investigaciones (artículo 11 inc. 2), y vi) el consumo o porte por
militares (artículo 52); b) infracciones referidas principalmente a delitos cometidos por
funcionarios públicos en la persecución de los delitos de la ley: i) la omisión del
funcionario público de denunciar delitos de la ley (artículo 21º, inc.1º), ii) la destrucción de
pruebas por parte de un funcionario público (artículo 21º, inc. 2º), iii) el abuso de poder en la
intercepción de comunicaciones (artículo 31 inc. final), y iv) la violación del secreto del sumario
(artículo 34º, inc. final); y c) otras figuras penales: i) suministrar hidrocarburos solventes a
menores (artículo 10°), y ii) desempeñar sus funciones el personal aeronáutico bajo la
influencia del alcohol o las drogas (artículo 53°).
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2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

2.1. Definición

La propia ley 19.366 señala en sus artículos 1º y 55º, que estos delitos afectan al
bien jurídico salud pública, en la medida que las sustancias objeto material de los
mismos lo hacen, y también a esta clase de delitos deben entenderse referidas las
conductas punibles, a efectos de la aplicación extraterritorial de la ley chilena. Sin
4
discusiones, nuestra jurisprudencia sostiene un predicamento similar . Así se
sostiene también en POLITOFF/MATUS (1998:14), donde se afirma que el
principal bien jurídico protegido por esta disposición parece ser la salud pública,
“es decir, la salud física y mental de aquel sector de la colectividad que pueda
verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas”, a lo que debe
agregarse el peligro que este delito supone para la libertad de los individuos
afectados, “de resultas de la eventual dependencia física o síquica a que el
consumo frecuente de las mismas puede conducir, con las derivaciones negativas
de marginación social que lleva consigo la drogadicción”. La medida del peligro
para estos bienes jurídicos se encuentra en la posibilidad de la difusión
incontrolable de las sustancias prohibidas, en la medida que de ese modo dichas
sustancias son puestas ilícitamente a disposición de los consumidores finales. La
determinación de este riesgo, es compatible, por una parte, con el carácter de
5
delito de peligro que se le atribuye a esta figura penal , pues no se refiere a
intereses individuales determinados -como la propiedad o la salud e integridad
personal-; y por la otra, con la prohibición constitucional de establecer
presunciones de derecho en materia penal (artículo 19 nº3 Constitución Política de
la República), pues niega el carácter de praesumptio juris et de jure de los delitos
6
de peligro abstracto .
En consecuencia, y aquí radica la mayor importancia de la determinación del bien
jurídico en este plano dogmático, aquellas conductas que, por las caracterísitcas
del caso particular, con seguridad, según el saber de la experiencia humana, no
pueden poner en peligro la salud pública o la libertad de los potenciales
consumidores de las sustancias prohibidas, o lo hacen de un modo altamente

4
SC Suprema de 5.6.1984, en RDJ 84:72; SC Suprema 10.12.1985, en RDJ 85:264.
5
Calificados así por la jurisprudencia, como puede verse en las SC Suprema de 25.11.76; en
RDJ 76:239; SC Suprema de 18.5.77, en FM 222:104; SCA Pedro Aguirre Cerda de 27.10.86,
en RDJ 86:253; y en SC Suprema de 24.10.89, en RDJ 89:103.
6
Al respecto, v. POLITOFF/MATUS (1997:17ss)
 5

insignificativo, no realizan el riesgo prevenido por la ley y, por lo tanto, deben

7
considerarse impunes .
Esta excepcional situación sólo se producirá si la conducta que se trata, de ningún
modo representa un riesgo de difusión incontrolable de las mismas. O, en otras
palabras, cuando la conducta inductora, facilitadora o promotora del consumo, no
importa en realidad tal promoción, facilitación o inducción, porque no es apta por sí
sola para poner a disposición de los consumidores finales de las sustancias
prohibidas, no habrá lesión al bien jurídico ni tampoco el delito que se persigue.
Así lo ha admitido alguna jurisprudencia al sostener que que “el delito de tráfico
ilícito de drogas y estupefacientes ha de ser considerado un delito de peligro,
debiendo acreditarse la existencia de un peligro cierto y real para el bien jurídico
protegido, en este caso la salud pública, como consecuencia directa de la acción
desplegada por el agente”, y en consecuencia, absolver a la procesada ya que “en
la especie no se acreditó que la conducta de la encausada hubiese, realmente,
significado un serio peligro para la salud pública; y por el contrario, los
antecedentes reunidos permiten sostener exactamente lo opuesto, esto es, la total
ausencia de ese peligro, dada la escasa cantidad de droga encontrada a la
8
encausada y la verosimilitud de su versión” .

2.2. La extensión del peligro para la salud pública como factor de

determinación de la pena

Otro efecto dogmático del establecimiento del bien jurídico protegido, es la

posibilidad de cuantificar la extensión de su lesión o puesta en peligro, lo que
permite, a la hora de la concreta determinación de la pena aplicable, justificar la
imposición de una pena más o menos severa. La propia ley 19.366, al establecer
7
La definición de esta consecuencia está adaptada de la que, para la falta de peligro a un bien
jurídico en general, señala CRAMER (1997:§306/3a): “la exclusión de la punibilidad de aquellas
acciones típicas que, por las características del caso particular, según el saber de la
experiencia humana, con seguridad no pueden conducir al resultado dañoso cuya evitación
tenía en su mira el legislador al crear el tipo legal”.
8
SC Suprema de 25.5.95, en GJ 180:92. También parece ser esa la razón de fondo en la
absolución de quienes son sorprendidos portando una escasa cantidad de sustancias
prohibidas, ya que tal conducta no representaría, en la generalidad de los casos, un riesgo de
difusión incontrolada de dichas especies (vid. Infra 3.2). Sin embargo, una tendencia
mayoritaria, representada en la SCA Valparaíso de 12.5.88, en GJ 88:63; y en aquéllas como la
SC Suprema de 24.10.89, en RDJ 89:103, que rechazaron la aplicación de la atenuante del Nº
7 del artículo 11 del Código penal a las figuras contempladas en la ley 18.403, parecen
entender que al ser el delito de tráfico ilícito de estupefacientes un delito de peligro abstracto,
“basta la sola circunstancia de incurrir en la conducta descrita en la ley” para incurrir en la pena
prevista, sin relación al daño provocado más que como antecedente agravatorio de aquélla. Un
estudio detallado de esta cuestión en la jurisprudencia nacional, en ARAVENA (1998:183ss).
 6

las circunstancias agravantes especiales del artículo 23 ha puesto de relieve que

la extensión del peligro para los bienes jurídicos en juego es un factor
determinante en su penalidad. Así, se agravan en un grado las penas establecidas
por la ley cuando el delito tiene un potencial de mayor masividad, por cometerse
en recintos o lugares habitualmente concurridos (artículo23.3), y cuando recae en
personas menores, cuyo escaso desarrollo personal hace presumir verán afectada
en mayor medida su libertad, por el efecto de la dependencia a la sustancia que se
trate (artículo 23.4 y 23.6).
Fuera de estos casos especiales, y para los efectos de aplicar la regla del artículo
69 del Código Penal, el mayor o menor peligro realizado debe tomarse en cuenta
a la hora de la concreta determinación de la pena dentro del marco penal en
definitiva aplicable. Aquí es necesario entender que “el mal” a que se refiere la
disposición recién citada no es un “daño”, en el sentido de los delitos de lesión,
9
sino el “mal” propio que cada delito causa, según su naturaleza . Y puesto que el
delito en estudio es uno de peligro, la cantidad del mal se ha de referir a la
cantidad de peligro realizado. Para estos efectos, será necesario tomar en cuenta
el carácter de delito de emprendimiento que tiene esta figura, esto es, el hecho de
que incrimina una participación indeterminada en una empresa antijurídica
10
existente o iniciada por el autor . En consecuencia, en la medida que esa
participación es mayor, porque, p. ej., se acredita que se trata de un traficante
habitual, la pena en definitiva aplicable podrá alejarse del mínimo del marco
punitivo, debiendo acercarse a éste en la medida quer dichas condiciones no se
presenten. También produce este efecto el pertenecer a una asociación ilícita u
organización criminal, pues al constituir ésta un acto previo o acompañante típico,
según el caso, del acto principal de inducir, promover o favorecer el consumo de
estupefacientes, no puede castigarse separadamente de dicha conducta de tráfico
11
en sentido amplio , lo que conduce necesariamente a considerar la participación
en esa clase de asociaciones como un factor determinante de aplicación de la
pena. Por el contrario, cuando la empresa inciada por el autor o en la que participa
no ha llegado a poner en gran peligro la salud pública, sea por su escasa entidad
o por su carácter incipiente, el juzgador puede justificar la aplicación de una pena
ajustada al mínimo del marco punitivo.
Los factores recién señalados pueden servir también para justificar la no
aplicación de rebajas facultativas o de medidas alternativas a la prisión, o en
general, de cualquier beneficio o agravación entregado a la prudente discreción de
los jueces del fondo.

9
En este sentido, ARAVENA (1998:186), y el voto disidente de GARRIDO MONTT citado por el
mismo ARAVENA (1998:nota 59).
10
MATUS (1998:139)
11
Ibíd. Vid. en el mismo lugar, además, la nota al pie nº 20.
 7

3. TIPICIDAD

3.1. Sujeto activo:

El sujeto activo de este delito es indeterminado, no importando la calidad de quien

lo comete sino como circunstancia agravante de los números 5 y 6 del artículo 23,
esto es, si el delito se cometiere por funcionarios públicos aprovehándose de su
investidura o de las funciones que se desempeñan, o si el hechor indujere,
promoviere o facilitare el uso o consumo de estupefacientes, sicotrópicos o
hidrocarburos aromáticos u otras drogas o substancias capaces de producir
dependencia, apersonas que se encuentren bajo su cargo o cuidado.
Por la misma razón, la calidad de consumidor o de adicto a las sustancias cuyo
tráfico se prohibe no excluye por sí misma la comisión del delito que se trata, tal
12
como lo ha señalado nuestra jurisprudencia , pero permite sentar una base para
presumir, si concurren otros elementos de juicio -como una escasa cantidad
decomisada, la ausencia de otra prueba del tráfico, etc.-, que la droga de que se
trata está destinada al consumo personal y próximo en el tiempo, lo que excluye
los delitos de tráfico.

3.2. El objeto material

La disposición estudiada castiga la promoción, facilitación o inducción al “uso o

consumo” de las drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de
dependencia física o síquica, señaladas en los artículos 1º y 2º del Reglamento de
13
la ley 19.366 . Por lo tanto, las conductas incriminadas deben vincularse de algún
modo con dichas sustancias, siendo su objeto material preferente. Pero esto no
significa que sólo esas sustancias sean las que pueden considerarse objeto
material de este delito, sino que también pueden serlo sus materias primas -donde
se incluyen los llamados “precursores”- y aún las especies vegetales a que se
refiere el artículo 2º de dicha ley y que enumera el 3º del mencionado reglamento,
en la medida que la compra y venta de dichas especies -sobre todo tratándose de

12
SC Suprema 17.5.93, en FM 414:287; SC Suprema 3.11.1988, en FM 360:785; y SC Suprema
25.11.76, en RDJ 76:239.
13
Sobre el concepto, delimitación, y efectos de estas sustancias, vid. POLITOFF/MATUS
(1998:19ss).
 8

compras o promesas de compras “en verde”-, en cuanto sirve a su acercamiento

hacia los consumidores finales, favorece objetivamente el consumo de sus
productos. Incluso podría darse el caso de conductas que objetivamente
“promuevan, faciliten o induzcan” al uso o consumo de tales substancias, cuyo
objeto material no sea directa, sino indirectamente, dichas sustancias, como
cuando son, desde el punto de vista del derecho civil, objeto (ilícito) de una
promesa de venta.
Tratándose de conductas que recaen exclusivamente sobre drogas ilícitas o
especies vegetales productoras de ellas, la cantidad, naturaleza y calidad de las
mismas es determinante para establecer, por una parte la existencia del delito que
se trata, y por la otra, para configurar criterios relativos a la aplicación de las
penas, sobre todo en lo que toca a la aplicación o no de rebajas facultativas,
medidas alternativas a la prisión, y a la concreta determinación de la pena dentro
del marco penal aplicable.
En lo que respecta a la existencia del delito, nuestra jurisprudencia ha señalado
que no existe delito de tráfico cuando la sustancia que se trata no es una de
las señaladas en la ley, por ser imposible su comisión (tentativa
14
absolutamente inidónea) . .
Por otra parte, puesto que el destino de las drogas al consumo personal exclusivo
y próximo en el tiempo excluye la tipicidad de estos delitos, una escasa cantidad
de droga, sumada a la falta de toda otra prueba que demuestre la actividad de
tráfico y a factores personales del inculpado (p. ej., su carácter de consumidor, la
falta de antecedentes que lo sindiquen como traficante), se ha considerado un
factor de importancia para establecer la atipicidad de ciertas conductas, cuestión
que analizaremos en detalle Infra 3.5.2.
Y por lo que toca a la determinación de la pena, y al uso de las facultades de
rebajarla, también la cantidad de droga incautada ha de jugar un papel. Pero aquí
no sólo influye la cantidad, sino también su naturaleza, características, y la
peligrosidad que reviste para la salud pública. Como ya se ha expuesto en un
15
trabajo anterior , los criterios de aplicación de las penas que podrían aplicarse a
este respecto son:
“1.- En primer lugar, la atenuación facultativa prevista en el artículo 1 de la ley
19.366, y aplicable también a los casos de tráfico ilícito de su artículo 5, debiera
aplicarse siempre que las substancias traficadas sean exclusivamente de aquéllas
que no producen graves efectos tóxicos ni daños considerables a la salud pública,
en el sentido de que su tráfico ilícito importa un menor peligro para el bien jurídico
protegido, por su menor capacidad de abuso. Dentro de los grados de atenuación
previstos, el Tribunal debiera considerar que la mayor cantidad de sustancia
traficada, en relación a su capacidad de difusión incontrolada, representa un
mayor peligro para el bien jurídico protegido y por tanto, que una pequeña
cantidad traficada sólo justificaría imponer una pena cuya determinación parta de
la inferior en dos grados prevista como atenuación máxima; mientras que una gran

14
S Corte Suprema de 13.9.95, en GJ 183:100.
15
POLITOFF/MATUS (1998:45ss.)
 9

cantidad permitiría alejarse hacia arriba de esa atenuación máxima, siempre que
16
se mantuviese la pena dentro del marco penal atenuado a que faculta la ley .
“2.- Si sólo se trafica con sustancias que provocan graves efectos tóxicos, el
Tribunal debiera tener en cuenta la cantidad traficada para determinar la pena.
Una pequeña cantidad, en atención a su capacidad de difusión incontrolada,
debiera conducir siempre a liquidar la pena partiendo del grado mínimo del marco
penal establecido; mientras una gran cantidad, que ponga en riesgo un mayor
número de personas en atención a su capacidad de difusión incontrolada,
justificaría en algunos casos la aplicación de una pena más cercana al grado
máximo previsto en la ley;
“3.- En caso de tratarse de mezclas entre sustancias que producen graves efectos
tóxicos y aquéllas que no la produce, por ejemplo, si alguien trafica al mismo
tiempo con hojas de coca y con clorhidrato de cocaína, o produce un químico que
contenga agentes listados en los artículos 1 y 2 del DS 565/1995, la presencia de
las sustancias que producen graves efectos tóxicos impedirá la aplicación de la
atenuación facultativa, y el Tribunal debería aplicar la pena del inc. 1 del art 1. Sin
embargo, todavía podría el Tribunal, en la concreta determinación de la pena,
estimar la proporción y la cantidad de substancias traficadas capaces de provocar
graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, en relación a las
también traficadas, pero que no producen esos efectos. Así, una escasa
proporción de las llamadas “drogas duras” permitirá justificar una pena que se
acerque lo más posible al mínimo legalmente permitido, mientras no se trate de
una cantidad importante de esas “drogas duras”, pues en este último caso se
justificaría una pena más alejada de ese mínimo, aunque la proporción respecto
17
de las “drogas blandas” traficadas siga siendo escasa ; y
“4. En los casos del resto de los delitos relativos al “ciclo de la droga”, y cuyo
marco penal no permite la atenuación facultativa del artículo 1 y del artículo 5,
sería posible aplicar los mismos principios recién expuestos, dentro del marco
penal establecido para cada caso. Así, por ejemplo, tratándose de abandono
negligente de materias primas, sancionado en el artículo 4º de la ley 19.366, las
consideraciones acerca de la cantidad y la calidad de la especie vegetal que se
abandona negligentemente, podrían recaer en la cuantificación de la multa
aplicable, que oscila entre las veinte y las doscientas UTM; mientras que en lo que
respecta a la disposición que castiga el cultivo de especies vegetales productoras
de las substancias cuyo tráfico ilícito se persigue (artículo 2º Ley 19.366), la rebaja

16
Conforme señala nuestra jurisprudencia, la rebaja de dos grados se efectúa a partir del mínimo
asignado por la ley al ilícito, con lo cual la sanción a imponer es sólo la de presidio menor en su
grado medio (SC Suprema 17.7.96, en GJ 193:96), pena divisible de un solo grado sobre la
que deben entrar a jugar las eventuales agravantes que concurran (SC Suprema de 7.9.94, en
RDJ 94:111).
17
No obstante, la jurisprudencia se ha inclinado en estos casos por considerar bien un concurso
real o uno ideal, con argumentos no del todo convincentes y por lo demás contradictorios,
como puede verse en la SC Suprema de 14.10.92, en RDJ 92:226, y en la SC Suprema de
25.3.92, en RDJ 92:93, respectivamente.
 10

facultativa de un grado que allí se establece, debería entenderse relacionada con

el peligro que para el bien jurídico representa en la conducta que se sanciona,
pues no es lo mismo, a estos efectos, una plantación de tres hectáreas de
especies del género Cannabis que un cultivo doméstico del arbusto de la coca en
el altiplano chileno (en el evento que esta conducta no fuera impune por tratarse
de un cultivo para el consumo personal o por alguna otra razón relativa a la
culpabilidad); así como tampoco produce el mismo peligro una plantación de
Cannabis comparada con una de amapolas (papaver somniferum), ya que la
primera, salvo el caso de su resina, sólo podría producir muchas más substancias
que no provocan graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública,
mientras que casi todos los derivados de la segunda sí producirían dichos efectos,
como la heroína y el opio. Las mismas consideraciones podrían aplicarse al caso
de desvío del artículo 3, aunque aquí el legislador no admite la rebaja facultativa
del artículo 2, siendo el mínimo aplicable la pena de presidio mayor en su grado
mínimo.”
Sin embargo, no debe dejarse de lado en la aplicación de estos criterios, sobre
todo en lo que respecta a la cantidad, que el grado de pureza de la sustancia que
se trate influye también en el grado de riesgo a la salud pública que encierra, y con
ello en los criterios recién expuestos.

3.2.1. La prueba de la droga incautada

Conforme dispone el artículo 26º, la prueba de la existencia, naturaleza y calidad

de la sustancia incautada debe realizarse mediante protocolo de análisis
efectuado por el Servicio de Salud correspondiente, el que se encuentra sometido
a las reglas que en dicho artículo se prescriben. Este protocolo ha de contener la
indicación de la identidad del producto, sus características, su peso y calidad
aproximados y la peligrosidad que reviste para la salud pública. Su valor
probatorio es el señalado en el artículo 472 del Código de procedimiento penal,
esto es, “podrá ser considerado como prueba suficiente” de la existencia del hecho
que trata. No obstante, esta remisión no le otorga un valor absoluto a dicho
protocolo, por cuanto la propia disposición remitida establece que la calidad de
“prueba suficiente” del informe pericial, se pierde, si está “contradicho por el de
otro u otros peritos”. Es por ello que la propia disposición de la ley 19.366 en
estudio obliga al Servicio de Salud a conservar una determinada cantidad de la
sustancia analizada, “para el evento de que el tribunal decrete nuevos análisis de
la misma”. Un nuevo análisis puede solicitarlo la defensa o el acusador particular
durante el sumario, en sus escritos de acusación y contestación, y aún podría
decretarse como medida para mejor resolver. En caso de que un nuevo análisis
lleve a un resultado diferente del realizado por el Servicio de Salud, el valor
probatorio de ambos se apreciará conforme a las reglas del artículo 473 del
Código de procedimiento penal. Aunque la ley 19.366 nada dice al respecto,
parece evidente -según las reglas generales- que el Tribunal puede decretar, y
aún las partes solicitarlo, que los nuevos análisis de las sustancias incautadas se
realicen por peritos diferentes a los que realizaron el primero, a menos que se
 11

trate sólo de complementarlo o de requerir alguna información que no sea

contradictoria con lo informado previamente.
Siguiendo la doctrina fijada por la SC Suprema 24.5.73 (RCP XXXI.1972:195), la
prueba de la droga incautada ha de hacerse en la forma prescrita por la ley y por
los funcionarios competentes, so pena de perder el valor asignado por el artículo
472 del Código de Procedimiento Penal, y transformarse en un antecedente
insuficiente para condenar, como se consideró en el fallo citado, donde el hecho
de que el análisis de la Cannabis Sativa incautada (22 kilogramos) haya recaído
solo sobre 69 gramos y, que la selección fuese realizada por funcionarios que
carecían de título y preparación científica, llevaron al tribunal a considerar
acreditados los resultados positivos del examen sólo en relación a la cantidad de
la sustancia analizada, pero no a su naturaleza, lo que influyó decisivamente en la
absolución del procesado.

3.3. La conducta punible

3.3.1. La figura básica: tráfico en sentido amplio, como inducción,

promoción o favorecimiento del consumo (artículo 5º, inc.1º, parte
final)

La disposición en estudio castiga al que, “por cualquier medio, induce, promueve o

facilita el uso o consumo” de las sustancias prohibidas.
Expresiones similares se encuentran desde antiguo en nuestro Código Penal en el
delito del artículo 367, que castiga al que habitualmente o con abuso de autoridad
o confianza, promoviere o facilitare la prostitución o corrupción de menores de
edad para satisfacer los deseos de otro.
En este caso, aunque el Diccionario define literalmente inducir como “instigar,
persuadir, mover a uno”; promover como “iniciar o adelantar una cosa, procurando
su logro”, y también como “tomar la iniciativa para la iniciación o el logro de algo”;
y facilitar como “hacer fácil o posible la ejecución de una cosa o la consecución de
un fin”, nuestra doctrina tiende a interpretar los términos en cuestión en referencia
directa al sentido de la norma más que a una interpretación literal de las palabras
que se tratan, aunque alguna jurisprudencia ha preferido reiterar las definiciones
18
de la Real Academia .
Así, LABATUT/ZENTENO7ma (1996:146) han interpretado simplemente las
expresiones “promover” y “facilitar” como “incitar a” o “mantener” la prostitución o
corrupción. Más extenso es el desiderátum de ETCHEBERRY (1997IV:78s), para
quien “promover la prostitución” significa “tomar la iniciativa en determinar a otro a
dedicarse a la prostitución”, dejando comprendida en ese concepto “la instigación

18
SC La Serena (1945), en RCP IX, p. 70, citada por ETCHEBRRY (1987 III:225).
 12

a prostituirse”, incluyendo en todo caso la conducta tendiente a prostituir a quien

no lo está, como la que promueve el ejercicio de la prostitución en quien ya es
meretriz. Por lo que respecta a “facilitar la prostitución”, la entiende ETCHEBERRY
como “una conducta menos activa que la anterior”, ya que supone “solamente una
modalidad de cooperación en una inciativa ajena”. No obstante, descarta la
posibilidad de que esta conducta se realice en comisión por omisión, señalando
que “la mera pasividad o descuido en el ejercicio de los deberes de padres o
guardadores no convierte a éstos en autores de este delito”. Por lo que respecta a
la corrupción de menores, ETCHEBERRY (1997 IV:80ss) ofrece conceptos
similares pero no idénticos de promoción o facilitación a los que entrega en
relación a la prostitución, señalando que “promover” “significa tomar la iniciativa en
una acción corruptora”; en tanto que “facilitar”, “cooperar en la corrupción iniciada
por un tercero o aun por el propio menor en vías de corrupción”. Agrega que no
hay promoción ni facilitamiento “en las palabras, consejos o proposiones, pero
puede estar presente en la instigación”; y que las diferencias apuntadas se basan
en que también son diferentes los conceptos de “prostitución” y “corrupción”.
Similar cosa sucede en España, a propósito de la interpretación del antiguo
artículo 452bis b) 1º Código penal 1944 -actual artículo 187.1 Código penal 1995-.
Así, tal como la recoge, ORTS (1990:664), la jurisprudencia española entiende
que promover es “incitar, estimular”; favorecer, “intermediar ... crear ambiente o
condiciones propicias para ese tráfico [carnal]”; y facilitar, “tanto vale como
proporcionar medios, local, discreta publicidad u otros condicionamientos que
permitan el logro de carnales apetencias ... siendo indiferente que el menor se
halle ya corrompido o prostituido”.
Lo mismo sucede con la doctrina que, no obstante, mantiene una opinión más
restrictiva que la jurisprudencial. Así, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO
(1994:210), sostienen que la terminología legal y su interpretación tradicional es
vaga e imprecisa, adelantando que “no sería aventuradon suponer que bajo los
tres verbos se vienen a designar las diferentes formas de participación, a saber, la
inducción y el auxilio, necesario o no”, por lo que califican el delito de
“participación en la prostitución o corrupción de un menor”, misma calificación que
le otorga BUSTOS (1991:128). La diferente calificación importa, como señala este
último autor, entender dichas conductas como accesorias a un acto principal
impune -la prostitución-, por lo que en principio también lo serían, “en una
estructura semejante a la del auxilio al suicidio”.
Sin entrar todavía en la discusión acerca del significado que a los términos inducir,
promover o facilitar, deba dársele en relación al uso o consumo de las sustancias
cuyo tráfico proscribe la ley 19.366, cabe hacer notar que de lo dicho en relación al
significado que a los términos promover o facilitar en las disposiciones relativas a
la corrupción de menores, parece existir un acuerdo en que éstos sólo pueden
delimitarse correctamente desde la perspectiuva del sentido de la norma que se
trate, que no es otro que el sentido que a ella imprime el bien jurídico protegido.
Luego, desde la perspectiva del bien jurídico protegido en el tráfico ilícito de
estupefacientes, y por tratarse este delito de uno de peligro y no de lesión, como el
del artículo 367Código penal, que no atiende para su consumación al daño que
pueda causarse a un miembro de la comunidad en particular por consumir ciertas
sustancias, sino al peligro de la difusión incontrolada de las mismas, los términos
 13

inducción, promoción y facilitación no pueden referirse al “uso o consumo de tales

sustancias” por una única persona determinada, sino, “al uso o consumo masivo
19
de tales sustancias”, esto es, a su uso o consumo por personas indeterminadas .
Esta constatación tiene, como primera consecuencia, la exclusión de la idea de
una forma de participación especialmente punible del ámbito de la interpretación
de los términos inducción, promoción y facilitiación, como lo sugería RIVACOBA
(1974:21), respecto del término inducción en la redacción del antiguo artículo 2º de
la ley 17.934, entendiéndolo como una de las formas de participación del artículo
15 Nº 1 Código penal, porque aquí no estamos hablando de la colaboración en un
acto impune, al modo del auxilio al suicidio, sino de la realización de un delito que
la propia ley entiende sin relación a un acto concreto de consumo de una
20
determinada persona .
Y como segunda conclusión, cabe anotar, entonces, que inducir, promover o
facilitar el consumo ha de tener relación, necesariamente, con ciertas formas de
poner a disposición de los consumidores finales las sustancias prohibidas,
lo que produce el riesgo de su difusión incontrolada entre ellos, de su uso o
consumo por parte de dichos consumidores. De allí que no sea sostenible
entender la voz “facilitación” como un extensor indeterminado del tipo legal
HERNÁNDEZ (1992:274), pues esa indeterminación no existe desde que la
conducta que se trata debe producir, necesariamente, el riesgo que la ley quiere
evitar: poner a disposición de los consumidores finales las sustancias prohibidas.
Por otra parte, la ley, al incorporar la expresión “de cualquier modo” en la fórmula
legal, reafirma que los términos en referencia no se restringen a las definiciones
legales de participación y coautoría del artículo 15 Código penal, y nos señala que
tanto valen como inducción, promoción, o facilitamiento del uso o consumo de
tales sustancias, las vías directas como las indirectas para hacer llegar a los
consumidores las sustancias prohibidas, por lo que las operaciones intermedias de
tráfico, sobre todo el corretaje entre distribuidores, los acuerdos de repartición de
mercado, etc., deben entenderse comprendidos en el tipo penal en estudio, desde
el momento que dichas operaciones se dirigen objetivamente a facilitar la puesta a
disposición de consumidores finales de las sustancias prohibidas, o lo que es
igual, a su difusión incontrolada entre ellos, realizan el riesgo que la ley quiere
prevenir.
Cuáles son esas formas o medios con que se pone en peligro del bien jurídico
protegido es una cuestión que no puede zanjarse categóricamente, aunque la ley
nos entrega señales claras acerca de su naturaleza.

19
MATUS (1998:130). La distinción entre el peligro para una persona determinada frente al que
se genera ante indeterminados sujetos es de QUINTANO RIPOLLÉS (1967:267).
20
Otra cosa es que la prueba de la inducción, promoción o facilitación del consumo pueda, en
determinados casos, depender de la determinación de los consumidores potenciales a que
dicho acto iba dirigido. Sin embargo, dicha determinación es totalmente innecesaria en la
mayor parte de los casos, y sobre todo, como se explicará arriba en el texto, cuando estamos,
por ejemplo, ante actos de corretaje de estupefacientes entre distribuidores ilegales de los
mismos, o de compra y venta mayorista de ellos, etc.. No obstante, la determinación del sujeto
cuyo consumo se ha inducido, promovido o facilitado, es relevante en la ley, pero no para
establecer el tipo legal, sino, para la aplicación de la agravante especial del artículo 23.6.
 14

Como sostuviéramos en otro lugar, lo primero que ha de tomarse en cuenta es

que la pena asignada al delito nos idica que la conducta punible ha de revestir
formas similares a las de las figuras especiales de tráfico ilícito contempladas en la
propia ley 19.366, en el sentido de generar un riesgo al bien jurídico protegido de
21
más o menos igual gravedad .
Es por ello que, como afirma ETCHEBERRY (1997 IV:78, 82), en relación la
promoción o facilitamiento de la corrupción de menores, en referencia al uso o
consumo de drogas prohibidas, no pueden entenderse como actos de inducción,
22
promoción o facilitamiento las solas “palabras, consejos o proposiciones” , ni
tampoco castigarse como tal “la mera pasividad o descuido en los deberes de
padres o guardadores”, excluyéndose, por tanto, la comisón omisiva de estos
delitos. En el mismo sentido, pero referido ya directamente al tráfico ilícito de
estupefacientes, KÖRNER (1994:§29/199) afirma la impunidad, por no poner en
riesgo el bien jurídico protegido, de la mera conversación sobre los supuestos
efectos benéficos de las sustancias prohibidas, o sobre los lugares donde
23
conseguirla, o aún la preparación de un viaje destinado a ese efecto .
En segundo término, el declarado objetivo de adecuar nuestra legislación a los
24
Tratados Internacionales suscritos en la materia , lleva a limitar las conductas
punibles a título de inducción, promoción, o facilitación del consumo, a todas
aquéllas que según los términos del artículo 1º m) de la Convención de Viena de
1988, pueden considerarse formas de tráfico ilícito, en sentido amplio, en la
25
medida que puedan considerarse como parte del “ciclo del tráfico ilícito” .
De allí que podamos señalar como medios o formas de inducir, promuever o
facilitar el uso o consumo de sustancias estupefacientes (poner a
disposición de los consumidores finales dichas sutancias), las siguientes
conductas: la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la
21
MATUS (1998:134)
22
Similar pensamiento inspiró a la Comisón Redactora del Código Penal, al dejar anotado en la
sesión 127, a propósito de la interpretación de la voz “facilitar” en el artículo 17 Nº2 del Código
Penal, que la ayuda debe ser directa y de importancia por lo que se excluyen los meros
consejos u otras formas de auxilio puramente intelectual.
23
Sin embargo, estas conductas serían punibles, a juicio del autor citado, si ellas se realizan
dentro del marco de una organización criminal destinada a poner a disposición de los
consumidores finales las sustancias cuyo tráfico se prohibe. A mi juicio, en la medida que
nuestra legislación considera la asociación ilícita para traficar un delito independiente del tráfico
propiamente tal (artículo 22º ley 19.366), al contrario que en Alemania, donde la pertenencia a
una organización criminal configura un delito de tráfico especialmente agravada (§30.1.1.
BtMG), las conductas que señala KÖRNER deben entenderse, si se producen aisladamente,
como actos preparatorios equívocos y, por tanto, impunes, al no realizar el riesgo prevenido por
la ley. Pero si ellas se realizan en el marco de una organización criminal, constituyen la prueba
objetiva del designio de aquélla y, por tanto, justifican su castigo, pero no ya como “inducción,
promoción o favorecimiento al consumo”, sino como asociación ilícita directamente.
24
Como puede apreciarse con claridad en el Mensaje que acompañó su tramitiación
parlamentaria, así como en las intervenciones de los representantes del Ejecutivo en la misma
(Cfr. VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996).
25
Así lo reconoce también, aunque en tono crítico, FERDMAN (1993:52).
 15

oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera

condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación
o la exportación de cualquier estupefaciente en contravención a lo dispuesto en
las convenciones internacionales -sin la competente autorización, según los
términos de la ley chilena- (artículo 3.1.a) i) Convención Viena 1988); el cultivo de
la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con el objeto de producir
estupefacientes en contra de lo dispuesto en las convenciones internacionales
(artículo 3.1.a) ii) Convención Viena 1988); la posesión o la adquisición de
cualquier estupefaciente con el objeto de realizar cualquiera de las actividades
enumeradas anteriormente (artículo 3.1.a) iii) Convención Viena 1988); y la
organización, la gestión o el financiamiento de alguna de las actividades antes
26
enumeradas (artículo 3.1.a)v) Convención Viena 1988) .
Todas estas conductas se encuentran incorporadas de manera explícita o implícita
en las figuras especiales de tráfico ilícito de los artículos 1º a 5º y 7º, 8º y 22º de la
ley 19.366, por lo que a ellas remitimos su análisis en particular, salvo los casos
del tratamiento que haya de brindarse al financiamiento de estos delitos, y a la
oferta (y oferta de venta), distribución, corretaje, y donación -como forma de
entrega en cualquier condición-, de estupefacientes prohibidos, que analizaremos
a continuación.
En cuanto al financiamiento de las conductas constitutivas de tráfico, cabe
estimarlo como autoría directa de la figura básica de inducir, promover o facilitar el
consumo masivo de las sustancias prohibidas, pues por su capacidad de poner
término a la ejecución del delito, cabe afirmar que tiene sobre el mismo el dominio
27
del hecho . Cuando el financista pierde la capacidad de poner término a la
ejecución del delito, debe considerarse como autor-inductor del artículo 15 Nº2 del
28
Código penal, por precio .
En efecto, respecto del organizador, gestor o financista de la actividad de tráfico
ilícito cobra pleno sentido el alcance natural y no jurídico de la expresión inducir al
consumo que utiliza la ley y que dista también en parte del señalado en
Diccionario, pues no se refiere a la inducción a un acto impune, como el consumo
personal, sino a la inducción al consumo masivo, a la difusión incontrolada de

26
He excluído de esta lista los delitos mencionados en el artículo 3.1.a)iv) y 3.1.c).ii); en el
artículo 3.1.a).v); en el artículo 3.1.b); y en el artículo 3.1.c) i), iii) y iv). Los del artículo 3.1.a)iv)
y 3.1.c).ii), por cuanto se refieren a actos preparatorios especialmente punibles, el llamado
“tráfico de precursores”, que son en sí mismos equívocos y por lo general objetivamente lícitos,
y cuya ilicitud deriva no de su naturaleza, sino de su destino: el tráfico. Los del artículo 3.1. b),
por cuanto se refieren a lo que se ha venido en llamar el “lavado de dinero”, conducta que por
su especial naturaleza posterior al tráfico ilícito propiamente tal, merece un tratamiento
diferenciado. Y los del artículo 3.1.c).i), iii) y iv), por cuanto el primero de ellos castiga una
forma de “aprovechamiento personal” de los efectos del delito; el de la letra iii), una especie de
“apología del tráfico” -instigaro o inducir públicamente a éste-; y el de la letra iv), la
participacipación delictiva en todas sus formas posibles, la tentativa y otros actos preparatorios,
tales como la asociación ilícita y la confabulación para cometer los delitos de tráfico.
27
El hecho también podría considerarse como autoría mediata si se acepta la doctrina que la
afirma en caso de existir instrumento doloso, como afirma MIR (1996:???).
28
CURY (1992 II:238).
 16

tales sustancias, y eso es precisamente lo que hace quien, aún sin tomar
participación directa en la actividad de tráfico propiamente tal, como sería el caso
de quien “invierte” en esa activiad ilícita, financiando a sus operadores y
esperando a cambio una utilidad en relación al capital invertido, utilidad que sólo
puede provenir, directa o indirectamente, del gasto que en las sustancias ilícitas
realizan los consumidores finales. Pero como ya dijimos, aquí no es necesario,
como en los casos de delitos de lesión, que esta inducción lleve necesariamente al
consumo a que se refiere, pues sólo es necesario acreditar el peligro de que tal
consumo masivo llegue a realizarse, inducido por la conducta del autor.
La oferta, es, según la Academia, “la promesa que se hace de dar, cumplir o
ejecutar una cosa”, y la oferta de venta, es la que se hace específicamente para
ello. La oferta es un acto unilateral formal, y por tanto, para su consumación no
requiere el consentimiento de otra persona ni el efectivo cumplimiento de lo
prometido.
Distribución es, según el Diccionario, no sólo la acción y efecto de distribuir
-“dividir una cosa entre varios, designando lo que a cada uno corresponde, según
voluntad, conveniencia, regla o derecho”-, sino también, en su acepción comercial,
el “reparto de un producto a los locales en que debe comercializarse”. Es por ello
que, como señalan SAAVEDRA/DEL OLMO (1991:26), “es evidente que en
relación con la materia que nos interesa, la distribución es la acción realizada por
una persona o un grupo de personas con el fin de hacer llegar al
narcodependiente o al consumidor en general la cantidad de droga que necesita
para su consumo”. Esta es la actividad que principalmente realizan los dirigentes
de las organizaciones criminales surgidas de esta actividad, tendiente a establecer
zonas y lugares de comercialización de su producto.
Corretaje es, según al Real Academia, “la diligencia y trabajo que pone el
corredor en los ajustes y ventas”, concepto que necesariamente nos lleva al de
corredor, quien es, en términos mercantiles, “quien asiste a los mercaderes para
29
despacharles sus géneros, solicitando personas que los compran” . Naturalmente,
todas las referencias que en estas definiciones se hacen a actividades lícitas
deben dejarse de lado para rescatar de ellas la idea principal de la conducta que
se trata: se castiga a un tercero que hace las veces de intermediario entre el
productor y el distribuidor, entre el distribuidor y el vendedor, entre el vendedor y el
consumidor final, etc.. Esta actividad puede ser a título oneroso o gratuito, sobre
todo en los casos que se esperan compensaciones no estrictamente dinerarias o
no inmediatas para la labor realizada. La intermediación como forma de promover
o facilitar el consumo ya ha sido reconocida por la jurisprudencia y la doctrina
española, entendiéndola una forma de “cooperación necesaria”, reconducible a
30
nuestro artículo 15 Nº 3 Código penal , y también por un reciente fallo de la I.
Corte de Apelaciones de Talca, en que se estimó no ya cooperador necesario al

29
El concepto legal, contemplado en el artículo 48 del Código de Comercio, que define al
corredor como el “oficial público instituido por la ley para dispensar su mediación asalariada a
los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”, es totalmente inadecuado a la
especie.
30
ROMERAL/GARCÍA (1993:45).
 17

intermediario, sino autor del artículo 15 Nº 1, al atribuirle a la conducta del

intermediador el carácter de participación directa e inmediata en el delito de tráfico
31
ilícito de estupefacientes .
La expresa mención de estas conductas en la Convención de Viena de 1988, y su
implícita tipicidad en la figura de favorecimiento o facilitación al consumo, deben
entenderse con el objeto de buscar el castigo del “hombre de atrás”, quien “no
toca la droga” pero se lucra de ella. De allí que no necesariamente implican la
posesión o porte de las mismas -casos de tráfico, en sentido estricto, artículo 5º
inc.2º-, o si ello sucede, no es necesario probarlo para constituir el delito. La
importancia de estas formas de favorecimiento del consumo es que, por una parte,
no requieren necesariamente prueba de existencia de la droga efectivamente
ofertada, distribuída, correteada, etc.; y por otra parte, permiten estimar
consumada la figura delictiva desde el momento de su realización, sin necesidad
de esperar (y acreditar) la efectiva entrega o traspaso de la droga que se trata.
La donación, como forma de entrega en cualquier condición, en este caso,
gratuita, también es una forma de inducir al consumo masivo de estupefacientes,
ya que, dependiendo de la naturaleza de la sustancia quese trate, el grado de
adicción que dicha donación provoque, facilitará el posterior tráfico en sentido
estricto, al menos entre las personas que, por estimar no tener medios para
consumir tales sustancias, o por cualquier otra razón, no acceden a las ofertas de
venta, pero sí son tentadas a probarlas, hecho que objetivamente facilita su
consumo, y según el grado de adicción que dichas sustancias provoquen, induce
32
aconsumos posteriores .
Aunque también en algún caso nuestra jurisprudencia ha estimado punible la
33
donación de estupefacientes a este título , significativa al respecto es la evolución
jurisprudencial y doctrinal española que aceptaba a tal título la incriminación de la
donación de estupefacientes, aún en el momento histórico que medió entre la
Reforma de 1983 y la de 1988, donde el entonces vigente artículo 344 Código
penal 1944 no parecía admitir en su literalidad la donación como forma de
34
promoción o favorecimiento del consumo . Así, la jurisprudencia no dudó en
castigar como modalidad de tráfico destinada a favorecer el consumo de las
35
sustancias estupefacientes su transmisión a título gratuito ; y en cuanto a la
doctrina, puede citarse lo señalado en ese entonces por PRIETO (1986:213):
31
SC Talca, de 30.4. 98, en autos rol Nº 289.237, seguidos contra Jorge Bustos Campos y otros.
32
HERNÁNDEZ (1992:263) también estima la donación de estupefacientes punible en Chile,
aunque a título de tráfico, en sentido estricto.
33
SC Santiago 21.4.97 (GJ 202:146). Sin embargo, en el caso de autos al procesado se le
absolvió por entender el Tribunal que la prueba no se había producido en la forma que ordena
la ley.
34
La disposición castigaba en su inc. 1º sólo a “los que promovieren, favorecieren o facilitares el
consumo ilegal de drogas ... mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, o las poseyeran
con este último fin”.
35
SSTS 20.6.1984; 19.1.1985; 18, 20 y 26 de junio de 1985; 25.11.85; 5.11.86; 30.3.88, etc.. Esta
era, también, la posición de la Fiscalía General del Estado, manifestada en su circular 1/1984,
que en lo pertinente puede verse en ROMERAL/GARCÍA (1993:33s nota 4).
 18

“En resumen, la donación, en principio conducta atípica -sin duda alguna cuando se trate de
consumo compartido entre personas mayores de edad, o cuando todos los consumidores
sean menores de 18 años-, sólo devendrá punible, a la vistas del nuevo contenido del artículo
344, cuando se efectúe como técnica de marketing -supuesto en el que es de apreciar la
concurrencia de un fin de lucro si no inmediato, sí mediato, y por tanto, encajable dentro de la
escueta expresión “tráfico” del párrafo 1º-, o cuando concurran las circunstancias recogidas
en en párrafo 2º, siendo incluible entonces dentro de la difusión [difusión entre menores de
18 años, en centros docentes, unidades militares o establecimientos penitenciarios, cuando el
culpable perteneciere a una organización que tuviere como finalidad difundir la droga, así
36
como cuando la cantidad fuera de notoria importancia]” .

Finalmente, no está demás destacar que esta figura comprende también los actos
de tráfico cuyo objeto son las especies vegetales productoras de las
sustancias prohibidas, así como de sus semillas, en la medida que unas y otras
no posean agentes activos que las hagan acreedoras del calificativo de materias
primas. Ello por cuanto, en lo que atañe al bien jurídico protegido, no parece muy
discutible que dichos actos se encuentran encaminados a facilitar o favorecer la
puesta a disposición de los consumidores finales el producto de dichas especies.
Y por lo que respecta a la simple sistemática de la ley, la impunidad de esas
conductas llevaría al absurdo de que mientras se castiga al cultivador de las
especies vegetales que se trata, no sería punible la conducta de la compra en
verde para su posterior tráfico, o la de quien las compra para llevarlas a otro, el
que, en el mismo país o en otro diferente, continuará con su cultivo hasta el
momento de su procesamiento.
Se excluyen del ámbito de tipicidad de este delito, aquellas conductas que no
realizan el peligro que la ley pretende prevenir, esto no es, que no pueden
considerarse destinadas a la inducción, promoción o facilitación del consumo de
estupefacientes prohibidos.
Así, como ya se dijo, no cometerá el delito quien por “mera pasividad o descuido
en los deberes de padres o guardadores” no evita el consumo por parte de
quienes están a su cuidado, excluyéndose, por tanto, la comisón omisiva de estos
delitos; quien acerca al consumidor el frasco o paquete de droga, o un sillón para
ingerirla o inhalarla más cómodamente; ni tampaco la mera conversación, las
“palabras, consejos o proposiciones” sobre los supuestos efectos benéficos de las
sustancias prohibidas, o sobre los lugares donde conseguirla, o aún la preparación
de un viaje destinado a ese efecto.

36
No obstante, existían en esa época opiniones más radicales contrarias a la punición de la
donación, como las de MUÑOZ CONDE y MARTÍNEZ BURGOS, citadas por el propio PRIETO
(1986:211); y también más radicales en favor de su castigo penal, como la de REY
(1987:44ss). Posterior a la reforma de 1988, la expresión de otro modo relacionada con el
favorecimiento o promoción del consumo ilegal terminó con la polémica, aceptándose casi sin
discusión que la donación es una forma de promoción o favorecimiento del cosumo, salvo que
se trate de donación entre consumidores finales, como puede verse en el propio MUÑOZ
CONDE (1995:525), ROMERAL/GARCÍA (1993:34), REY (1990:142).
 19

3.3.2. La figura de tráfico ilícito de drogas en sentido estricto

(artículo5º, inc.1º). Presunciones de tráfico (artículo 5º inc. 2º).

El artículo 5º, inc. 1º de la ley 19.366 castiga con las penas de su artículo 1º “a los
que trafiquen, a cualquier título, con las substancias a que se refiere dicho artículo
o con las materias primas que sirvan para obtenerlas”.
Al igual que la figura básica, el tráfico ilícito de estupefacientes en sentido estricto,
es un delito de emprendimiento, consistente en la participación indeterminada en
una actividad criminal iniciada o no por el autor. Así lo ha entendido también
nuestra Corte Suprema, al declarar en sentencia de 23.5.95 (RDJ 95:62), que “lo
castigado es el tráfico de drogas en tanto conducta habitual de un sujeto en orden
a la compra, venta e intermediación de ella, sin una referencia necesaria a la
situación en que se encuentra específicamente la droga con que el sujeto sea
sorprendido; en otras palabras, se castiga el tráfico de drogas y no exclusivamente
el tráfico de solo aquella droga con la que sea efectivamente descubierto o
aprehendido un sujeto”. En el mismo sentido, la SC Suprema de 12.7.95 (FM
439:666) estableció que “la droga con que específicamente se detuvo a la
procesada...ha de considerarse como manifestación puntual de la habitual
comercialización ilícita de dichas sustancias”.
Como puede verse con claridad en relación a lo antes expuesto, el tráfico ilícito de
estupefacientes, en sentido estricto, representa la forma por antonomasia de
inducción, favorecimiento o facilitación del uso o consumo de dichas sustancias, y
es por ello una figura especial de ese delito y no constituye un delicta sui generis.
Dos particularidades ofrece esta figura de tráfico ilícito de estupefacientes, en
sentido estricto, respecto de la figura básica: en primer lugar, que se refiere
solamente a la actividad de tráfico en sentido estricto; y en segundo término, que
dicha actividad no es necesaria probarla como tal, sino que puede probarse
acreditando alguna de las conductas que la ley señala como “presunciones de
tráfico” en el inc. 2º del artículo 5º.
Por traficar, entiende el Diccionario “comerciar, negociar con el dinero y las
mercancías”, y ese es el significado que alguna jurisprudencia le otorga, como la
SC Valparaíso de 28.1.94 (GJ 163:89).
Sin embargo, la interpretación que a esta expresión le ha dado nuestra
jurisprudencia es en muchos casos más amplia que la transcrita, basándose en el
alcance que se le atribuye a la expresión “a cualquier título”, que le sucede en la
disposición legal en estudio, incluyendo en ellas actos de donación - SC Santiago
29.9.87 (RDJ 87:160) -, y sobre todo, excluyendo la necesidad de acreditar un
elemento subjetivo especial, como sería el ánimo de lucro -SC San Miguel 13.6.95
(RDJ 95:147) -.
No obstante esta tendencia jurisprudencial, cabe destacar que la donación, en
tanto liberalidad pura y simple, ya se encuentra incorporada en la figura básica de
tráfico en sentido amplio, esto es, en el inducir, promover o facilitar el consumo,
como se dijo Supra 3.3.1. Como en ambos casos la pena es idéntica, la discusión
sobre su calificación puede resultar meramente teórica, pues en todo caso, la
donación de estupefacientes, en la medida que con ello se induce, promueve o
facilita su conumo, es una forma de tráfico de estupefacientes punible, tanto si se
 20

considera tráfico en sentido estricto, como si se entiende como una especie de

tráfico en sentido amplio, como aquí se sostiene.
Por otra parte, la exigencia de un especial ánimo de lucro para desarrollar
actividades de tráfico ilícito de estupefacientes, en sentido estricto, también debe
rechazarse, pero no porque se admita la donación como forma de tráfico en
sentido estricto, sino porque ese ánimo de lucro no necesariamente está presente
en todos quienes participan en las operaciones de venta y distribución de las
sustancias prohibidas, como no lo está cuando se realizan ventas a pérdida para
tomar posiciones en un determinado mercado, o cuando la distribución o venta se
hace por personas que no reciben comisión alguna por dichas ventas, sino que
viven de lo que la organización criminal les provee. Además, admitir tal elemento
subjetivo acarrearía todavía mayores dificultades a la hora de pesquisar a los
partícipes de los delitos que se trata, pues dicha circunstancia no sería
transmisible y quien, aunque efectivamente realiza para otro la venta de la
sustancia que se trata sin recibir retribución alguna, no podría considerársele ni
autor ni partícipe de y en los hechos en que, efectivamente, toma parte de una
manera inmediata y directa o, concertado o no para su ejecución, colaboran en
ella por actos anteriores o simultáneos..

3.3.2.1. Las presunciones de tráfico (artículo 5 inc.2º)

El inciso segundo del artículo 5º señala como autores de conductas constitutivas

de tráfico, a los que, sin contar con la autorización competente, importen,
exporten, transporten, adquieran, transfieran, substraigan, posean, suministren,
guarden o porten consigo sustancias estupefacientes.
Estas conductas no constituyen por sí mismas delitos independientes, pues lo que
aquí se castiga no es, por ejemplo, la transferencia de estupefacientes sin la
debida autorización, sino el tráfico de estupefacientes que dicha conducta
significa; o en las palabras de nuestra jurisprudencia, cada una de las conductas
que se señalan en el inc. 2º del artículo 5º de la ley 19.366 no es “una conducta
delictiva independiente del tráfico, sino que una presunción legal que permite
37
establecer su existencia” .
Esto significa que el número de transferencias, importaciones, transportes, etc.,
que de tales sustancias se detecten, no lleva a la configuración de tantos delitos
de tráficos como sustancias se traten, sino simplemente a uno sólo: el tráfico ilícito
de estupefacientes.
De este modo, dichas conductas funcionan aparentemente como en el modelo de
38
los delitos mixtos alternativos , pero con la gran diferencia que en esa clase de
delitos las alternativas aparecen como modalidades de una única acción –v.gr.,
matar a otro con veneno o por precio en el homicidio calificado (artículo 391
Código penal)-, en tanto que en los delitos de emprendimiento, como el de tráfico
ilícito de estupefacientes aparecen como modalidades independientes de una

37
SC Santiago 27.9.94 (RDJ 94:120). En el mismo sentido, SC Suprema 8.5.91 (GJ 131:74); SC
San Miguel 28.04.97 (GJ 202:148) y SC Valparaíso 28.1.94 (GJ 163:89).
38
En este sentido, REY (1990:49)
 21

misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o

no por el autor, y en las que éste participa una y otra vez.
Luego, lo que la ley ha pretendido estableciendo estas “presunciones de tráfico",
39
como las califica la jurisprudencia es posibilitar el castigo por dicha actividad aún
cuando sólo se haya acreditado una cualquiera de las conductas que la
constituyen, no siendo necesario acreditar que esa conducta es parte de una
40
actividad de tráfico, hecho que se presume . Y así lo ha declarado nuestra
jurisprudencia, al sostener que el inciso en comento “ha pretendido ... presumir
que constituye tráfico de estas sustancias [estupefacientes] cualquiera de las
etapas u operaciones relacionadas con dicho tráfico, que en la citada disposición
se describen”.
En contra de lo hasta aquí sostenido, afirma HERNÁNDEZ (1992:264) que, en
verdad, no estamos ante presunciones de tráfico propiamente tal, sino ante en
único delito de “tenencia o adquisición de drogas ilegales sin ánimo de aplicarlas a
un tratamiento terapéutico o al uso personal exclusivamente”, con el siguiente
argumento:
“Si la mera adquisición o el porte mismo de drogas ilegales (en tanto no se pruebe el destino
terapéutico o de uso personal) ya constituye tráfico ilícito de drogas, la tipificación del
suministro o de la transferencia de las mismas resulta absolutamente superflua, al extremo
41
que bien podría suprimirse y nada cambiaría en términos prácticos” .

Sin embargo, esta tesis debe descartarse por dos motivos: primero, porque olvida
que el legislador no está configurando delitos particulares en el inciso segundo del
artículo 5º de la ley, sino sólo señalando modalidades de comisión de un único
delito, el tráfico ilícito de estupefacientes. Y segundo, porque aunque acierta en
suponer que buena parte de los actos de tráfico al menudeo suponen el porte o la
posesión de las sustancias que se trata -sobre todo en el caso de la transferencia
y el suministro-, olvida que ello no es necesariamente así en todos los casos, ni
tampoco en relación a todos los intervinientes, respecto a los cuales, de no
extenderse la punición del tráfico más allá de la mera posesión, no habría forma
de perseguirlos criminalmente. Ello, sobre todo, si se piensa que aquí se trata de
un delito que suele cometerse internacionalmente, donde existen muchas

39
SC Suprema de 8.5.91, en GJ 131:74, donde se afirma que el inciso segundo del artículo 5º
“establece una presunción legal correspondiendo la carga procesal de desvirtuarla, a quien
afirme que no se encuentra en esa hipótesis”.
40
Oo. PASTÉN (1996:39), para quien no estaríamos ante presunciones de tráfico, sino
simplemente con el hecho de que “el legislador no tuvo más intención que la de clarificar el
concepto de “tráfico” brindando con ello una importante ayuda a los jueces y demás
encargados de la aplicación de la ley”, conceptos que en atención a lo antes expuestos deben
rechazarse.
41
La crítica es similar a la que dirigiera a la redacción del artículo 344 Código penal español de
1944 BACIGALUPO (1991:137), quien señala: “Todo tipo penal, cuya realización está
amenazada con la misma pena que el tipo de menor número de elementos, es, en la práctica,
un tipo superfluo y una muestra de mala técnica legislativa: si al legislador le alcanza con la
realización del tipo más sencillo y de menos elementos para justificar la pena, no se entiende
qué razón puede haber tenido para crear otro tipo con mayores exigencias sin modificar el
marco penal”.
 22

“etapas”, desde la producción hasta la entrega al consumidor final, que pueden

realizarse en uno o varios países diferente y por distintas personas. Así, si
admitimos el postulado de HERNÁNDEZ, llegaríamos a la discutible conclusión
que, por no haber participado en la tenencia de las sustancias que se tratan, no
cometería delito alguno quien adquiere en Chile, vía telegráfica, droga Boliviana
para que el vendedor la remita a un distribuidor local situado en Amsterdam, quien
la recibe, guarda y transfiere a consumidores finales.
En lo que sí lleva razón HERNÁNDEZ es en destacar que, a efectos de acreditar
el tráfico ilícito de estupefacientes, basta con la prueba de la posesión o aún en
ciertos casos sólo de la tenencia de los mismos, sin necesidad de acreditar la
realización de actos de tráfico propiamente tal.
Aunque ello podría llevar a considerar, como se hace en Alemania, que la
posesión de estupefacientes constituiría la figura residual del delito de tráfico, ante
cuya presencia ya no sería necesaria más prueba acerca del tráfico propiamente
42
tal , según lo hasta aquí dicho, la posesión de estupefacientes, en cuanto tal, no
es un delito o tipo penal diferente del tráfico, sino una modalidad del mismo, un
hecho que, para el legislador nacional, significa inequívocamente que el poseedor
se dedica a la actividad del tráfico ilícito de estupefacientes, si concurren los
restantes elementos de la figura legal, en particular, la circunstancia negativa de
no encontrarse la droga poseída destinada al consumo personal y próximo en el
tiempo de quien la posee.
No obstante, es cierto que el carácter permanente de la posesión -que comparte
con las formas de tenencia especialmente señaladas en al ley- y la relación
43
subjetiva -el ánimo de señor y dueño- que ella importa , la distinguen
particularmente del resto de las modalidades de tráfico ilícito, referidas todas a
hechos más o menos instantáneos que podríamos calificar como actos de tráfico
propiamente tales, distinción que seguiremos en nuestra exposición, añadiendo
una diferenciación adicional entre la transferencia (suministro); el transporte
(importación/exportación) y la sustracción de estupefacientes de que habla nuestra
44
ley .

42
KÖRNER (1994:§29/778ss). Una opinión similar, en relación a la jurisprudencia española,
puede verse en BACIGALUPO (1991:137).
43
Cfr. KÖRNER (1994:§29/781).
44
La clasificación proviene de la propia Convención de Viena de 1988, que en su artículo 3.1.a),
diferencia entre los actos de tráfico propiamente tales, producción, fabricación, extracción,
oferta, oferta de venta, distribución, venta, entrega, corretaje, envío, envío en tránsito,
transporte, importación y exportación -mencionados en su letra i)-, y “la posesión o la
adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica con objeto de realizar
cualquiera de las actividades enumeradas en el precedente apartado i)” -como señala en su
letra iii)-. Una clasificación diferente puede verse en HERNÁNDEZ (1992:264), quien distingue
dos grupos de presunciones: las que “responden a la idea de traficar, como es el caso de las
acciones de exportar, transferir o suministrar drogas ilegales”; y las que “no responden a esa
idea, como es el caso de la importación, la adquisición, la sustracción, el transporte, la
posesión, la guarda o el porte”
 23

3.3.2.1.1. Las presunciones de tráficos en particular (I): Posesión

(adquisición) y tenencia de estupefacientes

Posesión de estupefacientes es el hecho de tener el poder diposición de los

mismos, o en otras palabras, su tenencia con ánimo de señor y dueño, ya sea que
se tenga por sí mismo o por otra persona a su nombre, tal como definen el término
45
el artículo 700 del Código Civil, el Diccionario y nuestra doctrina, a propósito de
46
los delitos de apropiación .
Por lo tanto, posee quien tiene poder de disposición sobre las cosas que se tratan,
con independencia de que tal poder se manifieste mediante la aprehensión directa
de ellas, o mediante su control por vías indirectas, como sería el caso de quien
encarga su custodia a otra persona o de quien utiliza para esos fines lugares,
47
artefactos o medios mecánicos que se encuentran bajo su control , e incluso de
quien, según ha señalado la jurisprudencia española, es destinatario de un envío
48
de tales sustancias y, en tal calidad, puede disponer de ellas . También posee
49
quien, habiendo adquirido por compra o permuta las sustancias de que se trata,
tiene sobre ellas poder de disposición, aunque no las haya recibido materialmente,
50
el llamado caso de la compra sin entrega material .
Adquirir tiene en este contexto, su propio sentido fáctico, cual no es otro que el
“hecho por el cual se hacen propias las sustancias de tráfico ilícito”, es decir, el
hecho por el cual se entra en posesión de dichas sustancias, con independencia
51
de su tenencia material .

45
Según la RAE, posesión es el “acto de poseer o tener o una cosa corporal con ánimo de
conservarla para sí o para otro”.
46
Cfr. ETCHEBERRY (1997 III:296); LABATUT/ZANTENO7ma (1996:196).
47
Cfr. REY (1987:25).
48
SSTS 26.5.87, 18.4.89 y 5.11.90, cit. por ROMERAL/GARCÍA (1993:51ss), quienes comparten
esta posición.
49
Asimilando también la permuta a la venta Cfr. REY (1987:38s) y PRIETO (1986:204).
50
Para el caso que de la compra o permuta no se siga la posesión de las cosas, por no haberse
adquirido, esto es, por no tener sobre ellas poder de disposición el comprador, la solución
técnica es la planteada por REY (1987:40s), para quien, aunque el vendedor ha perfeccionado
su propio delito de tráfico -por la oferta de venta, que supondría tenencia-, el comprador, en
tanto no entra en la posesión material de las sustancias que se tratan, se encuentra en una
situación de tentativa de delito, delito que sólo se consumaría al entrar en la posesión material
de ellas. A la misma solución llegan la STS 4.2.1985 y ROMERAL/GARCÍA (1993:40s). Sin
embargo, por expresa disposición del artículo 24 de la ley 19.366, aún en este caso la pena
aplicable es la del delito consumado.
51
Según el Diccionario, adquirir tiene cuatro sentidos: “1.Ganar, conseguir con el propio trabajo o
industria.//2. Comprar.//3. Coger, lograr, conseguir.//4.Der. Hacer propio un derecho o cosa que
a nadie pertenece, o se transmite a título lucrativo u oneroso, o por prescripción”. Pero como
señala acertadamente DÁVILA (1993:92), debe rechazarse para la interpretación de esta figura
el significado forense que a la voz en comento otorga el Diccionario. Sin embargo, en contra
de lo que sostiene ese autor, tampoco resultan aplicables directamente a la materia las otras
tres acepciones que allí figuran, significando la expresión sólo la posibilidad de acreditar la
 24

Aunque la mera tenencia, o aprehesión material de las sustancias que se tratan

52
no es suficiente para constituir posesión , no por ello deja de constituir una
modalidad de tráfico ilícito de estupefaciente, en la medida en que, según la ley,
supone participación de manera directa e inmediata en dicho tráfico, por consistir
en guardar o portar consigo tales sustancias, según veremos enseguida.
Por guardar sustancias estupefacientes, según el Diccionario, hemos de entender
una forma de tenencia de las mismas consistente en “tener cuidado” de ellas,
“vigilarlas y conservarlas”, así como ponerlas “donde está seguras”, y aún
“conservarlas o retenerlas", conceptos todos que no ofrecen dudas interpretativas,
debiendo rechazarse la innecesaria resticción de los mismos a la acción de
53
esconder, como algún autor ha planteado .
Por otra parte, se debe tener presente que en este caso la ley ha querido castigar
especialmente a quien, no siendo poseedor, guarda a nombre de éste las
sustancias que se tratan, pues de otro modo no tendría mayor sentido su inclusión
en el texto, dado que el poseedor, por la propia naturaleza de su posición, guarda
las cosas que posee. Esta es, por lo demás, la aplicación que de la disposición en
estudio ha hecho la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, que en los últimos
fallos relativos a la materia, ha sostenido que quien guarda la droga, aunque no
sea quien la comercialice, toma “parte inmediata y directa” en la realización del
54
tráfico ilícito de estupefacientes .
Quien tiene las sustancias estupefacientes directamente bajo su control corporal,
las porta, lo que el Diccionario define como “traer o llevar”, verbo al que la ley
agrega la forma especial del pronombre sí, consigo, excluyendo de este modo la
tenencia por vía indirecta, que queda reservada sólo a la expresión guardar.
Como en el caso anterior, la ley ha señalado expresamente esta modalidad del
tráfico, previendo que en muchas ocasiones, los poseedores de las sustancias que
se tratan se valen de terceros -los portadores- para trasladarlas de un lugar a
55
otro , terceros que no tienen sobre tales sustancias poder de disposición alguno, y

posesión de estupefacientes por medio del acto a través del cual se entró en ellas, sin
necesidad de incautarle la droga al procesado, esto es, sin necesidad de acreditar tenencia
material.
52
A pesar de que a ella parecen reducir la posesión los artículos 2 o) de los D.S. (Salud) 404 y
405/1984, donde se define “posesión” de estupefacientes y psicotrópicos, respectivamente,
como “tenencia de las substancias incluidas en este reglamento, para uso personal o lícito” , y
alguna doctrina nacional [DÁVILA (1993:61) y HERNÁNDEZ (1992:207ss; 264)], influída por
esas disposiciones y por las discusiones de la dogmática española, cuyo texto legal hasta
1983, hablaba precisamente de “tenencia” y no de posesión [Cfr., por todos, PRIETO
(1986:221ss)].
53
DÁVILA (1993:95).
54
SSCS 6.9.95 (FM 444:1699) y 28.6.94 (FM 427:375). Sin embargo, en un fallo anterior, SCS
18.8.92 (RDJ 92:113), se sostuvo que no bastaba acreditar el hecho de guardar
estupefacientes para configurar el delito de tráfico, si no se probaba, además, la preordenación
a ese fin, castigando a quien guardaba a título de encubridor (en el mismo sentido, pero
atribuyendo la calidad de cómplice al guardador, SC Valparaíso 28.1.94, en GJ 163:89).
55
En este sentido, DÁVILA (1993:95) califica el porte como “acarreo de substancias”.
 25

que muchas veces no reciben a cambio de sus servicios sino cantidades fijas,
independientes de la venta posterior de las sustancias que se tratan, los llamados
“burreros”.
Pero también alcanza esta modalidad al distribuidor local que lleva consigo las
sustancias prohibidas que, tarde o temprano, pondrá a disposición de los
consumidores finales. En este caso, basta acreditar el porte para configurar el
delito, sin entrar a determinar si sobre las sutancias que se tratan tenía o no el
agente un ánimo de señor y dueño.
Sin embargo, la distinción entre el poseedor que porta consigo sus propias
sustancias estupefacientes y el mero tenedor, que porta consigo sustancias de
otros, aunque no influye a la hora de calificar el delito, ha de tener importancia a la
hora de la concreta determinación de la pena, conforme dispone el artículo 69 del
Código penal, en atención a la menor extensión del mal -el peligro de difusión
incontrolada de las sustancias estupefacientes- que representa la conducta de un
simple portador en relación con la de quien tiene el poder de disposición sobre
56
tales sustancias .

3.3.2.1.2. Las presunciones de tráfico en particular (II): Transferir

(Suministrar)

De todas las acepciones que ofrece el Diccionario para la voz transferir, la más
ajustada al sentido del texto legal es la cuarta, que entiende por tal “ceder o
57
renunciar en otro el derecho, dominio o atribución que se tiene sobre la cosa” ,
concepto que a estos efectos no difiere mucho del de suministrar, “proveer a uno
de algo que necesita”, sino sólo en el punto de vista de la definición.
Como señala HERNÁNDEZ (1994:264), bien podría haberse ahorrado el
legislador incorporar estas presunciones de tráfico entre las del artículo 5º inc. 2º,
pues ambas suponen la entrega de las sustancias que se tratan -proveer de ellas-,
de su tenencia, o al menos la renuncia al poder de disposición sobre las mismas, a
su posesión, en favor de otro. También resultarían superfluas tales presunciones
si atendiésemos al sentido estricto del delito de tráfico ilícito de estupefacientes,
pues la transferencia y el suministro de los mismos, su venta en definitiva, son los
actos que lo constituyen por antonomasia, al excluir, en principio, el destino a un
consumo personal y próximo en el tiempo de las sustancias transferidas o
58
suministradas .

56
Ilustrativa al respecto resulta la jurisprudencia española -STS de 30.1.89- que declara: “la
tenencia [porte] y el transporte de sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos,
mediante los cuales se promueve, facilita o favorece el consumo de tan nocivos productos son
actos auxiliares del tráfico propiamente dicho”. En el mismo sentido, STS 25.1.86, ambas cit.
por ROMERAL/GARCÍA (1993:39)
57
Las otras acepciones son : “1. Pasar o llevar una cosa desde un lugar a otro.//2. Diferir.//3.
Extender o trasladar el significado de una voz a un sentido figurado.//5. Remitir fondos
bancarios de una cuenta a otra (las otras dos acepciones se refieren a conceptos propios de la
esgrima)”.
58
Diferente situación es la que regulan los artículos 2 m) de los D.S. (Salud) 404 y 405/1984, que
entienden por “transferencia a cualquier título” el “traspaso de dominio, mediante documento
 26

Sin embargo, el legislador incorporó tales conductas entre las modalidades de

tráfico ilícito, y al incluirlas de ese modo algún sentido debe dárseles. Y ese
sentido no es otro que el legislador ha dado a entender que la actividad de tráfico,
si bien puede comenzar con la primera transferencia o suministro, también puede
continuar en el tiempo y no varía su naturaleza con el número de transferencias o
suministros que se realicen, ni con el hecho de que quien transfiere
necesariamente posee las sustancias que se tratan, de modo que tal sujeto, no
comete tantos delitos de tráfico como sustancias posee, o como ventas o
suministros aislados realiza, sino uno sólo: el delito de tráfico ilícito de
estupefacientes del inc. 1º del artículo 5º de la ley 19.366.
Otra consecuencia importante de incorporar estas conductas dentro de las
llamadas presunciones de tráfico, es que con ello el legislador las vincula
explícitamente a la demostración adicional de la inexistencia de la circunstancia
que señala in fine la disposición en comento, esto es, que tales conductas no
estén destinadas al consumo personal y próximo en el tiempo. Sobre la base de
esa vinculacón, la Corte de Apelaciones de Santiago pese a señalar que el tráfico
“no exige habitualidad en la comercialización ni alguna cantidad mínima
determinada”, concluyó en un fallo de 6.6.97 (GJ 204:146) que si la imputada
vendió a un agente encubierto de la policía dos papelillos de marihuana, “tal única
conducta establecida en autos no importa necesariamente la finalidad del tráfico,
toda vez que al ser apreciados los antecedentes probatorios que sirven para su
acreditación conforme a las reglas de la sana crítica, es posible aceptar que se
trata de un acto aislado, propio de un consumidor que quiso satisfacer su
dependencia mediante la venta de una pequeña cantidad de droga.”; y se le
sanciona por el delito falta del artículo 41 de la 19.366, esto es, porte de drogas
59
en lugares públicos para el consumo personal

3.3.2.1.3. Las presunciones de tráfico en particular (III): Transportar

(Importar/Exportar)

Transportar estupefacientes o sustancias psicotrópicas, es, según el Diccionario,

“llevarlas de un paraje o lugar a otro”.
Como señala con razón PRIETO (1986:202), en la expresión “transporte”, también
“se englobarían todas las actividades que conllevan el traslado de la droga de un
punto a otro”, incluyendo en ellas la importación -“introducir en un país géneros,
artículos o costumbres extranjeros”- y la exportación -“vender géneros a otro
60
país”- . Este es, por lo demás, el sentido que a las voces en comento dan los

escrito que así lo deje establecido, que efectúa el distribuidor a los establecimientos
autorizados para su expendio o uso”.
59
De todas maneras, como señala ARAVENA (1998:194 nota al pie Nº 72), no debe descartarse
que en el fallo en comento, “pudo haber influido -aunque no se explicite- el hecho de que
intervino un agente encubierto”.
60
Oo. en DÁVILA (1993:92), para quien la única diferencia entre el transporte lícito definido en los
D.S. citados y el punible, es la existencia o no de la “competente autorización”. Sin embargo,
no corresponde en este punto admitir la definción que de transporte ofrecen los artículos 2 l) de
los D.S. (Salud) 404 y 405/1984, que restringen el “transporte” a la traslación de las sustancias
 27

tratados internacionales vigentes en la materia, de donde trae su origen la

61
legislación que se trata .
El transporte, la importación y la exportación de sustancias estupefacientes no
ofrecen mayores dudas como presunción de tráfico, cuando el transportista tiene a
su vez el poder de disposición de sobre las mismas. Tampoco surgen dudas de
calificar como transporte constitutivo de tráfico el consignar las sustancias
prohibidas para que otro realice su traslación material -el envío en términos de la
62
Convención de Viena 1988 -, como en el caso de la SC Suprema 27.7.93 (FM

prohibidas “dentro del territorio nacional” y “con la debida autorización sanitaria”, por dos
razones. En primer lugar, porque el transporte es la forma material de realizar una exportación
o importación, y ello requiere traslado desde o hacia otro Estado y no necesariamente, traslado
“dentro del territorio nacional”. Y en segundo término, porque la “debida autorización” no es
parte de la conducta que se trata, sino un elemento normativo del tipo que atiende a la
justificación de la conducta, pero no a su materialidad, y que analizaremos más adelante, infra
3.4.
61
Así, particularmente, el artículo 1 m) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961
define los términos antes transcritos, del siguiente modo: “Por “importación” y “exportación” se
entiende, en sus respectivos sentidos, el transporte material de estupefacientes de un Estado a
otro”. Cfr., también al respecto, artículo 3.1 a) i) Convención de Viena de 1988; y artículo
36.1.a) Convención Única de Estupefacientes de 1961. En consecuencia, deben descartarse
en la interpretación de esta disposición las definiciones que de importación y exportación se
contienen en al artículo 18 de la Ordenanza de Aduanas (D.F.L. 30/1983 Hacianda), por cuanto
éstas se refieren sólo a las importaciones legales, a las que sin duda no hace referencia la
disposición en estudio. En efecto, según el Artículo 18 de la Ordenanza de Aduanas (D.F.L.
30/1983 Hacienda), importar es “la introducción legal de mercaderías extranjeras para su uso o
consumo en el país”; y exportar el “envío legal de mercaderías nacionales o nacionalizadas
para su uso o consumo en el exterior”. Por lo tanto, tratándose de especies de comercio
prohibido o restringido, su importación o exportación, en el sentido aduanero, será legal, esto
es, se habrá efectuado con la competente autorización, o no será importación o exportación.
Definiciones más ajustadas a la materia se encuentran en los artículos 2 d) de los Reglamentos
de Estupefacientes y Psicotrópicos, D.S. (Salud) 404/1984 y 405/1984, respectivamente, que
definen “importación y exportación” en los siguientes términos: “transporte material, sea de
ingreso o de salida, respectivamente del territorio nacional, de una droga, preparado o producto
estupefaciente o psicotrópico”, aunque como señala DÁVILA (1993:89), estas definiciones
“suponen las competentes autorizaciones” y “no tienen más relación con esta norma que el ser
las figuras opuestas. vale decir, ...las conductas legales o lícitas”.
62
El envío, y el envío en tránsito, son las actividades que realiza el que, según el artículo 167
del Código de Comercio correpondería al cargador, remitente o consignante en un contrato de
trasporte lícito, es decir, quien por cuenta propia o ajena encarga la conducción. Según la
Academia, enviar es “hacer que una cosa se dirija o sea llevada a alguna parte”, lo también
incluye el transporte propiamente tal. Sin embargo, en atención a que el transporte como tal es
también una de las formas de tráfico ilícito en sentido estricto, ella se analizará cuando
tratemos esa figura típica especial. El envío en tránsito no es más que una forma especial de
envío, conocida vulgarmente como reenvío, y en la cual el consignante recibe una mercadería
determinada para remitirla a otro lugar diferente del de su despacho original. Especial
importancia tienen estas figuras cuando el transportista desconoce que sirve de tal -y por tanto
no es culpable del delito de tráfico-, pues se la hace creer que el producto consignado es un
cargamento de flores, maderas, etc., dentro del cual se oculta la sustancia prohibida. En estos
casos, aunque el trasporte resulta en definitiva impune, bien se puede castigar a quien envía la
sustancia, al que, materialmente, resulta ser el consignante de la mercadería prohibida.
 28

416:485), o incluso cuando el envío se realiza por vía postal -pública o privada-, o
63
por cualquier otro sistema a un lugar diferente . En ambos casos, el trasporte, la
importación y la exportación no son más que formas de ejercer la posesión de las
sustancias que se tratan.
Por tanto, lo que la ley ha querido dejar en claro al incorporar expresamente las
modalidades en estudio como conductas constitutivas de tráfico, es señalar que
también participan de modo inmediato y directo en dicho tráfico, y por tanto son
autores del mismo, quienes realizan los actos constitutivos de transporte,
importación, y exportación de dichas sustancias, aunque no tengan la posesión ni
la tenencia materal de ellas.
Así, por ejemplo, el agente de aduanas que tramita una importación o exportación
de tales sustancias a nombre de otro, importa o exporta materialmente las
mismas, y responde por sus actos como autor del delito que se trata. Lo mismo
sucede con el empresario de transportes que contrata un envío de tales
sustancias, pues anque nunca tenga materialmente las cosas, y el porte lo realice
un empleado, dicho empresario es el transportista a los efectos de esta ley.
En todo caso, tomando en cuenta que, como señala la jurisprudencia española, “la
tenencia y el transporte de sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos,
mediante los cuales se promueve, facilita o favorece el consumo de tan nocivos
64
productos son actos auxiliares del tráfico propiamente dicho” , sería posible
distinguir la penalidad del tercero auxiliar de la de quien tiene el poder de
disposición sobre las sustancias traficadas en el momento de la concreta
determinación de la pena, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del Código
penal.

3.3.2.1.4. Las presunciones de tráfico en particular (IV) Sustraer

La ley ha incorporado también entre las modalidades de tráfico ilícito la

sustracción de las sustancias que se trata, a pesar de que dicha modalidad no
agrega nada a las ya existentes de adquisición y posesión, pues es sólo un modo
65
de adquirir las cosas -a efectos penales- y entrar en su posesión .
La única explicación a la inclusión de esta modalidad de tráfico es el prurito del
legislador de no querer dejar entregada al juez la decisión de si sustraer es o no
una forma de adquirir, para evitar absurdas lagunas de punibilidad.
Sin embargo, la inclusión expresa de esta modalidad de adquisición no sólo
resuelve un problema ya solucionado por la propia ley, puesto que a la sustracción
63
PRIETO (1986:202). Cfr. la casuística sobre envíos postales y por otras vías en KÖRNER
(1994:§29/489ss).
64
STS de 30.1.89. En el mismo sentido, STS 25.1.86. Sobre la base de estas sentencias,
concluyen ROMERAL/GARCÍA (1993:39) que “la figura del transportista hemos de centrarla en
la persona, que por dinero, aunque no necesariamente, traslade droga de un lugar a otro,
interviniendo con su actuar en el ciclo económico de la droga, con un acto auxiliar”, por lo que
la calificación que de tales actos resulta es la del llamado “cooperador necesario”, el que
nuestra legislación contempla en el artículo 15 Nº 3 Código penal. Oo. en REY (1987:36), para
quien respecto del “transporte”, es indiferente realizarlo a nombre propio o de terceros.
65
Cfr. la doctrina citada en la nota 46.
 29

sigue necesariamente la posesión, o al menos el porte de las especies sustraídas;

sino que además, produce otros más graves, que tienen que ver, como veremos
infra 8, con los posibles concursos en relación a las figuras comunes de los delitos
de apropiación contendios en nuestro Código penal, como sucedería en el caso
propuesto por DÁVILA (1993:94), de “los asaltos a las farmacias con el fin de
procurarse drogas para su consumo o para su comercialización posterior”.

3.3.3. Otras formas de poner a disposición de consumidores finales

las sustancias prohibidas. Presunciones de tráfico sancionadas
como delitos especiales: desviación de cultivos, suministros
abusivo de sustancias estupefacientes, prescripción abusiva..

3.3.3.1. Desviación de cultivos

66
El artículo 3º de la ley 19.366 es una figura nueva en la legislación sobre drogas
y castiga con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio y multa de
40 a 400 UTM a “los que, contando con la autorización [para cultivar Cannabis u
otras especies vegetales productoras de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas], desvíen o destinen al tráfico ilícito algunas de las especies vegetales
allí señaladas o sus rastrojos, florescencias, semillas u otras partes activas”.
La particularidad de esta figura radica en su sujeto activo, pues la conducta –
desviar o destinar al tráfico ilícito- no requiere mayores explicaciones conocido el
concepto de tráfico ilícito y lo que el Diccionario define por desviar: “separar de su
lugar o camino una cosa”; y destinar: “determinar una cosa para algún fin o
efecto”, en ambos casos, el tráfico ilícito. Lo mismo puede decirse del objeto
material del delito, que no es otro que las sustancias mencionadas en el artículo
3º del Reglamento de la Ley 19.366, y cuyo contenido también ya se analizó.
Como el delito básico de tráfico, esta figura no puede realizarse por omisión ni
culposamente.
En cuanto al sujeto activo del delito de desvío de especies vegetales productoras
de estupefacientes (art 4º), éste se caracteriza por ser un delito de favorecimiento
del consumo de carácter especial pues sólo puede cometerlo quien, estando
autorizado para cultivar especies vegetales productores de sustancias
estupefacientes, abusa de la autorización concedida y desvía parte de su
producción al mercado ilícito. Ello parece justificar que la penalidad base seal igual
a la del tráfico propiamente tal, sin admitir la rebaja penológica del artículo 2º. Sin
embargo, como se sostiene en POLITOFF/MATUS (1988:41), la sóla circunstancia
de existir un abuso en el ejercicio de una autorización administrativa no parace
suficiente razón para “dejar de lado una distinción razonablemente fundada”.
Aunque de todos modos es claro que el abuso en la autorización no debe

66
Según se expresó en el Senado, “este artículo es una disposición nueva, que se explica por la
necesidad de que quienes cuenten con la autorización del Servicio Agrícola y Ganadero y
defrauden esa confianza, desviando las plantaciones al tráfico ilícito, reciban una sanción más
grave” [VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:19)].
 30

beneficiar al autor, tampoco parace del todo acertado que lo perjudique al punto
67
de transformar en un grave crimen lo que para terceros sería un simple delito .
Se trata, además, de un delito especial impropio, por cuanto los terceros que
participan en la comisión del delito con el autor no se castigan por este título, sino
por el de tráfico correspondiente, ya que sobre ellos no pesa el deber de cumplir
con los términos de la autorización concedida al agricultor que desvía sus cultivos.
Naturalmente, el empleado o el tercero que desvía las especies vegetales que se
tratan sin el consentimiento de quien se encuentra autorizado a cultivar, no
cometen este delito sino el de tráfico que corresponda, pues la autorización a ellos
no los vincula.
Sin embargo, a pesar de la especial preocupación demostrada por el legislador,
esta disposición no alcanza a quien, contando con la competente autorización
para cultivar una cantidad determinada de especies vegetales, cumple con el
mandato de la autorización, pero abusa del respaldo legal para cultivar otras
especies o una mayor cantidad de la autorizada. En tales situaciones lo desviado
no serán las especies vegetales sino el sentido de la autorización, y la conducta se
enmarca en la figura especial de cultivo ilícito de especies vegetales productoras
de estupefacientes, contemplado en el artículo 2º de la Ley 19.366. Se produce de
este modo una paradoja en el marco penal aplicable, pues aquí vale la obligatoria
rebaja de dicho artículo frente a la pena del tráfico -igual a la del desvío-, a pesar
de que el abuso sobre la autorización existe en ambos casos. Naturalmente, en
estos casos no será de recibo la atenuación facultativa que el mentado artículo 2º
contempla, ya que las circunstancias del hecho, el abuso de la autorización, la
hacen impracticable, al menos en principio.

3.3.3.2. Suministro abusivo de sustancias estupefacientes

El artículo 7º de la ley 19.366 castiga con las penas de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado máximo, y otras sanciones especiales
-clausura del establecimiento temporal o definitiva, y prohibición de oarticipación
en establecimientos de similar naturaleza-, a “el que, estando autorizado para
suministrar las substancias a que se refiere el artículo 1º de esta ley o las materias
primas que sirvan para obtenerlas, lo hiciere en contravención de las disposiciones
legales y reglamentarias pertinentes”.
Esta figura reúne las mismas caracterísitcas del recién estudiado desvío de
cultivos en materia de sujeto activo, esto es, se trata de una figura especial
impropia, donde sólo quien se encuentra autorizado a suministrar las sustancias
que se trata comete el delito, quedando la calificación de los partícipes no
calificados entregadas a las figuras correspondientes. Por otra parte, tanto lo
concerniente al objeto material como lo que debe entenderse por suministro ya se
explicó Supra 3.3.2.1.2, y no requiere en este lugar de mayor análisis.
Sin embargo, su diferencia fundamental con la figura del artículo 4º de la ley,
radica en la discutible constitucionalidad de la técnica empleada en la descripción
típica, pues como señala HERNÁNDEZ (1992:280): “no se cumple con la
67
Oo. HOFFMANN/ROJAS (1998:83), para quienes la medida de la pena se encontraría
suficientemente justificada
 31

exigencia, explicitada por el Tribunal Constitucional ..., consistente en que la ley

penal debe describir expresamente la conducta incriminada “en sus aspectos
esenciales” (“núcleo esencial”) y sólo puede dejar a otras normas el desarrollo o
68
precisión de aspectos no esenciales” .
En efecto, no existiendo disposiciones legales que regulen la materia, sino sólo las
disposiciones generales del Código sanitario y las específicas de los D.S. (Salud)
435 de 1982, 404 y 405 de 1984, y 466 de 1985, parece difícil discernir la clase de
infracción reglamentaria que amerita considerar el suministro contrario al
reglamento un delito y no una simple falta administrativa, como puede apreciarse
de la excelente exposición de HERNÁNDEZ (1992:282ss), quien detalla las
posibles infracciones que podrían cometerse en torno a determinadas obligaciones
reglamentarias relativas a la importanción, exportación, comercialización y
despacho de las sustancias que se trata.
Sin embargo, tomando como punto de partida la necesaria vinculación que ha de
dársele a estas figuras penales con el bien jurídico protegido las únicas
infracciones reglamentarias relativas al suministro de estupefacientes que
ameritarían una sanción penal serán aquéllas que importen poner a disposición de
consumidores finales las sustancias prohibidas, sustrayéndolas del régimen de
control a que se encuentran sometidas.
Ello reduce el ámbito de aplicación de esta figura a la conducta consistente en
proveer sustancias para cuyo suministro se encuentra autorizado a terceros que
no justifiquen en la forma reglamentaria la necesidad terapéutica de ellas.
Luego, las únicas infracciones reglamentarias que darían origen a la aplicación de
esta figura penal serían básicamente el despacho sin receta, con recetas
inapropiadas o en cantidades superiores a las recetadas, juntamente con la
alteración de los registros correspondientes, sustrayendo de este modo dichas
69
sustancias al régimen de control establecido .
Esta conclusión reduce el conjunto de sujetos activos a los Directores Técnicos o
70
químicos-farmacéuticos de los laboratorios y establecimientos farmacéuticos
abiertos al público, únicos destinatarios de las normas referidas al despacho de
recetas de sustancias controladas. Cuando la autorización sea otorgada a una
persona jurídica, responderá el Director Técnico que comete la infracción, y losn
representantes de la persona jurídica, en la forma prevista en el artículo 39 del
Código de Procedimiento Penal.

68
Nótese la escasa diferencia existente entre el precepto en estudio y la Ley Nº 15.192 de 8 de
mayo de 1963), que castigaba penalmente a “los que infringieren las disposiciones del Banco
Central de Chile en relación con las operaciones de cambios internacionales”, citada por
POLITOFF (1997ª:104) como un caso de “arbitrariedad contradictoria con la función de
garantía que la Constitución otorga al principio de legalidad”.
69
HERNÁNDEZ (1992:284), aunque con otro argumento llega a una conclusión parecida y
afirma: la tipificación penal “se justifica en los casos de despacho sin receta o con infracción
grave de las reglas sobre el despacho, y en materia de faltantes considerables o reiterados y
no justificados de estas sustancias, hecho del cual cabe presumir un despacho indebido. En
todo lo demás parecen apropiadas las sanciones penales”.
70
En el mismo sentido, HOFFMANN/ROJAS (1998:89) y DÁVILA (1993:102).
 32

Los representates de los laboratorios productores de sustancias estupefacientes y

sicotrópicas, así como sus químicos-farmacéuticos y Directores Técnicos que
desvíen al comercio ilícito sustancias que por lo mismo quedan fuera del sistema
de control nacional, no cometen esta figura, sino que incurren directamente en el
delito de tráfico ilícito correspondiente (artículo 5º inc. 2º). También cometen el
delito de tráfico ilícito en sentido estricto y no esta figura los químicos-
farmacéuticos o Directores Técnicos de establecimientos farmacéuticos que
despachan indebidamente sustancias que se encuentran fuera del sistema de
control nacional de estupefacientes o sicotrópicos, ya que los reglamentos se
refieren a las sustancias cuya difusión está controlada, y no a especies fuera de
control como en el caso propuesto.
La necesidad de la distinción propuesta radica en la diferencia penológica que
establece la ley, al privilegiar con una pena que comienza en presidio menor en su
grado máximo la conducta que se sanciona. La única explicación a este privilegio
es, por cierto, el menor riesgo que para el bien jurídico protegido representa el
despacho sin receta o en cantidades superiores a las recetadas de sustancias
controladas en su número y calidad. En cambio, cuando se están suministrando
sustancias que se encuentran fuera del sistema de control de las mismas, no
existe justificación alguna para un privilegio de tal naturaleza, cuantimás que se
cuenta en tales casos con el respaldo de una actividad aparentemente ajustada a
la ley.
Sin embargo, el legislador no ha hecho en este caso mención expresa a la
distinción entre drogas duras y drogas blandas del artículo 1º, y parecería en
principio justificado no hacerlo, por el abuso de la autorización que esta conducta
punible importa. Pero como se afirma en POLITOFF/MATUS (1998:41), no parece
ser esa una razón suficiente para dejar de lado un “distinción razonablemente
fundada”. Es por ello que el juez siempre puede, dentro de los límites que el
artículo 69 del Código penal le impone adecuar la pena a la mayor o menor
extensión del mal producido, lo que se encuentra favorecido por la existencia de
71
un marco penal compuesto de dos grados de un pena divisible .
Las cuestiones relativas al dolo y la culpa no difieren de las generales que se
72
explicarán Infra 5.1 , salvo en que resultará muy inverosímil el alegato de un
químico-farmacéutico que sostenga desconocer la naturleza o efectos de las
sustancias que indebidamente suministra.
Como estamos aquí también ante un delito especial impropio, por cuanto los
terceros que participan en la comisión del delito con el autor no se castigan por
este título, sino por el de tráfico correspondiente, ya que sobre ellos no pesa el
deber de cumplir con los términos de la autorización concedida, por lo que a su
respecto, rige plenamente la rebaja facultativa de dos grados del artículo 1º,

71
Más radical es HERNÁNDEZ (1992:285), quien propone aplicar analógicamente la rebaja
facultativa de dos grados que correspondería. Por el contrario, DÁVILA (1993:104) propone
sanciones privativas de libertad aún más “duras” de las previstas.
72
En el mismo sentido HERNÁNDEZ (1992:285), quien estima la figura “propicia para admitir el
dolo eventual”. Oo. PADILLA (1985:93), para quien sólo tendría cabida el doilo directo y
DÁVILA (1993:102), quien acepta “algún grado de culpa”.
 33

cuando las sustancias indebidamente suministradas no sean de aquéllas que

provocan grave daño a la salud pública. Del mismo modo, el dependiente que por
su cuenta y sin autorización del Director Técnico del establecimiento se dedica al
despacho de las sustancias prohibidas comete el delito de tráfico ilícito en sentido
estricto, y puede beneficiarse de la rebaja facultativa indicada. Sin embargo, si la
sustancia es de aquéllas que causan un grave daño a la salud pública, tanto los
partícipes como el dependiente que actúa por su cuenta, deben responder por
esta figura del artículo 7º, y no por la de tráfico respectivo, pues de otro modo se
produciría el absurdo que quienes no abusan de una autorización concedida a otro
ni se encuentran obligados por la reglamentación respectiva, resultarían más
severamente castigados que quien abusa de una autorización violando la
reglamentación respectiva, lo que resulta insostenible, cuantimás que el riesgo
para la salud pública de todos modos se encuentra reducido, ya que en la
comisión de este delito están involucradas sustancias controladas en su cantidad y
calidad.
Finalmente, en cuanto a las sanciones especiales que se imponen, “atendidas las
circunstancias del delito”: clausura temporal o total del establecimiento y
prohibición de participación en el mismo, su aplicación generará más de un
problema cuando se trate de establecimientos propiedad de personas jurídicas,
73
como son la mayoría de los farmacéuticos existentes en Chile . Para el caso de
que la conducta que se persiga lo sea a título de tráfico propiamente tal, las penas
de comiso que se establecen en la ley, son lo suficientemente amplias para
producir efectos similares a la suspensión prevista.

3.3.3.3. Prescripción abusiva de sustancias estupefacientes

El delito de prescripción abusiva de estupefacientes del artículo 8º, castiga con las
penas de presidio mayor en su grado mínimo a medio y multa de 40 a 400 UTM al
“médico, dentista, matrona o veterinario que recetare alguna de las substancias
señaladas en el artículo 1º, sin necesidad médica o terapéutica”.
Del mismo modo que el abuso del médico que practica un aborto en el artículo 345
del Código penal, el facultativo que prescribe indebidamente las substancias cuyo
tráfico se encuentra controlado, sufre una agravación en su pena respecto a
quienes no tienen esa calidad, por representar su conducta un abuso en el
74
ejercicio de su profesión . Aunque el artículo 8º de la ley 19.366 limita claramente
75
el abuso a la prescripción “sin necesidad terapéutica” , debe tenerse presente al

73
También con reservas, afirma HERNÁNDEZ (1992:285) que, en relación a esta medida “lo
prudente será imponerla sólo cuando el delito no importe un acto aislado de una persona por
propia iniciativa, sino cuando se advierta que se trata de una práctica habitual o general,
situación que justifica y hace aconsejable la clausura temporal o definitiva”.
74
Oo. HOFFMANN/ROJAS (1998:90), para quienes la razón de la agravación parece limitarse a
la calidad del sujeto activo y al hecho de que, efectivamente, algunos profesionales mñedicos
hayan incurrido en esta figura punible, en la forma establecida en la anterior ley 18.403.
75
Se eliminó del texto la referencia explícita al “abuso de su profesión” que se contenía en el
texto del artículo 7º de la anterior ley 18.403, aunque ello no modifica, como se verá en el texto,
el sentido de la disposición ya que la prescripción sin necesidad terapéutica es una forma de
 34

respecto lo escrito en POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA (1971:226), plenamente

aplicable a la especie:
La agravación ... “sólo puede aplicarse al facultativo que realiza la acción típica no justificada,
motivado por fines ajenos a los principios terapéuticos que deben guir su función profesional.
Si lo que se perseguía era evitar los sufrimientos u otros conflictos síquicos o físicos de una
paciente, lo que está abarcado por su misión, aún que se haya traspasado el límite de la
licitud, no podría considerarse un abuso del oficio en el sentido del precepto agravatorio. Más
claro se advierte la razón de esta restricción, si se piensa que desde el punto de vista de la
mujer [del paciente] objeto del tratamiento toda actividad del facultativo corresponde a los
fines del derecho y a su lex artis y que solamente la lesión de otro bien jurídico (la vida del
feto [la salud pública]) es lo que vuelve típica la conducta”.

Nuevamente entra en juego aquí una necesaria interpretación de la figura penal a

la luz del bien jurídico, pues la prescripción indebida de estupefacientes sólo lo
afecta materialmente cuando de ella se sigue una difusión incontrolada de las
sustancias prescritas, esto es, cuando las sustancias prescritas no se destinan al
consumo personal del paciente a quien se prescriben. Luego, será típica o no será
materialmente antijurídica, la conducta del facultativo que prescribe sustancias
estupefacientes o sicotrópicas en base a un diagnóstico y tratamiento
objetivamente equivocados, sin que exista , por tanto, necesidad terapéutica de
esos fármacos; ni tampoco cometerá delito el facultativo que, teniendo un
diagnóstico correcto, prescriba una sustancia estupefaciente para mejorar no esa
enfermedad en particular sino la salud en general del paciente, entendida como
76
“estado de completo bienestar físico, mental y social” . En ambos casos, no existe
el peligro de difusión incontrolada de las sustancias que se tratan, y por tanto, se
encuentran fuera del ámbito de lo punible, porque las conductas, en el improbable
caso que llegasen a afectar al paciente, nunca afectarían, además, al bien jurídico
salud pública, que es lo que aquí se pretende proteger.
Como en los casos anteriores, estamos ante un delito especial impropio, cuyo
sujeto activo se encuentra restringido por la ley a los “médicos, dentistas,
matronas y veterinarios”, lo que según señala HERNÁNDEZ (1992:287) constituye
un avance en la determinación de esta clase de sujetos activos, generalmente
designados sólo como “facultativos” por la ley penal, como en los artículos 345 y
77
492 del Código penal .
Sin embargo, HERNÁNDEZ (1992:289) también afirma que, conforme las
disposiciones reglamentarias vigentes, su ámbito práctico de aplicación se reduce
a los médicos, ya que dentistas y veterinarios sólo pueden prescribir sustancias
controladas y extender recetas para su uso en un tratamiento dental o retirarlas
directamente de Farmacias, y las matronas nunca pueden prescribir otros

abuso de la profesión. De hecho, aunque el Mensaje repetía prácticamente la disposición

contemplada en la anterior ley 18.403, la eliminación de la frase “con abuso de su profesión” se
produjo en la Comisión Mixta, sobre la base de una indicación de un grupo de diputados, que la
justificó “por considerarla innecesaria y redundante con el concepto de recetar “sin necesidad
terapéutica” [VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:21s)].
76
Definición de la Organización Mundial de la Salud, citada por POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA
(1971:246).
77
En este sentido DÁVILA (1993:106) habla de una “enumeración taxativa”.
 35

medicamentos que los señalados expresamentes en dichos reglamentos (artículos

32, 34, 35 y 37 del Reglamentoremos de Farmacias y 32 de los D.S. (Salud) 404 y
405 de 1984).
Aunque lleva razón el autor citado en el sentido que las disposiciones
reglamentarias que menciona limitan la prescripción de sustancias estupefacientes
y sicotrópicas, en la práctica, a los médicos-cirujanos, no deja de ser cierto que
tanto dentistas, veterinarios y matronas están autorizados para imprimir
formularios de recetas y que, con abuso de su profesión, como veremos
enseguida, perfectamente pueden prescribir medicamentos que no debieran
prescribir, respaldados en formularios de recetas que en nada se diferencian
externamente de los utilizados por los médicos-cirujanos. Y como es el peligro de
78
que el abuso del instrumento receta -común a todos quienes menciona la ley- ,
sirva para poner indebidamente a disposición de consumidores finales sustancias
cuyo tráfico se encuentra controlado lo que la ley quiere evitar en esta disposición
en particular, no puede descartarse que cualquiera de los profesionales
mencionados en la ley haga un uso abusivo de sus prerrogativas, extendiendo
recetas de sustancias sicotrópicas, aún cuando no esté autorizado para ello
reglamentariamente.
En cuanto al objeto material, aunque la ley lo remite directamente a las
sustancias mencionadas en su artículo 1º, lo cierto es que no todas ellas son de
prescripción médica -como es el caso de la Cannabis, que no tiene uso médico
79
aceptado en Chile y no se encuentra en los establecimientos farmacéuticos- , por
lo que, del total de las sustancias descritas en los artículos 1º y 2º del D.S.
(Justicia) Nº565/1995, la prescripción abusiva punible sólo puede recaer en
aquéllas cuya disponibilidad farmacéutica se encuentre acreditada, ya que de otro
modo estaríamos en un caso de delito imposible, tanto por la inidoneidad
absoluta del medio –la receta-, como por inexistencia absoluta del objeto material
80
del mismo . De todos modos, no debe descartarse la posibilidad de que, aunque
no se cometa esta figura especial, el facultativo que recomiende a sus pacientes el
consumo de Cannabis pueda ser castigado por la figura genérica del
favorecimiento del consumo ilícito del artículo 5º inc. 1º in fine, aprovechándole en
tal caso, la rebaja facultativa de dos grados que alcanza a dicha disposición penal.
La conducta punible es recetar las sustancias que se tratan, sin necesidad
terapéutica. Por recetar entiende el Diccionario “prescribir un medicamento, con
expresión de su dosis, preparación y uso”. Sin embargo, tal concepto es poco
81
operativo a este respecto, ya que como se he señalado en otra ocasión :
78
“Receta Médica”, según el Reglamento de Farmcias, artículo 34, es “la orden suscrita por
médico cirujano, cirujano dentista, médico veterinario, matrona o cualquier otro profesional
legalmente habilitado para hacerlo, con el fin de que una cantidad de cualquier medicamento o
mezcla de ellos sea dispensada conforme a lo señalado por el profesional que la extiende”.
79
Informe del Servicio Regional de Salud del Maule, en causa rol ¿????, fs. ¿????.
80
El delito imposible por inexistencia absoluta del objeto material en materia de tráfico ilícito de
estupefcientes ha sido aceptado como tal y declarado impune por nuestra jurisprudencia, como
puede verse Infra 6.4.
81
MATUS (1998:124s)
 36

“Aquí no se trata de sancionar penalmente un acto reñido con la ética profesional, sino de
prevenir que el facultativo autorizado como está por su profesión para la prescripción de las
sustancias cuyo tráfico ilícito se pretende evitar, use dicha autorización como plataforma para
iniciar una empresa de tráfico ilícito, poniendo indebidamente a disposición de consumidores
finales las sustancias prohibidas. Y así lo ha declarado también nuestra Corte Suprema,
aunque sin explicitar el argumento aquí expuesto, naturalmente, al establecer en un fallo de
14.12.88 (RDJ 88:144) que se había cometido un único delito de recetar estupefacientes sin
necesidad terapéutica, en circunstancias que se había acreditado que el encausado, durante
el mes de mayo de 1986, extendió varias recetas de diversas sustancias, anfetaminas y
metanfetaminas, las que su secretaria hacía circular a cambio de dinero, circunstancia
facilitada porque no solo faltaba en ellas la necesidad terapéutica en ellas, sino también
82
porque falsos eran los diversos destinatarios de las mismas, así como sus domicilios .”

La sentencia citada resuelve también la cuestión concursal planteada, al estimar

la existencia de un único delito a pesar de ser extendidas en diferentes momentos
varias recetas, y agrega que, para la consumación del delito, no es necesario
acreditar que de dichas prescripciones indebidas se haya generado un cuadro de
adicción en alguna persona determinada.
Por lo que respecta a la culpabilidad, nada cabe agregar a lo dicho respecto del
delito de suministro abusivo (Supra 3.3.3.2), aparte de que actualmente, a pesar
de haberse suprimido del texto de la ley la expresión “con abuso de su profesión”,
contenida en el antiguo artículo 7º de la Ley 18.403, debe seguir exigiéndose dolo
83
directo para la comisión de este delito , por las razones antes expuestas, a
propósito del carácter igualmente abusivo de esa figura legal.
El carácter de delito especial impropio de esta figura ofrece también, como ya
hemos visto, algunas particularidades a la hora del tratamiento de los partícipes
en el mismo, según ya se ha explicado en los apartados anteriores: los partícipes
no calificados no se castigan por este título, sino por el de tráfico correspondiente,
ya que en ellos no recae la responsabilidad-deber del cuidado de la salud de
terceros, por lo que a su respecto, rige plenamente la rebaja facultativa de dos
grados del artículo 1º, cuando las sustancias indebidamente prescritas no sean de
aquéllas que provocan grave daño a la salud pública. De la misma rebaja y por la
misma razón, puede beneficiarse la secretaria o el tercero que fabrica recetas
falsas o que, utilizando las verdaderas, las falsifica en su indicación, firma,
destinatario, etc..
Finalmente en cuanto a la penalidad, ya que esta figura no recoge la distinción
84
entre drogas duras y drogas blandas en el marco penal aplicable , de todas

82
El fallo se encuentra publicado también en Jurisprudencia al día Ediar, penal, procesal penal,
Santiago 1991, pp. 369ss.
83
Como lo exigían para la figura del artículo 7º de la ley 18.403 DÁVILA (1993:106) y
HERNÁNDEZ (1992:289).
84
Una indicación del Senador Urenda en ese sentido fue explícitamente rechazada en el Senado,
argumentándose que con una rabaja facultativa establecida en la propia norma legal, sobre la
base del menor daño a la salud pública que provocarían las sustancias del inciso segundo del
artículo 1º, “se estaría estableciendo un trato igual para cualquier particular y para estos
profesionales de la salud que proveen dicho tipo de sustancias”
[VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:21s)].
 37

maneras, y como se ha insistido en los apartados anteriores, el menor o mayor

daño que a la salud pública puedan provocar las sustancias abusivamente
prescritas debe tenerse en cuenta a la hora de aplicar la disposición del artículo 69
85
del Código penal, en el momento de la concreta determinación de la pena .

3.4. Elemento normativo en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes: la

falta de competente autorización.

Este especial elemento normativo del tipo, referido a la antijuridicidad, se

desprende de la sistemática de la ley, y en particular de las figuras especiales de
tráfico contempladas en ellas, todas las que se refieren ya sea a autorizaciones
legales o administrativas.
En efecto, quien produce, cultiva, transfiere, suministra o prescribe
estupefacientes prohibidos, sólo comete delito si dichos actos se realizan “sin
contar con la competente autorización”, en contravención de las disposiciones
legales y reglamentarias que rigen su actividad, o fuera del ámbito autorizado
dentro del legítimo ejercicio de una profesión.
Si no admitiéramos que la facilitación al consumo también supone actos que se
realizan “sin la competente autorización” o “en contravención a las disposiciones
que rigen la actividad que se trata”, llegaríamos a la absurda conclusión de que
resultarían al menos objetivamente típicas las conductas del médico que, dentro
de la lex artis prescribe una sustancia controlada, por inducir a su consumo; la del
farmacéutico que la vende, por facilitarlo; y aún la del visitador médico, por
promoverlo.

85
HERNÁNDEZ (1992:291), aún reconociendo la especial gravedad de la intervención médica en
esta figura especial, sostiene de todos modos que, tratándose de “drogas blandas el tribunal
puede rebajar la pena hasta en dos grados”. Oo. DÁVILA (1993:107) quien afirma que “la
penalidad establecida, tratándose de una figura calificada, es muy baja”.
 38

3.5. La circunstancia de no estar destinada la droga objeto de la conducta

al tratamiento médico o al consumo personal

3.5.1. Alcance del efecto excluyente del destino al tratamiento médico

o al consumo personal

El inc. 2º del artículo 5º de la ley 19.366 establece que “Se entenderánque trafican
los que, sin contar con la autorización competente, importen, exporten, aquieran,
transfieran, substraigan, posean, suministren, guarden o porten consigo tales
substancias o materias primas, a menos que justifiquen que están destinadas a la
atención de un tratamiento médico o a su uso personal exclusivo y próximo en el
tiempo. En este último caso, se aplicarán las normas de los artículos 41 y
siguientes”.
El alcance de este elemento negativo del tipo es, en principio, más amplio que el
aparente, pues aunque esta circunstancia se establece explícitamente sólo en
relación al tráfico ilícito de estupefacientes, en sentido estricto, el análisis
sistemático del tráfico ilícito de estupefacientes tanto en ese sentido estricto como
en el amplio de inducir, promover o facilitar el consumo de dichas sustancias, así
como la simple lógica, llevan a la conclusión que los delitos derivados de esa
figura amplia de tráfico no se cometen cuando la sustancia, materia prima,
precursor, semilla, cultivo o especie vegetal que se adquiere, posee, elabora,
cultiva, etc., está destinada al consumo personal de quien la utiliza. Así sucede
particularmente con el cultivo de drogas destinado al consumo personal, que
86
nuestros tribunales han considerado atípico , lo mismo que han hecho los
tribunales españoles respecto de las permutas de drogas de distinta clase que
practican los consumidores finales con las sustancias destinadas a su propio
consumo, las que acertadamente estiman atípicas, por estar destinadas al
87
consumo personal de los permutantes .
La razón por la cual, cuando la conducta está destinada a proveer el consumo
personal, se excluye la tipicidad del tráfico ilícito de estupefacientes, en sentido
estricto, así como la del cultivo de especies vegetales productoras de los mismos,
se aplica también al tráfico en sentido amplio: no puede sancionarse la facilitación
88
del consumo propio sin sancionar el consumo . Y el consumo individual no es
punible en Chile, salvo los excepcionales casos en que, por razones de orden
público, se le castiga como falta (artículo 41º); o como simple delito, cuando afecta

86
GJ 143:106, GJ 184:115. REVISAR.???
87
STS 26.10.1981 y STS 6.4.1987, ambas citadas por ROMERAL/GARCÍA (1993:42), quienes no
parecen mostrarse del todo favorables a esta solución, argumentando que en estos casos se
también se promovería o facilitaría el consumo. Sin embargo, el argumento de estos autores
debe desecharse, por cuanto como ya hemos explicado, lo que la ley castiga no es el
facilitamiento del consumo a un consumidor particular, sino en la medida que dicho
facilitamiento representa un peligro de difusión incontrolada de tales sustancias, lo que en el
caso propuesto no sucede, tratándose de sustancias destinadas al propio consumo de cada
uno de los participantes.
88
Significativa en este aspecto es la SC Santiago 6.6.97 (GJ 204:146), antes citada Supra
3.3.2.1.2.
 39

la seguridad de naves, aeronaves o de las labores propias de los cuerpos

89
armados del país . De allí que no pueda admitirse nuestra ley pretenda castigar
por una vía oblicua lo que expresamente entiende lícito, aunque no loable.
Conforme dispone la frase final del artículo 5º, acreditado el destino de las
sustancias que se tratan a su uso personal exclusivo y próximo en el tiempo, “se
aplicarán las normas de los artículos 41 y siguientes”, lo que no significa, como
pretendían los Diputados por cuya iniciativa se incorporó dicha frase al texto,
“hacer aplicables a esta conducta las mismas penas establecidas para el consumo
en lugares públicos o abiertos al público”, sino simplemente, que el juez de la
causa sólo podrá castigar dichas conductas a título de falta, pero siempre que se
den los presupuestos extraordinarios que para el castigo del consumo establece el
90
mencionado artículo 41 .

3.5.2. La prueba del destino al tratamiento médico o al consumo

personal. Criterios para su determinación.

En cuanto a la prueba del destino de las sustancias que se trata, ésta recae en la
investigación judicial, por tratarse de un elemento negativo del tipo penal, que el
juez debe determinar en conformidad a lo dispuesto en el artículo 108 del Código
de Procedimiento Penal. La pretensión de los Diputados que propusieron la
eliminación de la expresión “o sea notorio” que sucedía a la de “justifiquen” en el
proyecto y en la anterior ley 18.403, de que “siempre el inculpado deberá probar
que las sustancias están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su
91
uso personal exclusivo y próximo en el tiempo” , no es de recibo, pues olvida que,
en todo caso, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 109 del Código
de Procedimiento Penal prescribe: “el juez -no el inculpado- debe investigar con
igual celo, no sólo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la
responsabilidad de los inculpados, sino también los que les eximan de ella o la
92
extingan o atenúen” .
Para delimitar este elemento negativo del tipo, utiliza el legislador dos criterios:
que las sustancias sobre que recae la conducta estén destinadas a un tratamiento
médico o al uso personal, y en este último caso, agrega otros dos requisitos:que el
uso personal sea exclusivo y próximo en el tiempo.
Naturalmente, la prueba del destino a un tratamiento médico es relativamente
sencilla, sobre todo por el régimen de control que existe respecto de las recetas
que se utilizan necesariamente en estos casos. Sólo surgirán algunas dificultades
probatorias en caso de que una persona realice alguna de las conductas que se
señalan en el inc. 2º del artículo 5º, respecto de sustancias destinadas que estén
89
Así, Artículo 11 ley 19.366, artículo 193 Código Arenáutico, y 299 bis Código de Justicia Militar.
90
VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:19). La indicación propuesta establecía
que “se sancionará según lo establecido en el artículo 42 y siguientes”, en tanto que, en
definitiva, se aprobó el texto comentado arriba.
91
VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:18s).
92
En el mismo sentido, HERNÁNDEZ (1992:211s), añadiendo que así lo exigiría también la
necesidad de apreciar la prueba en conciencia.
 40

destinadas al tratamiento médico de un tercero, como sería el caso de los

parientes que adquieren tales sustancias para un enfermo que se encuentra
postrado, quienes se las suministran etc.. También puede darse el caso de quien
adquiera para sí o para el tratamiento médico de otro las sustancias que se trate,
pero fuera del mercado farmacéutico formal, caso en el cual las dificultades
probatorias podrían aumentar, pero que, de ninguna manera, se encuatra excluído
de este elemento negativo del tipo. Además, justificado el tratamiento médico, es
irrelevante, en principio, la cantidad de sustancia que se posea, adquiera, elabore,
etc., o el tiempo que su consumo exija, a menos que ella exceda de la cantidad
requerida para el tratamiento especificado en particular, o que su acumulación
denote que no será destinada a dicho fin, como si se tienen grandes cantidades de
sustancias con fecha de caducidad muy cercana, imposibles de consumir, dentro
del tratamiento médico, antes de dicha fecha.
En cambio, tratándose del uso personal exclusivo y próximo en el tiempo, la ley
por una parte limita el elemento negativo al destino que a las sustancias que se
tratan le da el sujeto activo de las conductas descritas en la ley -uso personal
exclusvo- , y siempre que tales sutancias sean susceptibles de consumirse por
esa persona dentro de un plazo más o menos breve -uso próximo en el tiempo-.
Luego, la cuestión es determinar si las especies traficadas se encontraban o no
destinadas a su uso personal exclusivo y próximo en el tiempo, sobre todo cuando
se trata de cantidades reducidas..
Diversos criterios se han ofrecido para solucionar este problema. En nuestro país,
HERNÁNDEZ (1992:212ss), recoge con decisión los de la cantidad de sustancia
que se trata y la calidad de consumidor habitual del portador, siempre en el
entendido de que ellos son sólo herramientas destinadas a la formación de la
93
convicción judicial y, en ningún caso, pautas imperativas en su decisión . A estos
criterios ha de añadirse otro implícito, recogido por nuestra jurisprudencia, y cuya
importancia es cardinal en esta clase de delitos: “que el tráfico no resulte
94
acreditado por otros medios de prueba más directos” .
En efecto, ni la escasa cantidad decomisada, ni el carácter de adicto o
dependiente de la droga del acusado resultarán suficientes para desvirtuar la
presunción de tráfico, si por otras vías de prueba se demuestra que esa cantidad
poseída se estaba, por ejemplo, ofreciendo a terceros o transportando para ese
fin, o existen otros antecedentes al respecto, como el hecho de acreditarse una
95
siembra o elaboración anterior al consumo , la incautación de una importante e
96
innecesaria cantidad de envoltorios de dosis individuales , grandes sumas de

93
Para la doctrina española, véase por todos ROMERAL/GARCÍA (1993:48ss), REY
(1990:108ss).
94
SC San Miguel 13.6.95, en RDJ 95:147.
95
Así lo declara la SC Talca 18.3.97, rol 286.853, al estimar que no puede considerarse
destinada al consumo personal una plantación de cannabis sativa, si la compra y siembra de
las semillas se hizo antes de que el inculpado probase por primera vez las sustancias que ellas
producen.
96
Así, la SC Antofagasta 15.1.93 (RDJ 93:56), que condenó al encausado que portaba 25
papelillos de pasta base de cocaína, con un peso total de 2,5 grs. y una valoración de 55,44%,
 41

dinero no justificadas, o de balanzas de precisión o de otra clase de artefactos que

denoten la actividad de tráfico.
Aunque en palabras de la magistratura: “la jurisprudencia nacional ha declarado
en forma reiterada en el último tiempo, que la tenencia de una ínfima cantidad de
droga no puede apreciarse como notoriamente destinada a un comercio ilícito de
97
estupefacientes” , no existen en Chile creiterios más o menos claros y explícitos,
98
sea de orden médico o jurisprudencial , para determinar, en general y sin que de
ellos se siga necesariamente una condena o una absolución, qué cantidad de
sustancias estupefacientes, en relación a su clase y calidad, debe considerarse
propia de un consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, como sucede,
99 100
por ejemplo, en España y Alemania .
Sin embargo, alguna jurisprudencia ha entendido que no es suficiente acreditar la
escasa cantidad de la sustancia decomisada para concluir que ella está destinada
101
al consumo personal exclusivo , si no concurre también la condición de adicto del
102 103
procesado , o al menos la de consumidor habitual , tendiéndose en general a
una doctrina que toma en cuenta ambos factores para la determinación del destino
104
de la droga , lo que podría llevar a peligrosas consecuencias, sobre todo, porque

porque el porte de tal cantidad de papelillos “resulta altamente sugerente” y “en absoluto
corresponde a lo que debiera ser la conducta de una persona que tiene droga para su
consumo, la que no tiene necesidad de repartir en papelillos, ni menos aún llevarlos todos
consigo.”
97
SC San Miguel de 29.11.96 (GJ 197:149). En el mismo sentido, SC Suprema 29.7.96 (GJ
193:82) y SC San Miguel 28.6.96 (GJ 192:124).
98
Al respecto, puede verse la jurisprudencia citada por ARAVENA (1998:30s), que demuestra la
inexistencia de criterios claros y consistentes en la materia, con flutuaciones de cantidades
importantes, llegándose a aceptar, como destinadas al consumo personal cantidades de hasta
71,2 grs. de cocaína, por la sola circunstancia de ser su poseedor un adicto crónico (SC Punta
Arenas 15.9.93, en RDJ 93:228).
99
En España, como información farmacológica, se cuenta con la obra de AGUAL (Drogas y
fármacos de abuso, Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, Madrid 1981),
cit. por CONDE-PUMPIDO (1986:127, nota 23), con detalle sobre la forma de administración,
frecuencia y dosis necesaria para cada sustancia y nivel de consumo, y a nivel jurisprudencial,
con la circular 1/1984 de la Fiscalía General del Estado, que recoge básicamente la misma
información, y que puede verse en ROMERAL/GARCÍA (1993:60).
100
Aunque en Alemania la posesión para el consumo constituye también delito, la pena se rebaja
cuando la cantidad es reducida, siguiéndose para su determinación la tabla que se transcribe
en KÖRNER (1994:§31a/16). Para los criterios de distinción de carácter legal y otros en
nuestro continente, véase la obra de HERNÁNDEZ (1992:216ss).
101
Así, en términos generales, la SC Suprema de 4.11.97 (Rol 2241-97) que declaró: “no puede
sostenerse que “la ínfima cantidad de sustancia incautada” sea suficiente por sí sola para
desvirtuar la existencia del delito”.
102
SC Suprema 6.12.95, en RDJ 76:242.
103
SC Suprema 29.7.96, en GJ 193:82.
104
SC Santiago de 29.11.94, en GJ 173:139. En el mismo sentido, SC San Miguel 27.3.96, en GJ
189:155; SC Santiago 8.10.96, en GJ 196:141.
 42

significaría que primerizos en el consumo nunca podrían acreditar tal

105
circunstancia , mientras que avezados dealers podrían siempre argumentar en su
favor con su calidad de adictos, procurando portar escasas cantidades.

3.5.3. El problema del consumo concertado o colectivo

Antes de la entrada en vigor de la ley 19.366 podía plantearse con algún grado de
dudas sobre su solución el problema del tratamiento penal de los consumidores
finales, que, concertados al efecto, adquirían las sustancias que se trata, se
reunían para su consumo, se facilitaban entre sí los medios para su realización -
geringillas, quemadores, etc.-, e incluso se entregaban libremente o se
permutaban entre sí las sustancias que se trata, puesto que la ley limitaba la
excención de la pena al “uso personal exclusivo” y no existía nada como la actual
figura del artículo 41 inc. 4º, que castiga expresamente como autores de una falta
y no del delito de tráfico, a “quienes consuman tales drogas en lugares o recintos
privados, si se hubieren concertado con tal propósito”.
Así, mientras RIVACOBA (1974:21) planteaba la posibilidad de castigar por
facilitación al consumidor que acercaba a otro el frasco o paquete de droga, o un
sillón para ingerirla o inhalarla más cómodamente; HERNÁNDEZ (1992:224)
sostenía que tales conductas no constituían el delito de inducción, promoción o
facilitamiento al consumo, a pesar de afirmar que se cumplía con los requisitos
típicos de esa figura penal, porque tratándose del consumo personal colectivo, las
conductas que en su seno se desarrollan “pierden su significación individual, y
sólo se reconocen en la significación global de la “sesión” de consumo personal
colectivo, significado en el cual no está presente el ánimo de tráfico, que es lo que
106
la ley reprime” .
El problema también se planteó en la doctrina y jurisprudencia españolas,
existiendo una fuerte corriente doctrinal que entiende impune el consumo colectivo
y las conductas que a él se encaminan (v.gr., encargar la adquisición a uno de la
cantidad a consumir por todos), por su atipicidad o por su insignificancia,
concluyendo REY (1990:125) que de otro modo se castigaría también el consumo
personal, por la vía de castigar el colectivo; en tanto la jurisprudencia se encuentra
dividida, aunque mayoritariamente a favor del castigo de las acciones de consumo
107
colectivo que importan facilitación o promoción de éste .
Sin embargo, no es por la intricada vía que propone HERNÁNDEZ como ha de
resolverse esta cuestión, ni conforme a los predicamentos de la doctrina y
jurisprudencia española, sino recurriendo derechamente al concepto de bien

105
A menos que se acreditara consumo ocasional, como en la SC San Miguel 29.11.96 (GJ
197:149).
106
Otro problema menor entonces, ahora irrelevante, y cuya solución no planteaba dudas, era el
de si al concertarse los consumidores, el consumo de cada uno de ellos era o no “personal
exclusivamente”, lo que debía resolverse por la afirmativa sin más, pues como señala
HERNÁNDEZ (1992:223), “el consumo personal no deja de ser tal consumo personal por el
hecho de que se practique conjuntamente con otras personas”.
107
Cfr., al respecto, jurisprudencia y autores citados por REY (1990:121 a 125).
 43

jurídico protegido en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, en sentido amplio

y estricto, y al texto de nuestra propia ley que, al castigar como falta el consumo
concertado nos indica claramente que en él no hay delito.
En efecto, puesto que las conductas de consumo colectivo de ningún modo
representan un riesgo de difusión incontrolable de las sustancias que se trata, ya
que éstas perecerán en el acto de consumirse, no puede sostenerse que ellas
lesionen el bien jurídico protegido, y por tanto, constituyan el delito de tráfico ilícito
de estupefancientes, tanto en sentido amplio como estricto.
Y así lo han reconocido nuestros tribunales superiores de justicia, al no considerar
delictivos los actos preparatorios a dicho consumo en grupo, como poner dineros
en un fondo común para la compra conjunta de una cantidad de droga destinada
108
exclusivamente al consumo de los contribuyentes , o la ayuda recíproca en la
recolección de cannabis sativa, pues como señala la SC Suprema de 7.7.1973,
reproduciendo el fallo del Tribunal de Alzada : “no es aceptable que cuando actúa
un solo sujeto recogiendo materia prima para procurarse un estupefaciente, el
inculpado pueda ser absuelto porque lo hace para su uso personal y, en cambio,
si efectúan la misma acción varios drogadictos, siempre debería condenárseles,
109
porque se ayudaban recíprocamente” .
Por otra parte, y como ya adelantásemos, juega en favor de esta interpretación el
actual reconocimiento legislativo del consumo concertado, por la vía de
considerarlo expresamente una falta y no un simple delito o crimen en el artículo
41 inc. 4º de la ley 19.366. Este reconocimiento legislativo de lo que aquí se
sostiene basado en la indemnidad del bien jurídico en estos casos tiene
importantes efectos relacionados con la exclusión de la tipicidad en los actos
destinados al consumo personal, extendiendo dicha causal a todos los que la ley
estima constitutivos de tráfico, en la medida que estén destinados al consumo
personal y exclusivo de los concertados. Así, la prueba del concierto previo en la
adquisición de las sustancias prohibidas, en su transporte, guarda, porte o
posesión, podría conducir a la figura del artículo 41 inc. 4º, la cual, por ser una
falta, no admite la tentativa, y de probarse además el destino al consumo personal
de los concertados, resultaría impune mientras no se realicen los actos de
consumo concertados o dichas conductas no se realicen en los lugares que señala
el inc. 1º de la disposición citada, de no existir otros indicios que lleven al juzgador
a estimar la existencia de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes.
No obstante, debe tenerse presente que, en algunos casos, lo que parece un
consumo concertado puede no ser otra cosa que una forma de inducción,
favorecimiento o facilitación al consumo si uno de los concertados utiliza tales
reuniones para iniciar a potenciales consumidores finales o mantener en la
adicción a quienes ya lo son, como sería el caso de quien, acreditándose ser el
vendedor la las sustancias que se consumen, participa en una reunión de
110
consumidores .

108
SC Punta Arenas de 15.9.93, en RDJ 93:228
109
En RCP XXXI, Vol. 2º (1992), 187.
110
Nos hacemos cargo también de las dificultades probatorias que en estos casos existen, pero
como plantea HERNÁNDEZ (1992:225), ellas han de quedar entregadas a la apreciación del
 44

3.6. Tráfico ilícito por omisión: (el delito sui generis del artículo 9 inc.2º).

En general, en nuestro sistema penal “sólo por excepción está castigada la no

111
actuación en amparo de bienes ajenos” , reconociéndose dos formas en que así
se establece: a través de los delitos propios de omisión, donde la conducta típica
consiste en la simple infracción al deber de actuar, descrito en la ley; y por medio
de los denominados “delitos impropios de omisión”, o de comisión por omisión,
caracterizados porque “la omisión –que no está expresada en el tipo penal en
112
cuanto tal- es considerada apta para que le sea atribuido un resultado” .
Luego, puesto que en esta clase de delitos no se exige propiamente la ocurrencia
de un resultado en el sentido causal, sino la puesta en peligro del bien jurídico
salud pública, entendida como el riesgo de la difusión incontrolada de las
sustancias cuyo tráfico se prohibe, no parece posible admitir la comisión por
113
omisión de esta clase de delitos .
Sin embargo, alguna doctrina extranjera ha preconizado la posibilidad de que esta
clase de delitos pueda ser cometido por la vía de la omisión impropia. Así, REY
(1990:157), rechaza que en los delitos de peligro no pueda construirse la comisión
por omisión y afirma que “la admisibilidad o no de la comisión por omisión se
deriva de la estructura particular de cada uno de los tipos”, por lo que “cabe la
misma cuando el sentido del verbo típico no se halla restringido a conductas
positivas”. Luego, pasa a señalar los casos en que, a su juicio, por existir, además,
una posición de garante, podría cometerse el delito de tráfico ilícito por comisión
por omisión, a saber: los que teniendo a su cuidado a terceras personas (menores
e incapaces), no evitan las actividades de tráfico de esas terceras personas; los
dueños de establecimientos abiertos al público que no impiden las actividades de
tráfico en su interior; y el del dueño de un terreno que no denuncia una plantación
ilícita, “y lejos de evitar la misma, permite que se lleve a cabo e incluso concierta
con el autor un reparto de ganancias”.
Descontando el hecho de que tanto en la dogmática española e incluso en la
alemana se discute que pueda admitirse sin más la existencia de la comisión por

juez de la causa. En todo caso, deben rechazarse los criterios del “ánimo de consumo” y de la
“amistad comprobada” que ofrece REY (1990:124), por cuanto se trata de elementos que no
están contemplados en la figura de nuestro artículo 41inc.4º, y nada aportan en verdad a la
cuestión, sobre todo cuando el traficante es “amigo” de los inducidos y “quiere”, además,
consumir.
111
POLITOFF (1997a:306).
112
POLITOFF (1997a:309).
113
HERNÁNDEZ (1992:276) rechaza también la posibilidad de un favorecimiento al consumo por
omisión, aunque con otros argumentos. En este sentido, vale también la apreciación indirecta
de ETCHEBERRY (1997IV:78), quien al explicar el delito de promover o facilitar la prostitución,
de similar estructura al de favorecimiento del tráfico ilícito de estupefacientes (vid. Supra 3.3),
señala que “la mera pasividad o descuido en el ejercicio de los deberes de padres o
guardadores no convierte a éstos en autores de este delito”, por lo que descarta indirectamente
la posibilidad de su comisión por omisión.
 45

114
omisión en los delitos de peligro, sobre todo en los de peligro abstracto , tampoco
resultan de recibo los casos de comisión por omisión que propone REY en esta
materia.
En efecto, en cuanto al caso de los padres que no evitan las actividades de tráfico
de sus hijos, corresponde a una extensión desmesurada de la posición de garante
que frente a la vida e integridad corporal de sus hijos tienen los padres, por el
115
mérito de la ley , que debe rechazarse si no se quiere transformar dicha
obligación de cuidar a los hijos en una obligación de responder criminalmente por
la conducta de los hijos, lo que se encuentra totalmente reñido con el principio de
116
la responsabilidad personal en materia penal .
Por lo que respecta al dueño del terreno que no denuncia la plantación ilícita, hay
que distinguir: si acuerda un reparto de ganancias, como en el caso propuesto, su
situación no es la de la comisión por omisión, sino la de la participación sucesiva
117
en un delito consumado pero no agotado por su autor , y responderá ya no por
una omisión, sino por alguna de las formas de participación en el delito de cultivo
que el artículo 15 del Código Penal asimila a la autoría, o por la regla de la
complicidad del artículo 16, en todo caso. Y si ese acuerdo de reparto de
ganancias no existe, estamos también ante un caso de participación y no de
omisión, pero ya no sancionado a través de los artículos 15 y 16 del Código Penal,
118
sino a través del artículo 9º inc. 1º de la ley 19.366 .
Finalmente, el caso del dueño de un establecimiento abierto al público que tolera y
no impide o denuncia los actos de tráfico que en su interior se realizan, no puede,
de acuerdo a la legislación chilena, considerarse un delito de tráfico en comisión
por omisión, en la medida que ha sido el propio legislador quien ha establecido el
castigo de dichas conductas en una figura particular de omisión propia, la del
artículo 9º inc. 2º, cuya exigencia adicional de habitualidad la convierte en un delito
sui generis, impidiendo considerar la tolerancia aislada como una forma omisiva
de favorecimiento del tráfico ilícito de estupefacientes, según veremos enseguida.

114
La cuestión en la dogmática española y en la alemana histórica, puede verse en SILVA
SÁNCHEZ (1986:326,350ss), con persuasivos argumentos para rechazar la comisión por
omisión en delitos que no requieren resultado. Cfr., también, la limitación que JAKOBS
(1991:§29/2) ofrece al respecto, pues entiende que el §13.1 del StGB sólo alcanza a los delitos
de peligro concreto, y el reconocimiento a las excepciones que señala JESCHECK (1988:548
nota 21).
115
Se entiende, en todo caso, que además de la posición de garante, para hacer efectiva la
responsabilidad criminal que de la omisión se deriva, debe existir una asunción efectiva de
dicha posición por el garante, y sobre todo, que a través de dicha asunción o de su actuar
precedente, la omisión de evitar el resultado sea equivalente a su comisión por vía activa (vid.,
con detalles, POLITOFF (1997a:315-322).
116
Sólo a efectos civiles permite nuestro ordenamiento la responsabilidad por el hecho de otro,
como en relación al caso propuesto puede verse en los artículos 2.320 y 2.321 del Código Civil.
Chileno.
117
POLITOFF (1998:§1/1.1).
118
vid. Infra 7.1.
 46

3.6.1. El delito de tolerar habitualmente el tráfico ilícito de

estupefacientes en establecimientos abiertos al público.

Esta figura omisiva sólo vino a incorporarse a nuestra legislación con la

promulgación de la ley 19.366, cuyo artículo 9º inc. 1º castiga con las penas de
presidio menor en su grado medio a máximo y multa “al propietario, arrendatario,
administrador o tenedor, a cualquier título, de un establecimiento de comercio,
cine hotel, restaurante, bar, centro de baile y música, recinto deportivo,
establecimiento educacional de cualquier nivel, u otro de similar naturaleza abierto
al público, que permita o tolere habitualmente el tráfico o consumo de alguna de
las substancias mencionadas en el artículo 1º, no pudiendo menos que conocer la
ocurrencia de tales hechos”.
Al discutirse la incorporación de esta norma, se expresó, en la Comisión del
Senado, que su sentido “es sancionar a aquellas personas que están a cargo de
determinados lugares donde se realiza, habitualmente, tráfico o consumo de
drogas –por ejemplo, algunas discoteques-, y que, en lugar de evitar estas
conductas, las toleran o, incluso, las fomentan, como parte de sus actividades de
119
distracción” . Sin embargo, quien para atraer clientela fomenta entre ella el
consumo indebido de estupefacientes no comete este delito particular, sino
directamente el de tráfico ilícito en sentido amplio, esto es, favorecer o facilitar el
consumo indebido de las sustancias prohibidas, no viéndose razón alguna para
considerar su situación como especialmente privilegiada frente al que de otro
modo favorece o facilita el tráfico ilícito. Luego, la figura en estudio sólo puede
tener aplicación a quienes, no siendo los favorecedores o facilitadores del
consumo indebido de tales sustancias, toleran, los actos de tráfico que dicho
favorecimiento implica, esto es, los permiten como algo que no se siente por lícito,
sin aprobarlo expresamente.
Como ya dijimos, esta figura establece un delito de omisión propia, en la medida
que permitir algo que no se siente por lícito vale tanto como decir que no se evita
la realización de ese hecho.
El sujeto omitente es un sujeto calificado, aquél que tiene un poder de control o
dirección reconocido legal o convencionalmente sobre el lugar o establecimiento
120
en que se producirá la situación típica . Como no se trata aquí de una especie de
favorecimiento privilegiado, sino de una omisión especialmente punible, que de
otro modo sería lícita, quienes no posean las calidades señaladas por la ley, no
son sujetos de la obligación que se establece, y no puede considerárseles autores
del hecho en ningún caso, ni mucho menos partícipes en el delito de tráfico que se
efectúa en el lugar y que ellos no evitan, pues quienes no ostentan la calidad que
la ley señala, no están obligados a impedir la realización del tráfico o consumo.
119
VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:23). Quizás por ello, causó alguna
extrañeza la incorporación entre los lugares de “similar naturaleza” los “establecimientos
educacionales de cualquier nivel”, que no venían expresamente mencionados en el Mensaje.
120
No es necesario que sobre la cosa se tenga un poder de disposición, como señala
HERNÁNDEZ (1992:296), ni tampoco es suficiente que el poder sobre ella sea meramente de
hecho, pues ni lo primero se exige por el texto legal, ni lo segundo se corresponde a la explícita
mención de la existencia de un título por parte de quien la detenta.
 47

La situación típica generadora de la obligación es la comisión de un delito de

tráfico ilícito o la realización de un acto de consumo personal en los lugares que la
ley señala. En cuanto a qué deba entenderse por actos de trafico o de consumo,
nos remitimos a los apartados pertinentes de este trabajo. Más relevante es la
individualización del lugar donde dichas conductas se realizan, que es lo
determinante para obligar al sujeto omitente a realizar la acción debida. Según la
ley, dicho lugar puede ser un “establecimiento de comercio, cine, hotel,
restaurante, bar, centro de baile y música, recinto deportivo, o un establecimiento
educacional de cualquier nivel, u otro de similar naturaleza abierto al público”.
Para ETCHEBERRY (1997 IV:299), esta enumeración sería un ejemplo de la
“notoriamente defectuosa” técnica legislativa empleada, cuya “frase genérica” final
hace inútil el detalle que la precede y es de discutible constitucionalidad frente a la
exigencia de que la ley penal describa expresamente la conducta sancionada”:
“¿Qué “similar naturaleza” –se pregunta ETCHEBERRY- tendrán un bar y una
universidad? Es como decir: “A María le agrada vestirse de rojo, de azul, de
blanco, y en general, de cualquier color”, o bien, “A Pedro le gusta el fútbol, el
tenis, el atletismo y todos los demás deportes”.
Sin embargo, no nos corresponde en este lugar hacernos cargo de la crítica
expuesta, sino ofrecer una interpretación de la numeración precedente que se
121
ajuste al mencionado principio de legalidad y respete el texto de la ley . Y a ese
respecto cabe señalar que la ley ofrece dos criterios para la determinación del
lugar, distinto a los mencionados expresamente en su texto, donde debe
producirse el tráfico o consumo a fin de que se genere la obligación de evitar
dichos actos en quien tiene sobre el mismo el poder de control: la naturaleza de
local abierto al público, y la “similar naturaleza” que los recintos mencionados
tienen. Que el local sea abierto al público significa que su entrada al mismo no
puede negarse sino por razones objetivas, como horarios, etc.. No son, por tanto,
locales abiertos al público aquéllos clubes privados cuyo acceso se encuentra
restringido únicamente a quienes son socios del mismo, o los casinos o
comedores reservados de ciertas instituciones, etc.. Que en tales locales no se
exija la obligación de evitar el tráfico o consumo se deriva del hecho de que quien
tiene el control sobre los locales, no puede aumentar su clientela por la vía de
permitir el tráfico o consumo de sustancias estupefacientes. Pero aún tratándose
de establecimientos abiertos al público, no habrá lugar a la obligación si ellos no
son de similar naturaleza a los mencionados expresamente por la ley. Cabe aquí
repetir la pregunta de ETCHEBERRY: “¿Qué “similar naturaleza” tendrán un bar y
una universidad?”. A mi juicio, la única respuesta posible es ésta: que en ambos
122
se pueden encontrar o reunir personas conocidas y desconocidas entre sí . De
allí que un local abierto al público, pero donde el público no se puede encontrar o
reunir entre sí, salvo que sean personas conocidas íntimamente, no puede
considerarse de “similar naturaleza” a los mencionados expresamente por la ley.

121
Sobre la necesidad de la interpretación ajustada a los límites constitucionales de la ley penal,
vid. MATUS (1994:251ss).
122
Lugares de “gran concurrencia”, al decir de HOFFMAN/ROJAS (1998:92).
 48

Un ejemplo de tales locales son las máquinas automáticas de fotografía, así como
los baños públicos individuales.
En cuanto a la acción esperada, la conducta omitida propiamente tal, aunque
ETCHEBERRY (1987 IV:303), considera que se trata, “en la práctica”, de “una
exigencia de poner el hecho [tráfico o consumo en lugares abiertos al público] en
conocimiento de la autoridad, aunque el texto no lo dice, pues rara vez será
posible o lícito usar la fuerza privada para tales fines”, lo cierto es que el legislador
no ha establecido una figura autónoma de omisión de denuncia, como la del
artículo 86 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, desde luego la
exigencia de la habitualidad en esta clase de omisión parece contraria, a nivel
conceptual, con la idea de tratarse de un caso de omisión de denuncia, que no
requiere para su perfeccionamiento dicha habitualidad. Por otra parte, cuando la
propia ley 19.366 ha querido sancionar la simple omisión de denuncia con una
pena superior a la del ordenamiento común, lo ha hecho directamente en su
artículo 21, con el añadido de exigir un provecho en el omitente que justifique la
pena a imponer. Es notorio en estos casos que la sanción, al igual que sucede con
la figura general de la omisión de denuncia, se limita a quienes se encuentran
obligados a realizarla: funcionarios públicos. Ello por cuanto en nuestro país no
existe un deber genérico de denunciar del que respondan los particulares, sino
que ese deber se encuentra limitado a quienes ejercen determinadas funciones
públicas, personas taxativamente señaladas en el artículo 84 del Código de
123
Procedimiento Penal .
Luego, la alternativa planteada por ETCHEBERRY no es de recibo pues la
conducta esperada, lo omitido, no es denunciar los actos de tráfico o consumo que
se conozcan, ni tampoco impedirlos por la vía de los hechos, sino otra cosa muy
diferente, como es “tomar las precauciones adecuadas para evitar dichos actos”.
Ello consiste, básicamente, en que el dueño o administrador del establecimiento
abierto al público que se trata, una vez descubierta la existencia de los actos de
tráfico o consumo que la ley reprueba, adopte medidas destinadas a impedir su
reiteración, como sería el establecimiento de avisos prohibiendo dichas conductas,
impedir el ingreso a sus establecimiento de quienes sabe realizan dichos actos,
etc.. Así se estableció claramente en la Comisión Mixta del Congreso Nacional,
que aprobó mantener la exclusión de la frase “sin tomar las debidas precauciones”
que había sido añadida al texto propuesto en el Ejecutivo en la Cámara de
Diputados, “por ser superflua e, incluso, contradictoria con los verbos rectores de
la conducta que se trata, toda vez que resulta claro que el sujeto activo no
está permitiendo ni tolerando el tráfico o consumo de drogas o
estupefacientes, si toma las precauciones adecuadas para evitar la
124
realización de dichos actos” .

123
Como se lee en el Mensaje de nuestro Código de Procedimiento Penal: “La denuncia, que es
uno de los medios como puede darse origen a un sumario, no se impone como un deber sino a
los funcionarios públicos, que por razón de la naturaleza de su empleo, deben tomar
conocimiento de los delitos que cometan”.
124
VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:24).
 49

La habitualidad en la comisión de un delito es un concepto ya decantado en

nuestra jurisprudencia que consiste “en la costumbre adquirida por el agente del
delito mediante la repetición de hechos análogos”, lo que sucede tanto si hay
unidad como pluralidad de víctimas –en nuestro caso, traficantes o consumidores
125
de estupefacientes-, pues no dice relación con ellas sino con el hechor . Ello
significa que debe acreditarse la efectividad de la comisión de al menos de un acto
de tráfico o consumo del artículo 41 de la ley 19.366, tolerado por el sujeto
omitente y anterior al que no intenta posteriormente evitar.
Además, como en todo delito de omisión propia, el sujeto omitente ha de tener
capacidad de acción en relación con la obligación que la ley le impone. En
general, como señala JESCHECK (1988:561), dicha capacidad de acción supone
“que al autor le hubiera sido posible hacer de modo razonable lo requerido”, lo que
importa: a) que el omitente conozca la situación típica generadora de su
obligación, b) que concurran los presupuestos externos para la realización de la
acción (proximidad espacial y disposición de medios para realizar la conducta
ordenada), y c) que el omitente disponga de las suficientes fuerzas propias
(fuerzas físicas, conocimientos técnicos y capacidades intelectuales). Sobre esta
capacidad de acción, el artículo 9 inc. 2º se refiere expresamente al requisito del
conocimiento de la situación típica, exigiendo sólo un conocimiento potencial y
no uno actual a través de la expresión “no pudiendo menos que conocer la
ocurrencia de tales hechos [tráfico y consumo en los lugares que se señalan]”. La
explicación a esta exigencia sólo potencial del conocimiento de la situación típica
se encuentra en la limitación del círculo de sujetos omitentes, tal como quedó
establecido al discutirse el texto en la Comisión Mixta, la que, “con vistas a
destacar la exigibilidad de una actuación diligente por parte de los responsables
de estos recintos ... juzgó innecesario ponerse en el caso de que ellos sepan la
ocurrencia de tales hechos, sino que consideró bastante, para sancionarlos, que,
precisamente por la calidad que invisten, en el caso concreto, no puedan menos
126
que conocer su ocurrencia” (los destacados son míos) . De todos modos, la
menor exigencia a nivel cognoscitivo, no altera la exigencia general de que el
autor sea capaz de realizar lo mandado por la ley, o en otros términos, que esté
127
“en poder del agente hacerlo sin detrimento propio” .
En cuanto a la participación en este delito, tratándose de un delito especial
propio de omisión, que sólo los autores señalados por la ley pueden cometer, la
128
participación criminal sólo puede referirse a ese hecho especialmente punible :
quien no tenga la calidad de sujeto omitente y colabore con él en la omisión –no
impidiendo la entrada a conocidos traficantes, en cumplimiento de las

125
LABATUT/ZENTENO (19967ma:146), y ETCHEBERRY (1987 IV:469ss).
126
VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:24).
127
ETCHEBERRY (1997 IV:303).
128
Acerca de los delitos especiales propios e impropios y de las reglas relativas a la participación
en los mismos, Cfr. GIMBERNAT (1966:292ss), PEÑARANDA (1990:336ss). Para un estado
de la discusión en Chile, Cfr. GARRIDO (1997 II:330ss).
 50

129
instrucciones del dueño del local, p. ej. -, no comete el delito de favorecimiento al
tráfico, sino que es partícipe en el delito especial de omisión del artículo 9. Inc. 2º,
punible en la medida de su participación según las reglas de los artículos 15 y 16
Código penal.

4. ANTIJURIDICIDAD

4.1. Agente encubierto

Según el artículo 34 inc. 1º de la ley 19.366, se entiende por agente encubierto “el
funcionario policial que, debidamente autorizado por sus superiores, oculta su
identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictivas
simulando ser parte de ellas o estar interesado en la comisión del delito que se
investiga, con el propósito de identificar a los partícipes o recoger pruebas que
servirán de base al proceso penal”.
Cuando el agente encubierto, simulando ser parte de una organización criminal, o
estar interesado en la comisión del delito que se investiga, se ve en la necesidad
de participar -en sentido amplio- en las actividades delictivas de esa organización
criminal o en la comisión del delito en que demuestra interés, o actúa como
agente provocador de dichos delitos, induciendo a su comisión a fin de desbaratar
130
la organización criminal, surge el problema de su tratamiento penal .
Según se explica en un trabajo anterior, la conducta del agente encubierto que,
para el cumplimiento de su misión, debe convertirse en agente provocador o en
partícipe -en sentido amplio-, de los delitos que se investigan, podría entenderse
especialmente justificada por la disposición del artículo 10 nº 10, que exime de la
129
La participación activa en un delito de omisión es aceptada actualmente por la doctrina
dominante en Alemania –Cfr. JESCHECK (1988:582)-, aunque no se trata de una cuestión
plenamente aceptada por la doctrina chilena, como puede verse en CURY (1992:305).
130
Como señala acertadamente POLITOFF (1997b:9), la prevención de la Comisión Mixta del
Congreso que conoció del proyecto, en el sentido de agregar a las Actas respectivas que la
autorización del agente encubierto parecía valer “siempre y cuando aquél no induzca a la
comisión de un delito y no incurra en alguna infracción de tipo penal desde el punto de vista de
la normativa general”, no puede entenderse en su sentido literal estricto, pues de ser así “la
actividad del agente encubierto y/o del informante estaría reducida a la de un contemplador
puramente pasivo de las acciones de la asociación ilícita a la que se ha introducido”, lo que
resultaría, por una parte utópico, y por otra, “bastante más peligroso para el agente o
informante que los riesgos que se quieren evitar a través de las medidas de precaución con
que la ley ha rodeado sus declaraciones en el sumario”.
 51

responsabilidad criminal a quien obra en el ejercicio legítimo de un oficio o

131
cargo . Sin embargo, esta justificante opera sólo en la medida que para la función
policial de prevenir y perseguir la comisión de delitos, sea necesario para la
protección de la salud pública y la libertad de los potenciales consumidores, que el
agente encubierto deba actuar como un agente provocador o partícipe en alguno
132
de dichos delitos .
En efecto, y sobre todo tratándose del agente provocador, “la admisión de una
causal de justificación esta subordinada ... a que aparezca de evidencia la
existencia de una situación de necesidad, que haga imprescindible utilizar la
provocación a delinquir como (probablemente) el único método utilizable para
conseguir la prueba de cargo contra la asociación criminal, y que se respeten los
criterios de proporcionalidad y subsidiariedad. Tales limitaciones deben impedir
que se “optimice” el criterio de la utilidad, en la comparación de los intereses en
juego, con daño de las garantías del Estado de derecho. Se señala que ha de
tratarse de hechos especialmente graves y de difícil pesquisa y respecto de los
cuales la acción del agente provocador concierne -como lo establece la doctrina
133
nortemerica- a una ya existente “predisposición general” de los inducidos” .
En el resto de los casos en que la participación del agente encubierto en la
comisión de un delito o su actuación como agente provocador del mismo no
aparezca necesaria para la protección de los bienes jurídicos en juego, y por tanto,
se excluya del ámbito de la justificación, cabe afirmar la ilicitud del hecho.
Sin embargo, aún en estos casos no es posible afirmar directamente la punibilidad
del agente encubierto, por las posibilidades ciertas de encontrarnos ante una
eventual causal de exculpación.
“En efecto -afirma POLITOFF (1997b:23)-, si el agente provocador actúa
excediendo los límites de lo permisible, su conducta, que en nada difiere de la de
un inductor doloso común, no es ya la de un agente del Estado, no hay en ella una
manipulación “al borde de la legitimidad” por parte de un órgano de la
Administración, sino un acto resueltamente ilícito; pero es concebible que el acto
de tráfico ilícito tenga lugar en un contexto en que, para el instigador o el instigado
no fuera posible exigir otra conducta. En tales situaciones, la cuestión se
desplazará, eventualmente, en casos extremos, al ámbito de la ausencia de
culpabilidad (o de la culpabilidad disminuida): p. ej. error, miedo de ser descubierto
por los integrantes de la asociación criminal”. Mutatis mutandi, lo mismo podría
afirmarse de los casos en que el agente encubierto participa de las actividades
ilícitas de la organización que infiltrada.

131
POLITOFF (1997b:20).
132
A este respecto, tanto la jurisprudencia española -STS 3.07.1984 y STC 11/1983, cit. por REY
(1987:224)- como la alemana -BGH U 9.8.1984 y BVerfG E v. 26.5.1981, cit. por KÖRNER
(1994:§31/167)- han sostenido que, tratándose de delitos como el tráfico ilícito de
estupefacientes, la utilización de técnicas de investigación encubiertas, no sólo es legal y
constitucional, sino también obligatoria para quellos agentes de la autoridad que tienen por
obligación la averiguación y constatación de esta clase de delitos.
133
POLITOFF (1997b:21).
 52

4.1.1. Requisitos de la justificante

Para que opere la justificante de cumplimiento de un deber antes señalada, la

134
conducta del agente encubierto debe reunir los siguientes requisitos :

4.1.1.1. Autorización previa

Conforme al artículo 34 de la ley 19.366, el agente encubierto debe estar

“debidamente autorizado por sus superiores”. De este modo, la ley radica la
designación del agente encubierto en “los superiores” de los funcionarios policiales
involucrados, y no en un juez del crimen, al contrario de otras legislaciones, como
135
la argentina . Por tanto, no bastaría para configurar la eximente, la existencia de
una orden amplia de investigar. Es necesaria, además, la existencia de una
“autorización” policial (designación), otorgada por un funcionario “superior”.
134
Al contrario de lo que aparece en la ley chilena, los criterios de limitación de la actuación del
agente encubierto y que justificación su exención de responsabilidad criminal, tal como en
general se han explicitado en los apartados anteriores, los recoge de manera bastante precisa
el Texto Modelo sobre Autorización de Investigaciones Encubiertas y Uso de Informantes
(1997), preparado por la “Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas. División de Asuntos
Penales del Departamento de Justicia de los Estados Unidos”, presentado en el Seminario
sobre Políticas y Aplicaciones Tecnológicas para la fiscalización de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas, Ministerio de Relaciones Exteriores, Santiago 24 a 26 de Noviembre
de 1997, en cuya sección A b) sobre “autorización de investigaciones encubiertas”, se señala
que “un organismo de seguridad pública sólo puede realizar una investigación encubierta
cuando existe información suficiente referente al comportamiento criminal de una o más
personas tomadas como objetivo que llevan a pensar que esa investigación arrojará pruebas o
informaciones referentes a actividades criminales significativas”, y establece los siguientes
criterios operativos para dichas investigaciones: “(1) Una investigación encubiertan puede
incluir la utilización de engaños o artimañas; el suministro de un lugar, objeto o medios
necesrios o útiles para la comisión de un delito; la omisión de impedir la oportunidad de
cometer uin delito, o una incitación que no sea de las prohibidas en párrafo cuatro (4) de esta
subsección. (2) El organismo de seguridad pública puede proporcionar servicios especializados
que favorezcan un comportamiento ilegal cuando existan razones poderosas para creer que
esa actividad conducirá al procesamiento de un miembro importante de una organización
criminal o a la interdicción de contrabando proveniente de una organización importante. (3) A
menos que se prevea el arresto inmediato del transgresor y la incautación del contrabando, la
investigación encubierta no deberá incluir el contrabando, salvo casos extraordinarios y con
autorización escrita de oficiales supervisores y según lo especificado en pautas del organimso
de seguridad pública competente. (4) Las investigaciones encubiertas no deben propiciar
la comisión de delitos por parte de sospechosos, que éstos no estén predispuestos a
cometer. (5) Las investigaciones encubiertas no deben incluir la suscitación, incitación,
planificación o participación en actividades violentas. (6) No se impondrá ninguna
responsabilidad civil o penal a un oficial de seguridad pública debidamente facultado que
realice legalmente una investigación encubierta de actvidades criminales.
135
Como lo dispone el artículo 6º de la ley 24.424 de la República Argentina. Como además dicha
disposición agrega que la designación de un agente encubierto se hará sólo “si las finalidades
de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo”, señala EDWARS (1996:69s), que
“la figura del agente encubierto se nos presenta así como el último recurso investigativo al que
puede recurrir el juez para lograr el éxito de la investigación”, destacando de este modo el
carácter subisdiario de la medida basada en una situación de necesidad.
 53

No obstante, puesto que la disposición en estudio no modifica los dispuesto en los

artículos 84 y 86 del Código de Procedimiento Penal, ni tampoco lo establecido en
el artículo 229 del Código Penal, debemos entender que necesariamente, la
actuación de un agente encubierto debe encontrarse dentro del marco de una
investigación judicial. De otro modo cabría concluír que tanto el agente encubierto
como sus superiores, desde el momento en que pretenden introducrise en una
organización criminal -una asociación ilícita en los términos del artículo 22 de la
ley-, y no denuncian este hecho a la autoridad competente, incurren
necesariamente en el delito de omisión de denuncia contemplado en el artículo 34
del Código de Procedimiento Penal, y eventualmente, en el del artículo 229 del
Código Penal.
Además, esta forma de investigar no sólo es posible dentro de una investigación
judicial, sino que requiere, además, una orden o autorización expresa del juez de
la causa que la autorice, no bastando para ello una “orden amplia de investigar”,
pues el artículo 120bis del Código de Procedimiento Penal no contempla, entre las
136
facultades policiales, esta especial del artículo 34 de la ley 19.366 .
En consecuencia, el funcionario que en el curso de una investigación judicial,
decide actuar como agente encubierto sin que así lo haya solicitado o autorizado
el juez respectivo, ni tenga autorización de sus superiores; o el que alega estar
actuando como tal al descubrirse sus vínculos con alguna organización criminal;
no se encuentra beneficiado con la eximente en estudio y debe responder por sus
actos en la forma prevista por la ley, los que incluyen tanto las omisiones de
denunciar o deterner, en su caso, como las actuaciones delictivas que realice
dentro de la organización criminal.
Para efectos de hacer valer en juicio esta justificante, la determinación de si un
funcionario policial se encuentra “debidamente autorizado” para actuar como
agente encubierto o no, corresponderá al Juez de la causa, el que,
necesariamente, deberá requerir para ello un informe de la jefatura institucional
que corresponda, donde conste la quiénes dieron la autorización referida, su
137
calidad de “superiores”, y el contenido y alcance de dicha autorización .

136
La observación de los representates del Ejecutivo en la Comisión del Senado
[VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:??)], en el sentido de que los agentes
encubiertos descubren su verdadera identidad ante el Juez del Crimen sólo al presentarse a
declarar, tiene sentido sólo en cuanto a que su designación queda entregada a los superiores
policiales, pero no puede entenderse como si tales agentes pudieran estar actuando sin orden
judicial y fuera del marco de una investigación criminal dirigida por el Juez del Crimen
competente, tal como lo establece nuestro Código de Procedimiento Penal vigente. Una
actuación de agentes encubertos totalmente al margen de la judicatura, sólo será posible
cuando nuestro sistema procesal se modifique a otro de carácter oral, donde la investigación
quede radicada en la Fiscalía. Pero, en ese caso, tampoco podrá la policía determinar
libremente cuándo utilizará esta técnica de investigación, pues su actividad será dirigida por un
Fiscal en términos similares a la dirección que actualmente ejerce el juez del crimen (artículos
253 y 257 Proyecto “Código de Derecho Procesal Penal”, Anexo Boletín Nº1630-07-1, Cámara
de Diputados).
137
Lamentablemente, y a pesar de solicitárselo por escrito, no hemos podido hasta la fecha
obtener de las instituciones policiales chilenas información relevante sobre esta materia, que
Carabineros de Chile entiende de “clasificación reservada”.
 54

4.1.1.2. Que los actos delictivos se realicen en relación a una

organización delictiva

Conforme a la ley, dos son las posibilidades de actuación del agente encubierto: a)
que se introduzca en una organización delictiva; o b) que se involucre en la
comisión de un delito perpetrado por una organización delictiva.
La constante en ambos casos, es la existencia de una organización criminal cuyas
actividades se pretenden desbaratar, y es precisamente la existencia de esa
organización lo que hace necesaria la actuación del agente encubierto, y por tanto,
la justifica.
Cabe, por tanto, a efectos de delimitar el alcance de la justificación, establecer el
del concepto de organización delictiva a que se refiere la ley. Y éste no puede ser
otro que el de las asociaciones ilícitas a que se refiere el artículo 22 de la misma
ley.
En efecto, en primer lugar, no puede tratarse de cualquier organización criminal,
sino de una dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes, en sentido amplio. En
segundo término, tampoco puede extenderse el ámbito de la justificación de la
actuación del agente encubierto a su participación en simples conspiraciones,
como las sancionadas en el artículo 24 de la ley, pues este mismo cuerpo legal ha
establecido una diferencia entre ese acto conspirativo, preparatorio del delito, y la
asociación ilícita, propia organización criminal donde existe una cierta jerarquía y,
sobre todo, un ánimo de permanencia en la comisón continuada de los delitos que
se trata
No obstante, atendida la común organización de estas sociedades delictivas en
compartimientos estancos, la justificante alcanza no sólo a la actividad del agente
encubierto destinada a descubrir a los jerarcas de las mismas, sino tambiénn a los
partícipes en ellas, en cualquier lugar de la cadena de producción o
comercialización en que se encuentren.

4.1.1.3. Que exista un propósito legítimo (identificar a los

partícipes de la organización criminal, recoger pruebas)

Este requisito subjetivo del fundamento de la justificación excluye del ámbito de la

misma las conductas de los agentes policiales que, abusando de su cometido,
aprovechan para sí o para otros su posición en la estructura de la organización
criminal o los resultados de la operación con ella realizada.
Por tanto, no se encuentran cumpliendo con su deber, y cometen actos
jurídicamente reprobados, los agentes policiales que, introducidos o involucrados
en las operaciones de una organización criminal, lucran para sí con esa actividad,
obtiene o retiene sustancias estupefacientes, comercian con ellas al margen de la
investigación incoada, etc..
 55

138
4.1.2. Las formas de actuar del agente encubierto

Las principales formas de actuación del agente encubierto, que de cumplirse los
requisitos antes señalados, estarían amparadas por la justificante de cumplimiento
de un deber son las siguientes:

4.1.2.1. Simulando ser parte de una organización criminal

La seudocompra mayorista, es decir, la actividad del agente encubierto que, a

nombre de la organización infiltrada, y para el cumplimiento de sus fines, realiza o
participa en operaciones de compra o adquisición de sustancias estupefacientes,
con el objeto de proceder penalmente en contra de los vendedores y de los
miembros de la organización compradora, y de los demás que, en relación con
dicho objeto hayan comnetido o vayan a cometer un delito;
La seudoventa mayorista, o actividad en que el agente encubierto participa en la
venta o tentativa de venta a otra organización criminal o a un distribuidor local, con
el objeto de poder proceder en contra de esos compradores y de los restantes
partícipes en la operación de venta;
La posesión, transporte, guarda, etc. de sustancias estupefacientes, como parte
de las funciones asignadas al agente encubierto dentro de la organización
criminal, con el fin de determinar los partícipes en ella y recoger pruebas para su
incriminación.

4.1.2.2. Simulando estar interesado en la comisión del delito que

se investiga:.

La seudocompra mayorista, es decir, la actividad del agente encubierto que, a

nombre de una supuesta organización diferente a la investigada, o presentándose
como distribuidor local, realiza o participa en operaciones de compra o adquisición
de sustancias estupefacientes, con el objeto de proceder penalmente en contra de
los miembros de la organización vendedora y de los demás que, en relación con
dicho objeto hayan comnetido o vayan a cometer un delito;
La seudoventa mayorista, o actividad en que el agente encubierto participa en la
venta o tentativa de venta la organización criminal investigada o a un distribuidor
local, con el objeto de poder proceder en contra de esos compradores y de los
restantes partícipes en la operación de venta; y
Operaciones front-store, esto es, la creación o explotación de actividades o
empresas que prestan servicios o bienes a la organización criminal investigada,
con el finde reunir pruebas en su contra, identificando a sus miembros y
principales operaciones.

4.1.3. El agente pseudoencubierto

Existen algunos casos en que los agentes de Policía, para el mejor cumplimiento
de sus fines, ocultan su identidad oficial -esto es, su carácter de agentes

138
La base de esta clasificación está tomada del texto de POLITOFF (1997b:23s).
 56

policiales-, sin que por ello actúen propiamente como agentes encubiertos, ya que
no inducen a ni participan en la comisión de delito alguno.
En estos casos, no opera la justificante del cumplimiento del deber basada en el
artículo 34 de la ley 19.366, pues no se comete delito alguno del que deba
responder el agente policial.
Se trata, por tanto, de supuestos de pseudoagente encubierto, en la medida que
los agentes policiales no se infiltran en las organizaciones criminales ni se
involucran con ellas.
Dos son los ejemplos típicos de esta forma de actuación policial, donde la policía
se encuentra justificada por las reglas generales -en el evento que se cometan
faltas-, sin necesidad de recurrir a la disposición del artículo 34 de la ley 19.366:
a) La seudocompra minorista, esto es, la actividad del agente encubierto que,
139
simulando ser un consumidor final, impune por tanto , ofrece comprar o compra
sustancias estupefacientes a distribuidores locales, cuya pertenencia a una
organización delictiva se conoce o se pretende descubrir, con el objeto de recoger
pruebas contra dicho distribuidor y, eventualmente, obtener de éste indicios acerca
140
de la organización a que pertenece ; y
b) La simple ocultación de la identidad oficial a objeto de investigar los lugares de
comisión y personas involucradas en los delitos que se tratan. Esta técnica de
investigación supone en el agente policial la simple omisión de identificarse como
tal, acompañada o no de una identificación con nombre supuesto, no es, en sí
misma, una forma de involucrarse en las operaciones de una organización criminal
o de infiltrarse en ella, sino sólo un simple recurso policial tendiente a descubrir
operaciones criminales, fundamentalmente, puntos de venta, cultivo o elaboración
ilícita de estupefacientes, sin que importe en modo alguno una forma de
141
proposición o inducción a la comisión de un delito .

139
La compra para el consumo personal es impune, al ser un mero hecho acompañante
insignificante frente al principal lícito, el consumo personal, por el principio de consunción
inversa (MATUS 1998:144). De hecho, incluso la venta aislada de un ínfima cantidad, para
procurarse dinero con que adquirir más droga destinada al consumo personal ha sido
considera por nuestra jurisprudencia como un acto impune [SC Santiago de 6.6.97 (GJ
204:97)].
140
También resultará impune el agente encubierto que, actuando como seudocomprador
minorista, pretende involucrarse en una organización criminal (como acto preparatorio), pues
en estos casos, aunque no falte la tipicidad -supuestos de consumo punible del artículo 41-,
faltará la antijuricidad material, pues la acción del agente policial no crea riesgo alguno para la
salud pública, sino que, al contrario, al remitir a sus superiores las cantidades compradas con
el propósito de involucrarse en una organización criminal, como afimarma POLITOFF
(1997b:???): “su actuación está dirigida a proteger la salud pública, al lograr en defintiva que la
droga salga del circuito ilícito y favorecer la acción de impedición de la policía” .
141
Esta forma de investigar fue utilizada con éxito por el Fiscal Nacional Económico en la causa
seguida contra la empresa SEDYLAN S.A.C., Resolución Nº 25 de la H. Comisión Resolutiva
del D.L. 211. En este proceso el Sr. Fiscal se constituyó, ocultando su identidad oficial, en las
oficinas de la empresa sancionada, para constatar la efectividad de una denuncia sobre venta
injustificada y fijación de precios, lo que efectivamente hizo. El fallo sancionatorio fue
confirmado por sentencia de la Exma. Corte Suprema de 6 de julio de 1976 (Vid. Ortúzar
 57

4.1.4. El tratamiento penal de los terceros partícipes involucrados en

el delito inducido por el agente provocador.

4.1.4.1. En los casos de actuación justificada o exculpada del

agente encubierto

Cuando el agente encubierto propone la comisón de un delitos, para infiltrarse en

una organización criminal, o para simular interés en el delito que se investiga,
realiza un hecho típico en el que participan necesariamente terceras personas,
sea por su pertenencia a la organización criminal que se trata o por su
participación como tercero interesado en la operación delictiva.
En estos casos, se produce el dilema planteado por POLITOFF (1997b:10) sobre
si “puede atribuirse responsabilidad penal, en tal evento, al que ha cedido a las
instancias del agente provocador e intenta una operación radicalmente imposible
y puramente imaginaria, por la intervención prevista de la policía”.
La respuesta a esta pregunta debe basarse en la identificación de la naturaleza de
los delitos que se trata y de la participación de quienes se ven involucrados en
ellos.
Una primera aproximación a esta pregunta, nos indica que ella sólo es pertinente
en los casos en que el agente encubierto actúa justificadamente, en el ejercicio
legítimo de su profesión. En el resto de los casos, la conducta de los terceros debe
evaluarse en su propio mérito, pues o bien el agente encubierto actúa ilícitamente,
pero podría argumentar alguna causal de exculpación, como el miedo insuperable
142
o la fuerza irresistible ; o no comete delito alguno, como en los casos del
pseudoagente encubierto.
Luego, para los casos de actuación justificada del agente encubierto, lo primero
que debemos tener presente para calificar la participación de terceros, es la
naturaleza de los delitos que se tratan.
Como se lee en KÖRNER (1994:§31/192), las personas que han participado en
los hechos provocados o en los que interviene un agente encubierto, “son en
principio punibles, en la medida que realizen uno de los tipos penales de ley sobre
tráfico ilícito de estupefaceintes”.
Ello por cuanto, tratándose el tráfico ilícito de estupefacientes de un delito de
emprendimiento, en que la lesión al bien jurídico se produce de forma casi
permanente, al actuar los sujetos una y otra vez en una misma empresa criminal,
puede verse a cada uno de los miembros de las organizaciones criminales
dedicadas al narcotráfico como un omnimodo facturus, para el que una y otra
venta, compra, transporte, etc., no tienen ninguna significancia particular dentro de
la serie indeterminada de actos que constituyen, en conjunto, su actividad
penalmente sancionada.
Por tanto, tratándose de actividades de organizaciones criminales, la licitud de la
conducta del agente encubierto, abarca sólo sus propios actos de compra, venta,

Latapiat, Waldo: Ley Antimonopolios, jurisprudencia de la Comisión Resolutiva 1974-1977,

Santiago 1978, pp. 220ss).
142
Vid. Infra 5.3.
 58

transporte, etc., pero no alcanza a los hechos correlativos cometidos por los
miembros de la organización criminal (venta, compra, despacho y recibo, etc.),
quienes responderán, en la medida de su propia culpabilidad, de dichos actos
criminales, que no se presentan como hechos aislados o inducidos directamente
por la actividad del agente encubierto, sino como parte de una actividad delictiva
más o menos permanente en el tiempo: el tráfico ilícito de estupefacientes.

4.1.4.2. En los casos de actuación no justificada del agente

encubierto

Tratándose de actuaciones no justificadas de un agente encubierto, deben

distinguirse con claridad dos casos: a) aquéllos en que la actuación no está
justificada por faltar el propósito legítimo en el agente encubierto; y b) aquéllos en
que el agente encubierto actúa fuera de los poresupuestos fácticos de la
justificación.
En el primer caso, al faltar el propósito legítimo -identificar a los partícipes de la
organización criminal, recoger pruebas-, el agente encubierto, su actividad y la de
quienes con él participan, se rigen por la normativa general y es, en principio,
punible.
El problema se presenta en la segunda de las hipótesis, donde, como señala
POLITOFF (1997b:22): “el acto del agente provocador, sea que lo motive un
exceso de celo moralizador (ofrecer cocaína a un transeúnte para verificar su
reacción) o el puro abuso de poder, no está justificado, queda fuera de su
“mandato legal” y es una pura conducta de corrupción (determina una conducta
delictiva que sin su iniciativa no habría tenido lugar y en que faltaba una verdadera
libertad de decisión), punible conforme a las normas generales”.
En estos casos, cuando la provocación recae en personas ajenas a una
organización criminal o a los delitos que se investigan, si dicha provocación no
consiste en la inducción a la compra para el consumo -impune en Chile, salvo los
casos excepcionales del artículo 41-, el provocado podría verse exento de
responsabilidad penal, ya sea por la vía directa de admitir, como señala
POLITOFF (1997b:23) la presencia de una causal de exculpación, fuerza irrestible
143
o medio insuperable ; o por la indirecta, de considerar el Tribunal que no le cabe
la “plena convicción” a que alude el artículo 456 bis del Código de procedimiento
penal para condenar, o que, atendidas las reglas de la sana crítica a que alude el
artículo 36 de la ley 19.366, considera por no acreditados los hechos objeto de la
144
denuncia policial irregularmente forjada .

143
Aunque KÖRNER (1997:§31/206) cita entre estos casos la provocación mediante “inmensas
sumas de dinero”, demás está decir que dada la situación precaria de una parte importante de
nuestra población, y el abuso de que son susceptibles simples drogadictos, la fuerza (moral)
puede ejercerse sobre dichas personas con la sola promesa de una cantidad moderada de
dinero o de estupefacientes.
144
Esta es la solución jurisprudencial implícita en las SC Santiago de 21.4.97(GJ 202:146) y
6.6.97 (GJ 204:146), aunque en Chile, como señala POLITOFF (1997b:23), no puede recurrirse
a planteamientos explícitos sobre la inadmisibilidad absoluta de pruebas obtenidas
irregularmente. Sin embargo, en España, donde existe un sistema procesal similar nuestro, con
 59

4.2. Informante policial

Según dispone el inciso 2º del artículo 34, “informante es quien suministra

antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparación o comisión de
un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de
cometerlo, y con conocimiento de dichos organismos, participa como si fuese
agente encubierto”.
Conforme a esta definición, existen dos casos de informantes en nuestra ley: el
informante propiamente tal, y el informante infiltrado.

4.2.1. Los informantes propiamente tales

Informantes propiamente tales son aquéllas personas que, no actuando como

agentes encubiertos, suministran antecedentes a los organismos policiales acerca
145
de la preparación o comisión de un delito o de quienes han participado en él .
Entre ellos debe distinguirse a quienes actúan como fuentes confiables, esto es,
personas que, no estando involucradas en la comisión de ningún delito, obtienen

gran preponderancia del principio de legalidad estricta [v. al respecto y, con detalles, GIMENO
SENDRA/MORENO/CORTÉS (1993:57)], la jurisprudencia -STS 3.7.1984, cit. por REY
(1987:227); 25.6.1990 y 20.2.1991, cit. por ROMERAL/GARCÍA (1993:148s, nota 5)-, tiende a
resolver esta cuestión distinguiendo entre el descubrimiento de un delito que ya se viene
cometiendo, donde la actuación del agente provocador no modifica una situación de hecho
preexistente, en que los inducidos actúan como omnimodo factorus dentro de una organización
criminal; y los casos de pura inducción a un delito imposible, donde los inducidos, de no ser por
la actuación del agente encubierto, nunca habrían llegado a cometer el hecho por el que se les
incrimina, el cual, al estar bajo el control absoluto de los agentes policiales, se entiende un
delito imposible, y por tanto, impune, por no poner en riesgo la salud pública. Como solución
principal al problema, plantea esta misma distinción REY (1987:222).
145
Tratándose de “informantes” que no participan en investigaciones encubiertas, el Texto Modelo
del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Nortemérica, citado en la nota 134,
Sección I (c), aparte de admitir derechamente la posibilidad de que el informante tenga “la
expectativa de un pago u otro trato favorable” –subección (a)(2)- regula su uso bajo los
siguientes parámetros: “(1) Los organismos de seguridad pública procurarán utilizar como
informantes y acusados-informantes sólo a personas que estén en condiciones de proporcionar
información o servicios confiables, y que se crea que son capaces de mantener la
confidencialidad de los intereses y actividades del Gobierno. (2) Todos los organismos de
seguridad pública que hagan uso de informantes o acusados-informantes utilizarán todos los
medios legales disponibles para mantener la confidencialidad de su identidad. No obstante, no
se proporcionará garantía alguna de confidencialidad. A falta de circunstancias extraordinarias
y de la aprobación del [oficial de seguridad pública supervisor de alto rango], ningún agente de
seguridad puede prometer a un informante que no estará obligado a testificar, o que su
identidad nunca será revelada. (3) En el caso de un acusado-informante, el organimso de
seguridad pública deberá llamar la atención del fiscal competente sobre la naturaleza, alcance
y calidad de la cooperación de un acusado-informante. El fiscal será el único competente para
determinar si corresponde ofrecer alguna concesión a cambio de la cooperación del
acusado-informante. (4) Salvo en la medida que lo autorice un agente de seguridad pública
asignado a una investigación, el informante o acusado-informante no deberá violar ninguna ley
penal en el curso de la recopilación de información o prestación de otros servicios para el
organismo de seguridad pública”.
 60

casualmente información sobre éstos, como sucede con taxistas, azafatas,

telefonistas, mozos, etc.; de los llamados “contactos”, o personas con
antecedentes criminales que, viviendo en el círculo de la delicuencia o teniendo
contacto con el mundo de la droga por su carácter de consumidores, ofrecen a la
Policía colaboración a cambio de un tratamiento más benévolo en sus propias
causas, intercesión en solicitudes de carácter administrativo -visas de residencia
146
para extranjeros, p. ej.-, o más comúnmente, por dinero .
Los contactos, por tanto, no limitan su actuación a la simple entrega de
información recogida casualmente, sino las más de las veces, utilizan su condición
para obtener nueva información y aún producir pruebas de los delitos que se
investigan. Esta clase de informante opera, en verdad, como el seudoagente
encubierto, en la medida que su participación se traduce, generalmente, en actuar
como seudocomprador final, con el fin de descubrir puntos de venta de las
sustancias prohibidas, o simplemte, ocultando su vínculo con la Policía, recabar
directamente información sobre dichos puntos de venta o actividades de
transporte o elaboración de estupefacientes y las personas que en ellos participan.
Por tanto, en tales casos, su conducta no se encuadra en ninguna de las figuras
147
penales de la ley 19.366 .
Sin embargo, los contactos que han participado con anterioridad a su función de
informantes policiales en los delitos que se investigan o en las organizaciones
criminales que se persiguen, son penalmente responsables de esos actos
anteriores, en la medida de su culpabilidad, pudiendo acceder a la atenuación del
artículo 33, siempre que sus informaciones puedan considerarse colaboración
eficaz para determinar el cuerpo del delito anterior o sus autores, o para prevenir o
148
impedir la perpetración de nuevos delitos .
De todos modos, cualquiera sea la clase de los informantes, debe dejarse
establecido que, no obstante las medidas de secreto, cambio de identidad y otras
formas de protección que establece la ley en los incisos cuarto a décimo del
artículo 33 y cuarto y quinto del artículo 34, queda a salvo la responsabilidad penal
eventual que, por informaciones falsas, pudiera recaer en dichos informantes, en
el caso que se cumplan los requisitos de la figura del falso testimonio del artículo
207 del Código Penal: que presten declaración ante el Tribunal -lo que podrá
hacerse en un lugar secreto y distinto al de funcionamiento del mismo (artículo 34
inc. 4º)-; que presten dicha declaración bajo juramento; y que la deposición sea

146
La clasificación está tomada de KÖRNER (1994:§31/159SS). Naturalmente, no se opone a la
retribución monetaria de los informantes el que la Comisión Mixta del Congreso haya juzgado
“inconveniente” “el reconocimiento expreso de la actuación por recompensa, ya que podría
estimarse éticamente impropio que el Estado gratifique la delación con dinero”, puesto que tal
juicio no importó una prohibición expresa en ese sentido [vid. VERDUGO/BLANC/
PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:??)].
147
v. Supra 4.1.3. Aún en el caso que los contactos aparenten un consumo concertado, punible
en principio según el artículo 41, la conducta no es, en verdad, delictiva, en la medida que el
concierto para consumir, en tales casos, no existe, sino sólo es aparente para el vendedor,
faltando por tanto el requisito objetivo de dicha figura.
148
Así también, ETCHEBERRY (1997 IV:311).
 61

falsa en materia sustancial, en la especie, que se refiera a “la preparación o

comisión de un delito o de quienes han participado en él” (artículo 34 inc. 3º); y
149
respecto a hechos externos y específicos conocidos por el informante .
Por tanto, mientras no se presenten como testigos en juicio, los informantes no
cometen delito de falso testimonio y la inexactitud o falsedad de sus dichos sólo
pueden acarrear las consecuencias propias de los delitos de injurias o calumnias,
en la medida que reúnan los requisitos de las disposiciones penales de los
150
artículos 412ss . Tampoco cometerán el delito de falso testimonio, aunque sus
declaraciones no correspondan a la verdad, cuando los informantes actúan como
delatores respecto de sus hechos anteriores, acogiéndose a la atenuante del
artículo 33, dado que en este último caso, o bien sus declaraciones no se prestan
bajo juramento -el que no exije dicha disposición legal y se encuentra prohibido
por el artículo 19 Nº7, letra f) de la Constitución, tratándose del inculpado-, o aún
en el caso de hacerse en tales circunstancias, serían declaraciones en causa
propia que, como señala ETCHEBERRY (1997 IV:188) deben entenderse
exculpadas por “el principio de la “no exigibilidad de otra conducta” respecto de
151
quien se ve forzado a escoger entre mentir y condenarse a sí mismo” .
Limitada la actuación de los informantes propiamente tales en los términos antes
transcritos, las disposiciones de la ley 19.366 que sobre ellos se contienen no
constituyen presupuestos de especiales causales de justificación, pues su
conducta siempre ha de encuadrarse en los márgenes de la legislación penal
común. Luego, su incorporación al texto legal debe verse sólo como presupuestos
para su protección, con las medidas que los artículos 33 inc. 4º a 10º , y 34 incisos
finales contemplan. Diferente es el caso, como veremos enseguida, de los
informantes que actúan como agentes encubiertos, donde no sólo es necesaria su
protección, sino además, la justificación de sus actos dentro de la organización
criminal en que se infiltran.

149
Como señala ETCHEBERRY (1997 IV:192S), la expresión “procesado” que hoy contempla el
artículo 207, “es un error” causado por la trasposición mecánica de lo dispuesto en las leyes
19.047, 19.114 y 19.158, pues el sujeto sobre quien recaen los efectos del falso testimonio, no
es siempre un “procesado” en el sentido de los artículos 247ss del Cósdigo de Procedimiento
penal, sino que puede serlo también el simple inculpado y el acusado en un juicio criminal.
150
En todo caso, debe tenerse presente que la Policía al interactuar con los informantes, sobre
todo con aquéllos que hemos denominados contactos, de alguna manera induce a que éstos
entreguen información, y es muy posible que al verse apremiados, señalen cualquier nombre, a
efectos de obtener la contrapartida prometida. En estos casos, y también en aquéllos en que la
calidad de los informantes haga suponer dudas acerca de su fiabilidad, parece evidente que
faltará el animus injuriandi o que la imputación del delito que se trata es sólo una suposición del
informante que la Policía ha de tomar como tal, obligándose a su verificación; no siendo, por
tanto, punibles a título de injurias o calumnias.
151
Nótese, además, que en esta clase de delitos, la disposición del artículo 40 hace aún más
apremiante la situación del inculpado que quiere atenuar los efectos de la pena aplicable, pues
sólo pueden acceder a los beneficios de reclusión nocturna y libertad vigilada quienes hayan
prestado una colaboración eficaz en los términos del artículo 33.
 62

4.2.2. El informante infiltrado

Informante infiltrado es quien, sin tener la intención de cometer un delito de tráfico

ilícito de estupefacientes, y con conocimiento de los organismos policiales,
participa en la comisión de dichos delitos como si fuese un agente encubierto.
Sin embargo, aunque actúe “como si fuese un agente encubierto”, el informante
infiltrado no es tal, ya que no es un funcionario policial sino un civil que, por un
móvil particular -dinero, prebendas, etc.-, colabora con las fuerzas policiales
involucrándose en una organización delictiva o participando en sus operaciones.
Sin embargo, como señala POLITOFF (1997b:20), no puede desconocerse que la
misma situación de necesidad que fundamenta el recurso al agente encubierto, se
encuentra también en el sustrato de esta institución.
En efecto, aunque en países relativamente homogéneos culturalmente podrían ser
152
admisibles afirmaciones categóricas en sentido contrario , es claro que resultará
muy difícil sostener la imposibilidad de recurrir a esta clase de informantes cuando
la policía de un país debe pesquisar actividades de extranjeros o de nacionales de
un origen cultural diferente, posibilidad a la que parece abrirse nuestra legislación.
En esos casos, según sostiene KÖRNER (1994:§31/167), la jurisprudencia
alemana, tanto del BGH como del BVerfG ha llegado a la conclusión que la
introducción de un informante encubierto “no sólo está justificada, sino que es
obligatoria”, mientras no exista otra forma practicable de conocer y descubrir una
organización criminal, ya que difícilmente personas de otras nacionalidades o de
diferente origen cultural confiarán sus negocios ilícitos a funcionarios o personas
del país que se trate, aunque oculten su identidad oficial.
Luego, en cuanto a la justificación de sus actuaciones, la diferencia que existe
entre el agente encubierto y el informante infiltrado, se reduce a la reconducción
del numeral apropiado dentro del artículo 10 del Código penal de las actividades
justificadas de este último. En el resto de las situaciones, y sobre todo en lo que
respecta a colaboración de terceros, rige para el informante infiltrado todo lo
expuesto Supra 4.1.3 respecto del agente encubierto.
Y así como respecto del agente encubierto sosteníamos que debía entenderse su
actividad permitida dentro del cumplimiento del deber, es claro que un civil, en la
medida que, con conocimiento de los organismos policiales, colabora en una
investigación criminal arriesgando incluso su persona en un servicio prestado al
Estado, está autorizado por el derecho. Y esa autorización se refleja, en nuestro
Código penal, en el ámbito de lo que denomina ejercicio legítimo de un derecho.
Luego, la cuestión se reduce a establecer los requisitos de legitimidad del ejercicio
de ese derecho.

152
V. EDWARDS (1996:60), comentando la limitación que en ese sentido existe en la ley
argentina sobre la materia.
 63

4.2.3. Requisitos de la justificante en el caso del informante infiltrado

Para que opere la justificante de ejercicio legítimo de un derecho antes señalada,

153
la conducta del informante infiltrado debe reunir los siguientes requisitos :

4.2.3.1. Autorización policial

Aunque el texto del artículo 34 de la ley 19.366, señala que el informante infiltrado
actúa como tal, en la medida que sus actividades sean de “conocimiento de los
organismos policiales”, es claro que no basta el conocimiento de los organismos
policiales para configurar la eximente, pues ésta se funda en la colaboración con
dichos organismos, lo que se traduce en un acuerdo donde las mismas
autoridades encargadas de señalar a quienes actuarán como agentes encubiertos,
convienen con el informante infiltrado su participación en la investigación del delito
o banda criminal que se trate.
Puesto que, a diferencia del agente encubierto, el informante infiltrado no es un
funcionario policial, a su respecto no caben las prevenciones relativas a la omisión
de denunciar y, en su caso, de detener a quienes se encuentran cometiendo
delitos -los miembros de la organización criminal que se trate-. Sin embargo, esas
prevenciones recaen sobre los funcionarios policiales que autorizan o acuerdan la
introducción del informante infiltrado. Por lo que, al igual que en el caso del agente
encubierto, se concluye necesariamente que la inflitración de un civil a una
organización criminal, “con conocimiento” de los organismos policiales, sólo ha de
ser posible dentro del marco de una investigación dirigida por un Juez del Crimen,
154
y previa orden o autorización expresa del magistrado que se trata .
Cabe destacar aquí, además, que la actuación del informante infiltrado, en cuanto
tal, siempre es a futuro, esto es, la justificante se extiende a sus operaciones
dentro o con la organización criminal que se investiga desde el momento en que
se autoriza, no incidiendo en su conducta anterior en relación con esa u otra
organización criminal.
En relación con esas actividades anteriores a su coptación por los organismos
policiales, el informante es responsable criminalmente, en la medida de su
culpabilidad, pudiendo servir su colaboración posterior como base para admitir la
atenuante del artículo 33.

4.2.3.2. Que los actos delictivos se realicen en relación a una

organización delictiva

Conforme dipone la ley, el informante infiltrado debe actuar “como si fuese agente
encubierto”, y por tanto, rige lo mismo dicho respecto a este último Supra ???.

153
Según el Texto Modelo del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Nortemérica,
citado en la nota 134, Sección I (a), un “informante” o “informante-acusado” puede participar en
una “investigación encubierta, y en tal caso se ciñen a las reglas descritas en la nota referida.
154
v. Supra 4.1.1.1.
 64

4.2.3.3. Que exista un propósito legítimo (identificar a los

partícipes de la organización criminal, recoger pruebas)

Para el caso del informante infiltrado, este requisito se expresa ern la ley
negativamente, con la expresión “sin intención de cometerlo” (el delito). En efecto,
esa expresión no afecta a la culpabilidad, como podría parecer, pues en las
conductas del informante infiltrado no se excluye el dolo, sino que es el propio
ordenamiento el que las autoriza, siempre que tengan una finalidad legítima.
Como en el caso del agente encubierto, este requisito subjetivo del fundamento de
la justificación excluye del ámbito de la misma las conductas de los informantes
que, abusando de su cometido, aprovechan para sí o para otros su posición en la
estructura de la organización criminal o los resultados de la operación con ella
realizada.
Por tanto, no se encuentran dentro del ejercicio legítimo de un derecho, y cometen
actos jurídicamente reprobados, los informantes que, introducidos o involucrados
en las operaciones de una organización criminal, lucran para sí con esa actividad,
obtienen o retienen sustancias estupefacientes, comercian con ellas al margen de
la investigación incoada, etc..

5. CULPABILIDAD

5.1. El dolo

5.1.1. Elemento cognoscitivo: el error

Conforme sostiene la doctrina dominante, el elemento intelectivo del dolo debe

abarcar todas las circunstancias que integran la descripción del delito, por lo que,
quien desconoce alguna de ellas, no puede ser castigado a título de autor doloso
155
del delito que se trata .
En la especie, fácil es señalar casos en que el error excluirá el dolo, cuando
recaiga sobre la conducta típica: la dueña de casa que cumple el encargo de un
familiar de guardar un mueble, desconociendo que dicho artefacto posee un doble
fondo en cuyo interior se mantienen estupefacientes; el transportista que portea
una carga sellada sin saber que transporta también la droga guardada en su
interior, etc..

155
POLITOFF (1997a:452)
 65

Más problemáticos son los casos en que el error recae sobre el objeto material de
la conducta: como la propiedad relevante del objeto material, su capacidad
“productora de dependencia física o síquica”, es un efecto del mismo en las
personas, y no una característica de él directamente apreciable por los sentidos, la
casuística a este respecto puede ser importante, sobre todo cuando se trata de
sustancias elaboradas o de derivados químicos, y también tratándose de especies
vegetales cuyas características son materia propia de botánicos y agricultores
experimentados. A ello debe sumársele el hecho de que es una norma de carácter
reglamentario la que delimita, entre todas las sustancias capaces de producir
dependencia física o química, aquéllas cuya difusión incontrolada se pretende
prevenir por la vía penal.
De allí que no baste afirmar, en estos casos, que el dolo precisa que el sujeto
156
activo “conozca que las sustancias con que comercia son drogas tóxicas” , pues
ese conocimiento, en propiedad, le está vedado al lego; como también le está
vedado el conocimiento y significado de los listados contenidos en el D.S.
565/1995, por cuanto de nada le sirve saber que el “Etonitaceno” es una de las
sustancias incorporadas en el artículo 2º de dicho reglamento, si desconoce las
propiedades físicas de ese compuesto.
Una primera aproximación a este problema pasa necesariamente por determinar
el carácter del elemento típico que se trata, pues la observación recién planteada
nos indica claramente que no estamos ante un simple elemento descriptivo, cuya
presencia pueda advertirse por el simple uso de los sentidos. Estamos más bien
ante un elemento típico que requiere una doble valoración: por una parte, una
valoración de carácter científico, referida a la naturaleza de los efectos que
producen las sustancias que se trata; y por otra parte, una valoración jurídica,
referida a la constatación de la presencia de la sustancia que se trata en alguno de
los listados de la norma complementaria contenida en el D.S. 565/1995. Su
tratamiento, corresponde, por tanto, al del error que recae en un elemento
157
normativo del tipo :
“BINDING considera suficiente que la subsunción por el hechor haya sido efectuada “como
un profano” ... Lo único que exige el sistema penal -escribe BOCKELMANN- es que el
hechor, sobre la base de una valoración semejante a la que hace un juez al aplicar la ley,
pero en su caso en la esfera de un profano, pueda contestar a la pregunta acerca de si el
respectivo elemento de la descripción típica se halla presente. Como en la comunicación
social el significado de las cosas está también determinado por el contexto social en que ellas
existen o suceden, no se puede hablar de dolo si el sujeto no entiende el significado de su
acto en la vida social. En otras palabras, para obrar con dolo debe el sujeto conocer el
158
significado de sus hechos en el mundo de la vida” .

Luego, una valoración paralela en la esfera del profano sobre la naturaleza de la

sustancia que se trata, no puede ser sino aquélla idea de la cosa que se transmite

156
REY (1987:157). En el mismo sentido, CÓRDOBA (1981:30).
157
v., al respecto, POLITOFF (1997a:617ss) y CURY (1992 I:269s). Incluímos aquí también el
error sobre la existencia de la norma complementaria, el cual, según señala POLITOFF
(1997a:618S), debe tratarse como error de tipo.
158
POLITOFF (1997a:453S).
 66

por ostentación de una persona a otra y que corresponde al significado social que
159
se asigna a esa cosa .
Así, es claro que para traficar con estupefacientes, en sentido amplio, es
necesario conocer, al menos por la vía de la ostentación, que el objeto traficado se
señala por otras personas como droga estupefaciente o psicotrópica, por producir
ciertos efectos placenteros y algún grado de adicción, y que no es de libre
circulación. De ninguna manera podría exigirse que se conocieran los elementos
activos de dichas sustancias, los efectos fisiológicos que producen o su precisa
inclusión en los listados del Reglamento respectivo, casos en los cuales sólo entre
un círculo muy reducido de especialistas podrían encontrarse los autores de estos
delitos.
Por lo tanto, quien no sepa que las pastillas o las hierbas que recibía, entregaba
guardaba, transportaba, etc., eran de aquéllas sustancias que producen ciertos
efectos placenteros y que comúnmente se denominan “drogas”, no actúa
160
dolosamente y no comete delito alguno .
Así lo ha resuelto también nuestra jurisprudencia, que en fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 24.4.90(GJ 118:63), pese a haberse acreditado que
en la casa habitación de la acusada se encontró una importante cantidad de
marihuana, la absolvió por cuanto los demás antecedentes de la causa hacían
161
presumir que ella ignoraba la existencia de la hierba en su domicilio .

5.1.2. Elemento volitivo: dolo directo y dolo eventual

En la doctrina española, algunos autores excluyen la posibilidad de cometer esta

clase de delitos con dolo eventual, señalándose que su comisión sólo sería posible
con dolo directo, con los argumentos de que así lo exigirían las Convenciones

159
El procedimiento paralelo que lleva al Juez de la causa a entender presente la sustancia que se
trata, está establecido en el inc. 5º del artículo 26 de la Ley 19.366, que obliga al Servicio de
Salud respectivo a entregar a dicho Juez un protocolo de análisis de las sustancias que se
traten, señalando, además, la peligrosidad que revista para la salud pública., protocolo que se
considera, conforme dispone el artículo 472 del Código de Porcedimiento Penal, “prueba
suficiente de la existencia del hecho”.
160
Como tampoco lo comete quien cree traficar con drogas, cuando la sustancia que se trata no
se encuentra entre las señaladas en el D.S. 565/1995, por constituír ese un supuesto de delito
imposible absolutamente, por falta de objeto material, según se verá Infra 6.4. La posibilidad
que plantea KÓRNER (1994:§29/220), de castigar por el tráfico aún en estos casos, cuando al
hecho ha precedido una oferta de venta consumada, que constituye por sí misma una forma de
tráfico, en sentido amplio, debe descartarse en Chile por el principio de consunción impropia,
según el cual el acto principal impune absorbe al meramente acompañante, anterior o posterior
típico, pues la oferta de venta de una cosa es, con relación a la venta de esa cosa,
insignificante (v. al respecto MATUS (1998:138ss)). Por lo demás, no debe olvidarse que,
conforme sostiene la doctrina dominante en Alemania, aún la tentativa inidónea es punible, lo
que explica la diferente conclusión de KÖRNER (v. al respecto, JAKOBS ?????).
161
En otro fallo de segunda instancia se absolvió a la procesada, por alegar ésta que el paquete
que portaba en su ropa interior le había sido entregado por su hermano, ignorando ella su
contenido; pero finalmente la CS, sin contradecir el argumento jurídico, la condenó como autora
de tráfico por la “inverosimilitud” de su historia (SCS 6.11.90, en RDJ 1990:132).
 67

162
Internacionales -que hablan de la comisión de estos delitos “intencionalmente”- ;
y de que así lo impidiría la existencia de un elemento subjetivo del tipo,
163
identificado con la finalidad de promover o facilitar el consumo . En Alemania, en
cambio, KÖRNER (1994:§29/217) afirma expresamente la posibilidad de cometer
esta clase de delitos con dolo eventual, cuando el autor tiene en cuenta que a
través de su actividad podría favorecerse el tráfico ilícito de estupefacientes, lo
que le resulta indiferente.
Para saber cuál de las dos posiciones expuestas acepta la ley chilena, debemos
analizar su contenido a la luz de las objeciones propuestas a la posibilidad del dolo
eventual.
En cuanto al argumento basado en las Convenciones Internacionales, cabe
señalar que si bien el artículo 3.1 de la Convención de 1988 establece que los
delitos que señala han de cometerse “intencionalmente”, ello nada agrega a la
exigencia del dolo, que es precisamente, establecer la intencionalidad del agente.
La cuestión es saber si esa intencionalidad ha de ser directa o basta con la
derivada del dolo eventual. Sin embargo, no es necesario adentrarse en una
discusión semántica acerca del significado de la expresión “intencionalmente” en
la Convención de 1988, desde el momento en que el legislador nacional no la ha
incorporado a nuestra ley positiva. No obstante, puede señalarse que un sentido
probable de dicha expresión es la exclusión de la atribución puramente causal de
los delitos en referencia, y sobre todo, la necesidad de excluir la punición en casos
de falta de dolo por error mencionados en el apartado anterior. Por lo demás,
Alemania ha suscrito también las Convenciones Internacionales referidas, y ello no
ha conducido a su doctrina a la conclusión que aquí se rechaza.
Por otra parte, la supuesta existencia de un elemento subjetivo adicional, una
especial intención de favorecer o promover en provecho propio el consumo o de
164
traficar -ánimo de lucro - no se encuentra tampoco en nuestra ley positiva, como
no sea en el contenido del dolo, lo que, naturalmente, no resuelve el punto
debatido en el sentido de exigir para ello un dolo directo, sino al contrario,
mantiene abierta la pregunta acerca de la posibilidad del dolo eventual, es decir,
de concebir el tráfico, el favorecimiento o la promoción del consumo, como una
posibilidad real del curso de una conducta, posibilidad que el agente conoce, pero
cuyo resultado le es indiferente. Como tampoco nuestra ley exige un otro especial
elemento subjetivo del tipo, que excluya el dolo eventual, debemos concluir que,
por esta vía, no existen razones para dicha exclusión en la figura básica del tráfico
ilícito de estupefacientes.

162
PRIETO (1986:184), quien se refiere a las Convenciones e 1961 y 1971, artículos 36 y 22. La
actual Convención de Viena 1988, utiliza también la fórmula “cuando se cometan
intencionalmente” en su artículo 3.1., circunstancia que resalta en su artículo 3.3., donde se
señala que dicha intención podrá “inferirse de las circunstancias objetivas del caso”.
163
REY (1987:156).
164
La cuestión acerca de un especial ánimo de lucro para configurar el delito de tráfico ilícito de
estupefacientes ha sido definitivamente dejada de lado tanto por la doctrina y la jurisprudencia
nacional. En efecto, así lo señalan HERNÁNDEZ (1992:263) y los fallos de la Corte de
Santiago de 29.9.87 (RDJ 87:160), y de la Corte de San Miguel de 13.6.95 (RDJ 95:147).
 68

Finalmente, cabe destacar que, atendida la naturaleza del objeto sobre que recae
el delito, también existe la posibilidad de que el dolo eventual recaiga no ya en la
conducta, se sabe que se está transportando, guardando, etc., sino en el objeto de
la misma. Así, actuará con dolo eventual, y será punible a título de tráfico, quien
recibe el encargo de “guardar” unas “pastillas”, “matas” o “empanadas”, y
representándose la probabilidad de que ese objeto encargado sea una sustancia
prohibida –porque el encargo se lo hace un conocido traficante o por otra razón
análoga–, acepta y cumple el encargo, siéndole indiferente que tales sustancias
sean o no de aquéllas cuyo tráfico la ley castiga penalmente.
En todo caso, lo que resulta claro es que, conforme dispone el artículo 10 Nº 13
del Código penal, no existe favorecimiento del consumo ilícito de estupefacientes
culposa, al no contemplarse expresamente tal figura punible en la legislación
165
respectiva .

165
Aunque en MATUS (1998:137) se menciona la figura del artículo 4º de la ley 19.366 como una
especie de cuasidelito de tráfico ilícito de estupefacientes en sentido amplio, esta opinión debe
entenderse superada por lo dicho arriba en el texto, y por las razones que ahora paso a
explicar: el artículo 4º es la única figura culposa que contempla la ley 19.366, y castiga con la
pena de multa de 20 a 200 UTM al que, “estando autorizado para efectuar las siembras,
plantaciones, cultivos o cosechas a que se refiere el artículo 2º, abandonare, por negligencia o
descuido, en lugares de fácil acceso al público, plantas, sus rastrojos, florescencias, semillas u
otras partes activas”. Esta disposición contempla también, en su segunda parte, un delito de
omisión propia, tal como lo señalan HOFFMANN/ROJAS (1998:84), al castigar del mismo
modo al que “no cumpliere con las obligaciones establecidas en el reglamento sobre cierro y
destrucción de tales especies”. En verdad, estamos aquí ante figuras cuya realización
importarían un riesgo tan ínfimo para el bien jurídico protegido que el legislador, con acertado
juicio, las sanciona con sólo una pena pecuniaria (Oo. DÁVILA (1998:85), quien no está de
acuerdo con esta rebaja penal). Sin embargo, hubiera sido todavía más acertado dejar esta
sanción pecuniaria entregada al mismo Reglamento a que se refiere (Título II del D.S. (Justicia)
565/1995, artículos 13 y 14), sustrayéndola definitivamente de la jurisdicción criminal, ya que la
fiscalización y acreditación de su comisión queda entregada completamente al sistema de
control que en dicho reglamento se establece, con la intervención permanente de funcionarios
del Servicio Agrícola y Ganadero, pues no estamos sino ante propias infracciones
reglamentarias elevadas a la categoría de delito por decisión legislativa, aunque al parecer la
“mala conciencia” de sus redactores les aplica sólo la pena de multa. Las mismas razones, me
inclinan a desechar la posibilidad de considerar el mentado artículo 4º como una forma culposa
de desvío al tráfico deñ artículo 3º, según la entiende ETCHEBERRY (1997 IV:301), pues a
pesar de la buena razón sistemática que puede esgrimirse, lo cierto es que ni el abnadono
negligente ni la omisión de cierros están vinculados en el texto de la ley al tráfico ilícito como
resultado previsible y que debiera evitarse, requisito necesario para entender tales conductas
como formas culposas u omisivas de desvío.
De allí que no estemos propiamente ante un favorecimiento culposo del consumo masivo de
estupefacientes, ya que no se alcanza a apreciar cómo su comisión podría de alguna manera
poner en riesgo de manera más o menos significativa el bien jurídico protegido, pues falta en
ella la destinación a los consumidores finales (o a la red de distribución dirigida a los mismos)
propia de esta clase de delitos. Piénsese, además, que se trata de abandono de partes de las
especies o de cierres inadecuados de plantaciones de las mismas de agricultores autorizados a
su cultivo y fiscalizados en el mismo, al punto que, por ejemplo, en la quema de que habla el
artículo 14 del Reglamento de la ley 19.366, si no se quema todo el sobrante, cabría pensar no
sólo en una actitud negligente del agricultor involucrado, sino también de los funcionarios del
Servicio Agrícola y Ganadero y de la Policía de Carabineros o Investigaciones que deben estar
 69

5.2. Toxicomonía e imputabilidad

Descontando el tratamiento penal del consumidor que adquiere, elabora, cultiva,

etc., sustancias estupefacientes para su consumo exclusivo y próximo en el
tiempo, que hemos visto como una circunstancia típica del tráfico ilícito en sentido
166
amplio y estricto , los problemas que genera la calidad de consumidor, adicto o
dependiente en sede de culpabilidad son, básicamente, dos: a) si la actuación
criminal bajo la influencia de estupefacientes ha de recibir un tratamiento penal
167
especial; y b) si la dependencia severa o toxicomanía , así como el estado de
síndrome de abstinencia, constituyen una causal de exculpación por locura o
demencia o por privación temporal de la razón de quien se encuentra en tales
condiciones.

5.2.1. Actuación bajo la influencia de las drogas: las actio libera in

causa en materia de tráfico ilícito de estupefacientes.

Con razón afirma CASTELLÓ (1997:211) que “la semejanza” entre la intoxicación
alcohólica y la producida por el consumo de drogas “permite concluir que merecen
un tratamiento igualmente parejo”. Sin embargo, salvo el caso de la autointoxicación
168
aguda fortuita e impune , de ello no puede extraerse sin más que dicha situación

presentes en el acto. Finalmente, cabe argumentar que para imponer una multa elevada en la
infracción de un deber reglamentario no existe en nuestro ordenamiento limitación alguna, por
lo que la cuantía de la multa, que no se acerca a las elevadísimas que pueden imponer, por
ejemplo, las Superintendencias de Seguros y Valores y la Superintendencia de Bancos,
tampoco parece ser justificación suficiente para su incorporación al ordenamiento punitivo, y
mucho menos como una aparente forma culposa de favorecimiento del tráfico ilícito de
estupefacientes, que no lo es.
166
Vid. Supra 3.5.
167
Según ROMERAL/GARCÍA (1993:319ss), se admiten generalmente las siguientes fases en la
drogodependencia: iniciación, impregnación, dependencia progresiva, dependencia
estacionaria, dependencia regresiva, tóxica crónica y deterioro multiorgánico. En la primera y
segunda fase no se observa el síndrome de abstinencia ni se presentarían problemas relativos
a la imputabilidad, salvo en los transtornos psíquicos provenientes del consumo del LSD y, en
mucha menor escala, de la cannabis. En las fases de dependencia progesiva, estacionaria o
regresiva, caracterizada por la tolerancia y la aparición de síndromes de necesidad y
dependencia, “para poder valorar la imputabilidad conviene proceder del siguiente modo: En
primer lugar, establecer el patrón general para cada droga. Posteriormente hay que estimar el
grado de dependencia, la personalidad del individuo, su catalogación como drogofílico o
drogadicto simplemente. Valorar la profundidad y gravedad del síndrome y, finalmente,
establecer una correlación entre los actos y el estado psicofísico”. Finalmente, en la fase tóxica
crónica, es un hecho que “se han producido lesiones orgánicas y manifestaciones funcionales
tanto en la esfera física como en la psíquica y aun suprimiendo la droga persistirían los efectos
lesivos, como resultado del daño celular producido”; presentándose en la fase de deterioro
multiorgánico efectos directamente relacionados con la naturlaeza de la droga y las
consecuencias secundarias del hábito: “generalmente se observa estado demencial”.
168
La exculpación de quien cae en estado de embriaguez plena y fortuita, por la causal de pérdida
temporal de la razón del artículo 10 Nº 1 es reconocida por nuestra doctrina plenamente como
se lee en POLITOFF (1997a:590). Además, debe tenerse presente que a este estado puede
 70

deba calificarse siempre “como transtorno mental transitorio” completo o incompleto

169
como pretenden la autora citada y alguna otra doctrina española , sin hacer alguna
consideración acerca de la doctrina de la actio libera in causa, patrón fundamental en
170
el tratamiento de la embriaguez como causal de exculpación , cuando no se está
ante una situación de enfermedad mental permanente derivada del alcoholismo,
propia de la causal de exculpación por locura o demencia.
Se habla de actio libera in causa (acción libre en su causa) si el sujeto, en una
estado de plena imputabilidad, pone en movimiento, dolosa o culposamente, la
cadena causal que conduce a un determinado hecho que él ejecuta después de
haber perdido enteramente la imputabilidad y hasta la capacidad de acción (como en
171
el caso del sueño) .
Aunque existen serias dudas acerca de la compatibilidad del principio de culpabilidad
con el castigo penal a quienes se encuentran en la situación de la actio libera in
causa, lo cierto es que por razones de diversa índole, y sobre todo prácticas, la
mayor parte de los ordenamientos jurídicos, incluyendo por cierto el chileno, aceptan
la aplicación de la pena a un hecho cometido en estado de inimputablidad, si el
172
sujeto era libre de evitar caer en él antes de cometerlo y era previsible su comisión .
Como señala ROXIN (1994:755s), en verdad, las actiones liberae in causa no
suscitan, en general, problemas demasiado complicados para atribuir a título de
culpa la responsabilidad de quien, previendo la realización del delito en un estado de
intoxicación, no lo evita estando en sus manos hacerlo. El problema surge cuando se
quiere imputar la realización de ese hecho a título doloso, pues descontados los
casos extremos de la intoxicación preordenada a la comisión del delito, el traslado

llegarse aún cuando exista conciencia del consumo de las sustancias que se trata, si no se
tiene de los efectos, que de ese acto de consumo se derivarían. Como señala GARRIDO (1997
II:224): "El que bebe alcohol o se droga voluntariamente, pero sin tener conciencia de que perderá
totalmente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta a aquéllas, es
inimputable, a menos que medie culpa de su parte".
169
PRIETO RODRÍGUEZ (1986:347)
170
En España, esta vinculación entre la intoxicación aguda pasajera y la actio liberae in causae ha
sido puesta de relieve por REY (1990:239) y alguna jurisprudencia, en los casos de consumo
preordenado al delito (STS 20.5.1987 y 23.9.1988). En Chile, aunque la opinión minoritaria de
CURY (1992 II:37) entiende que la doctrina de la actio libera in causa no tiene apoyo legal y que
la frase "el que por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de
razón", del artículo 10, Nº 1º, segunda parte, "no constituye una fórmula relativa a las actiones
liberae in causa, sino, más bien, la consagración de un régimen de calificación por el resultado
sumamente reprobable", lo cierto es que la doctrina y jurisprudencia dominante acuden a esta
teoría precisamente en relación a esa disposición legal, pues entiende, como afirma GARRIDO
(1997 II: 224), que "la finalidad de la norma es excluir la imputabilidad únicamente del que se
provoca ese estado en conocimiento de que puede delinquir. En otros términos, alude
exclusivamente a la actio libera in causa".
171
POLITOFF (1997a:577s).
172
POLITOFF (1997a:584ss). En verdad, la discusión no radica tanto en si se castigará
penalmente en estos casos o no, sino en el fundamento y consecuencias dogmáticas que el
castigo en tales situaciones habría de tener, como puede verse en la extensa obra monográfica
de JOSHI (1992:passim)
 71

del reproche a título de dolo, y particularmente de dolo eventual, al momento de

embriagarse, crea dudas razonables, en especial porque no sabemos si acaso el
estado de inconsciencia condujo a un curso causal muy distinto de aquel con que el
sujeto contaba como posibilidad cuando era todavía evitable la intoxicación.
Según POLITOFF (1997a:582s), en estos casos, “a menos de admitir, por
cuestionables razones de política criminal, la idea de que es dable quebrantar en
esos casos el principio no hay pena sin culpabilidad (especialmente si se trata de
autointoxicación), sólo por excepción puede considerarse a alguien plenamente
responsable a título de dolo por un hecho cometido en estado de inimputabilidad, a
menos que el propósito de cometerlo haya surgido en la mente del sujeto cuando
éste estaba sobrio y siempre que no haya habido entre el curso causal previsto,
consentido y puesto en movimiento por él y el efectivamente acontecido una
desviación significativa”. Lo mismo vale para las circunstancias que califican los
hechos.
Luego, en los casos de autointoxicación por drogas, habrá que convenir,
rechazando una aplicación mecánica de lo dispuesto en la parte final del artículo
173
10 Nº 1 del Código penal , que importaría un olvido absoluto del principio de
174 175
culpabilidad , que excluídos los casos de autointoxicación fortuita , la pregunta
acerca de si alguien en estado de intoxicación aguda ha actuado culpablemente sólo
puede responderla el juez en la situación concreta. El hecho de consumir
estupefacientes no constituye por sí solo culpa in causa; lo decisivo es “si el
resultado causado en un estado de privación de razón por motivo de autointoxicación
176
era o no previsible para el sujeto” .

173
Hacia la que parece inclinarse la SC Suprema de 21.11.96 (GJ 197:140), donde se afirma sin
matices que el haber ingerido el procesado previamente drogas y alcohol ”no puede servir para
atenuar su responsabilidad criminal, pues, además de no estar ello sentado como hecho de la
causa, de ser efectivo, derivaría de un acto voluntario del encausado, quién se habría colocado
en un estado de menor control volitivo por actos queridos y aceptados, lo que implica no poder
acoger sobre tal base una conducta de menor reproche.”
174
Como pretendían los redactores de nuestro Código al hacer constar su opinión contraria a que el
estado de ebriedad pudiera eximir o atenuar la responsabilidad criminal (sesión 5ª), incluso en los
casos de delirium tremens (sesión 120). Sin embargo, esta opinión del legislador histórico es,
como señala GARRIDO (1997 II:224), sólo un antecedente “respetable como muchos otros” que
no obliga al intérporete actual.
175
Donde la intoxicación plena excluye la culpabilidad por encontrarse el paciente “privado
totalmente de la razón”, y la semiplena, permite aplicar la atenuante del N°1 del artículo 11,
como en el caso de la SC Suprema de 10.10.85 (en FM 323:709), donde, acreditado que otro
procesado “subrepticiamente mezcló sustancias alcaloides y anfetaminas con alcohol, que
después suministro al reo G.O. y a las mujeres que le acompañaban”, nuestro Máximo Tribunal
sostuvo que “al decidir en la sentencia reclamada ,que no concurre en favor de Nelson
González la circunstancia atenuante del articulo 11N°1° en relación con la eximente
establecida en el articulo 10N°1, ambos del Código Penal, han cometido falta que debe ser
enmendada...”.
176
POLITOFF (1997a:592).
 72

5.2.2. La toxicomanía como causal de exclusión o atenuación de la

culpalidad, constitutiva de enfermedad mental asimilable a la
locura o demencia.
177
Contra el deseo expreso de los redactores del Código penal , existe una sostenida
jurisprudencia que considera “privado de razón” al alcohólico consetudinario que
obra en un acceso de delirium tremens, por cuanto su estado ya no se debe al libre
178
arbitrio de su voluntad . Mutatis mutandi, quien se encuentra bajo los efectos del
síndrome de abstinencia agudo, no debiera considerarse excluído de la eximente, y
en su caso, de no ser suficiente el transtorno como para privarlo totalmente de la
razón, de la atenuante por eximente incompleta del artículo 11 Nº 1 del Código
Penal, tal como sostiene la SC Santiago de 6.1.95 (GJ 175:117), si el informe
psiquiátrico el procesado “...muestra elementos psicopatológicos netos de una
adicción de diversas drogas que lo llevan a concluir que su afección posee
importancia médico legal y que atenúan su imputabilidad”.
Sin embargo, la sola condición de drogadicto del procesado, como situación de
dependencia a una determinada sustancia, no se entiende por nuestra
jurisprudencia como generadora de suficiente perturbación mental para admitir en
su favor siquiera la atenuante del Nº1 del artículo 11 del Código Penal, con el
argumento de que “el grado de conciencia que normalmente tiene una persona, de
ninguna manera puede estimarse afectado como producto del consumo de
179
droga” , rechazándose también que dicha condición pudiera constituir por sí sola
180
una eximente incompleta de fuerza irresistible .

5.3. Inexigibilidad de otra conducta: Los casos de actuación no culpable

del agente encubierto

Como adelantásemos Supra 4.1, la actividad del agente encubierto en la

investigación de los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes no siempre está
exenta de peligros y de situaciones que, escapando del ámbito de la autorización
contemplada en la ley, llevan a la pregunta a acerca de su posible exculpación,

177
Vid. nota 174.
178
Cfr., por todas, SC Santiago de 24.7.1940, en GT 95:426.
179
SC Santiago de 4.7.94, en GJ 169:103. En el mismo sentido, anteriormente se había
pronunciado la SC Suprema de 27.10.1984, en RDJ 82:168.
180
SC Suprema de 6.5.81 (en FM 270:147), donde se añade: “Es evidente que la simple
circunstancia, por lo demás muy generalizada, de ser el reo al mismo tiempo traficante ilegal y
toxicómano no basta para configurar una atenuante en su favor. Con este criterio la gran
mayoría de los traficantes que son a la vez adictos a la droga que comercializan se beneficiaría
indiscriminadamente con esta atenuante.”
 73

por razones fundadas en el principio de la inexigibilidad de otra conducta, que en

nuestro Código penal representan particularmente las causales de exención de la
181
responsabilidad criminal del miedo insuperable y la fuerza irresistible .
Tres son los casos principales en que el agente encubierto puede encontrarse
impedido de actuar de otra manera y, por tanto, si no puede considerarse su
actividad justificada por el cumplimiento de un deber, podría eventualmente
encontrarse exculpada por la presencia de un miedo insuperable o una fuerza
irresistible. Estos casos son:
a) La seudoventa minorista, o actidad en que el agente encubierto participa en la
venta o tentativa de venta de estupefacientes a consumidores finales, con la
finalidad de hacerse “valer” ante la organización a infiltrar o de cumplir con una
actividad ordenada por ella; y
b) La comisión de otros hechos delictivos, necesarios para la infiltración en el
marco de un proyecto, con el mismo objeto anterior, esto es, hacerse “valer” ante
la organización a infiltrar o cumplir con una actividad ordenada por ella; y
c) Un exceso en el cumplimiento del deber fundado en un error de hecho al
182
apreciar la situación , lo que podría ocurrir perfectamente si por informaciones
erróneas o mal interpretadas se induce a la comisión de un delito a una personas
que no forman parte de una organización criminal o que no estarían dispuestas a
cometer el delito en todo caso, con independencia de quien les ofrezca la
183
oportunidad de hacerlo .

6. ITER CRIMINIS

6.1. La tentativa de traficar en general

En materia de iter criminis, la ley 19.366 contempla una disposición particular, su

artículo 24, que establece: “Los delitos de que trata esta ley se sancionarán como
consumados desde que haya principio de ejecución. La conspiración para

181
POLITOFF (1997a:630ss).
182
POLITOFF (1997a:393).
183
Un exceso no atribuíble a error, sino a un celo excesivo, por ejemplo, podría conducir todavía,
según POLITOFF (1997a:393), a la admisión de la una eximente incompleta del artículo 11 Nº
1 en relación con el artículo 73 del Código penal .
 74

cometerlos será penada con presidio menor en su grado medio y multa de

cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales”.
Aunque la referencia legislativa expresa en esta materia pudiera parecer en cierta
medida como superflua, atendida la naturaleza de los delitos que se tratan, según
veremos enseguida, el Ejecutivo insistió en la reposición en el texto vigente de
una norma que no existía en la anterior ley 18.403, pero sí en la más antigua
17.934, por razones de carácter simbólico e, indirectamente, práctico.
Así, ante el Senado, los representantes del Ejecutivo sostuvieron que “la
jurisprudencia ha sido uniforme en equiparar el delito consumado con la tentativa y
el delito frustrado, sin perjuicio de la poca utilidad que ha prestado, porque,
atendida la forma como están estructurados estos delitos, resulta muy difícil que
puedan darse situaciones de tentativa o delito frustrado, toda vez que cualquier
184
conducta constituye alguno de los tipos penales descritos” .
En efecto, en la mayor parte de los delitos contemplados en la ley 19.366, la
propia descripción típica asimila la tentativa con la consumación, y así sucede
particularmente con los casos de tráfico ilícito de estupefacientes, tanto en sentido
amplio como en el restringido, ambos contemplados en el artículo 5º de la ley,
donde se castiga por igual la posesión para transferir como la transferencia misma
de las sustancias prohibidas, y el favorecimiento del consumo.. En estos casos, la
disposición del artículo 24 resulta irrelevante, porque de todas maneras la tentativa
se castiga del mismo modo que la consumación, a nivel de descripción típica, ya
que el legislador no espera que se produzca ningún hecho de “tráfico” para
castigar como traficante a quien transporta sustancias que piensa vender con
185
posterioridad .

184
VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:47).
185
De este modo, el legislador configura los delitos de la ley 19.366 en forma similar a los que el
§11.6 StGB conoce como delitos de emprendimiento, en que la conducta que se sanciona a
título de delito consumado comprende tanto su tentativa como su consumación
[SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER (1991:§11/46ss); JESCHEK (1988:476s); JAKOBS
(1992:§25/5s)]. Sin embargo, nosotros hemos reservado el uso de la expresión “delito de
emprendimiento” para comprender no sólo el efecto recién descrito, sino otros más amplios,
como puede verse Supra 3.3.1. De todas maneras, podrá apreciarse en el texto que, en el
sentido estricto de delito de emprendimiento puede entenderse también el tráfico ilícito de
estupefacientes [así, KÖRNER (1994:§29/140)], y por lo tanto se producen en él efectos
similares en relación a la tentativa a los que se describen por los autores antes citados. Sin
embargo, dada la diversa legislación de referencia, hemos preferido no utilizar en el texto el
término “delito de emprendimiento” en sentido estricto, ni tampoco las soluciones que se
propondrán serán compatibles en su totalidad con las que rigen en Alemania. A la misma
solución, pero en base a la consideración del delito de tráfico como uno de peligro, que por su
naturaleza no admitiría la ejecución imperfecta, llega una parte de la doctrina y jurisprudencia
española [Cfr. PRIETO (1986:185ss)], aunque últimamente existe una tendencia a reconocer,
en algunas de los supuestos de tráfico, la posibilidad de incriminar la tentativa [Cfr. REY
(1990:308ss) y LUZÓN PEÑA (1989:1ss)] en la medida que los actos que a él conducen
admitan un desglose o fraccionamiento, al menos desde el plan del autor, como sucedería en
los casos de cultivo o elaboración. Sin embargo, esas conclusiones vienen determinadas en
gran medida por la disposición legal que interpretan, ya que, como veremos arriba en el texto,
en Chile el cultivo o la elaboración de estupefacientes, en la medida que supone posesión de
materias primas, es una especie de tráfico, y por tanto, incriminar aún la tentativa de esas
 75

Significativa es al respecto la jurisprudencia de nuestros Tribunales, dictada en

relación a la anterior ley 18.403, que no establecía la regla del actual artículo 24
de la ley 19.366. Esta jurisprudencia entendió, en la mayor parte de los casos, que
no era posible alegar la existencia de tentativa en el delito de tráfico, pues los
casos posibles de la misma ella ya se encontraban incorporados a la descripción
típica del tráfico, idéntica en el artículo 5º de la ley 18.403 al actual artículo 5º ley
186
19.366 . Así se sostuvo que la disposición contenida en el inciso 2° del articulo 5°
“no sólo se refiere a la existencia del delito de tráfico de drogas y estupefacientes,
sino también a su grado de desarrollo, que no es otro que el de la consumación,
con entera independencia de la no comercialización de la droga con que
específicamente se detuvo al procesado y que ha de considerarse como
187
manifestación expresa de la comercialización ilícita de dichas sustancias” ; y que
si “los reos transportaron cocaína desde Bolivia a Chile y dentro del territorio de la
República la mantuvieron en su poder, la portaron y guardaron, consumando, de
esta forma; una actividad prohibida y castigada por la ley y que no puede ser
considerada en grado de tentativa por el hecho de que el destino final de dicha
188
cocaína fuera Australia” .
Esta asimilación de la tentativa a la consumación, ya a nivel de la descripción
típica, tiene importantes efectos dogmáticos que cabe destacar, diferentes a los
que produce la asimilación sólo penológica que pretende el citado artículo 24 de la
ley 19.366.
En efecto, en los primeros casos, la asimilación de la tentativa a la consumación
hecha en la descripción típica excluye a sus autores del beneficio del
desistimiento, al no existir éste en relación con los delitos consumados. Tal
sucede, por ej., en la oferta de venta de sustancias prohibidas, que constituye un
189
delito de promoción o favorecimiento consumado , con independencia de si tal
venta se realiza o no en el futuro, o en el transporte para el tráfico, donde el
desistimiento del transporte no excluye la pena por el delito consumado basado en
la posesión ilícita de tales sustancias.

conductas, la labranza de la tierra o la preparación de un laboratorio, cuando no son parte de

una actividad criminal permanente, constituye una extensión desmesurada del ámbito de la
punibilidad, más aún si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 de la ley 19.366. Esos
actos, que constituyen meros hechos preparatorios, en la medida que no haya en ellos
concierto (conspiración), deben permanecer en la impunidad por no representar un peligro
cierto para el bien jurídico protegido.
186
También HERNÁNDEZ (1992:230) reconoce esta “alteración implícita a las reglas generales
del iter criminis”, aunque en un tono crítico.
187
SC Suprema de 20.9.95, en FM 442:1290. En el mismo sentido, los fallos reproducidos en FM
439:666, RDJ 86:141, RDJ 95:62, GJ 131:96. Excepcional resulta, por lo mismo, la SC
Santiago de 10.12.95, que estableció que “debe estimarse que el delito quedó en grado de
tentativa, ya que según el parte de fs.8, los aprehensores supieron que el sujeto apodado El
Pirulo estaba tratando de comercializar cierta cantidad de cocaína y, por ello, lo siguieron,
logrando interceptarlo...”, quizás influido más por la naturaleza de la acción policial que por la
del delito enjuiciado.
188
SC Santiago de 25.9.86, en RDJ 86:220.
189
Vid. Supra 3.3.1.
 76

En cambio, cuando es posible la separación intelectual de la tentativa de la

consumación, por permitirlo la descripción típica, la disposición del artículo 24 no
impide aplicar el beneficio de la impunidad a quien desiste en su tentativa, pues la
tentativa desistida no existe como tal tentativa a efectos de punibilidad. Así
sucedería, por ejemplo, respecto de quien, tentado por una promesa de dinero,
envía a un medio de comunicación antecedentes acerca de una investigación
preliminar de lavado de dinero, pero a medio camino manda a detener el envío,
por lo que, habiendo dado principio de ejecución al delito del artículo 17 de la ley
19.366, no llega a completar su acto, por desistimiento voluntario.
Además, en los casos en que la propia descripción típica asimila la tentativa a la
consumación, la tentativa de tales delitos –en el sentido del artículo 7 Código
penal- no es posible conceptualmente, y los actos que aparentemente la
190
constituyen sólo pueden verse como actos preparatorios , de los cuales sólo es
punible, conforme al artículo 24 de la ley 19.366, la conspiración, y sólo en tanto
ésta no se encuentre desistida, como veremos enseguida. Así, no será punible
quien ofrece comprar una cantidad de sustancias para destinarlas al tráfico, si
luego se desiste de tal intento; como tampoco será punible quien, habiendo
ofrecido el transporte de sustancias prohibidas, desiste de tal ofrecimiento,
191
siempre que no sea el poseedor de las mismas .

6.2. Conspiración

Como señala POLITOFF (1997c:448):

“Aunque la sanción de la conspiración para traficar estupefacientes (que significaba, como se
ve, una excepción a la tradición de limitar la conspiración a los más graves hechos contra la
seguridad del Estado) estaba ya prevista, en nuestro país, en la legislación precedente sobre
la materia (artículo 7º de la Ley 17. 934), es sintomático que los redactores del Proyecto de
la ley vigente, en sus explicaciones sobre esa disposición, no hayan puesto énfasis en las
razones dogmáticas para anticipar la incriminación de los delitos a una fase anterior al
principio de ejecución y parezcan reconocer así, implícitamente, que la razón fundamental
para prever la punibilidad de la conspiración en la ley que nos ocupa reside, más bien, en
consideraciones de cooperación internacional con aquellos países (como acontece, en
especial, donde esté vigente un sistema jurídico de inspiración anglosajona) en que la

190
JAKOBS (1992:§25/6).
191
En cambio, como ha resuelto nuestra Corte Suprema en un fallo aún no publicado de 17.3.97,
causa rol 4584-96, la conspiración –y tampoco el desistimiento de la misma– “no tiene lugar
cuando el hecho se comienza a ejecutar porque en tales casos los actos dejan de ser
preparatorios pasando a configurar el conato u otra etapa ulterior del iter criminis, por lo que si
el procesado G. se concertó con el procesado R. para efectuar la adquisición, transporte y
traslado de la droga, poniendo a disposición de éste último un camión de su propiedad, comete
el delito de tráfico en grado de consumado y no conspiración, aunque la adquisición y
transporte (actividad en que fue descubierta la droga) hayan estado a cargo del procesado R.”.
 77

conspiración (conspiracy) está sancionada respecto de cualquier delito y no únicamente en

relación a los de naturaleza política. Ello permitiría la extradición de los que aparezcan
responsables de conspiración para llevar a cabo acciones de tráfico ilícito de estupefacientes,
de acuerdo con el principio de la doble incriminación, indispensable para que la extradición
192
sea procedente” .

Sin embargo, según advierte POLITOFF (1997c:453), ello no significa que se

incorpore a nuestro ordenamiento el concepto anglosajón de conspiracy, a efectos
de establecer el fundamento de la regla de la “doble incriminación” para conceder
193
una extradición , aunque en esta materia la jurisprudencia de nuestra Corte
194
Suprema ha sido relativamente flexible .
Al contrario, nada indica que el concepto de conspiración a que hace referencia el
artículo 24 de la ley 19.366 merezca, en relación con estos delitos, una
interpretación diferente a la que se deriva de la disposición del artículo 8 del
Código penal., y así lo ha entendido ya desde los tiempos de la ley 17.934 nuestra
Corte Suprema, en fallo de 19.07.78 (FM 236:183). En consecuencia, “no se trata
de un tipo delictivo autónomo, lo que hubiera significado negar el sistema
accesorio que se halla en la base de la incriminación de la tentativa y de la
conspiración. No cabe, pues, entre nosotros la punibilidad de la “inducción a la
conspiración”, de la “complicidad en la conspiración” o de su “encubrimiento”.
195
Tampoco es concebible la tentativa de conspiración” .
“Por igual razón –afirma POLITOFF (1997c:254)-, a diferencia de lo que acontece con la
figura de conspiracy en el derecho anglosajón en el que [...] su incriminación como tal
subsiste aunque se ejecute y sancione penalmente el hecho consumado, en nuestro sistema
la pena de la conspiración es subsidiaria de la que corresponda al hecho principal desde que

192
En cuanto a la incorporación del castigo penal de la conspiración para cometer el delito de
tráfico ilícito de estupefacientes, los representantes del Ejecutivo explicaron en el Senado, “en
cuanto al concepto de conspiración, o sea, la concertación de, al menos, dos personas para
cometer delito” que, “al ser sancionada en nuestro ordenamiento jurídico, va a permitir practicar
las extradiciones que sean pertinentes (Cfr. VERDUGO/ BLANC/ PFEFFER/PINTO/THAYER
(1996:47). Al respecto, debe recordarse que si bien el artículo 7º de la ley 17.934 contemplaba
el castigo de la conspiración para cometer esta clase de delitos, la ley 18.403 no mantuvo tal
disposición –hecho alabado por HERNÁNDEZ (1992:233) –, por lo que en alguna ocasión,
nuestra jurisprudencia recurrió al heterodoxo recurso de considerar la “confabulación” (vid. nota
siguiente) como un supuesto de “asociación para delinquir”, a efectos de dar por cumplido el
requisito de la doble incriminación y poder, de este modo, conceder una extradición solicitada
por Australia (SC Suprema 16.5.94, en RDJ 94:57).
193
Un acabado estudio sobre el concepto de conspiracy en el derecho anglosajón, y de la
conspiración en general en los países europeos, puede verse en la obra citada de POLITOFF
(1997c:449-453).
194
Así, en SCS 16.5.94 (RDJ 94:57) se estimó que se cumplía con el requisito de la doble
incriminación en un requerimiento de una extradición pasiva solicitada por el gobierno de
Australia, por el delito de “confabulación” para traficar estupefacientes, argumentando que
dicha “asociación” u “organización” “no es más ni menos que una conspiración sancionada
expresamente en nuestra legislación cuando ella tiene por objeto el tráfico de estupefacientes”;
aunque finalmente denegó la solicitud por no haberse acreditado en conformidad con las leyes
patrias, la comisión del hecho punible.
195
POLITOFF (1997c:454).
 78

haya principio de ejecución. Ello es consecuencia de que la conspiración pertenece a los

actos preparatorios que, en cuanto etapas menos avanzadas del iter criminis, quedan
196
consumidos por los actos de ejecución . Igual absorción tiene lugar, a nuestro juicio, cuando
la conspiración corresponde a una de las figuras alternativas del artículo 5º de nuestra Ley
sobre estupefacientes y otra de ellas se ha consumado o ha llegado a la fase de tentativa:
así, si A y B se conciertan para exportar a Europa una cantidad de cocaína, para lo cual la
adquieren en Arica y la llevan en automóvil a Santiago, en cuyo aeropuerto se proponían
introducirla en un avión con destino a Alemania, siendo sorprendidos antes de lograrlo, no
habría concurso de la figura de adquirir o de transportar con la conspiración para exportar,
sino un solo delito de tráfico, que absorbe o consume la conspiración para realizar la otra
hipótesis alternativa”.

En síntesis, y atendido lo dispuesto en el artículo 8 del Código penal, la

conspiración punible en Chile, conforme al artículo 24 de la ley 19.366, debe reunir
197
los siguientes requisitos : debe apuntar a la comisión de alguno de los crímenes
o simples delitos contemplados en la ley 19.366, y no pueden referirse a las faltas
198
de su artículo 41 ; debe existir, además, un concierto para la ejecución de ese
199
crimen o simple delito, que no sea puramente aparente ; y el concierto debe ser
200
serio, esto es “sin reservas mentales de uno de los partícipes” . No se requiere,
201
en cambio, que todos los detalles de la ejecución del delito estén resueltos .
Finalmente, cabe tener presente que, al igual que en la tentativa, una
interpretación racional de la regla del inciso final del artículo 8 Código penal, hace
extensible a éste los efectos que para el desistimiento contempla implícitamente el
artículo 7 de dicho cuerpo legal en relación al delito frustrado, esto es, entenderlo
202
como una excusa legal absolutoria . El efecto que ello produce es el que señala
POLITOFF (1997c:458):
“Como la conspiración está ya consumada, la regla legal citada hace desaparecer su
punibilidad, siempre que el desistimiento tenga lugar antes del principio de ejecución del
delito y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable “con tal que denuncie a la
autoridad pública el plan y sus circunstancias”. Esta última exigencia ha sido criticada, con
razón, porque “si lo que se persigue es tutelar de modo especial ciertos bienes jurídicos
particularmente valiosos, o sensibles, es absurdo cerrar anticipadamente al delincuente el
203
camino de la retirada” . No se ve la razón, en efecto, de subordinar la impunidad, en este

196
En el mismo sentido, entre nosotros, p. ej. CURY (1992 II: 197); ETCHEBERRY (1987 IV:
215ss); y MATUS (1994:179).
197
Con detalles, véase la explicación de POLITOFF (1997c:456).
198
El propio artículo 41, inc. 5º, refuerza esta interpretación, al castigar como falta el consumo en
lugares privados, siempre que los consumidores se hubieran concertado previamente con tal
propósito, lo que hace conceptualmente imposible la conspiración para tal “concierto previo”.
199
Como advierte PACHECO (1881 T. I: 104): “ni el ocuparse dos personas en la posibilidad de un
delito, ni el desearlo, es conspirar para su comisión. La ley exige más, y el buen sentido
aprueba las exigencias de la ley”.
200
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF (1983 II:329).
201
BAUMANN/WEBER/MITSCH (1995:687).
202
POLITOFF (1997a:673).
203
CURY (1992 II:210). En el mismo sentido, GARRIDO (1997 II:286s).
 79

caso, al hecho de la delación, ya que hubiera bastado para justificar la excusa una acción de
su parte que evitara la comisión del delito por los demás partícipes.”

6.3. Tentativas y actos preparatorios de tráfico elevados a la calidad de

delitos por la propia ley (elaboración y cultivo; tráfico de precursores
y asociación ilícita).

Como señalara el representante del Ejecutivo ante el Senado, no sólo la

descripción típica del tráfico ilícito de estupefacientes asimila la tentativa de
comisión de dicho delito a su forma consumada, sino que también, la propia ley,
no conforme con ello ni con la regla penológica de su artículo 24, ha establecido
formas particulares de tentativas especialmente punibles, asignándoles una pena
propia, con el propósito de evitar eventuales lagunas de punición.
Estas disposiciones son las que se refieren, básicamente, a muy particulares actos
preparatorios: asociación para delinquir (artículo 22º) y el llamado tráfico de
precursores (artículo 6º); y a especiales formas de tentativa: elaboración de las
sustancias prohibidas (artículo 1º) y cultivo de las especies vegetales que
las producen (artículo 2º).
En estos casos, rige lo ya dicho respecto a las tentativas de tráfico en particular: la
regla del artículo 24 no tiene aplicación y no se puede castigar la tentativa de la
tentativa, esto es, respecto a tales delitos no existen formas de tentativas ni otros
actos preparatorios punibles. La conspiración en estos casos debe entenderse
referida al delito de tráfico en sentido amplio, y en ella, su desistimiento excluye la
punibilidad.
Es tal la asimilación de estas figuras con las del delito básico, que incluso las
diferencias penológicas son, en principio, mínimas. En efecto, la pena del tráfico
ilícito, en sentido amplio y en sentido estricto, es la misma que la del delito de
elaboración de sustancias, del artículo 1º, y es también la misma que el delito de
asociación para delinquir del artículo 22º, donde sin embargo, la pena se
encuentra matizada en relación al grado de mando en la organización criminal y
no se contempla la atenuación facultativa por la naturaleza de la sustancia que se
pretende traficar. Por otra parte, en el caso del cultivo de tales sustancias, la pena
apenas si se rebaja en un grado del delito de tráfico, rebaja comprensible atendido
el hecho que la sustancia de mayor cultivo en Chile es la Cannabis, sustancia
cuyo tráfico también cuenta con una pena facultativamente reducible hasta en dos
grados. Finalmente, la misma pena del cultivo se contempla para el tráfico de
precursores, aunque sin la rebaja facultativa de un grado que contempla la figura
del artículo 2º, seguramente por asumirse que dicho tráfico está dirigido más bien
a la preparación de sustancias que causan un grave daño a la salud que a la de
los simples derivados de la Cannabis.
 80

los simples donde el marco pende mientras los delitos de elaboración de

sustancias prohibidas La única diferencia en estos casos es que aquí, el legislador
ha establecido una penalidad especial.

6.3.1. Asociación para delinquir

Según nos enseña POLITOFF (1987c:456s), “Más que una mera conspiración es
la figura de asociación criminal del artículo 22 de la ley 19.366, que sanciona “a los
que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos
contemplados en esta ley”, graduando la penalidad según se trate de “individuos
que hubieren ejercido mando en la organización o hubiesen aportado el capital”,
para los que está prevista una pena agravada, o se trate, tan sólo, de quien
“hubiese tomado parte en la asociación” o “voluntariamente y a sabiendas, hubiere
suministrado, a alguno de sus miembros, vehículos, armas, municiones,
instrumentos, alojamiento, escondite o lugar de reunión para la comisión de estos
delitos”. Ese tipo legal (que se halla, a su vez, en relación de especialidad con
respecto a la figura de asociación ilícita del artículo 292 del Código Penal, que
tiene su origen en el Código belga y más lejanamente en la association des
malfaiteurs del Código de Napoleón ) requiere -como lo ha reconocido la
jurisprudencia con respecto a una figura casi idéntica de la precedente ley sobre
la materia (artículo 8 de la ley 17.934 citada)- “una organización con cierta
estructura jerárquica en los participantes del delito, con un carácter más
permanente”. Añade el fallo que la asociación criminal debe ser un “cuerpo
organizado”. En efecto, los partícipes deben haber constituido un aparato de
colaboración estructurada, con una jerarquía interna, a diferencia de la
conspiración, en la cual los sujetos que han adoptado la resolución de cometer un
delito “no han puesto en obra los actos materiales necesarios para llevar a cabo su
204
propósito” .Debe agregarse todavía que la asociación criminal está integrada por
“los que se asociaren u organizaren”, es decir, por los que formen una unión de
cierta duración para la comisión de alguno de los delitos -indeterminados, pero de
205
semejante naturaleza - previstos en la referida ley, en lo que difiere dicha figura
delictiva de la mera fase preparatoria para la ejecución de un delito determinado,
pero incidental, en que consiste la conspiración. La figura del artículo 22 no difiere
206
de tipos delictivos similares previstos en el derecho comparado y que apuntan,
en rigor, a sancionar penalmente casos de constitución de una organización de
estilo mafioso (aunque adopte la forma de una sociedad legalmente constituida) y
que, en cuanto generan una subcultura criminal conforman un delito pluriofensivo,
esto es, un delito de peligro, no sólo, en la hipótesis que nos ocupa, contra la
salud pública, sino también contra la libertad de los que quedan atrapados por la

204
Cf. SCS. de 19 de julio de 1973, cit. supra.
205
En el Senado se hizo presente que “esta disposición es más amplia que el actual artículo 11 de
la ley Nº 18. 403, que sanciona a quienes se asociaren u organizaren para “elaborar o traficar”
sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas”. Cf. VERDUGO/BLANC/PFEFFER/
PINTO/THAYER (1996:45).
206
Cf. p. ej. §149 del C.P. alemán; artículo 140 del C.P. holandés; artículo 450-1 del C.P. francés
 81

drogadicción, y contra el orden público social y económico, mediante las acciones

de “lavado de dinero””.
Por su parte, la Corte de Punta Arenas, ha señalado en un fallo más o menos
reciente que “tal ilícito tiene su origen en la figura descrita por el legislador en el
artículo 292 del Código Penal, la que a su vez fue recogida del artículo 322 del
Código Penal belga y de la historia fidedigna de su establecimiento, sesión N° 157,
se puede concluir que la finalidad de la disposición es castigar los cuerpos
formados para propender un fin ilícito de un modo más o menos estable y que es
necesario que exista un cuerpo organizado con sus jefes y reglas propias, no
comprendiendo esta figura simples conspiraciones, partidos o reuniones que no
tienen dichos caracteres”, y mucho menos las simples reuniones de amigos con
207
un propósito común .

6.3.2. Tráfico de precursores (artículo 6º)

Incorporado a nuestra legislación por la ley 19.366, el delito de tráfico de

precursores tiene su origen en el artículo 3.1.a) iv) y 3.1.c) ii) de la Convención de
Viena de 1988, y así lo hicieron ver los representantes del Ejecutivo ante el
Congreso Nacional, donde el texto de la disposición fue aprobado con sólo
208
cambios formales de redacción y un aumento en la penalidad propuesta .
La naturaleza de acto preparatorio especialmente punible de esta figura queda de
manifiesto por la distancia existente entre su objeto material, que son “sustancias
que se utilizan en la elaboración de la droga mediante su incorporación en la
molécula de la misma ... [o] simplemente, sirven para sintetizar la sustancia y no
209
se incorporan a ella” y el peligro que se pretende evitar –el tráfico ilícito de
estupefacientes-.
En efecto, se trata aquí del tráfico de las sustancias llamadas por la ley
“precursores o sustancias químicas esenciales”, entre las que se cuentan, según
el artículo 4º del D.S. 565/1995, y los Cuadros I y II de la Convención de Viena de
1988, el ácido lisérgico, la acetona, el éter, etc., y que no son en modo alguno
drogas o sustancias estupefacientes, sino sustancias que, sin poseer esas
propiedades, de algún modo permiten que las materias primas con las cuales se
elaboran los productos que se ponen a disposición de los consumidores finales,

207
SC Punta Arenas 15.9.93, en RDJ 93:228. Los requisitos que el fallo enuncia: permanencia y
estructura jerárquica interna, ya habían sido expuestos en un fallo anterior de la Corte Suprema
(SCS 19.7.78, en FM 236:183).
208
VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:20). Sin embargo, se excluye de la
punibilidad el tráfico o desvío de materiales o equipos que sirvan a la elaboración o cultivo de
las sustancias prohibidas, como lo proponen los artículos de la Convención de Viena citados,
salvo en lo que respecta a su tenencia, que en las circunstancias indicadas Infra 6.3.4, que
podrían constituir una presunción de autoría en el delito especial de elaboración ilícita de
estupefacientes.
209
Según lo indicado por los representantes del Ejecutivo en el Senado de la República, como
puede verse en VERDUGO/BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:20).
 82

desarrollen en ellos las propiedades estupefacientes o sicotrópicas que poseen,

210
sobre todo tratándose de la elaboración de cocaína .
De allí que el legislador, siguiendo las recomendaciones de la Convención de
211
Viena , haya previsto esta norma especial, asignándole por su parte una pena
menor que la del tráfico en sentido amplio, y sin relación a la naturaleza de la
sustancia que se trate, como se hace en el delito de tráfico ilícito propiamente tal.
Con esta norma especial, al decir de HOFFMANN/ROJAS (1998:87), se “tipifica
como delito una actividad comúnmente realizada en nuestro país, que no recibía
sanción alguna, y que contribuía en gran medida a la elaboración, fabricación o
preparación de substancias ilícitas y estupefacientes, especialmente cocaína”.
No obstante, no debe perderse de vista el hecho de que si bien la producción y
venta de tales sustancias será siempre constitutiva del delito de tráfico de
precursores; su compra y tenencia para elaborar sustancias estupefacientes
determinadas, puede llegar a constituír un delito de tráfico en sentido amplio,
como una forma de favorecimiento o facilitación del consumo masivo de las
sustancias prohibidas, o de la figura especial de elaboración del artículo 1º de la
212
ley 19.366, si se dan los restantes presupuestos de dichas figuras .
Sin embargo, resulta a lo menos discutible considerar que dichos precursores y
sustancias químicas esenciales sean, también, materias primas de los
estupefacientes a cuya elaboración contribuyen, como lo sostiene la Corte
Suprema en SCS 9.3.98, donde, al no dar aplicación a la figura del artículo 6º de
la ley 19.366, por no encontrarse al momento de la comisión de los hechos
promulgado el D.S. 565/1995 (Justicia), que definió reglamentariamente los
precursores a que se refiere la ley, sostuvo que la misma conducta –exportación
de acetona a un productor de estupefacientes extranjero– podría entenderse un
caso de tráfico ilícito en sentido estricto, conforme al artículo 5° de la misma ley,
por tratarse de transferencia de materias primas destinadas a la elaboración de
213
drogas .

210
HOFFMAN/ROJAS (1998:87) refieren la figura básicamente a la elaboración de cocaína, y así
lo dieron a entender también los representantes del Ejecutivo ante el Congreso [VERDUGO/
BLANC/PFEFFER/PINTO/THAYER (1996:20)]. En todo caso, debe tenerse presente que
cuando dichos precursores sean parte de preparados farmacéuticos o de otra clase, que por su
composición no puedan emplearse o recuperarse por medios de sencilla aplicación, carecen de
las propiedades por las cuales su tráfico y desvío se sanciona y, por tanto, según lo prevé el
artículo 12.14 de la Convención de Viena de 1988, no deben entenderse como objeto material
de este delito. Cfr., en el mismo sentido, ROMERAL/GARCÍA (1993:235).
211
Es de destacar que en el proemio de la Convención de Viena de 1988, entre los puntos que se
señalan como motivaciones para su adopción, se expresa: “Considerando que son necesarias
medidas de control con respecto a determinadas sustancias, como los precursores, productos
químicos y disolventes, que se utilizan en la fabricación de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, y que, por la facilidad con que se consiguen, han provocado un aumento de la
fabricación clandestina de esas drogas y sustancias”.
212
Estos son los casos para los cuales HERNÁNDEZ (1992:321) encuentra superflua una
disposición como la analizada.
213
Causa Rol Nº 3391-97, no publicada aún. En esta misma sentencia, nuestro Máximo Tribunal
se pronunció acerca del valor vinculante del Tratado de Viena de 1988 en esta materia,
 83

En efecto, atendido que las penas asignadas al delito de tráfico del artículo 5º son
las mismas que las del artículo 1º, donde se distingue entre drogas o sustancias
estupefacientes que causan un grave daño a la salud, y las que no causan ese
grave daño, la única forma de saber cuál es la pena asignada al tráfico de
materias primas, es en relación a su carácter actual o potencial de droga o
sustancia estupefaciente, y al efecto en la salud que produce o puede llegar a
producir. De otro modo, se estaría imponiendo a los autores una pena no
establecida por la ley. Caso distinto, como dijéramos, es el de la compra o
tenencia de precursores para elaborar estupefacientes, porque aquí la conducta
del autor puede relacionarse con la naturaleza de la sustancia que, según las
214
pruebas del caso, se pretende elaborar o se ha elaborado .
En todo caso, aún de admitirse que también la venta o producción ilícita de
precursores puede considerarse un acto de tráfico ilícito, no debe perderse de
vista que la disposición en comento contempla una penalidad inferior a la señalada
por la ley para el tráfico ilícito de materias primas, referido en particular a las
sustancias productoras de graves daños a la salud, como son los derivados
químicos para los cuales se requieren habitualmente de los precursores que habla
la ley, por lo que la particularidad de los productos a que se refiere nos indica
claramente que se trata de una figura especial de tráfico de materias primas,
privilegiada en razón de que tales materias no son en sí mismas sustancias
estupefacientes ni contienen elementos de las que puedan producirse, sino que
actúan como catalizadores de dichas sustancias, contenidas en las especies
vegetales o derivados químicos con que se hacen interactuar. Luego, en razón del
privilegio que se otorga, no existiría motivo para no aplicar la disposición especial
referida incluso con efecto retroactivo, en la medida que ello se imponga por la
215
disposición del artículo 18 del Código Penal .

consideraciones que, por su potencial utilidad, transcribimos, en resumen, a continuación.

Según la Corte Suprema: “tal documento no constituye, en sentido estricto, un conjunto de
normas jurídico penales cuya infracción se encuentre amenazada mediente penas penales.
Con mayor claridad: no existen tipos penales ni descripción alguna de conductas típicas frente
a cuya veríficación los Estados firmantes deban aplicar penas determinadas. No se trata de
una legislación punitiva antidrogas en si misma, sino tan sólo de un conjunto de
recomendaciones y sugerencias en torno a la forma como enfrentar el problema de la
delincuencia asociada a este tráfico ilícito y de un acuerdo entre diversos Estados en orden a
dar una lucha constante y frontal contra ese flagelo”. Consecuentemente, los jueces estimaron
que “los anexos de dicha Convención, que se refieren a la sustancias que pueden considerarse
como “´precursores”, tampoco pueden considerarse como auténticas normas jurídicas de
inmediato vinculante para los ciudadanos de cada uno de los Estados firmantes, porque
participan también del carácter de mera sugerencia de conductas que dichos Estados deberían
tipificar en el futuro.” Y consiguientemente, si a la fecha de producido el desvío de
“precursores” no se encontraba regulado que sustancias tenían tal carácter, resultaba
improcedente integrar o suplir las normas del Reglamento entonces vigente, con las
disposiciones de tal Convención.
214
Vid. Infra 6.3.4.
215
De allí que la resolución de la Corte Suprema contenida en el fallo citado arriba en el texto [vid.
nota al pie 213], no parezca del todo satisfactoria, aún si se admite su argumento principal.
 84

Finalmente, cabe destacar que la expresión “a sabiendas de que su finalidad es la

preparación de drogas estupefacientes”, importa en este caso una exigencia
subjetiva mayor que la del tráfico ilícito en general, pues supone en el autor dolo
directo, no bastando para la incriminación con la mera representación de la
216
posibilidad de ese desvío .

6.3.3. Cultivo de especies vegetales

Al igual que sucede con el tráfico de precursores, la ley ha establecido una

especial figura privilegiada, al sancionar, en su artículo 2º, a quienes, sin la
competente autorización, “siembren, planten, cultiven o cosechen especies
vegetales del género Cannabis u otras productoras de substancias
estupefacientes o sicotrópicas”, por lo que su aplicación, de darse los
presupuestos típicos, resulta preferente y excluyente de la figura básica de tráfico
ilícito de estupefacientes.
En primer lugar, resulta más o menos evidente que el cultivo en general de las
especies vegetales productoras de sustancias estupefacientes es una conducta
que se enmarca también dentro de la figura básica de tráfico ilícito, por cuanto
tales especies contienen en sí, en la generalidad de los casos, las sustancias cuyo
tráfico se prohibe, sea en sus hojas o en sus sumidades. Desde luego, así lo
entendió la jurisprudencia española, la cual mientras su propio texto legal hacía
omisión a la expresión cultivo, siempre consideró a éste al menos como una forma
217
de elaborar estupefacientes , y posteriormente lo ha venido entendiendo como un
218
acto propio de favorecimiento o promoción de su tráfico ilícito .
Es por ello que resulta indispensable una adecuada especificación de los
elementos de esta figura, atendido el especial privilegio que la ley otorga a los
autores de esta conducta, no sólo en el marco penal, sino también en la facultad
que se confiere al Tribunal de rebajar todavía en un grado la pena fijada por la ley,
“según la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del inculpado”.
En cuanto al sujeto activo de esta figura, la propia ley parece dar a entender que
habrá de serlo quien no se dedique al tráfico ilícito de estupefacientes propiamente
tal, pareciendo referirse a los campesinos y agricultores que, por diversas razones,
se dedican al cultivo de tales sustancias sin participar en la red de
comercialización o elaboración de las mismas, pues de otra manera el
privilegio se extendería desmesuradamente, al punto de convenir a los autores
realizar toda la cadena de producción, pasando desde el cultivo hasta la venta,
que participar en eslabones aislados de la misma, diferentes al cultivo.
Por lo que respecta al objeto material de este delito, la redacción del D.S.
565/1995 (Justicia) no deja lugar a dudas en cuanto a la naturaleza de las
especies vegetales que se trata y del tratamiento que su posesión corresponde en

216
En sentido similar, HOFFMAN/ROJAS (1998:88). El fundamento de la exclusión del dolo
eventual por un elemento cognoscitivo especial, puede verse en
POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA (1971:117s, especialmente, la nota 26).
217
REY (1990:128).
218
SSTS 3.12.1983 y 25.10.1985, cit. por ROMERAL/GARCÍA (1993:27).
 85

la medida de la pena, en tanto especies vegetales vivas adheridas al suelo o en

219
pie , y tratándose de Cannabis, con independencia de si han desarrollado o no
220
en sí los principios activos de las sustancias estupefacientes que producen, .
Sin embargo, pueden producirse ciertas dificultades en el tratamiento de la
posesión de dichas especies, antes que se desarrollen en tierra, en calidad de
plantas escajes o semillas; y después de desarrolladas, en tanto productos de la
cosecha.
En efecto, la posesión de las semillas de las especies vegetales que se trata, en
tanto materias primas para su cultivo –y aún en relación a sus propiedades
alucinógenas intrínsecas-, puede parecer tanto una forma de tráfico del artículo 5º,
como un acto preparatorio necesario para el cultivo de las especies vegetales a
que se refiere la ley. La solución a esta cuestión pasa por el sentido de la norma,
que se encuentra expresado en la utilización de la voz “siembren”, cuyo significado
es, según la RAE, “esparcir las semillas de un vegetal en un terreno preparado a
tal fin”. De allí que la posesión de semillas de las especies vegetales señaladas
sólo pueda sancionarse a título de cultivo, cuando han sido adquiridas con ese fin.
Pero también es indudable que la venta y la posesión para la venta de tales
semillas no es un acto de cultivo, sino de tráfico en sentido propio, por la función
de materia prima o de sustancias estupefacientes propiamente tales que en poder
del poseedor no agricultor tienen tales especies. Por la misma razón, la inclusión
de la voz “planten” en el texto de la ley, hace extensiva estas consideraciones al
tratamiento de la compra de especies vegetales vivas o de escajes de las mismas
221
para su plantación .
Un fenómeno inverso sucede con las especies vegetales ya cosechadas, esto es,
con el “conjunto de frutos, generalmente de un cultivo, que se recogen de la tierra
al llegar a la sazón”: mientras las especies vegetales cosechadas permanezcan en
poder de quien las cultivó, el delito será el de cultivo, a pesar que la posesión de
tales especies pueda verse también como posesión constitutiva de tráfico, en tanto

219
SCS 8.5.1991, en FM 131:74. De allí que las prevenciones de HERNÁNDEZ (1992:246) acerca
de que dichas especies también contienen o están constituídas en sí mismas por sustancias
estupefacientes, pueden considerarse sólo advertencias de que, a pesar de ello, si se trata de
especies vegetales, no se aplica la pena del tráfico propiamente tal, sino la privilegiada del
cultivo.
220
Así lo declaró expresamente la Corte Suprema en SCS de 2.12.91 (RDJ 91:154), al afirmar
contra el argumento de la defensa: “que según su claro sentido y tenor literal, el referido
artículo 2° sanciona específicamente la siembra, cultivo, cosecha o posesión del género
cannabis en circunstancias que hagan presumir el tráfico ilícito de ellas; y sanciona, también a
quienes siembren cultiven cosechen o posean otras especies productoras de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas, en circunstancias que hagan presumir aquel propósito. En otras
palabras, la expresa mención a las especies del género cannabis excluye la interpretación que
pretende el recurso, desatendiendo aquel tenor literal y apelando a la intención o espíritu del
legislador. Si tal hubiere sido el propósito, intención o espíritu con que se dictó la norma de que
se trata, habría bastado que ella se refiriera, simplemente, y en términos generales, a especies
vegetales o sintéticas productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas.” [En el mismo
sentido: SC Santiago de 3.10.1989, en autos seguidos c/ Fredy Roman Tobar (no publicada)].
221
Otra explicación, Cfr. en HOFFMAN/ROJAS (1998:80).
 86

no se produzca su transferencia a un tercero, tal tráfico debe descartarse, siendo

la figura aplicable en todo caso la de este artículo 2º. Lo mismo puede decirse de
los actos de elaboración propios de una cosecha, mediante los cuales se obtienen
de las especies vegetales cultivadas las partes útiles a su fin. Pero la adquisición
de dichas partes o productos y su transporte, como bien señala la SCS 11.4.95
222
debe entenderse acto de tráfico y no de cultivo .
En cuanto a la conducta, se especifica que el acto de favorecimiento ha de ser
por la vía de la siembra, plantación, cultivo y cosecha de las especies vegetales
que se tratan, expresiones todas que pueden resumirse en la voz cultivo, cuyo
amplio significado las abarca: “dar a la tierra y las plantas las labores necesarias
para que fructifiquen”.
Finalmente, cabe destacar que en cuanto a la atenuación facultativa de un
grado que dispone la ley, ella parece estar pensada, por un parte, atendiendo a la
escasa cantidad de lo cultivado, y por otra, a las circunstancias personales del
autor, como el caso de los campesinos y pequeños agricultores que, en zonas
deprimidas económicamente, se dedican al cultivo de tales especies, siempre que
no participen de una manera más o menos directa en una organización criminal
más amplia, donde quien cultiva cumple una función propia de una labor
planificada de antemano.

6.3.4. Elaboración de estupefacientes

Como señalásemos en un trabajo anterior, la extensa enumeración del artículo 1º

de la ley 19.366, que castiga a los que “sin contar con la competente autorización,
elaboren, fabriquen, transformen, preparen o extraigan susbtancias o drogas
estupefacientes o sicotrópicas", bien puede reducirse al primero de los verbos
empleados, sin que por ello se altere su sentido: se castiga la elaboración de
estupefacientes, “transformar una cosa (drogas) por medio de un trabajo
adecuado” de cualquier forma que ella se haga, mientras la cosa no sea una
especie vegetal viva y en pie y el trabajo no sea su cultivo, lo que se sanciona
223
especial y privilegiadamente en el artículo 2º de la ley .
En este caso, el legislador, al contrario de las otras formas de actos preparatorios
o tentativas especialmente punibles, no ha establecido privilegios para el
tratamiento de esta conducta, y ello es atendible, desde que ella supone siempre
la adquisición previa y la posesión de las materias primas o las sustancias que se
elaboran, fabrican, transforman, preparan o extraen, hecho en sí constitutivo del
delito de tráfico, entendido como la actividad criminal destinada a poner a
disposición de los consumidores finales tales sustancias.
Sólo “la impaciencia del legislador” y un infundado temor a que los Tribunales de
Justicia no considerasen estas conductas propias del delito de tráfico explican,
pues, la existencia de esta disposición separada de la que define el delito de
tráfico propiamente tal.

222
En RDJ 95:28.
223
Como bien lo hace notar HERNÁNDEZ (1992:237), esta diferenciación aparece sólo implícita
en la ley, a pesar de la importancia penológica que se le atribuye.
 87

Significativa es a este respecto la justificación expresada por los representantes

del Ejecutivo en relación a la reposición de la presunción de autoría que contenía
la primitiva ley Nº 17.934 y que había sido eliminada por la ley Nº 18.403, en el
sentido de presumir como autores del delito a quienes tuviesen en su poder
elementos, instrumentos, materiales o equipos comúnmente destinados a la
elaboración de las sustancias prohibidas: “Dicho precepto –se dijo- fue de mucha
utilidad en diversos procesos seguidos por el Estado, porque permitió sancionar
en calidad de elaboradores a sujetos, cuyas conductas se encontraban en un
224
estado preparatorio anterior a la consumación” .
En todo caso, no hemos encontrado jurisprudencia publicada que avale ese
aserto, y la doctrina anterior que sobre dicha presunción se pronunció, fue siempre
desfavorable, argumentándose que los inconvenientes que ella producía “son
manifiestos e importaban una inaceptable transgresión de las garantías propias de
un derecho penal de acto”, ya que podría extenderse a la simple tenencia de
“pipetas”, “vasos precipitados”, “laboratorios escolares”, “botiquines de empresas o
225
similares” .
Sin embargo, los temores expresados por la crítica antes transcrita, parecen
excesivos si se tiene en cuenta que estamos ante una presunción simplemente
legal, cuyo único “efecto práctico” asignado por el legislador sería la inversión de
la prueba, y que la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, al
eliminar la frase “a menos que justifiquen que [los elementos, materiales, equipos]
están destinados a una actividad lícita”, que figuraba en el texto propuesto por el
Mensaje, argumentó “que no puede haber ninguna actividad que pueda invocarse
como causal de inculpación [sic] o que justifique la tenencia de elementos,
instrumentos, materiales y equipos que se sabe se utilizan de ordinario en la
226
fabricación de las sustancias que esta ley prohibe” (el subrayado es mío) .
En efecto, en primer lugar, la supuesta “inversión de la carga de la prueba”,
tendría, en todo caso, un efecto más o menos relativo, atendido lo dispuesto en los
artículos 109 y 409 del Código de Procedimiento Penal, que imponen al juez la
obligación de investigar, “con igual celo, no sólo los hechos y circunstancias que
establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados, sino también los que
les eximan de ella o la extingan o atenúen”, y de condenar sólo cuando se haya
formado la “plena convicción” de la culpabilidad del acusado.
Y en segundo término, el alcance de la presunción se refiere a los elementos o
materiales “destinados a la fabricación de las sustancias que esta ley prohíbe”, por
lo que la tenencia de elementos o instrumentos similares, pero destinados a la
fabricación de otras sustancias, o de las mismas, cuando la ley lo permite, no
puede servir de base para la presunción que se establece, según se desprende lo
señalado por el legislador en la discusión respectiva. De donde se deduce que,
según lo entiende el legislador, la tenencia que presume legalmente autoría es la
que supone se trata de elementos, materiales o equipos a lo menos clandestinos
224
VERDUGO/BLANC/PFEFFER/THAYER (1996:14)
225
HERNÁNDEZ (1992:240, y nota 35 de la misma pág.). También en sentido crítico, vid.
RIVACOBA (1974:21).
226
VERDUGO/BLANC/PFEFFER/THAYER (1996:14s).
 88

-destinados a la elaboración ilícita- o cuya utilización se haya desviado de su

227
objeto lícito inicial .

6.4. Tentativa inidónea (delito imposible):

En los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, más que de inidoneidad de la

tentativa cabe hablar propiamente de imposibilidad del delito, por cuanto la
tentativa como tal, muchas veces será inconcebible conceptualmente, según lo
hemos explicado en el apartado anterior, al haberse asimilado a nivel de
descripción típica la tentativa con la consumación del delito.
El delito de tráfico ilícito de estupefacientes será imposible, por regla general,
cuando su realización pretenda recaer en un objeto que no sea de aquéllos cuyo
228
tráfico se prohibe . Excepcionalmente, podría concebirse la posibilidad de que el
delito devenga en imposible por inidoneidad absoluta del medio empleado para
cometerlo, pero siempre que el hechor no posea materialmente las sustancias
cuyo tráfico se prohibe o no haya realizado alguna de las otras conductas que la
ley menciona como constitutivas de tráfico, casos en que sólo una parte de su
actividad podría considerarse imposible, en tanto que el sustrato realizado
229
consumaría el delito que se trata .
En definitiva, habrá delito imposible de tráfico ilícito de estupefacientes, siempre
que el objeto material de la conducta que se pretende realizar no sea una de
aquellas sustancias o drogas capaces de producir dependencia física o psíquica,
sus materias primas, o, en su caso, los precursores de ellas a que se refieren la
ley 19.365 y el D.S. (Justicia) Nº 565/1995.
El típico de delito imposible por inidoneidad del objeto ya ha sido abordado por
nuestra jurisprudencia con el resultado que aquí se propone: se absuelve a quien
creyendo cumplir el encargo de llevar la cocaína a un reo, llevaba un polvo inocuo.
Según el fallo de la Corte Suprema de 13.9.95 (en GJ 183:100): “todos los ilícitos
penales contemplados en la ley precitada se refieren a alguna de las substancias
227
Quizás por ello DÁVILA (1993:56), refiriéndose a esta presunción, entonces solamente en
proyecto, señalaba: “Este inciso no agrega nada nuevo, a la ley, por cuanto el Juez siempre al
analizar el proceso tomará en cuenta que el sujeto tenía tales o cuales instrumentos o
artefactos, y que generalmente en el mismo parte en que conste el apresamiento o la detección
del delito, los funcionarios indicarán que se encontraron tales y cuales cosas, las cuales serán
decomisadas y el juez tendrá el conocimiento para fallar, y presumir que existen méritos para
encausar y condenar”.
228
En el mismo sentido, para el derecho español, REY (1990:318).
229
Este es el caso típico de la oferta de venta de estupefacientes a un agente policial: aún cuando
se considere “imposible” la venta prometida, la posesión y la oferta de venta, que demuestran
en el autor su predisposición a poner al alcance de los consumidores finales las sustancias
prohibidas, vid. Supra 4.1.
 89

mencionadas en el artículo 1° de dicho cuerpo normativo y en el caso de autos, el

procesado en el momento de su detención portaba un paquete que no contenía
droga, ya que esta había sido reemplazada por personal de gendarmería con el
propósito de descubrir a los otros implicados”.

230
7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Aunque como señala REY (1990:319), la redacción de la figura básica del delito
de tráfico ilícito de estupefacientes, que castiga a los “que por cualquier medio
induzcan, promuevan o faciliten el consumo” masivo de las sustancias ilícitas, no
sólo parece llevar por delante la posibilidad de construir figuras de tentativa, sino
231
también “formas de participación secundaria en el mismo” , la jurisprudencia
chilena, a través de la idea de concebir como autor de estos delitos no a
cualquiera que toma parte en la ejecución inmediata y directa de los hechos que
se trata, sino sólo a quienes de ellos tienen el poder de disposición sobre las
sustancias traficadas o de decisión sobre los actos ejecutados, abre un
espacio para aplicar la pena rebajada en un grado que, según el artículo 51
corresponde al cómplice de un crimen o simple delito, a quienes, sin tener ese
poder de disposición o de decisión sobre las sustancias que se tratan, cooperan a
232
la ejecución de los hechos punibles por actos anteriores o simultáneos .
Así se ha calificado como cómplice a quien guarda u oculta una cantidad de
sustancia a pedido de un tercero que actúa sobre ellas con ánimo de señor y

230
La llamada “presunción de autoría” del inciso segundo del artículo 1º ha sido tratada
suficientemente en relación a la figura especial de elaboración de estupefacientes, Supra 6.3.4,
y los problemas de inducción a través de un agente encubierto, en su respectivo apartado,
Supra 4.1, a los que nos remitimos expresamente.
231
Esta es la aplicación más o menos uniforme que de la ley penal española ha dado también su
jurisprudencia, que con el argumento de que la configuración de estos delitos como de mera
actividad y peligro abstracto, junto con la amplitud de las acciones castigadas, afirma que se
“dificulta la admisión de formas participativas distintas a la autoría” (STS 3.3.87 y 30.5.91, cit.
por ROMERAL/GARCÍA (1993:141), salvo algunos casos excepcionales donde se ha admitido
tal complicidad (SSTS 10.5.1982; 9.8.1987 y 15.1.1991). Sin embargo, estos últimos casos
podrían considerarse directamente impunes (“acompañar a comprar”, en STS 9.8.1987) o
reconducibles a alguna de las figuras de participación que la ley chilena contempla
expresamente (“facilitación de inmuebles”, en STS 15.1.1991, que corresponde al artículo 9º de
la Ley 19.366).
232
En un sentido similar también se pronunció el TS español en el caso de quien acompañaba en
el auto a un traficante, calificando a quien “nunca ejerció la posesión” como mero cómplice
(STS 30.5.91). La diferencia con la tendencia dominante en la jurisprudencia española se
explica porque ésta sólo atiende, para calificar la autoría, al concierto previo y a la ejecución
personal y material de algún acto esencial y característico en la ejecución del tipo penal por
cada uno de los concertados (STS 8.2.91, cit. por ROMERAL/GARCÍA (1993:142)).
 90

233
dueño , siempre que el acto de guardar no pueda considerarse parte de una
separación del trabajo, donde por el rol que realiza el agente toma parte inmediata
234
y directa en un hecho sobre el que tiene poder de decisión .
Y aún se admite el encubrimiento, en los casos de quien sin conocimiento de la
naturaleza de la sustancia que guardaba a un tercero, descubre ésta
235
posteriormente , y del que “se limitó a ocultar los efectos o instrumentos del
236
delito, con posterioridad a su perpetración” .
Aunque en los casos antes citados nuestra jurisprudencia se basa también en la
afirmación de que las presunciones del del artículo 5º de la ley 19.366 no alteran
237
las reglas generales de la participación , no deja de ser cierto que en dicha
disposición legal el margen de maniobra se limita, precisamente, a desvirtuar que
el mero hecho, por ejemplo, de guardar sustancias estupefacientes para otro, no
necesariamente conduce a la calificación de traficante de quien lo realiza, si se
puede considerar un mero cómplice.
Sin embargo, la amplitud de esa disposición y su carácter de delito de peligro,
hacen difícil imaginar casos en que la conducta desplegada por el agente, con
independencia de su calificación de autor, cómplice o encubridor, se encuentre
fuera de los márgenes de la descripción típica, sin que de ese modo se amplíe
238
exhorbitantemente el ámbito de lo punible .
Este aserto se comprueba por el hecho de que ha sido el propio legislador, quien
previendo tales dificultades, ha establecido en el artículo 9º inc. 1º un delito
especial en que se castiga a quienes entreguen bienes a otros a sabiendas de que
los emplearán para la elaboración, cultivo o tráfico de drogas con una pena
sensiblemente privilegiada respecto a la figura de tráfico en sentido amplio, y aún
a la que correspondería de castigarse el hecho como mera complicidad del mismo.
Las dudas acerca de la calificación que correspondería a esa conducta de no
existir la disposición especial referida quedan de manifiesto si se examina la
jurisprudencia española, donde, sin contar con un texto expreso como el mentado
artículo 9º de la ley 19.366, se ha castigado tales conductas a título de
239
complicidad en el tráfico ilícito , pero también a título de cooperación
240
necesaria (artículo 15 nº 1 de nuestro Código Penal) .

233
SC Suprema 18.8.92 (RDJ 92:113) y SC Valparaíso 28.1.94 (GJ 163:89).
234
SC Suprema 6.9.95 (FM 444:1699).
235
SC Suprema 9.8.94 (FM 429:490). En casos similares, no obstante, la jurisprudencia española
se ha inclinado por ver un caso de autoría del artículo 15 Nº 3, en vez de una simple
complicidad (STS 18.4.1988 y 11.6.1991)
236
SC Suprema 16.3.95 (FM 434:1157).
237
SC Valparaíso 28.1.94 (GJ:163:89).
238
Vid. en KÖRNER (1994:§29/248ss) la casuística prácticamente ilimitada en la doctrina
alemana.
239
STS 15.1.91, en ROMERAL/GARCÍA (1993:153).
240
STS 11.6.91, en ROMERAL/GARCÍA (1993:152).
 91

En definitiva, en cuanto a la participación en los delitos de tráfico ilícito de

estupefacientes, ésta siempre será realizando la totalidad o parte de los hechos
comprendidos en la descripción típica del tráfico ilícito de estupefacientes, tanto en
sentido amplio como en el estricto, debiendo estarse, para la calificación de tal
participación a las reglas establecidas en los artículos 14 y siguientes de nuestro
Código Penal. A estos efectos, se entiende por autor del delito de tráfico, al
partícipe que tiene el poder de disposición sobre las sustancias traficadas o
de decisión sobre los actos ejecutados, mientras que el resto que no posea
esas calidades ha de juzgarse conforme alguna de las modalidades de
participación del artículo 15 y 16 del Código Penal. Pero si la conducta
desplegada por el agente no se encuentra entre las descritas por la ley como
formas de tráfico ilícito, en sentido amplio o estricto, no será punible en modo
alguno, a menos que se trate de un caso de los mencionados en el artículo 9º, que
pasaremos a estudiar enseguida.

7.1. Complicidad especialmente punible: el delito de entrega de bienes

para la elaboración, plantación o tráfico de drogas.

7.1.1. Ámbito de aplicación como figura especial de complicidad.

Conforme dispone el artículo 9º inc. 1º de la Ley 19.366, “el propietario,

arrendatario, administrador o tenedor, a cualquier título, de un bien raíz, casa
rodante, vehículo, nave o aeronave que lo entregue a otra persona, a sabiendas
de que lo usará para elaborar, almacenar, expender o permitir el consumo de las
substancias señaladas en el artículo 1º, o para sembrar o plantar especies
vegetales productoras de las referidas sustancias en contravención a las
prohibiciones o restricciones legales, será penado con presidio menor en sus
grados medio a máximo y multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias
mensuales”.
Desde sus orígenes, la existencia de esta figura especial ha sido objeto de la
241
crítica y hasta del rechazo de quienes se han ocupado de ella en detalle . Incluso
en su trámite legislativo, la actual redacción de la disposición fue resistida por los
representantes del Ejecutivo ante el Senado, quienes sostuvieron que incorporar
vehículos motorizados entre los bienes objeto de la entrega “puede importar la

241
TOLEDO/VILLAMÁN (1971:80) y VIVANCO (1972:82) mostraban su perplejidad ante la
redacción del tipo del artículo 319 e) del Código Penal, reformado en 1969. Por su parte, desde
puntos de vista totalmente opuestos HERNÁNDEZ (1992:289) y DÁVILA (1993:112) se
refieren, también en tono crítico al texto del artículo 8º de la anterior Ley 19.366, aunque sólo el
primero de ellos aboga derechamente por su supresión.
 92

aplicación de una pena inferior para quien entrega el vehículo, casa rodante, nave
242
o aeronave, que la que normalmente le correspondería en calidad de coautor” .
Sin embargo, tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia, debe descartarse
que esta figura se refiera a la coautoría, en el sentido de la cooperación necesaria
del artículo 15 Nº 3, pues esta forma de autoría supone el concierto previo que la
243
figura en estudio excluye conceptualmente . De allí que el riesgo previsto por los
representantes del Ejecutivo es inexistente: si hay acuerdo previo, en el sentido de
que quien entrega lo hace para que se cometa el delito que él quiere que se
realice, entonces su actividad es la del autor cooperador necesario del artículo 15
244
Nº 3 . Pero si no participa de ese acuerdo previo, será castigado conforme a esta
disposición especial. Por lo demás, como replicara la Comisión de Justicia del
Senado, si se trataba de establecer un tratamiento especial a la “entrega” de
245
bienes, no se veía razón para limitarlos a los raíces . En verdad, se trata aquí de
imponer una pena autónoma a uno de esos “reducidos casos” en que es
concebible la complicidad del artículo 16 del Código penal, descrita expresamente
246
en el afán característico de la ley 19.366 de no dejar “lagunas de punibilidad” .
Discutible es, sin embargo, la afirmación de que estaríamos ante un caso de
247
“complicidad privilegiada” . Ello por cuanto en relación con la pena aplicable al
cómplice según el artículo 50 del Código Penal, la disposición comentada no
produce siempre y en todo caso un efecto privilegiante, como veremos enseguida.
El privilegio denunciado sólo se produciría en relación con el límite inferior de la
pena que correspondería a quien entregara un bien raíz para el cultivo de
especies vegetales productoras de sustancias estupefacientes, a sabiendas que
parte de ese cultivo se desviará al tráfico –delito del artículo 3º de la ley, cuyo
marco penal tiene como límite inferior la pena de presidio mayor en su grado
mínimo-. Sin embargo, no se debe olvidar que el artículo 9º contempla una pena
compuesta de dos grados, cuyo límite superior corresponde a la pena que se
impondría al agente, en caso que fuera castigado como cómplice conforme al
artículo 50 del Código penal.

242
VERDUGO/BLANC/PFEFFER/THAYER (1996:22).
243
Así lo declara la SC Santiago de 30.9.1995 (en GJ 63:62), que estimó la norma precedente,
contenida en el artículo 5º de la ley 17.934, sólo “aplicable a un tercero, ajeno al delito de
tráfico de estupefacientes”. En el mismo sentido, HERNÁNDEZ (1992:294).
244
El acuerdo previo como concierto de voluntades destinadas a la realización del delito, como
requisito para dar cabida a la figura del artículo 15 Nº 3, es admitido en este sentido por
GARRIDO (1997 II:313), CURY (1992:247), ETCHEBERRY (1997 II:94).
245
VERDUGO/BLANC/PFEFFER/THAYER (1996:22).
246
La conclusión señalada se refuerza tomando en cuenta que en la doctrina española, donde la
legislación no contempla un delito de esta clase, se ha entendido que uno de los escasos
posibles casos de complicidad en estos delitos sería precisamente el de “ceder un terreno para
plantar droga” [TORÍO (1977:498ss)]. Sobre los comentarios al limitado alcance del artículo 16
del Código Penal, vid. los textos citados en la nota 245.
247
HERNÁNDEZ (1992:301).
 93

En cambio, si la entrega del bien raíz es para cultivar sustancias vegetales

productoras de estupefacientes, delito contemplado en el artículo 2º de la ley, el
privilegio denunciado no existe, por cuanto el límite inferior del marco penal
asignado al delito autónomo de complicidad del artículo 9º coincide con el que
correspondería de aplicarse el artículo 50 del Código Penal. Es más, en este caso,
la disposición del artículo 9º opera precisamente al contrario de lo denunciado,
esto es, como agravante de la regla general y no como privilegiante. Para ello,
basta comprobar que el límite superior de su marco penal –presidio menor en su
grado máximo- coincide con el límite inferior del artículo 2º. Aún más, de aplicarse
por el Tribunal la rebaja facultativa que se concede por dicha disposición, la pena
de ambos podría ser idéntica, y aún mayor la del cómplice del artículo 9º, en
atención a que dicha norma contempla en su marco penal un límite todavía
superior.
La paradoja se acrecienta si se comparan las penas previstas en esta disposición
con las que resultarían de aplicar al cómplice las reglas del artículo 50 del Código
penal, en relación con los delitos de los artículos 1º y 5º de la ley 19.366. Si en
tales casos el bien raíz se entrega a sabiendas de que en él se elaborarán o
almacenarán (¿guardarán?) sustancias productoras de graves daños a la salud, la
pena especial del cómplice del artículo 9º sería privilegiada, al menos en el límite
inferior del marco penal, frente a la que correspondería de aplicar la regla general
del artículo 50 del Código penal. Pero si se trata de sustancias que no provocan
dichos efectos, y se aplica la rebaja facultativa de hasta dos grados que establece
la ley, la complicidad especial del artículo 9º, el cómplice puede ser sujeto de una
pena igual y hasta mayor que la del autor, y en todo caso, siempre mayor que la
aplicable según el artículo 50 del Código penal.
Esta constatación impone, por tanto, que la interpretación y aplicación de la
disposición estudiada se ajuste al sistema penal vigente que considera, conforme
lo dispuesto en el artículo 50 del Código penal, que al cómplice le ha de
corresponder siempre una pena inferior al autor. Sin embargo, no debe
descartarse que el sentido de la ley sea, en algunos casos, la pretensión de
248
aplicarle una pena igual al complice y al autor , así como se le asigna la misma
249
pena a la tentativa que a la consumación de ciertos delitos . Pero no puede
admitirse que al cómplice se le asigne por ley una pena superior a la
correspondiente al autor, si no se quiere llegar al absurdo de afirmar que,
conforme a nuestra ley, pondría en mayor peligro el bien jurídico protegido el
cómplice de un delito que no comete que quien efectivamente comete dicho delito.
O, dicho de otro modo, que para quien entrega un bien raíz al cultivo o elaboración
por terceros de Cannabis, resulte más favorable a efectos penológicos tomar de
alguna manera parte directa en dicho cultivo o elaboración, que limitarse a la sola
entrega del inmueble en que se realizan.
Por otra parte, estableciendo el legislador una diferencia en el tratamiento penal
de los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes en relación con su objeto

248
Esto es lo que sucede, según CURY (1992 II:247) en el castigo a título de autor del llamado
cooperador necesario del artículo 15 Nº 3 del Código penal. Oo. YÁÑEZ (1975:59).
249
Vid., con respecto al tema en esta clase de delitos, Supra 6.1.
 94

material, atendido el mayor o menor daño que la sustancia que se trate puede
provocar en la salud, resulta también absurdo que una forma de complicidad en el
hecho más grave, según la propia ley, como sería entregar un bien raíz para
elaborar cocaína, resulte privilegiada –al menos en su límite inferior-, no sólo
respecto a la pena que correspondería de aplicarse en el caso el artículo 50 del
Código penal, sino también respecto de la que correspondería si la entrega del
bien raíz se hiciera para elaborar aceite de Cannabis, donde, de aplicarse la
rebaja facultativa del artículo 1º, la pena del autor sería igual –presidio menor en
su grado medio- y aún inferior a la del cómplice, cuyo límite superior podría llegar
al de presidio menor en su grado máximo.
La necesidad de adecuar la pena señalada en el artículo 9º de la ley 19.366 al
sistema penal en general y al de la propia ley 19.366, en particular, se encuentra
implícitamente reconocida en dicha disposición legal, por cuanto establece un
marco penal compuesto de dos grados, cuya aplicación y recorrido podrían dar
cabida a los criterios antes señalados: que el cómplice no puede ser castigado
más severamente que el autor, conforme al sistema general del derecho penal
vigente; y que la participación en un hecho de menor lesividad para el bien jurídico
protegido no puede ser objeto de una pena más grave que la correspondiente,
proporcionalmente, a la participación en un hecho penal más lesivo al bien jurídico
protegido.
Sin embargo, esa flexibilidad que otorga un marco penal compuesto, no siempre
será suficiente para ofrecer una respuesta penológica a estos casos de
complicidad, coherente con los criterios recién expuestos, si de todos modos la
pena asignada al cómplice resulta mayor que la asignada al autor. En esos casos,
el carácter especial de la disposición del artículo 9º de la ley 19.366 en relación
con el artículo 16 del Código penal, entraría en conflicto con el de acto meramente
250
acompañante que a la complicidad en un delito se atribuye frente a su autoría .
Un conflicto de esta especie sólo puede resolverse con el auxilio, como último
recurso, del principio in dubio pro reo, optando por la solución más favorable al
251
reo, atendida la duda de subsunción que se produce . Esta solución impone, en
esos casos extremos, la aplicación de las reglas generales de complicidad de los
artículos 16 y 50 del Código Penal, evitando con ello los absurdos denunciados,
que constituyen “consecuencias contradictorias, que no pueden corresponder al
252
sentido de la ley” . No obsta a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 55 del

250
MATUS (1996:224). Como en el texto citado se expone, entre las reglas del concurso aparente
de leyes existe aquélla según la cual los grados más avanzados de autoría y participación
consumen o prefieren a los menos avanzados, por lo que la pena del autor absorbe a la que
correspondería a quien también ha realizado actos calificables de complicidad en el delito que
se trata. Por ello ETCHEBERRY (1997 II:87) habla del carácter absorbente de la autoría frente
a las otras formas de participación criminal.
251
MATUS (1996:214).
252
JAGUSCH (1957: comentario previo al §73/C,2). El argumento que expresa la cita se aplica en
Alemania para limitar el alcance de las cláusulas de subsidiariedad expresa, cuando éstas
producen un efecto similar al denunciado, como puede verse, por todos, en
SCHÖNKE/SCHÖREDER/STREE (1991:comentario previo al §52/106). Sin embargo, la
 95

Código penal, cuya función es reconocer explícitamente que pueden existir formas
de complicidad “especialmente penadas por la ley”, como la que aquí se estudia,
pero que no puede entenderse como una regla que consagre los absurdos que se
producirían sin las correcciones que a la aplicación del artículo 9º de la ley 19.366
aquí se proponen.
Hechas las prevenciones expuestas, el ámbito de aplicación de esta especial
figura de complicidad, y de sus penas asociadas, es el siguiente:
Si se trata de entrega de bienes, a sabiendas de que se usarán para la
elaboración, tráfico o favorecimiento del consumo (artículo 9º en relación con los
artículos 1º y 5º de la ley 19.366), corresponde aplicar el marco penal del artículo
9º, siempre que la sustancia que se elabora, trafica, o cuyo consumo se favorece,
sea de aquéllas capaces de provocar un grave daño a la salud, caso en el cual la
pena asignada al autor es de presidio mayor en su grado mínimo a medio, y al
cómplice del artículo 9º, la de presidio menor en su grado mínimo a medio. Pero si
Atendida la naturaleza de la sustancia que se trate y la entidad del delito principal
podrá el juez, si no concurren circunstancias que modifiquen el marco penal,
recorrer libremente los dos grados que se establecen.
Pero si las sustancias son de aquéllas que no causan grave daño a la salud,
donde existe la rebaja facultativa de uno o dos grados que establece el artículo 1º
de la ley 19.366, el juez sólo podrá aplicar la regla del artículo 9º cuando la pena
asignada sea inferior al menos en un grado a la que se le impone al autor. Así,
quien entrega un bien raíz donde otro favorece el consumo de cannabis, será
castigado conforme al artículo 9º en tanto al autor no se le aplique la rebaja
facultativa del artículo 1º. Si la rebaja es en un grado, entonces todavía podrá
recurrirse al artículo 9º, siempre que la pena a imponer en definitiva sea de
presidio menor en su grado medio, o inferior. Pero como respecto del cómplice del
artículo 9º en relación con la entrega de bienes para promover el consumo de
cocaína o heroína, su pena siempre será inferior a la del autor, no resulta acorde
con el sistema de la ley que el cómplice de un delito de menor lesividad frente al
bien jurídico tenga igual o superior pena que su autor. Por esa razón, debe
recurrirse a la regla general del artículo 50 del Código penal siempre que por el
juego de circunstancias del artículo 68 de dicho cuerpo legal, la pena del cómplice,
determinada conforme al artículo 9º de la ley 19.366, sea igual o superior a la del
autor del delito en que coopera. La misma razón impone, para el caso de que el
Tribunal haga uso de la rebaja facultativa de dos grados en relación con el autor
del delito, considerar la participación del artículo 9º no ya conforme a esa
disposición, sino recurriendo a las normas generales de los artículos 16 y 50 del
Código penal.

necesidad de salvar contradicciones aún en casos de normas especiales, dejando de la lado su

aplicación, ha sido propuesto en Alemania por KOCH (1960:4), y en España por LUZÓN PEÑA
(1987:133ss), cuando la consecuencia de considerar como ley especial una norma
determinada, es concede un privilegio o una agravante absurdos. De todas maneras, debe
tenerse presente que, como se sostiene en MATUS (1996:175), no se puede pasar a llevar un
privilegio establecido por ley a favor del reo, aunque se trate de un error. Otra cosa es, claro
está, “enmendar” la aplicación de una disposición absurdamente agravante·.
 96

En cambio, si la entrega del bien raíz es para cultivar sustancias vegetales

productoras de estupefacientes, delito contemplado en el artículo 2º de la ley,
cuando no se haga uso de la rebaja facultativa en un grado que establece dicha
disposición, ha de aplicarse siempre la pena del artículo 9º, aunque coincida en el
límite superior de su marco penal con el límite inferior de la que corresponde al
autor del delito principal. En este caso, como la pena del autor es al menos
formalmente superior a la del cómplice, no se produce una agravación indeseada.
Por otra parte, respecto de la pena en que se produce un solapamiento, debe
tenerse en cuenta que la especial forma de complicidad analizada, es con relación
al cultivo de especies vegetales productoras de sustancias estupefacientes, un
medio absolutamente necesario e indispensable para su comisión, única razón
material por la cual es dable admitir la equiparación entre autoría y complicidad
que supone la identidad de penas entre el límite superior y el inferior de los
marcos penales respectivos.
Pero si se hace uso de la rebaja facultativa en un grado que contempla el artículo
2º, entonces decae la complicidad del artículo 9º y resurge la general del artículo
16 del Código penal, en relación con su artículo 50, pues de otro modo resultaría
formalmente más gravosa la pena del cómplice que la del autor, al contemplar
como un grado superior en su límite máximo, lo que podría llevar a consecuencias
materiales indeseadas e imprevistas por el legislador.
En cambio, la especial complicidad del artículo 9º es plenamente aplicable cuando
el autor comete el delito del artículo 3º de la ley, pues en tal caso, el autor siempre
253
tendrá asignada una pena superior a la del cómplice .

7.1.2. Elementos típicos de esta especial forma de participación

punible

Sujeto activo de esta especial forma de participación es cualquiera, siempre que

no sea autor, en alguna de las formas del artículo 15 del Código penal, del delito a
254
que sirve su conducta , y tenga sobre la cosa que se entrega un poder de
destinación proveniente de su calidad de propietario, arrendatario, administrador o
tenedor a cualquier título de la misma. Quienes carecen de tales cualidades, y
actúan como simples empleados de quien puede destinar la cosa a un fin ilícito, no
pueden ser sujetos de pena a este título, pues su actuar sería una forma de
participación en la participación. De este modo, aunque el artículo 9º crea una
forma especialmente punible de complicidad, no deja de ser por ello una forma de

253
La inexistencia en este caso de una rebaja facultativa en atención a la naturaleza de la
sustancia desviada al tráfico ilícito se fundamenta en que en este delito en particular existe un
abuso de autorización que justifica no tomar en cuenta la naturaleza de la especie vegetal
cultivada sino precisamente ese abuso como factor en la fijación de la pena aplicable. Vid.
Supra 3.3.3.1.
254
Así lo ha resuelto expresamente nuestra jurisprudencia, en relación con la figura similar
contemplada en la anterior ley 17.934, artículo 5º, con el siguiente argumento que compartimos
plenamente: “no puede castigarse en virtud de esta norma –a riesgo de hacerlo dos veces por
un mismo hecho- a quien participando en el tráfico de estupefacientes ... haya facilitado un
inmueble para almacenar esa misma substancia” (en GJ 63:62).
 97

complicidad, como reconoce expresamente el artículo 55 del Código penal, por lo

que no cabe aquí desviarse del principio reflejado en los artículos 15 a 17 y 50 a
54 de nuestro Código penal, según el cual sólo existe complicidad punible con el
255
autor de un delito, y no con el cómplice de ese delito .
Objeto material de esta especial forma de complicidad son los bienes raíces y los
vehículos, siempre que en ellos pueda objetivamente, elaborarse, almacenarse,
expenderse o permitirse el consumo de estupefacientes. Aunque en la discusión
parlamentaria se sostuvo que la “entrega” podría recaer “sobre todo tipo de
256
bienes” , el propio legislador limitó los bienes a que se refiere a los señalados
arriba en el texto, por lo que la entrega de otra clase de bienes para que un tercero
realice los actos que se trata no será punible a este título, y sólo lo será como
simple complicidad del artículo 16 del Código penal, ya que se trata de una forma
de favorecimiento –tráfico en sentido amplio.-, en que el agente no tiene poder de
257
disposición sobre el acto de tráfico en sentido estricto .
La conducta punible es “entregar”, esto es, “poner en manos o en poder de otro
a una cosa”, por lo que la referencia “a otra persona” contenida en la ley, resultaría
superflua de no ser por la vinculación subjetiva que con ella se establece entre
quien recibe el bien raíz y quien comete el delito en que se participa. En efecto, la
fórmula empleada por la ley –“entregar a otra persona a sabiendas de que lo usará
etc.”-, excluye la posibilidad de establecer una suerte de complicidad en cadena: el
que entrega un bien a otro, a sabiendas de que este otro lo entregará a un tercero
para realizar un acto de tráfico, no comete este delito ni participa a ningún título en
el del traficante, pues el único cómplice es el “otro” que, efectivamente, entrega al
traficante el bien que se trata.
Por la misma razón, tratándose de una forma de participación especialmente
punible, su tipicidad se configura no sólo por la realización de la conducta descrita
legalmente, sino también en relación con los principios que rigen la participación
criminal, a saber: convergencia, accesoriedad, exterioridad y comunicabilidad,
referidos a las conductas criminales en que se participa. Como ya se ha señalado,
estas conductas criminales principales en las que se participa sólo pueden ser las
de elaboración de estupefacientes (artículo 1º), cultivo de especies vegetales
productoras de los mismos (artículo 2º), desvío de cultivos (artículo 3º) y tráfico en
sentido amplio –favorecimiento del consumo- y en sentido estricto –expender y
258
almacenar- (artículo 5º) .
En cuanto al principio de convergencia, éste encuentra especial regulación en el
propio texto del artículo 9º de la ley 19.366 que lo limita, como sostuviera entre
nosotros NOVOA (1964:3ss), al conocimiento, por parte de quien entrega el bien
255
GARRIDO (1997 II: 322). En el mismo sentido, ETCHEBERRY (1997 II: 74), CURY (1992 II:
221).
256
VERDUGO/BLANC/PFEFFER/THAYER (1996:22).
257
vid. Supra 7. Eso, a menos que el objeto entregado sea alguno de los mencionados en el
artículo 6º de la ley 19.366, caso en que tal figura desplaza a la de tráfico ilícito y la
complicidad, será ya en ese acto preparatorio especialmente punible, y no en el delito de tráfico
en sentido estricto.
258
Supra 7.1.1.
 98

259
que se trata, de la realización del delito que cometerá quien lo recibe . Dicho
260
conocimiento ha de ser efectivo y anterior o simultáneo a la entrega . La
exigencia de este conocimiento, implica, por tanto, en el orden de la culpabilidad,
261
la necesaria exigencia de dolo directo por parte de quien hace la entrega .
Conforme al principio de exterioridad, el cómplice del artículo 9º sólo puede ser
castigado si el autor del delito de tráfico en que participa ha dado al menos
262
principio de ejecución al delito , o dicho en otros términos, “la ley sanciona la
participación en una tentativa, como se deduce de los artículos 50 a 54 del Código
263
penal, pero no la tentativa de participación” . Sin embargo, es difícil concebir un
caso en que la aplicación de este artículo 9º se refiera a una tentativa, puesto que
de los delitos a que se refiere la elaboración y el cultivo de estupefacientes
constituyen de por sí formas especialmente punibles de conductas preparatorias
264
del tráfico ; en tanto que en tráfico propiamente tal y el desvío de cultivos –que es
265
sólo una modalidad de tráfico -, se ha sostenido que el principio de ejecución se
266
confunde con su consumación . Pero como el artículo 9º no se refiere
explícitamente a la ejecución de uno de esos delitos por el que recibe la cosa, sino
a que éste la “usará para” su ejecución, podría plantearse la “duda” que
ETCHEBERRY (1997 II:77) concede en este caso, sobre el alcance del principio
de exterioridad. No obstante, la propia ley 19.366 entrega la respuesta a la duda

259
En un sentido similar, se pronuncia hoy en día GARRIDO (1997 II:328s), exigiendo además,
que el cómplice quiera cooperar a la actividad del autor. Como el dolo del cómplice del artículo
9º recae en la entrega del bien, pueden obviarse las críticas que formula CURY (1992 II: 225) a
la propuesta de NOVOA, ya que el conocimiento exigido en el tipo del artículo 9º no requiere un
dolo común, y ni siquiera un “auténtico acuerdo de voluntades” tácito. Incluso, es
perfectamente imaginable el caso de quien, sin estar de acuerdo con la realización del delito,
entrega el inmueble en que se comete por una razón trivial. Por lo mismo, más que un especial
elemento volitivo, lo que esta figura requiere es un elemento subjetivo relativo al conocimiento,
el que según la preferencia sistemática, puede ubicarse directamente en la tipicidad o sólo en
la culpabilidad, donde produce su efecto determinante.
260
La destinación posterior al fin ilícito, por parte del autor del delito principal, no afecta al que
hace la entrega, cuya conducta será impune, lo mismo que si entregara la cosa creyendo que
se destinaría a un fin lícito. El conocimiento o descubrimiento posterior de la destinación ilícita
por parte de quien entregó la cosa, sería también impune, en principio, a menos de llegar a
constituir, según las circunstancias del caso, un acto de encubrimiento o incluso alguna forma
de participación en la empresa criminal ya iniciada por el autor principal.
261
En contra, CURY (1992 II: 226), para quien en toda complicidad bastaría el dolo eventual,
conclusión que se deriva de la exigencia que impone en orden a la existencia de un dolo
común entre cómplice y autor, lo que nosotros rechazamos.
262
GARRIDO (1997 II:330), ETCHEBERRY (1997 II:77).
263
CURY (1992 II:229)
264
Cfr. Supra 6.3.3 y 6.3.4.
265
Cfr. Supra 3.3.3.1.
266
Cfr. Supra 6.1.
 99

267
planteada, al consagrar la punibilidad de la conspiración y de la asociación para
delinquir, únicos casos en que la voluntad criminal exteriorizada permite tener
certeza acerca de si quien recibe la cosa “la usará para” los fines delictivos.
Luego, el principio de exterioridad en esta especial forma de complicidad se
satisface con la comisión –consumación- de los delitos a que se refiere, y también,
con el hecho de incurrir el futuro autor de esos delitos en un delito de asociación
para traficar o de acreditarse su participación en una conspiración con el mismo
fin.
Por lo que respecta al principio de accesoriedad, no se altera la regla según la
268
cual el hecho en el que se participa ha de ser típico y antijurídico , por lo que es
necesario, en el orden procesal, acreditar su comisión, el hecho de no encontrarse
justificado, y particularmente, la circunstancia de no tratarse de un acto relativo al
consumo personal del autor. De allí se concluye que si no existen pruebas de la
comisión de un delito de cultivo, desvío de un cultivo, tráfico en sentido amplio, o
de asociación para cometer esos delitos, no es posible aplicar las reglas de este
artículo 9º al que intentó ser cómplice de un delito que no se llegó a cometer.
Finalmente, en cuanto al principio de comunicabilidad, la única dificultad que
plantea esta disposición dice relación con la rebaja facultativa del artículo 2º de la
ley, fundamentada en circunstancias tanto objetivas como personales: “la
gravedad de los hechos y las circunstancias personales del inculpado”.
Al respecto, parece no ser objeto de discusión el que estas circunstancias sean de
aquéllas atenuantes especiales o específicas, no comprendidas en el artículo 11
del Código penal, pero consideradas tales por no modificar la naturaleza o alcance
269
del delito, sino sólo la cuantía de la pena aplicable , y regidas, según la opinión
270
unánime de nuestra doctrina, por la disposición de su artículo 64 .
Sin embargo, como a esta especial forma de complicidad se le asigna una pena
también especial, la importancia de la comunicabilidad de las circunstancias se
limita al caso en que sea necesario recurrir a las reglas generales de la
complicidad del Código penal, como sería si el cómplice conoce la escasa
significación del hecho y se encuentre en similares circunstancias personales que
el autor, caso en el cual la regla del artículo 9º de la ley 19.366 produciría el
absurdo de castigar más severamente al cómplice que al autor del delito.

267
Cfr. Supra 6.2 y 6.3.1.
268
Denominado accesoriedad media por CURY (1992 II:228) y GARRIDO (1997 II:330); y mínima,
por ETCHEBERRY (1997 II:80).
269
LABATUT/ZENTENO (19959ª I:200); ETCHEBERRY (1997 II:15).
270
ETCHEBERRY (1997 II:181), GARRIDO (1997 II:331), CURY (1992 II:232)
 100

8. CONCURSOS

Como señalásemos Supra 3.3.2.1, tratándose el delito de tráfico ilícito de

estupefacientes en sentido amplio y estricto de un delito de emprendimiento, en
los que el autor toma parte de una misma actividad compuesta de una serie
indeterminada de acciones, iniciadas o no por él, y en las que éste participa una y
otra vez, debe descartarse la posibilidad de considerar como autor de varios
delitos de tráfico a quien ha participado en una misma empresa criminal, so pena
de infringir el principio de non bis in idem.
Así también lo ha entendido nuestra jurisprudencia, particularmente en relación
con la figura especial de favorecimiento del consumo ilícito por prescripción
abusiva de estupefacientes, del artículo 8º de la ley 19.366. En estos casos, se ha
estimado como constitutivo de un único delito el hecho de extender varias recetas
para el despacho de anfetaminas y metanfetaminas, las que eran falsas tanto en
271
los nombres como en los domicilios de quienes se indicaban como pacientes
Incluso en situaciones en que el delito trasciende las fronteras chilenas la
jurisprudencia ha entendido existir una única actividad de tráfico, negando el
encausamiento por transporte de drogas en Chile a quien en Argentina había sido
condenado por la parte de ese transporte realizada en Argentina, con el
argumento de que procesarlo “implica un nuevo enjuiciamiento por el mismo
hecho punible que ya fue objeto de un proceso en que se dictó sentencia firme,
272
por añadidura condenatoria y cumplida” , y afirmando que “no obstante que los
efectos del delito pueden haberse extendido a diversos países y territorios
jurisdiccionales, ello no afecta al hecho de que se ha cometido un solo delito, en
carácter continuado, dado que según la representación del autor, es obvio que un
tráfico internacional de drogas es un delito que sólo puede cometerse y
consumarse en forma fraccionada, mediante un sinnúmero de acciones
debidamente coordinadas... en el caso en el que el ciudadano cuya extradición se
pide plantee como excepción el haber sido condenado en un tercer Estado por
ese mismo delito y exhiba copia legalizada y autenticada de dicha sentencia es de

271
SC Suprema de 14.12.88, en RDJ 88:144.En el mismo sentido la SC Suprema de 14.7.1994,
en FM 428:361. No obstante, cuando se trata de tráfico de sustancias de distinta naturaleza,
como marihuana o cocaína, en algunas ocasiones se ha inclinado la jurisprudencia por recurrir
al régimen concursal común, considerando la existencia de dos delitos, pero sin claridad en
cuanto a la norma concursal aplicable, existiendo sentencias contradictorias que estiman en
unos casos concurso real (SC Suprema de 14.10.92, en RDJ 92:226) o reiteración (SC San
Miguel de 14.9.93, en RDJ 93:222 [aunque en definitiva se aplicó la regla del artículo 74 por ser
“más favorable” al condenado]), y en otro, concurso ideal .(SC Suprema de 25.3.92, en RDJ
92:32). Una solución diferente a estos casos planteamos Supra 3.2 in fine.
272
SC Pedro Aguirre Cerda de 28.8.95, en GJ 62:96. El fallo es coincidente con el del Tribunal
argentino que estimó como el transporte sancionado “no sólo el que se produce internamente
en el ámbito territorial argentino, sino también el que comenzado en el extranjero, prosigue en
su interior.”
 101

toda justicia afirmar que en tal caso será improcedente la solicitud de

273
extradición” .
Por otra parte, “podemos decir que la tantas veces mencionada figura de “inducir,
promover o facilitar el consumo (por otros, masivo)” de sustancias estupefacientes
o sicotrópicas (tráfico ilícito, en sentido amplio) es la figura básica, del grupo de
delitos más significativo de la ley 19.366, esto es, aquéllos que tienen que ver con
el llamado “ciclo de la droga”, figuras todas que pueden verse como especiales
respecto a la genérica y que, por tanto, se construyen típicamente tomando en
cuenta todos los elementos de la figura básica, más aquéllos específicos que las
274
distinguen de las otras figuras especiales” .
Así, serán especiales respecto de la figura básica de tráfico ilícito, en sentido
amplio, la mayor parte de las conductas sancionadas en la ley 19.366 que se
refieren principalmente al “ciclo del tráfico ilícito, en sentido estricto, de la droga”, a
saber, las del artículo 1°: elaborar drogas, artículo 2°: plantar drogas, artículo 3°:
desviar plantas, y artículo 5°, inc. 1: traficar drogas, en sentido estricto, así
como aquéllas referidas principalmente a otras formas de comercializar drogas o
facilitar su consumo, a saber, las del artículo 4°: abandonar plantas o partes de
ellas en lugares de fácil acceso, artículo 7°: suministrar ilegalmente drogas,
estando autorizado para hacerlo legalmente, y artículo 8°: recetar sin
necesidad terapéutica.
Esta constatación no resuelve, sin embargo, el delicado problema de la
concurrencia entre dichas figuras cuando ésta se produce en la subsunción de
hechos espacio-temporalmente diferenciados. En efecto, así como,
independientemente de que el parricidio sea una figura especial del homicidio, si el
criminal mata a su padre y a un sobrino, no se realiza un único delito de parricidio,
que excluye por especialidad al homicidio, sino éste y aquél, porque al ser dos las
víctimas, se realizan dos veces los presupuestos de la figura del homicidio: en
una, éste queda desplazado por la figura especial de parricidio, pero en la otra no.
Ello demuestra, como sostuviera ya BAUMGARTEN (1909:83), que la relación
lógica existente en abstracto entre dos figuras penales no determina por sí sola la
relación concursal que existirá en concreto, pues entre figuras en relación de
especialidad bien puede darse un concurso ideal como uno de leyes, por
especialidad, si en el caso concreto se realizan una sola vez los presupuestos de
la figura básica, o incluso por consunción, como veremos enseguida, si en el caso
concreto, la relación entre las figuras penales que se encuentran en abstracto en
concurso aparente por especialidad o subsidiariedad (por ser, por ejemplo,
especies de un mismo género), en concreto, ésta es sólo empírica, derivada de
una relación espacio-temporal y no de la subsunción simultánea de un mismo
hecho.
Así, podemos ver los actos de elaboración o plantación de drogas o de las
especies vegetales que las producen como actos preparatorios especialmente
punibles de otro principal, que sería el tráfico ilícito, en sentido estricto, y que, por

273
SC Suprema de 8.8.95, en RDJ 95:127.
274
MATUS (1998:137).
 102

275
tanto se consumen en él , siendo ambas figuras especiales de la genérica de
tráfico ilícito, en sentido amplio. De allí que quien cultiva especies prohibidas, para
por sí mismo extraer de ellas las sustancias que posteriormente pone a la venta,
no comete tres delitos, sino sólo uno, el de tráfico ilícito, en sentido estricto, que es
el acto principal al cual los otros le sirven solamente como actos preparatorios
especialmente punibles.
Al mismo resultado se llegaría si se miran estos hechos desde el punto de vista
del delito básico: aquí, puesto que el delito de tráfico, en sentido amplio, es
también un delito de emprendimiento, los actos de cultivo, elaboración y tráfico
pueden verse como meros hechos cuantitativamente irrelevantes dentro de la
empresa global que los reune, esto es, se comete siempre, un único delito de
tráfico en sentido amplio. Sin embargo, como éste queda desplazado por la figura
especial de tráfico, en sentido estricto, que es la principal dentro de los actos
realizados, debe sancionarse conforme a ella, estimando sólo un único delito.
Naturalmente, la variedad y el número de los actos ejecutados debe influir a la
hora de la concreta determinación de la pena, pues es evidente que quien cultiva,
elabora y trafica drogas ha puesto en un riesgo mayor la salud pública que quien
sólo se dedica a su cultivo.
Del mismo modo, señala nuestra jurisprudencia que “no es legalmente pertinente
aplicar las reglas del concurso real o material a quien junto con traficar sustancias
estupefacientes posee cierta cantidad de materia prima para su elaboración por
cuanto en definitiva sólo existe una conducta incriminada: el tráfico ilícito de
276
estupefacientes” . Lo mismo ocurre respecto de la relación entre las figuras de
tráfico y de suministro ilegal de drogas - artículos 5° y 7° de la ley actual – donde
una sentencia de 1966 comentando las figuras del 313 y 314 vigentes a esa fecha
afirma: “ambas figuras son modalidades de un mismo delito: la elaboración, tráfico
o expendio de sustancias o productos nocivos a la salud, en el caso en estudio, de
cocaína, que habría sido expendida sin receta médica en la farmacia de propiedad
y regentada por S. I.; y por lo tanto no se trata de dos delitos diferentes, sino de
277
distintas modalidades que pueden existir en el tráfico ilegal de estupefacientes” .
En cuanto al resto de las figuras que nosotros hemos referido, principalmente, al
“ciclo del tráfico de drogas, en sentido estricto”, esto es, las de los artículos 22°:
asociación ilícita, 6°: traficar precursores, y 9° inc 1.: entregar bienes para la
elaboración, plantación o tráfico de drogas, su relación con la figura básica de
tráfico ilícito, en sentido amplio, no es de especialidad, pues respecto de ellas no
puede decirse que comprendan, como un elemento típico, el peligro de facilitar el
consumo por otros, masivo, de estupefacientes, sino de consunción, pues el
legislador aquí ha castigado especialmente actos preparatorios de un delito
principal, el tráfico de estupefacientes, en sentido amplio, y por lo tanto, existe

275
ANTÓN (1949:462), CÓRDOBA (1972:334). A los mismos resultados llegan quienes hoy en día
entienden estos casos dentro del principio de subsidiariedad tácita, como GARCÍA ALBERO
(1995:352ss), siguiendo con ello la doctrina dominante en Alemania desde la obra de HONIG
(1927:51ss), Cfr., por todos, SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE (1991:V. § 52/123).
276
SC Suprema de 27.9.94, en RDJ 94:120.
277
SC Suprema de 15.7.66, en FM 92:161.
 103

entre ellos y éste la misma relación que vimos entre el delito de elaboración y el de
278
tráfico, en sentido estricto .
En efecto, el artículo 22°, al sancionar la asociación ilícita para cometer un delito
de tráfico ilícito, en sentido amplio, naturalmente, no puede comprender la
realización del peligro que dicho tráfico ilícito importa, sino que castiga, para
decirlo algo kafkianamente, el peligro de que una asociación criminal llegue a
realizar el peligro de poner a disposición de consumidores finales las substancias
prohibidas, mediante actos de tráfico ilícito, en sentido amplio. Lo mismo se puede
decir respecto al tráfico de precursores del artículo 6°: aquí no se castiga el tráfico
ilícito de estupefacientes, en sentido amplio, porque no son estupefacientes los
que se trafican, sino que se está previniendo el peligro de que, a través del tráfico
de precursores, alguien pueda poner en peligro la salud pública, elaborando, con
dichos precursores, sustancias estupefacientes.
Y en lo que respecta a la regla del artículo 9°, ésta sanciona, independientemente,
una forma de participación en la comisión de un delito de tráfico ilícito de
estupefacientes, encontrándose, por tanto, en relación de especialidad con las
formas de participación en dichos delitos, pero no con las relativas a su autoría
que son las que aquí estudiamos principalmente, respecto de las cuales se
produce una relación de consunción, en que la autoría del tráfico absorbe la
participación anterior en ese delito. Sobre esta última relación se ha pronunciado
expresamente la jurisprudencia, afirmando que a si una persona ha sido
condenada como autora de tráfico, no era aceptable que fuera “además”,
condenada por facilitación de bienes para el mismo, toda vez que la norma que
castiga esa particular forma de participación en el tráfico “resulta aplicable a un
tercero, ajeno al delito de tráfico de estupefacientes, que facilita un inmueble a otra
persona a sabiendas de que lo está usando o lo usará para elaborar, almacenar,
expender o permitir el consumo de estupefacientes, pero no puede castigarse en
virtud de esta norma - a riesgo de hacerlo dos veces por un mismo hecho- a quien
participando en el tráfico de estupefacientes, como lo hizo la reo M. al transportar
y guardar la cocaína, haya facilitado un inmueble para almacenar esa misma
279
substancia”
Por lo que respecta al lavado de dinero, sancionado en el artículo 12°, sin duda
constituye el objetivo final del tráfico ilícito, en sentido amplio, pero no puede
considerarse, de ningún modo, que esa actividad financiera que no tiene otro
objetivo que encubrir el producto de una actividad ilícita, represente el riesgo para
la salud pública que el castigo del tráfico ilícito, en sentido amplio, quiere prevenir.

278
La misma razón que lleva a la consunción de la asociación ilícita en los delitos a que conduce,
explica que la conspiración, especialmente sancionada en el artículo 24, no pueda castigarse
independientemente del delito a que conduce, como tampoco se castiga la tentantiva
independientemente de la consumación. Por otra parte, la regla especial del artículo 294bis
Código penal, incorporada por el n° 3 del artículo 1° del D.L. N° 2.621 de 28.4.1979, que
excluye expresamente el efecto de desplazamiento de la asociación ilícita en favor del delito
preparado para los casos que allí se señala (atentados contra el orden social, las buenas
costumbres, las personas o las propiedades), no es aplicable a la ley 19.366, que establece un
especial delito de asociación ilícita, al que no se refiere la disposición del Código penal citada.
279
SC Santiago de 30.9.85, en GJ 63:61.
 104

Luego, estamos ante un acto posterior de autoencubrimiento (cuando lo realiza el

propio traficante o la organización criminal a que pertenece), que, respecto al
delito principal y preferente de tráfico ilícito, en sentido amplio, se encuentra en
280
una relación de consunción .
Una curiosa relación de subsidiariedad tácita se produce entre el delito de tráfico
ilícito cometido por medio de sustracción (artículo 5º inc. 2º) y los delitos contra la
propiedad que se basan precisamente en la sustracción, particularmente el hurto,
y el robo con fuerza en las cosas o con violencia en las personas. En estos casos,
aunque la intención implícita del legislador parece ser agravar la pena de la
sustracción de estupefacientes por sobre la del hurto común, es un hecho que
existen delitos contra la propiedad, como el robo con fuerza y, sobre todo el robo
con violencia, donde la sustracción puede ser elemento de figuras aún más graves
que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes. Es por ello que, a efectos de no
transgredir el principio de non bis in idem, no puede considerarse dos veces el
elemento sustracción y sólo cabe aplicar la disposición concurrente más grave,
excluyendo la menos grave, cuyo contenido de ilicitud podrá tomarse en cuenta a
la hora de la concreta determinación de la pena, en la forma prevista por el artículo
281
69 del Código penal .
Finalmente, cabe destacar que el hecho de establecer relaciones de especialidad
o de consunción, sólo importa el desplazamiento de la ley general o del acto
previo o posterior copenado si se cumplen todas las condiciones de aplicación de
la ley preferente. Pero si falta una condición formal o material de la ley preferente,
la ley en principio desplazada resurge y es perfectamente aplicable.
Este resurgimiento es admitido actualmente por la doctrina alemana como
principio general, en el sentido de que, realizados los presupuestos típicos de las
leyes concurrentes, pero a falta de otros requisitos materiales (desistimiento en
casos de tentativa calificada, error sobre la circunstancia calificante, falta de
participación en el hecho principal, existencia de causa de justificación,
exculpación u otra causa personal de exclusión de la pena) o procesales
(prescripción, falta de querella o denuncia) que permitan sancionar el hecho según
la ley en principio desplazante, sería posible el castigo del infractor en virtud de las
282
disposiciones de la ley en principio desplazada .

280
SANZ (1986:126), GARCÍA ALBERO (1995:394ss), JAKOBS (1991:31/34), VOGLER (1985:V.
§52/137ss). Considerando el supuesto como de subsidiariedad tácita, a la misma conclusión
llegan SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE (1991:V. § 52/123).
281
En verdad, se trata de un caso de concurso entre dos agravantes de un mismo hecho –la
sustracción de una cosa- que corren en paralelo y, por eso, como se explica en MATUS
(1996:????), debe resolverse la cuestión en la forma explicada en el texto, aunque como se
señala en el texto citado no siempre la regla de la subsidiariedad tácita conlleva la aplicación
de la figura más grave, excluyendo la más benigna.
282
Cfr., v. gr., VOGLER (1985:V. § 52/113, 128, 142, 145) y SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE
(1991:V. § 52/116,134ss), y la sentencia BGH 22.7.70 (3 StR 237/69). Este fenómeno ha sido
admitido tímidamente también en España, donde se le conoce con la expresión “vuelta a la
vida de la ley desplazada”, pero sólo se acepta en la forma que aparece en el texto por
GARCÍA ALBERO (1995:196ss), y PEÑARANDA (1991:145, 173ss). Una importante opinión
 105

Sin embargo, este principio general conoce excepciones, rechazándose el

resurgimiento de la ley desplazada en los siguientes supuestos: 1) cuando el
"resurgimiento" de la ley en principio desplazada pasa a llevar el privilegio
283
comparativo que resultaría de aplicar la ley en principio desplazante ; 2) cuando
el resurgimiento de la ley desplazada consiste en el de los estadios previos
especialmente punibles comprendidos en la realización de un mismo delito cuya
284
tentativa o consumación se desiste ; 3) cuando, tratándose de delitos calificados,
podría "resurgir" la ley general por falta de querella o denuncia de la víctima o de
cualquier otro impedimento procesal similar que importe pasar a llevar la voluntad
285
de la víctima de no comparecer en juicio ; y 4) cuando, tratándose de actos
posteriores copenados cuya pena sea mayor que la del principal, la punibilidad del
acto principal es materialmente posible, pero por alguna razón de carácter
procesal como falta de querella de la víctima, prescripción, etc., no se produce en
286
los hechos .
Esto significa, por ejemplo, que si en un proceso no puede probarse la
consumación de un delito de tráfico en sentido estricto, pero sí el acto preparatorio
consistente en el tráfico de precursores o en una asociación ilícita para el tráfico,
entonces debe castigarse por el único delito comprobado. Pero si el resurgimiento
de la ley desplazada implica pasar a llevar un privilegio, como sucedería si por
faltar la prueba del cultivo de plantas productoras de sustancias estupefacientes o
psicotrópicas, se castigase como un acto de promoción o favorecimiento del tráfico
la posesión de instrumentos apropiados para su cultivo y explotación, entonces no
debe aplicarse la ley general, más gravosa, porque sino el privilegio perdería todo
sentido, y bastaría con aplicar directamente y en todos los casos, la ley general.

en contra del concepto, aunque no del efecto, esto es, de la aplicación de la ley en principio
desplazada cuando no puede serlo la preferente, puede verse en GIMBERNAT (1992:840ss).
283
VOGLER (1985:V. § 52/107,116,129,146), SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE (1991:V. § 52/136,
139).
284
El alcance de esta excepción es discutido, pues mientras VOGLER (1985:V.§52/130) y
SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE (1991:V. § 52/139), la limitan a los delitos de peligro previos al
de lesión que se desiste; STRATENWERTH (1981:1205) y MITSCH (1993:475) la extienden a
la mayoría de los supuestos de tentativa y actos preparatorios previos, puesto que, afirman, de
otro modo perdería bastante sentido la medida políticocriminal comprendida en la disposición
relativa al desistimiento. En este último sentido, cfr. BGH 21.1.93 (4 StR 638/92), publicado en
JR 94, 71 con comentario crítico de GEEPERT (1994:73), quien sostiene, en estos casos debe
limitarse el efecto del desistimiento al delito de peligro concreto anteriores al mismo,
excluyendo la posibilidad de extenderlo a los delitos de peligro abstracto que se hubiesen
realizado.
285
VOGLER (1985:V§52/115), STRATENWERTH (1981:1205). Oo.
SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE (1991:V. § 52/116), quien declara expresamente la posibilidad
de castigar por la ley general en caso que la especial decaiga por algún impedimento procesal.
286
VOGLER (1985:V§52/145), STRATENWERTH (1981:1204), SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE
(1991:V. § 52/116s). Oo. WESSELS (1993:255) quien parece no admitir excepción alguna a la
punibilidad del acto posterior copenado cuando la del principal se hace imposible por alguna
causa de carácter procesal.
 106

Además, la ley en principio desplazada puede resurgir respecto a los partícipes en

quienes no concurran todas las condiciones objetivas o subjetivas que
fundamentan el castigo del autor principal, a menos que con ello se pase a llevar
un privilegio. Esta posibilidad es especialmente importante respecto del delito de
lavado de dinero, donde es perfectamente concebible la participación de terceros
que no realizan actos de tráfico, p. ej., quien a sabiendas de la procedencia ilícita
de los dineros que otro aporta en capital a una sociedad constructora, los
aprovecha en las actividades de su giro. En estos casos, el traficante que aporta
sus dineros realiza un acto de autoencubrimiento impune, en la medida que sea
castigado por los actos de tráfico con que los obtuvo, mientras quien los recibe
puede y debe ser castigado por el delito de lavado de dinero, resurigiendo para él
la figura que para el autor principal se consume en el delito de tráfico ilícito.
Finalmente, cabe destacar, que, al existir un hecho principal impune, por regla
general, como lo es el consumo personal de estupefacientes, puede operar en
estos delitos lo que JAKOBS (1991:31/33) denomina consunción inversa, esto es,
la absorción de un hecho delictivo anterior o acompañante en el principal lícito, lo
que exluye la punibilidad de aquéllos, como sucedería, p. ej., en el hurto de ropa
que realiza el prófugo para lograr su objetivo, o en los casos relativos al suicidio
frustrado: puesto que el suicidio como tal es impune, también lo habrían de ser
todos los delitos acompañantes a su tentativa, p.ej., un aborto provocado a raíz de
la misma o la tentativa de su encubrimiento. Aunque de alguna forma esta
consunción inversa viene reconocida implícitamente en la propia ley 19.366 para
algunas de sus principales figuras, las del artículo 2° y las del inc. 2° del artículo
5°, en la forma de un especial elemento normativo del tipo que dice relación con
su justificación (“a menos que justifiquen que están destinadas a ... su uso
personal exclusivo y próximo en el tiempo”), su alcance es evidentemente mucho
mayor, bastando para darse cuenta de ello que quien adquiere en un momento
materias primas para la elaboración posterior de drogas destinadas a su uso
personal y exclusivo, no puede ser exceptuado sólo del delito del artículo 5° inc. 2°
y castigado por el del 1° (“elaboración”), sin caer en una flagrante contradicción, al
sancionar de este modo oblicuo una conducta que se supone impune, como lo es
el consumo personal.
 107

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