Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Eric Tardif *
Resumen
81
Estudios Internacionales 170 (2011) • Universidad de Chile
Abstract
82
Eric Tardif • Teoría y práctica del uso legítimo de la fuerza...
83
Estudios Internacionales 170 (2011) • Universidad de Chile
Liga de las Naciones y el Pacto de re- los principios interpretativos del texto
nuncia a la guerra –conocido como el deben buscarse en la praxis de las par-
Pacto Briand-Kellog, por el nombre de tes posterior a la entrada en vigor del
los ministros de relaciones exteriores tratado. Una praxis que, en palabras del
francés y estadounidense que lo habían autor, deja pocas dudas acerca de que el
promovido– ambos firmados después Pacto no comprendía una prohibición
del primer conflicto mundial. general del uso de la fuerza (1963: 87).
El Pacto de la Liga de las Nacio- El proceso empezado con estos
nes, negociado en 1919, prohibía a los pactos culminó con la Carta de las
miembros de esta organización intergu- Naciones Unidas, adoptada al concluir-
bernamental recurrir al uso de la fuerza se la Segunda Guerra Mundial y que
en los primeros tres meses de emitido un constituye el documento que plantea
laudo arbitral, un fallo jurisdiccional o el el marco más detallado en cuanto al
informe del Consejo de la Liga relativos a uso de la fuerza (Tardy, 2007: 49). Con
una controversia nacida entre las partes ella se prohíben, por primera vez en la
y que fuera susceptible de llevar a una historia, el uso de la fuerza y la amenaza
ruptura de sus relaciones (artículo 12). del recurso al uso de la misma.
Los miembros debían entonces abstener-
El artículo 2(4) de la Carta reza:
se de recurrir al uso de la fuerza contra Los miembros de la organización,
el Estado que hubiera acatado el laudo, en sus relaciones internacionales, se
fallo o informe adoptado por el Consejo abstendrán de recurrir a la amenaza o
por unanimidad. En la práctica, con tal al uso de la fuerza contra la integridad
acuerdo no se condenaba el uso de la territorial o la independencia política
de cualquier Estado, o en cualquier
fuerza en general y la guerra estaba prohi-
otra forma incompatible con los pro-
bida únicamente en determinados casos. pósitos de las Naciones Unidas.
Con el Pacto Briand-Kellog, firmado
en 1928, las partes se comprometían a El significado de la palabra «fuerza»
renunciar a recurrir a la guerra como no viene especificado por la norma
medio de solución de las controversias contenida en el referido artículo2. Ya
internacionales1. Nunca quedó claro que este concepto puede asumir varios
si la prohibición incluía también las significados (Shaw, 2003: 1022-1023)3,
medidas que no constituyen una ame-
naza armada (measures short of war), 2
Para un análisis pormenorizado del con-
como las represalias. Según Brownlie, cepto de «fuerza» en derecho internacio-
nal, véase el acucioso estudio de Romual-
El artículo 1 del Pacto reza: «The High
1 do Bermejo García: El marco jurídico
Contracting Parties solemnly declare in the internacional en materia del uso de la
names of their respective peoples that they fuerza: ambigüedades y limites, Madrid,
condemn recourse to force for the solution Civitas, 1993.
of international controversies, and re- 3
Algunos tratadistas incluyen en las catego-
nounce it as an instrument of national rías de fuerza empleables por los Estados,
policy in their relations with one another». la retorsión –la adopción por un Estado de
84
Eric Tardif • Teoría y práctica del uso legítimo de la fuerza...
existe un debate acerca del tipo de jar en esta definición; la misma duda se
fuerza prohibido por la Carta. La ma- plantea acerca de la posesión y la disua-
yor parte de la doctrina sostiene que la sión nucleares, dos cuestiones sobre las
prohibición se refiere únicamente a la que la Corte Internacional de Justicia se
fuerza armada utilizada a nivel interna- ha pronunciado negativamente en 1986
cional (Ronzitti, 1998: 28)4. en su famosa sentencia en el caso que
El tema de la definición del concep- oponía Nicaragua a Estados Unidos6.
to de «amenaza» del uso de la fuerza Según una interpretación literal, en
–tampoco definido en la Carta– resulta sentido estricto, se ha afirmado que no
menos controvertido. Según la defini- estaría prohibido por la Carta un uso
ción dada por el Profesor Brownlie en de la fuerza que no tenga por objeto
su clásica obra, la amenaza del uso de la violar la integridad territorial o la inde-
fuerza consiste en una promesa, expresa pendencia de un Estado. De esta forma,
o implícita, por parte de un gobierno, varias acciones armadas mantendrían
de recurrir al uso de la fuerza en caso su carácter de lícitas, existente antes de
de rechazo de ciertas peticiones pre- la entrada en vigor de la Carta.
sentadas por tal gobierno (1963: 364). Se ha también observado que la
Más recientemente, Ronzitti (1998: intención de los fundadores de las
27) afirma que no es fácil determinar Naciones Unidas fue más bien la de
qué constituye una amenaza del uso de plantear una prohibición de carácter
la fuerza5. Particularmente, puede pre- absoluto acerca de cualquier forma de
sentarse la duda de saber si la carrera uso de la fuerza (Brownlie, 1963: 391,
armamentista de los Estados puede enca- y Jhabvala, 1981: 215)7. Esto pareciera
confirmado por las referencias a la pro-
una conducta poco amigable o hasta per- hibición del uso de la fuerza incompati-
judicial pero lícita en repuesta a las activi- ble con los fines de las Naciones Unidas
dades legales pero injuriosas de otro Esta- en el precepto en comento, así como
do– y las represalias, actos ilegales que
lleva a cabo un Estado en respuesta a un en el quinto punto del preámbulo, y el
acto ilegal cometido antes por otro Estado. articulo 1(1) de la Carta, que indican
4
La doctrina parece concordar sobre el que el mantenimiento de la paz y la
carácter internacional del uso de la fuerza
prohibido por la Carta. De esta forma, no 6
Caso Activités militaires et paramilitaires
cabría el uso interno de la fuerza, que es au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua
una de las expresiones de la soberanía vs. Estados Unidos de América - 1986), p.
territorial del Estado. Cabe agregar que 135, y la Opinión consultiva sobre la le-
una guerra civil puede constituir una galidad de la amenaza y del uso de la
amenaza a la paz y la seguridad interna- fuerza (párr. 47 y 48).
cionales, que permitiría al Consejo de 7
Teson (2005: 150) y Schachter (1984:
Seguridad intervenir a través de las dispo- 1625), por ejemplo, favorecen más bien
siciones del Capitulo VII de la Carta. una interpretación restrictiva, y afirman
5
Un ejemplo de la amenaza del uso de la que los fundadores de las Naciones Unidas
fuerza, según el Profesor Harris, sería el no quisieron hacer explícita la naturaleza
ultimátum. (Harris, 2004: 864). absoluta de la prohibición.
85
Estudios Internacionales 170 (2011) • Universidad de Chile
86
Eric Tardif • Teoría y práctica del uso legítimo de la fuerza...
fallo sobre el fondo del ya aludido caso excepciones a la prohibición del uso
Nicaragua, al tiempo que recibe el apoyo de la fuerza expresadas en la Carta son
de la mayor parte de la doctrina. En el tres (Ronzitti, 1998: 36)10: la legítima
fallo, la Corte se ha expresado sobre el defensa y las medidas coercitivas em-
derecho que rige el uso de la fuerza ante prendidas por el Consejo de Seguridad
bellum y la intervención de un Estado en o una organización internacional de
los asuntos internos de otro. Nicaragua alcance regional; de tal suerte que el
pedía a la Corte que declarara una vio- jus ad bellum se encuentra definido de
lación, por parte de Estados Unidos, de manera restrictiva (Tardy, 2007: 50).
las normas internacionales que prohíben La primera de estas excepciones,
la amenaza y el uso de la fuerza debido prevista en el artículo 51, es definida
a que a partir de 1981 los norteamerica- como un derecho inmanente, individual
nos habían financiado y adiestrado a los o colectivo, en caso de ataque armado
guerrilleros opositores al gobierno en el contra un miembro de las Naciones
poder desde 1979. La Corte se declaró Unidas. Con base en la última disposi-
competente para juzgar el caso a pesar ción del artículo, el derecho de actuar en
de que la declaración norteamericana legítima defensa pierde su fundamento
de reconocimiento de su competencia cuando el Consejo de Seguridad decide
excluyera las controversias emanadas de actuar directamente contra el agresor.
un tratado multilateral, como la Carta Sin tal acción, o antes de que esta se
de las Naciones Unidas. Al declarar su lleve efectivamente a cabo, el Estado
competencia, la Corte tuvo que demos- que haya sufrido un ataque armado
trar que las normas que prohíben el uso puede recurrir al uso de la fuerza contra
de la fuerza no se encuentran únicamen- su agresor, mientras comunique inme-
te en tratados internacionales que vincu- diatamente al Consejo de Seguridad
lan a los Estados que comparecen ante las medidas tomadas en el ejercicio del
ella, sino que también se ubican dentro derecho de legitima defensa, según la
del marco del derecho consuetudinario. segunda oración del referido articulo.
De acuerdo con el artículo 51, para
que un miembro de la Organización
iii. Las excepciones a la pueda ejercer su derecho a la legitima
prohibición del uso de la defensa es necesaria una violación del
fuerza articulo 2 (4), es decir, que tenga lugar
87
Estudios Internacionales 170 (2011) • Universidad de Chile
un ataque armado. La referencia textual entrar en detalles, cabe acotar que, con
a la existencia de un ataque armado, motivo de la Conferencia de revisión del
contenida en el artículo 51 haría enton- Estatuto de la Corte Penal Internacional
ces desvanecerse el llamado derecho a que se reunió a principios de junio de
la legítima defensa preventiva, que se 2010 en Kampala (Uganda), los Estados
ejerce antes de que acontezca el ataque partes aprobaron una resolución por
(Ronzitti, 1998: 32)11. la que se enmienda el Estatuto a fin de
Resulta entonces necesario determi- incorporar una definición del crimen
nar qué se considera «ataque armado», de agresión, así como las condiciones
para establecer en qué casos es factible bajo las cuales la Corte podría ejercer
recurrir a la legítima defensa. Para estos su competencia respecto de ese crimen;
fines, es útil tomar en consideración la esta definición hace un reenvío a la
lista de los actos que caracterizan una citada Resolución 3314.
agresión, contenida en el artículo 3 de Lo que se ha descrito hasta aquí
la ya aludida Resolución 3314 de la es también aplicable a la legítima
Asamblea General sobre la definición defensa colectiva, reconocida como
de este concepto, además de lo resuelto formando parte del derecho interna-
en el ya citado caso Nicaragua. Con cional general por la ya mencionada
base en estos documentos, es posible Declaración de 1987 y la Resolución
afirmar, grosso modo, que un ataque 661 (Irak–Kuwait) de 1990 adoptada
armado es un acto llevado a cabo con el en el seno del Consejo de Seguridad,
uso de cualquier arma, dirigido contra entre otras. Cabe apuntar que la Corte
el territorio u otros bienes que son la Internacional de Justicia ha expresado
manifestación de la soberanía de un Es- que para que el recurso a la legítima
tado y que se da por parte de las fuerzas defensa colectiva sea lícito el Estado
regulares de un Estado, o fuerzas que que sufre un ataque debe declarar ser
no forman parte de su aparato militar el objeto de tal ataque y pedir ayuda a
pero que de facto actúan en su nom- uno o más Estados.
bre, como bandas o grupos armados, Asimismo, resulta necesario pun-
fuerzas irregulares o mercenarios. Sin tualizar que aunque la Carta no se pro-
nuncia sobre este aspecto es un hecho
11
Según esta interpretación, la legítima defen-
sa preventiva se encontraría entonces dentro generalmente aceptado que el ejercicio
de los casos de uso de la fuerza prohibidos de la legítima defensa –individual o
por el artículo 2 (4), contrariamente a la colectiva– está subordinado a una serie
interpretación dada por algunos autores que de límites, relacionados con la necesi-
afirman que el articulo 51 codifica el dere-
cho internacional consuetudinario preexis- dad, proporcionalidad e inmediatez
tente a la entrada en vigor de la Carta, el de la acción armada llevada a cabo en
cual admite la legítima defensa preventiva. legítima defensa. Aquí tampoco existe
Franck (1970:820) y Schachter (1984: una definición oficial de estos límites.
1633) se inclinan más bien en favor de la
legítima defensa preventiva.
88
Eric Tardif • Teoría y práctica del uso legítimo de la fuerza...
89
Estudios Internacionales 170 (2011) • Universidad de Chile
90
Eric Tardif • Teoría y práctica del uso legítimo de la fuerza...
91
Estudios Internacionales 170 (2011) • Universidad de Chile
92
Eric Tardif • Teoría y práctica del uso legítimo de la fuerza...
93
Estudios Internacionales 170 (2011) • Universidad de Chile
94
Eric Tardif • Teoría y práctica del uso legítimo de la fuerza...
95
Estudios Internacionales 170 (2011) • Universidad de Chile
la Convención IV de 1907, relativa a las 1997, con la que los Estados partes vuel-
leyes y costumbres de la guerra terres- ven ilegales las actividades mencionadas.
tre, contiene la famosa cláusula Mar- Cabe apuntar que en mayo de 2008 se
tens, redactada por el diplomático ruso aprobó en Dublín la Convención sobre
del mismo nombre. La cláusula declara municiones en racimo, cuyos objetivos
que la Convención está motivada por generales van en el mismo sentido que
el hecho de servir, incluso en casos ex- los de la Convención de Ottawa.
tremos (en los que la guerra no podría A guisa de síntesis, podemos reto-
evitarse), el interés de la humanidad y mar los siguientes principios generales
las siempre crecientes necesidades de del derecho internacional humanitario
la civilización. En especial, la cláusula encaminados a salvaguardar los in-
procura sellar cualquier escapatoria tereses de la humanidad durante un
jurídica estipulando que en los casos conflicto armado, y que reflejan las pre-
no abarcados por la Convención, los ocupaciones del Comité Internacional
civiles y los combatientes permanecen de la Cruz Roja:
bajo la protección y autoridad de los
principios del derecho internacional de- • Las personas que no son parte, o
rivados de los principios de humanidad ya no participan en hostilidades
y de dictados de la conciencia pública. deben ser respetadas, protegidas y
En 1925 se adoptó el Protocolo so- tratadas humanamente. Se les debe
bre la prohibición del uso en la guerra, dar cuidado apropiado, sin ninguna
de gases asfixiantes, tóxicos o similares discriminación.
y de medios bacteriológicos. Esta con- • Los combatientes capturados y otras
vención busca impedir el uso de gases personas a quienes se les haya res-
asfixiantes o venenosos, y de todos tringido la libertad deben ser trata-
los líquidos, materiales o dispositivos das humanamente. Si están siendo
análogos en la guerra. Otro instrumen- enjuiciados, deben gozar de las
to destacable es la Convención de La garantías procesales fundamentales.
Haya de 1954, para la protección de • El derecho de las partes en un con-
los bienes culturales en caso de con- flicto armado a elegir los métodos
flicto armado, que prohíbe el daño a la o medios de guerra no es ilimitado;
propiedad cultural de un pueblo, con no se debe infligir sufrimientos su-
base en que tal propiedad contribuye a perfluos o innecesarios.
la cultura mundial. • Las fuerzas armadas deben distinguir
Entre los instrumentos específicos siempre entre la población civil, por
más recientes, encontramos la Conven- una parte, y los objetivos militares
ción sobre la prohibición del empleo, por la otra.
almacenamiento, producción y trans-
ferencia de minas antipersonal y sobre
su destrucción, adoptada en Ottawa en
96
Eric Tardif • Teoría y práctica del uso legítimo de la fuerza...
97
Estudios Internacionales 170 (2011) • Universidad de Chile
98
Eric Tardif • Teoría y práctica del uso legítimo de la fuerza...
99
Estudios Internacionales 170 (2011) • Universidad de Chile
100
Eric Tardif • Teoría y práctica del uso legítimo de la fuerza...
101
Estudios Internacionales 170 (2011) • Universidad de Chile
General, Doc. A/59/2005.Avant, Deborah Weis, Thomas G., y Sam Daws (eds.), The
(2007), «The Emerging Market for Pri- Oxford Handbook on the United Nations,
vate Military Services and the Problems Oxford, Oxford University Press.
of Regulation», en Chesterman, Simon Drzewicki, Kryztof (1999), «Internationali-
y Chia Lehnardt (eds.), From Mercenar- zation and Juridization of Human Rights»
ies to Market: The Rise and Regulation en Hanksi, Raija & Suksi, Markku (eds),
of Private Military Companies, Oxford, An Introduction to the International Pro-
Oxford University Press. tection of Human Rights: A Text Book,
Bermejo García, Romualdo (1993), El mar- Turku, Abo Akademi University Institute
co jurídico internacional en materia del for Human Rights.
uso de la fuerza: ambigüedades y limites, Duffy, Helen (2005), The «War on Terror»
Madrid, Civitas. and the Framework of International Law,
Bothe, Michael (2002), «Peace-keeping», en Cambridge, Cambridge University Press.
Simma, Bruno y otros, The Charter of the Franck, Thomas M. (1970), «Who Killed
United Nations – A Commentary, 2a ed., Article 2(4)?», American Journal of In-
tomo I, Oxford, Oxford University Press. ternational Law, vol. 64.
Brownlie, Ian (1963), International Law Frowein, Jochen A. y Krisch, Nico (2002),
and the Use of Force by States, Oxford, «Article 42», en Simma, Bruno y otros.
Clarendon Press. The Charter of the United Nations – A
Byers, Michael (1997), «Conceptualizing Commentary, 2a. ed., tomo I, Oxford,
the Relationship between Jus Cogens and Oxford University Press.
Erga Omnes Rules», Nordic Journal of Frulli, Micaela (2001), «Le operazioni di
International Law, vol. 66. peacekeeping delle Nazioni Unite e l’uso
Cassese, Antonio (2005), International Law, della forza», Rivista di diritto internazi-
2a ed., Nueva York, Oxford University onale, vol. 2.
Press.Chesterman, Simon y Chia Lehnardt Gardam, Judith (1993), «Proportionality and
(2007), «Introduction» y «Conclusion», en Force in International Law», American Jour-
Chesterman, Simon y Chia Lehnardt (eds.), nal of International Law, vol. 87, núm. 3.
From Mercenaries to Market: The Rise and Greppi, Edoardo (1996), «Diritto interna-
Regulation of Private Military Companies, zionale umanitario dei conflitti armati e
Oxford, Oxford University Press. diritti umani : profili di una convergenza»,
Chesterman, Simon y Angelina Fisher (eds.) La comunitá internazionale.
(2009), Private Security, Public Order - Groom, A. John R. (1998), «United Nations
The Outsourcing of Public Services and Its Peacekeeping», Review of International
Limits, Oxford, Oxford University Press. Affairs, núm. 1072.
De Nevers, Renée (2009), «Private Security Hannikainen, Lauri (1988), Peremptory
Companies and the Laws of War», Secu- Norms (Jus Cogens) in International Law:
rity Dialogue, vol. 40, núm. 2. Historical Development, Criteria, Present
De Schutter, Olivier (2009) «The Respon- Status, Helsinki, Lakimiesliiton Kustannus
sibility of States», en Chesterman, Simon / Finnish Lawyers’ Publishing Company.
y Angelina Fisher (eds.), Private Security, Harris, David J. (2004), Cases and Materials
Public Order - The Outsourcing of Public on International Law, 6a ed., Londres,
Services and Its Limits, Oxford, Oxford Sweet & Maxwell.
University Press. Hillen, John (2000), Blue Helmets – The
Dinstein, Yoram (2001), War, Aggression Strategy of UN Military Operations, 2a
and Self-Defence, 3a ed., Cambridge, ed., Washington, D.C, Brassey’s.
Cambridge University Press. Institut Henry-Dunant (1986), Les dimen-
Doyle, Michael W., y Nicholas Sambanis sions internationales du droit humanitaire,
(2008), «Peacekeeping Operations», en París, Pédone.
102
Eric Tardif • Teoría y práctica del uso legítimo de la fuerza...
Jhabvala, Farrokh (1981), «Unilateral Hu- Percy, Sarah (2007), «Morality and Regu-
manitarian Intervention and International lation», en Chesterman, Simon y Chia
Law», Indian Journal of International Lehnardt, (eds.), From Mercenaries to
Law, vol. 21, núm. 2. Market: The Rise and Regulation of Pri-
Jiménez de Aréchaga, Eduardo (1993), vate Military Companies, Oxford, Oxford
«La sanción en el derecho internacional University Press.
humanitario», in Jiménez de Aréchaga, Raymond, Gregory A. (2005), «Military
Eduardo (dir.), El derecho internacional Necessity and the War against Global
humanitario en el mundo de hoy, Serie Terrorism», en Hensel, Howard M. (ed.),
Congresos y conferencias núm. 10, Mon- The Law of Armed Conflict: Constraints
tevideo, Facultad de Derecho de la Uni- on the Contemporary Use of Military
versidad Católica del Uruguay – Comité Force, Aldershot, Ashgate.
internacional de la Cruz Roja. Ronzitti, Natalino (1998), Diritto inter-
Kennedy, Paul (2006), The Parliament of nazionale dei conflitti armati, Turín, G.
Man: The Past, Present and Future of the Giappichelli.
United Nations, Nueva York, Random Schachter, Oscar (1984), «The Right of
House. States to Use Armed Force», Michigan
Leander, Anna (2007), «Regulationg the Law Review, vol. 82.
Role ofPrivate Military Companies in Smith Serrano, Andrés (1998), «Naciones
Shaping Security and Politics», en Chester- Unidas y mantenimiento de la paz», Polí-
man, Simon y Chia Lehnardt, (eds.), From tica exterior, núm. 65.
Mercenaries to Market: The Rise and Shaw, Malcolm N. (2003), International Law,
Regulation of Private Military Companies, 5a ed., Cambridge, Cambridge University
Oxford, Oxford University Press. Press.
Lehnardt, Chia (2009), «Peacekeeping», Sloan, James (2007), «The Use of Offensive
en Chesterman, Simon y Angelina Fisher Force in U.N. Peacekeeping: A Cycle of
(eds.), Private Security, Public Order - The Boom and Bust?», Hastings International
Outsourcing of Public Services and Its and Comparative Law Review, vol. 30.
Limits, Oxford, Oxford University Press. Spearin, Christopher (2008), «Private, Ar-
N g u y e n - Ro uau lt, F l o r e n c e ( 2 0 0 4 ) , med and Humanitarian? States, NGOs,
«L’intervention en Iraq et son occupation International Private Security Companies
au regard du droit international», Revue and Shifting Humanitarism», Security
générale de droit international public, Dialogue, vol. 39, núm. 4.
tomo 107. Tardy, Thierry (2007), «The UN and the Use
Pattison, James (2010), «Outsourcing the of Force: A Marriage against Nature»,
Responsibility to Protect: Humanitarian Security Dialogue, vol. 38, núm. 1.
Intervention and Private Military and Se- Teson, Fernando (2005), Humanitarian In-
curity Companies», International Theory, tervention: An Inquiry into Law and Mo-
vol. 2, núm. 1. rality, 3a ed., Nueva York, Transnational.
103