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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA
VICERRECTORADO DE DESARROLLO TERRITORIAL
EJE GEOPOLÍTICO REGIONAL HEROÍNA JUANA LA AVANZADORA
EJE MUNICIPAL “INDIO WARAO”
ALDEA: ESCUELA BOLIVARIANA CARABOBO
TUCUPITA ESTADO DELTA AMACURO

ESTABLECER LAS DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO POSITIVO Y

EL DERECHO CONSUETUDINARIO

Facilitador:
Abog. Francisco Hernéndez
Ambiente: Simón Bolívar
Participantes:
Andrews Neil C.I. 11.205.899
Castillo Jesús C.I. 5.336.657
Contreras José C.I. 11839840
Salazar Joelys C.I. 11.210.419
Salazar Yanireth C.I. 11.213.886

Tucupita, Junio de 2020

INDICE
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PÁG.

INTRODUCCIÓN
Analizar los fundamentos teórico-sociales del derecho positivo: Derecho romano,
derecho indiano, entre otros………………………………………………………………. 4
Analizar los aspectos teórico-sociales que nutren la fundamentación del derecho
consuetudinario desde las diversas particularidades culturales…………………………… 9
CONCLUSIÓN 11
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA 12

INTRODUCCIÓN
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El mundo jurídico actual induce a creer que el Derecho es una creación reciente, cuando
realmente, sus las primeras manifestaciones se dan en tiempos de la prehistoria, principalmente
en la forma en que los antepasados hicieron valer sus derechos, un ejemplo de ello son las
sociedades regidas por parentesco, o el mandato de los ancianos de una tribu.

En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por fundamentar

reglas y la potestad del legislador para dictar leyes, sancionando su incumplimiento, el Derecho
en el mundo de la cultura es conocido como un conjunto de normas que va regir obligatoriamente
la actividad de los hombres en sociedad, a través de reglamentaciones, leyes y resoluciones,
enmarcadas en un sistema de instituciones, principios y reglas que regulan la conducta humana
dentro de una sociedad, con el objetivo de alcanzar el bien común, la seguridad y la justicia.

Analizar los fundamentos teórico-sociales del derecho positivo: Derecho romano, derecho
indiano, entre otros.
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El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía, esto es,
toda la creación jurídica del órgano estatal que ejerza la función legislativa, puede ser de
aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para una población determinada, o
la norma ya ha sido derogada por la promulgación de una posterior, no sólo se considera derecho
positivo a la ley, sino además a toda norma jurídica que se encuentre escrita (decretos, acuerdos,
reglamentos, etc.).

El derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico jurídica que

considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano, el hombre ha
creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la soberanía; el
poder legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes. En este sentido,
descansa en la teoría del normativismo y que estructura al derecho según una jerarquía de
normas.

El derecho positivo emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los
anteriores para ser justo y legítimo, como un derecho puesto o dado desde el Estado, el
positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico.

El derecho positivo es un sistema de legalidad estatal constituido por una normatividad de

diferente naturaleza, jerárquica y origen que se aplica en un preciso espacio físico y una
población específica, con una vigencia indeterminada cuyo objetivo final es posibilitar la normal
convivencia social el desarrollo de la sociedad y la plena e integral realización del hombre y la
mujer como tal.

Su origen, se debe a la actuación de los jueces y se encuentran en las respectivas sentencias

que a diferencia de las legislativas y de forma correlativa son particulares y concretas lo primero
porque afectan a una o varias personas en particular sobre quien o quienes recae el fallo judicial,
lo segundo por referirse a un supuesto especifico que sucedió en la vida real del cual el juzgador
se pronunció en su sentencia.
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El Derecho Positivo es pues un complejo y amplio sistema estatal de legalidad constituido

por una normatividad de diferente naturaleza, jerarquía y origen, que se aplican en un preciso
espacio físico y a una específica población; con una vigencia determinada, cuyo objetivo final es
lo reiteramos facilitar la normal convivencia y el desarrollo social y la plena realización del
hombre como tal.

Derecho romano
El Derecho Romano es un conjunto de fundamentos de derecho que han gobernado en la
sociedad Romana en las diferentes épocas de su existencia. El cual tiene una serie de
características que lo definen de forma muy particular. Este derecho nace:

1. Por el uso y conforma el derecho consuetudinario que es obra de las creencias, de la vida
de un pueblo, de las costumbres, de la convicción y obliga porque brota de la conciencia
del mismo pueblo.

2. Por la creación de la norma legislativa. Es la obra consciente y voluntaria del Estado, se

presenta por medio de la sanción de la autoridad y de la correspondiente publicación. Se
conoce como Derecho Legislativo.

El Derecho romano está formado por las disposiciones jurídicas y el sistema legal
desarrollado en Roma desde la primera compilación de leyes, conocida como la Ley de las Doce
Tablas, en el año 450 a.C., hasta la muerte de Justiniano I, soberano del Imperio bizantino, en el
año 565 d.C. se utiliza para designar la compilación de la ley conocida como Corpus Iuris Civilis,
también llamado Código de Justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y que fue la base
del Derecho civil de muchas Naciones Europeas Continentales.

Su importancia reside en que sigue resultando la base de la formación jurídica, y como un

modelo a tomarse en cuenta, observando la lógica jurídica que utilizaban los romanos en su
aplicación, y un poderoso auxiliar para el estudio del derecho de nuestro país, que nace en la obra
grandiosa de la codificación napoleónica, basada principalmente en el derecho romano.
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Al referirse al derecho romano se pueden indicar diferentes significados:

El Derecho Romano indica un hecho histórico ocurrido, es decir, el conjunto de reglas

jurídicas que mandaban al pueblo romano desde sus orígenes hasta la caída del Imperio.

El Derecho Romano se identifica con los libros en donde incluía dicho orden jurídico, es
decir, el Cuerpo de Derecho Civil o Corpus Iuris Civilis, colección de los libros jurídicos
romanos elaborados en Constantinopla a petición del emperador bizantino Justiniano en el siglo
VI d.C.

Finalmente, esta rama del derecho se puede denominar como la tradición jurídica que ha
existido luego de la caída del Imperio romano de occidente hasta la actualidad.

Si bien el término Derecho Romano hace referencia principalmente al derecho privado,

también, el derecho penal, público y administrativo entran en la denominación.

Características del Derecho Romano

 El tradicionalismo: en el ámbito jurídico romano es la preservación de instituciones

jurídicas con el pasar del tiempo. El tradicionalismo jurídico romano no evitaba el
desarrollo de nuevos organismos. Si una institución permanecía vigente, no se resistían a
la creación de una actual con una misma finalidad, el empleo y las costumbres de sus
antepasados se unían.

 El realismo: el carente valor de las normas jurídicas sustentadas en forma de derecho

escrito, implica a la aplicación de las fuentes del derecho no escrito, tales fueron de gran
importancia en la resolución de problemas verdaderos en la época romana.

 El individualismo o diferenciación de términos: el derecho romano tiende a la diferencia

de significados entre el campo jurídico, la mora y los usos sociales. Por ejemplo, la
separación entre el ius del fas, el honorario civil y el derecho público del privado.
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 La naturalidad de los actos jurídicos: la factibilidad y sencillez incrementada por el

casuismo de los jurisconsultos, remediando situaciones ya observadas en el pasado de la
misma manera que las anteriores.

 Formalismo: este a su vez se divide en:

 El formalismo jurídico romano: se refiere en inculcarle al derecho más dureza,

aplicándolo en su expresión como en su interpretación al ejercerlo.
 Formalismo interno de la ley: es la ley un modelo genérico para una serie de casos
precisos dentro de un marco establecido.
 Formalismo externo del acto jurídico: Es una ceremonia que representa la
voluntad de las partes que lo celebraron, su intérprete deberá ajustarse a las formas
en sí para dar exigencia al acto y no a la voluntad real de las partes.

Derecho indiano
El derecho indiano nació, formalmente, tres meses y medio antes de que Cristóbal Colón
zarpara del puerto de Palos de Moguer en su primer viaje de descubrimiento. Y casi seis meses
después de que arribara a la isla de Guanahaní. Su certificado de nacimiento fue un convenio: las
Capitulaciones de Santa Fe, fechadas el 17 de abril de 1492. En ellas, y en otros documentos
despachados en los días sucesivos, el Almirante y los Reyes Católicos establecieron las bases
jurídicas con las que iba a gobernar un mundo aún desconocido: el Nuevo Mundo.

Desde un punto de vista restringido, se denomina derecho indiano al conjunto de

disposiciones legislativas (pragmáticas, ordenanzas, reales cédulas, instrucciones, capítulos de
carta, autos acordados, capitulaciones, decretos, reglamentos y todo tipo de mandamientos de
gobernación) que promulgaron los monarcas españoles o sus autoridades delegadas, tanto en
España como en América, para ser aplicadas, con carácter general o particular, en todos los
territorios de las Indias Occidentales. Los que así definen el derecho indiano se basan en un
criterio legislativo. Esto es, atienden al órgano que expidió la disposición, así como a la
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especialidad de la norma, dejando de lado otros estatutos jurídicos que, en gran medida, se
aplicaron también en ultramar.

En sentido amplio, se entiende por derecho indiano el sistema jurídico que estuvo vigente
en América durante los más de tres siglos que duro la dominación española en ella. Abarca, no
solo las disposiciones legislativas dictadas para las Indias desde la Metrópoli y las promulgadas,
sino también las normas de derechos castellano que se aplicaron como supletorias en ellos y las
costumbres indígenas que se incorporaron secundum legem o se mandaron guardar por la propia
legislación indiana. Quienes así lo definen atienden a in criterio de

Ordenamos y mandamos, que las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los
indios para su buen gobierno y policía, y sus usos y costumbres observados y guardados después
que son cristianos, y que no se encuentren con nuestra sagrada religión, ni con las leyes de este
libro, y las que han hecho y ordenada de nuevo, se guarden y ejecuten… (Rec. Indias, II.I.4).

El derecho indiano, pues, atendiendo a los componentes que lo integran, puede clasificarse
o subdividirse en:

Derecho indiano metropolitano o peninsular, entendiéndose por tal al conjunto de las

disposiciones legislativas que emanaron del rey o de sus órganos colegiados radicados en la
Metrópoli; el Consejo de las Indias y la Casa de Contravención de Sevilla, principalmente.

Derecho indiano criollo, integrado por las normas que expidieron las autoridades
delegadas en América; esto es, las que dictaron, en los distintos niveles de gobierno, los virreyes
y otras autoridades unipersonales, así como las audiencias y cabildos.

Analizar los aspectos teórico-sociales que nutren la fundamentación del derecho

consuetudinario desde las diversas particularidades culturales.
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El Derecho consuetudinario es un conjunto de costumbres, prácticas y creencias que los

pueblos indígenas y las comunidades locales aceptan como normas de conducta obligatorias y
que forma parte intrínseca de sus sistemas sociales y económicos y su forma de vida.

Lo que caracteriza al Derecho consuetudinario es precisamente que consiste en un

repertorio de costumbres reconocidas y compartidas colectivamente por una comunidad, pueblo,
tribu, etnia o grupo religioso, por oposición a las leyes escritas que emanan de una autoridad
política legalmente constituida cuya aplicación incumbe a la autoridad, generalmente al Estado.

Entre los principales atributos del Derecho consuetudinario están su legitimidad,

flexibilidad y adaptabilidad. En algunos países se reconoce como una fuente de Derecho, y en
otros su función se limita al ejercicio de la autonomía interna o autogobierno por parte de los
pueblos indígenas y las comunidades locales, mientras que muchos países deben dar todavía un
reconocimiento oficial al Derecho consuetudinario.

El Derecho consuetudinario puede servir como:

 la base jurídica fundamental o fuente de Derecho de los derechos jurídicos de una

comunidad sobre los conocimientos tradicionales;
 un elemento de hecho en el establecimiento de los derechos colectivos de una comunidad
sobre los conocimientos tradicionales;
 un elemento de la definición de conocimientos tradicionales, o bien puede establecer la
relación entre el conocimiento y una comunidad que resulte fundamental para el concepto
de “conocimientos tradicionales”;
 un medio de determinar u orientar los procedimientos que deben seguirse para obtener el
“consentimiento libre, fundamentado y previo” de una comunidad para acceder a los
conocimientos tradicionales o utilizarlos;
 la base de derechos o excepciones de uso específicos, de suerte que los usos y prácticas
consuetudinarios ininterrumpidos de una comunidad queden dispensados de las
restricciones jurídicas sobre el uso de los conocimientos tradicionales;
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 una guía para la evaluación de los delitos o daños en el ámbito cultural o espiritual
causados por el uso inapropiado de los conocimientos tradicionales;
 un factor determinante o una guía de cómo deberían compartirse equitativamente los
beneficios que se derivan del uso de los conocimientos tradicionales en el seno de una
comunidad;
 un medio de determinar los remedios, sanciones o restitución apropiados tras la infracción
de derechos sobre conocimientos tradicionales;
 una vía para resolver controversias con respecto a la propiedad u otras formas de custodia
de los conocimientos tradicionales; y
 una guía para la transmisión de derechos sobre los conocimientos tradicionales de
generación en generación.

Las leyes consuetudinarias son fundamentales para la identidad de los pueblos indígenas y
las comunidades locales, ya que definen los derechos, las obligaciones y las responsabilidades de
los miembros en relación con importantes aspectos de sus vidas, culturas y visión del mundo. El
Derecho consuetudinario puede guardar relación con el uso y el acceso a los recursos naturales,
los derechos y las obligaciones relacionadas con la tierra, la herencia y la propiedad, el desarrollo
de una vida espiritual, el mantenimiento del patrimonio cultural y los sistemas de conocimiento,
así como otros muchos asuntos.

CONCLUSIÓN

El derecho no debe asociarse siempre y necesariamente con la ley, en efecto, son dos cosas
distintas: "la ley jurídica (natural o positiva) es la fórmula con la que se expresa el ius (derecho)
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natural o positivo". Es decir, que la ley no es el derecho mismo, y de ese modo se deduce que la
ley injusta, si bien es ley jurídica en su forma, no es derecho propiamente ya que goza de
juridicidad extrínseca, pero carece de juridicidad extrínseca, constituyendo por lo tanto una "ley
inicua".

El Derecho Positivo, es el conjunto de disposiciones legales escritas, vigentes en un Estado,

dictadas por sus órganos competentes; en general el Poder Legislativo, Congreso o Parlamento,
de aplicación coactiva a sus habitantes, y que éstos deben cumplir, sin poder alegar su
desconocimiento, pues se publican antes de entrar en vigencia.

El derecho romano es el conjunto de los principios de derecho que han regido la sociedad
romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador
Justiniano.

El Derecho indiano es aquel derecho que rigió en las Indias Occidentales durante el período
de dominación de la Corona Española. Podemos dar para este, dos tipos de concepto, uno
"estricto" o "restringido" y un concepto "amplio" de las personas.

El Derecho consuetudinario, es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que no están
escritas pero se cumplen porque en el tiempo se han hecho costumbre cumplirlas; es decir, se ha
hecho uso de esa costumbre que se desprende de hechos que se han producido repetidamente, en
el tiempo, en un territorio concreto. Tiene fuerza y se recurre a él cuando no existe ley (o norma
jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de derecho
escrito.

REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

Colmenares (2005) El derecho consuetudinario indígena en Venezuela: Balance y perspectivas.

Revista IIDH [Vol. 41].
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Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OPM1) (2016) El Derecho Consuetudinario y

los Conocimientos Tradicionales, Disponible en: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/
wipo_pub_tk_7.pdf.

Tau Anzoátegui (2000) El poder de la costumbre Estudios sobre el Derecho Consuetudinario en

América hispana hasta la Emancipación