DOCTRINA CONSTITUCIONAL

DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

¿Qué es el debido proceso legal?*

Humberto ÁVILA**

Este trabajo examina el contenido normativo del dispositivo relativo al “de-

bido proceso legal”. En la primera parte, se analiza el llamado “principio del
debido proceso legal sustancial”, especialmente para saber si él puede ser

RESUMEN
el fundamento de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad. En la
segunda parte, se investiga sobre el denominado “principio del debido pro-
ceso legal procedimental”, específicamente para saber si él puede ser con-
trapuesto a los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y si posee un
sentido normativo autónomo en lo que respecta a sus subelementos ya pre-
vistos en el texto constitucional.

INTRODUCCIÓN proceso legal” son previstos en dispositivos

La Constitución Federal brasileña garantiza
el “debido proceso legal” (art. 5, LIV, de la
CF/1988). Esa expresión ha sido utilizada,
por la doctrina y jurisprudencia, con dos con-
notaciones diferentes e independientes: una
“sustancial”, denotativa de las exigencias de
proporcionalidad y de razonabilidad; y una
“procedimental”, indicativa de la garantía de
un proceso adecuado o justo.
La Constitución, aunque prevea el “debido
proceso legal”, no lo conceptúa ni indica sus
funciones, y por ello surgen dudas en lo relati-
vo a su funcionalidad. Esas indagaciones cre-
cen cuando se constata que varios de los ele-
mentos normalmente deducidos del “debido
específicos de la propia Constitución, gene-
rando la impresión de que su previsión expre-
sa es superflua.
En razón de ese contexto, este artículo tiene la
finalidad de responder a las siguientes indaga-
ciones: ¿es correcto usar el dispositivo relati-
vo al “debido proceso legal” como fundamento
normativo de los deberes de proporcionalidad
y de razonabilidad y, por lo tanto, del llamado
“debido proceso legal sustancial”? ¿Es con-
sistente separar el “debido proceso legal sus-
tancial” del denominado “debido proceso legal
procedimental”? ¿Cuál es el contenido norma-
tivo del “debido proceso legal” en la Consti-
tución brasileña? Es lo que se responderá a
continuación.

* Traducción de Renzo Cavani, candidato a Máster con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Postgrado de
la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). El presente artículo fue publicado originalmente en la Revista de
Processo, v. 33, N° 163, setiembre, 2008, pp. 50-59.
** Posdoctor en Teoría del Derecho por la Harvard Law School, donde fue Visiting Scholar en 2006. Doctor en Derecho Tribu-
tario por la Universidad de Múnich (summa cum laude). Jefe del Departamento de Derecho Económico y de Trabajo y Coor-
dinador del Programa de Posgrado de la UFRGS. Profesor de Derecho Tributario, Financiero y Económico y en los cursos
de Maestría y Doctorado de la misma casa de estudios. Abogado y parecerista en Porto Alegre y São Paulo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 57 307

D OCTRINA
I. LA INSTITUCIÓN DE PRINCIPIOS Y
SUS IMPLICACIONES
1. El deber de realización de los principios
1.1. La Constitución brasileña instituyó va-
rios principios. Un principio es una norma
que apunta a un estado ideal de cosas a
ser promovido, sin indicar, no obstante, los
comportamientos cuya adopción irá a con-
tribuir para la promoción gradual de ese
ideal1. Aunque no describa cuáles compor-
tamientos deben ser adoptados, la mera
institución de un principio, ya impone la
adopción de aquellas conductas adecua-
das e indispensables para su promoción.
Una conducta inadecuada no promueve el
principio que legitima su uso. Yerra el blan-
co. Se desvía del fin que pretende promo-
ver y que justifica su utilización. El deber
de adopción de comportamientos ade-
cuados proviene, por lo tanto, de la pro-
pia positivización de un principio. El deber
de adecuación no es independiente, en
su fundamento, de determinado principio,
sino proveniente de su contenido norma-
tivo. No hay, por ejemplo, la protección de
la libertad “más” el deber de adecuación,
sino la protección de la libertad de modo
adecuado, por el simple motivo de que con
conductas inadecuadas para su promoción
ella no se realiza. Así, el deber de adecua-
ción es consecuencia lógica de la mera po-
sitivización de “un principio”.
1.2. Ocurre que la Constitución no prote-
ge apenas un fin, sino varios. Como el Es-
tado debe proteger más de un fin al mis-
mo tiempo, debe escoger, entre todos los
comportamientos adecuados para prote-
ger uno, aquel que restrinja en la menor
medida el otro fin, que igualmente preci-
sa ser promovido. La elección de cualquier
otro comportamiento revela que el Estado
está restringiendo innecesariamente un fin
que también debe promover.
1 ÁVILA, Humberto. Teoría de los principios. Trad. Laura Criado Sánchez. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 70.
308
El deber de necesidad adviene, así, de la
propia positivización de varios principios
que deben ser realizados simultáneamente.
El deber de necesidad, de esta manera, no
es independiente, en su fundamento, de
los principios, sino proveniente de su pro-
pia protección simultánea. No hay, de ese
modo, la institución de determinados prin-
cipios “más” el deber de necesidad, sino la
protección de determinados principios en
la medida de lo necesario. De ahí la con-
clusión de que el deber de necesidad es
consecuencia lógica de la positivización de
“más de un principio”.
1.3. La Constitución no protege apenas
dos fines, sino un conjunto de ellos. Como
el Estado debe realizar una pluralidad de
principios, debe hacerlo adoptando com-
portamientos que produzcan efectos que
los promuevan más de lo que los restrin-
jan. Por ello, el Estado no puede, so pre-
texto de promover, en determinado grado,
la realización de un fin, escoger un compor-
tamiento que cause una restricción, en ma-
yor medida, para la realización de otro fin,
o de otros fines. El deber de proporcionali-
dad proviene, por consiguiente, de la pro-
pia positivización de un conjunto de princi-
pios, a ser promovido más que restringido.
Así, el deber de proporcionalidad no es in-
dependiente, en cuanto al fundamento, del
conjunto de principios, sino proveniente de
su protección. No hay institución de un con-
junto de principios “más” el deber de pro-
porcionalidad, sino la protección de deter-
minados principios de modo proporcional.
De ahí que resulte que el deber de propor-
cionalidad es consecuencia lógica de la po-
sitivización de “un conjunto de principios”.
1.4. Para usar una metáfora, el deber
de adecuación está para un principio así
como la sombra está para el objeto que se
interpone entre el sol y el suelo. Separar
el deber de adecuación del principio que
debe ser adecuadamente promovido es
 ¿QUÉ ES EL DEBIDO PROCESO LEGAL?

separar la sombra del ob- pretender crear un fundamen-

jeto que ella proyecta. Lo
mismo vale para los debe-
res de necesidad y de pro-
porcionalidad: ellos no son
contenidos normativos in-
dependientes de los princi-
pios a ser realizados, sino
“
[A]ll instituir un conjun-
[A]
to de principios, se está
to expreso para aquello que ya
proviene de una norma y de
estableciendo el deber de un conjunto de ellas, o simple-
promoverlos más que res- mente negar la sombra que la
tringirlos. De ese modo, luz del sol proyecta en el sue-
donde haya un conjun- lo al irradiarse sobre el objeto
to de principios, existirá
interpuesto.
el deber de proporciona-

”
deberes implicados en su
propia positivización y que, lidad. 1.7. El principio de igualdad, a
por más paradójico que su turno, exige que dos o más
pueda parecer, estructuran sujetos o situaciones sean di-
la propia realización de los principios. ferenciados en relación con una finalidad,
cuya realización presuponga el uso de de-
1.5. El fundamento normativo del deber
terminado criterio que mantenga con ella
de proporcionalidad, en sus exigencias de
un vínculo de razonabilidad2. Si dos sujetos
adecuación, necesidad y proporcionalidad
fuesen tratados con base en un criterio cuya
en sentido estricto, reside, por lo tanto, en
utilización no mantenga pertinencia con la
la propia institución de principios. Al insti-
finalidad que justifica la diferenciación, ha-
tuir un principio, al mismo tiempo, se está
brá violación del deber de igualdad. Aunque
estableciendo el deber de promoverlo ade-
no termine por describir cuáles son los cri-
cuadamente. De ese modo, donde haya un
terios que deben ser usados, la mera insti-
principio, existirá el deber de adecuación. Al
tución del deber de igualdad ya impone la
instituir dos principios, se está, simultánea-
elección de criterios razonables, así enten-
mente, prescribiendo el deber de promover-
didos aquellos que mantienen una relación
los sin restringirlos innecesariamente. Así,
fundada y conjugada de pertenencia con la
donde haya dos principios, existirá el deber
finalidad de la diferenciación.
de necesidad. Y al instituir un conjunto de
principios, se está estableciendo el deber El deber de razonabilidad (aquí como exi-
de promoverlos más que restringirlos. De gencia de congruencia entre criterio y fin)
ese modo, donde haya un conjunto de prin- proviene, de la propia positivización del
cipios, existirá el deber de proporcionalidad. principio de igualdad. De ese modo, el de-
ber de razonabilidad no está fuera de la
1.6. Pues bien, la institución de los princi-
igualdad, sino dentro de su propio conte-
pios de libertad, al lado de finalidades es-
nido normativo. No hay protección de la
tatales cuya persecución los puede res-
igualdad “más” el deber de razonabilidad,
tringir, representa, por lo tanto, la propia
sino la protección de la igualdad como exi-
institución de los deberes de promoción
gencia de tratamiento razonablemente iso-
adecuada, necesaria y proporcional de
nómico. De ahí la conclusión de que el de-
esos fines. El deber de proporcionalidad
ber de razonabilidad es parte del propio
está enraizado en los propios principios de
concepto de tratamiento igualitario.
libertad. Siendo ello así, este no precisa de
un fundamento escrito, pues proviene lógi- 1.8. La institución del principio de igualdad
camente de otros fundamentos ya escritos. representa, por tanto, la propia positiviza-
Dicho deber es, por así decir, consectario ción del deber de razonabilidad en cuan-
de la estructura teleológica del Derecho. to exigencia de congruencia valorativa en-
Sustentar la carencia de otro soporte físi- tre el criterio y la finalidad que justifica su
co para el deber de proporcionalidad es utilización. El deber de razonabilidad está

2 ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. 1ª ed., Malheiros, São Paulo, 2008, p. 42.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 57 309

D OCTRINA
enraizado en el propio principio de igual-
dad. De esta manera, dicho principio no
precisa de un fundamento escrito, pues
proviene lógicamente de otro fundamento
ya escrito. Sustentar la necesidad de otro
soporte físico para el deber de razonabili-
dad es pretender crear un fundamento ex-
preso para aquello que ya proviene de otra
norma, o, para seguir con la metáfora an-
tes utilizada, es justificar la sombra proyec-
tada en otro elemento que no es el propio
objeto sobre el cual la luz del sol se irradia.
1.9. Esas consideraciones demuestran
que el fundamento de los deberes de pro-
porcionalidad y razonabilidad son los prin-
cipios de libertad y de igualdad, de los
cuales son consectarios lógicos implíci-
tos. Ellos no carecen de un dispositivo
que los fundamente normativamente, pues
provienen de la propia positivización de
principios.
2. El deber de protección de la realiza-
ción de los principios
2.1. Los principios pueden no ser promovi-
dos o pueden ser restringidos. Ellos no se-
rán promovidos si dependiesen de conduc-
tas que no sean adoptadas. Y pueden ser
restringidos si las conductas que los pre-
tenden promover fuesen inadecuadas, in-
necesarias, desproporcionales o irrazona-
bles. En esos casos, será indispensable
un proceso, administrativo o judicial, des-
tinado a su protección. Si los principios no
fuesen promovidos por falta de adopción
del comportamiento adecuado e indispen-
sable para su promoción, el proceso será
el medio destinado a forzar la adopción de
ese comportamiento. Si los principios fue-
sen restringidos por la adopción de con-
ductas inadecuadas, innecesarias, despro-
porcionales o irrazonables, el proceso será
el medio destinado a eliminar los compor-
tamientos adoptados.
3 ORTH, John. Due process of law - a brief history. UPK, Kansas, 2003, p. 89.
4 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. “Grundrechte als Organisations- und Verfahrensgarantien”. En: Handbuch der
Grundrechte. Detlef Marten, Hans-Jürgen Papier (orgs.). Müller, Heidelberg, 2006, p. 995.
5 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 3ª ed. Saraiva, São Paulo, 2008, p. 581.
310
2.2. El proceso, en ese sentido, es un ins-
trumento de protección de los derechos
fundamentales provenientes de la aplica-
ción reflexiva de los principios –especial-
mente los de libertad y de igualdad– o de
la incidencia de reglas. El proceso no es in-
dependiente de los derechos fundamenta-
les que se pretende, verdadera o supues-
tamente, realizar. El proceso, en vez de
ello, es un instrumento para la realización
de esos mismos derechos. De ahí que se
diga que es de la propia institución de los
principios, por ejemplo, que surge el de-
recho a un proceso justo o adecuado. Ubi
jus, ibi remedium. Donde hay un derecho,
hay un remedio, se acostumbra decir hace
mucho3. La protección, en otras palabras,
es un elemento esencial del propio dere-
cho fundamental4. Y ello porque los princi-
pios formales y materiales de un ordena-
miento jurídico mantienen una relación de
reciprocidad, porque las normas materia-
les son el substrato material de las normas
formales, y las normas formales consus-
tancian instrumentos formales de eficacia
de las normas materiales5.
2.3. Pero si donde hay un derecho, hay un
remedio, y remedio es aquello que comba-
te el mal, entonces “remedio” es una ex-
presión metafórica ilustrativa del deber de
adecuación instrumental: donde hay un
derecho, debe haber un instrumento ade-
cuado para su protección. El derecho a un
proceso adecuado no es más que la con-
secuencia mediata de la propia protección
de un derecho. Siendo así, el derecho a
un proceso adecuado o justo tampoco es
independiente, en su fundamento, de de-
terminado principio cuya aplicación reflexi-
va genera un derecho subjetivo o de una
regla cuya incidencia lo protege, sino pro-
veniente de su propio contenido normati-
vo, aunque legítimamente proclamado. El
deber de adopción de un proceso adecua-
do o justo es una consecuencia normativa

indirecta de la protección de un derecho,
sea proveniente de la aplicación de un
principio, sea de la incidencia de una regla.
2.4. Para saber, sin embargo, qué es un
proceso justo o adecuado, es preciso,
ineluctablemente, investigar los mismos
deberes de proporcionalidad y razonabili-
dad. Ello porque la adecuación del proceso
a la protección de los derechos de libertad
y de propiedad depende de la adopción de
comportamientos adecuados, necesarios,
proporcionales y razonables para la pro-
tectividad de esos derechos. No se puede
saber si una prueba, un plazo o un proce-
dimiento conduce o no a la protección del
derecho reclamado, sin investigar si la me-
dida adoptada para protegerlo es adecua-
da, necesaria, proporcional y razonable
para su protección.
2.5. Los elementos atribuidos al “debi-
do proceso procedimental” no son gratui-
tos, sino consecuencia del ideal de protec-
tividad de los derechos fundamentales: la
existencia del contradictorio y de la amplia
defensa es adecuada y necesaria para la
protección de un derecho, pues sin esas
condiciones las partes no podrán producir
pruebas y argumentos indispensables para
la demostración de la realización o restric-
ción del referido derecho; la existencia de
un juez natural imparcial es un elemen-
to adecuado y necesario para la protec-
ción de un derecho, pues sin él las alega-
ciones y las pruebas producidas no serán
evaluadas a modo de demostrar la realiza-
ción o restricción del derecho; las exigen-
cias de publicidad y fundamentación de los
actos practicados son elementos adecua-
dos y necesarios para la protección de un
derecho, pues sin ellas las partes no tie-
nen cómo tomar conocimiento de los actos
y de las razones que pueden demostrar la
realización o restricción del derecho; y así
sucesivamente. Entonces, solo el examen
de proporcionalidad y razonabilidad será
aquel que permitirá verificar si un acto, una
decisión, una prueba, un plazo o la escu-
cha de un testigo, por ejemplo, son ade-
cuados para la protección de un derecho.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 57
¿QUÉ ES EL DEBIDO PROCESO LEGAL?
En otras palabras, solo se sabe si un pro-
ceso es adecuado o justo si los actos prac-
ticados en el proceso fuesen proporciona-
les y razonables al ideal de protectividad
del derecho alegado.
2.6. De ese modo, no se puede apartar los
deberes de proporcionalidad y de razona-
bilidad del derecho a un proceso adecuado
o justo. Siendo el proceso adecuado o jus-
to aquel estructurado de manera propor-
cional y razonable para la protección del
derecho fundamental alegado, los deberes
de proporcionalidad y razonabilidad son
las propias medidas del proceso adecuado
o justo.
2.7. Las consideraciones precedentes con-
ducen, de un lado, a la conclusión de que
los deberes de proporcionalidad y razona-
bilidad son consecuencias directas e inter-
nas de los principios de libertad e igualdad,
e imponen la adopción de comportamien-
tos que contribuyan a la existencia de los
bienes jurídicos que componen los esta-
dos ideales de libertad y de igualdad. De
otro lado, conducen a la conclusión de que
el derecho a un proceso adecuado o jus-
to es una consecuencia indirecta y exter-
na de la protección de derecho, e impone
la adopción de comportamientos que con-
tribuyan a la existencia de los bienes ju-
rídicos que componen el estado ideal de
protectividad de los derechos de libertad e
igualdad.
2.8. La calificación de adecuado o justo,
sin embargo, solo es verificable por medio
de los deberes de proporcionalidad y de
razonabilidad: aun siendo un ideal instru-
mental frente a otro, el ideal de protectivi-
dad consustancia un fin y, como tal, implica
los parámetros teleológicos de aplicación
de la proporcionalidad y razonabilidad.
II. LA PREVISIÓN DEL “DEBIDO PROCESO
LEGAL” Y SU SIGNIFICADO
1. “Debido proceso legal sustancial”
1.1. Considerando que la Constitución ga-
rantiza el “debido proceso legal” (art. 5,
LIV, de la CF/1988), se indaga lo siguiente:
311
D OCTRINA

¿Es correcto usar el dis- 1.4. En fin, el uso de la ex-

positivo relativo al “debido
proceso legal” como funda- “ El
El dispositivo relativo
al ‘debido proceso legal’
presión “debido procesal le-
gal sustancial”, como variante
mento normativo de los de- debe, por tanto, ser en- de un significado supuesta-
beres de proporcionalidad tendido en el sentido de mente proveniente de la pre-
y de razonabilidad y, por lo un principio únicamente visión expresa del “debido
tanto, del llamado “debido procedimental. La Consti- proceso legal” es triplemen-
proceso legal sustancial”? tución, para no dejar du-
te inconsistente: en primer lu-
La respuesta es no. das con relación a la exis-
gar, porque lleva al entendi-
tencia de un derecho a la
1.2. Siendo los principios de protección de derechos, miento de que el fundamento
libertad e igualdad los fun- resolvió hacer explícito normativo de los deberes de
damentos de los deberes el derecho a un proceso proporcionalidad y razonabi-
de proporcionalidad y razo-
nabilidad, recurrir al disposi-
adecuado o justo.
justo
” lidad es el dispositivo relati-
vo al “debido proceso legal”,
tivo relativo al “debido pro- cuando su fundamento reside
ceso legal” como su fundamento normativo, en la positivización de los principios de li-
cuando la Constitución ya prevé los princi- bertad e igualdad conjuntamente con fina-
pios de libertad e igualdad, es innecesario lidades estatal; en segundo lugar, porque
y redundante. Lo que se busca en el dis- los deberes de proporcionalidad y de razo-
positivo referente al “debido proceso legal” nabilidad son aplicados inclusive fuera del
ya es dado por los principios de libertad y ámbito procesal, razón por la cual pierde
de igualdad. Utilizarlo como fundamento sentido el uso de la expresión “debido pro-
de esos deberes es como querer con una ceso legal sustancial” para representarlos;
mano lo que ya fue dado por la otra. en tercer lugar, porque el “debido proceso
legal sustancial”, si es comprendido como
1.3. Precisamente por ello es que los de- los deberes de proporcionalidad y de razo-
beres de proporcionalidad y de razona- nabilidad, da a entender que esos deberes
bilidad son aplicados inclusive donde no no están presentes en el “debido proceso
hay ninguna previsión expresa del “debi- legal procedimental”, cuando, como será
do proceso legal”. Las Constituciones bra- visto, sirven para su propia configuración
sileñas anteriores a 1988 no contenían como proceso adecuado o justo.
dispositivos relativos al “debido proceso
legal”. Aún así, las exigencias de propor- 1.5. El uso de la expresión “debido proceso
cionalidad y razonabilidad eran aplicadas legal sustancial” parece ser, de ese modo,
antes de su introducción, por la Constitu- solamente una “bengala” para el intérpre-
ción vigente, en un dispositivo específico6. te positivista que solo percibe normas don-
La Ley Fundamental alemana no contiene de encuentra dispositivos que le sirven de
ningún dispositivo relativo al “debido pro- soporte físico. Ocurre, sin embargo, que
ceso legal”. No obstante, las exigencias ese uso implica buscar, en un dispositivo,
de proporcionalidad y razonabilidad son lo que ya fue dado por otros, inclusive fue-
intensamente aplicadas por la jurispruden- ra del ámbito procesal.
cia de aquel país7. Es, por lo tanto, equi-
vocado invocar el dispositivo relativo al
2. “Debido proceso legal procedimental”
“debido proceso legal” como fundamento 2.1. La expresión relativa al “debido proce-
normativo de los deberes de proporciona- so legal” también es usada en el sentido
lidad y razonabilidad. de “debido proceso legal procedimental”.

6 Ibídem, p. 412.
7 ÁVILA, Humberto. Materiell verfassungsrechtliche Beschränkungen der Besteuerungsgewalt in der brasilianischen
Verfassung und im deutschen Grundgesetz. Nomos, Baden-Baden, 2002, p. 265.

312

Antes de verificar si ella puede ser usada
en ese sentido, se pregunta: ¿es correcto
usar el “debido proceso legal” en el sentido
de “debido proceso legal procedimental”
en contraposición al “debido proceso legal
sustancial”? La respuesta es negativa.
2.2. Como son los propios deberes de pro-
porcionalidad y de razonabilidad que defi-
nirán, al lado de otros criterios, lo que es un
proceso adecuado o justo, es equivocado
afirmar que hay un “debido procesal legal
procedimental”, entendido como derecho
a un proceso adecuado o justo, separado
del “debido proceso legal sustancial”, com-
prendido como exigencia de proporcionali-
dad y de razonabilidad.
2.3. El dispositivo relativo al “debido proce-
so legal” debe, por tanto, ser entendido en
el sentido de un principio únicamente pro-
cedimental. La Constitución, para no dejar
dudas con relación a la existencia de un
derecho a la protección de derechos, re-
solvió hacer explícito el derecho a un pro-
ceso adecuado o justo. En ese sentido, la
expresión compuesta de tres partes tiene
pleno significado: debe haber un proceso;
debe ser justo; y debe ser compatible con
el ordenamiento jurídico, especialmente
con los derechos fundamentales.
2.4. Sin embargo, como el ideal de protec-
tividad de un derecho fundamental es muy
amplio, pudiendo haber problemas de coor-
dinación, conocimiento y control relativos a
cuáles son los elementos que pueden ser
deducidos de dicho ideal, el constituyente
no solamente incluyó en la Constitución un
dispositivo respecto al “debido proceso le-
gal”, sino también hizo constatar varios de
aquellos elementos que deberían ser de-
ducidos de él: juez natural (art. 5, XXX-
VII, de la CF/1988), imparcial (art. 95 de la
CF/1988), amplia defensa y contradictorio
(art. 5, LV de la CF/1988), motivación (art.
93, IX, de la CF/1988), publicidad (arts. 5,
LX, y 93, IX, de la CF/1988), prohibición de
prueba ilícita (art. 5, LVI de la CF/1988).
8 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. Ob. cit., p. 412.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 57
¿QUÉ ES EL DEBIDO PROCESO LEGAL?
2.5. Al instituir esos elementos, la Consti-
tución acabó por volver obligatorio aquello
que podría ser evaluado como adecuado
y necesario conforme a las circunstan-
cias de cada caso concreto y, con ello,
eventualmente apartado. Mientras que en
otros sistemas, como el estadounidense,
los elementos del debido proceso legal
son deducidos, caso a caso, del ideal de
protectividad de derechos, en Brasil va-
rios de ellos son impuestos por la propia
Constitución.
2.6. Siendo el “debido proceso legal pro-
cedimental” un principio que exige la rea-
lización de un estado ideal de protectivi-
dad de derechos, no obstante, sin indicar
los comportamientos cuya adopción con-
tribuirá para la promoción gradual de ese
ideal, tiene la función de crear los elemen-
tos necesarios para la promoción del ideal
de protectividad (función integrativa), inter-
pretar las reglas que ya prevén elementos
necesarios para la promoción del ideal de
protectividad (función interpretativa) y blo-
quear la eficacia de la reglas que prevén
elementos que son incompatibles con la
promoción del ideal de protectividad (fun-
ción bloqueadora).
2.7. Como varios elementos necesarios
para la promoción del ideal de protectivi-
dad ya están previstos en la propia Cons-
titución, sea por medio de la previsión de
ideales más restringidos (principios de la
amplia defensa y del contradictorio), sea
por medio de la previsión de comporta-
mientos o de prerrogativas (reglas del juez
natural imparcial, de la motivación, de la
publicidad y de la prohibición de prueba
ilícita), además de aquellas funciones, el
principio del debido proceso legal proce-
dimental, al ascender a la posición de so-
breprincipio, ejerce una función rearticu-
ladora relativamente a esos elementos
ya previstos, que tanto pueden convergir
como divergir en lo que respecta a un fin
mayor8.
313
D OCTRINA
2.8. Conviene resaltar, por fin, que el “de-
bido proceso legal” es un principio, así de-
finida aquella norma que prescribe la rea-
lización de un estado ideal de cosas, sin
prever los comportamientos cuya adopción
contribuirán para su promoción. Para esa
definición, lo que distingue a los principios
de otras normas no es la aptitud para reci-
bir un peso mediante la creación de reglas
concretas de prevalencia que pueden, in-
clusive, llevar a su apartamiento comple-
to; lo que los diferencia es la naturaleza
del comportamiento que ellos prescriben
(aquellos necesarios y adecuados para la
realización del estado ideal de cosas), la
naturaleza de la justificación exigida para
su aplicación (correlación entre los efectos
de la conducta y el estado de cosa objeto
de realización) y la medida de contribución
para la decisión (colaboración para la so-
lución sin apuntar a una en especial)9. Por
tanto, no es un elemento esencial de esa
definición de principio la carencia de po-
der sopesarlos y, con ella, la posibilidad de
“descarte” frente a otros principios. El ele-
mento distintivo, en vez de ello, es la cola-
boración para una decisión, que puede ser
tanto por medio de razones preliminares,
llamadas de prima facie, como por medio
de razones permanentes, denominadas
por tanto, las cuales se caracterizan por
mantener su función, de diferentes formas,
hasta el final del proceso de ponderación10.
2.9. Esas consideraciones preliminares
son importantes para afirmar que el “debi-
do proceso legal” posee la naturaleza de
principio, sin que ello importe en decir que
pueda ser objeto de una ponderación con-
creta que no le atribuya peso alguno, como
sería el caso para aquellos que definen
principio como norma carente de pondera-
ción, y ponderación como el proceso con-
creto de creación de reglas de prevalen-
cia. El principio del “debido proceso legal”,
dada su naturaleza instrumental, no puede
ser simplemente descartado en el proceso
9 ÁVILA, Humberto. Teoría de los princípios. Ob. cit., p. 108.
10 ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. Ob. cit., p. 87.
314
de aplicación. Esa constatación es decisi-
va, tanto para la definición del “principio del
debido proceso legal”, como para la defini-
ción de los “principios”.
CONCLUSIÓN
No es correcto usar el dispositivo relativo al
“debido proceso legal” como fundamento de
los deberes de proporcionalidad y de razona-
bilidad y, por tanto, del llamado “debido proce-
so legal sustancial”. En primer lugar, porque
lleva al entendimiento de que el fundamento
normativo de los deberes de proporcionalidad
y razonabilidad es el dispositivo relativo al “de-
bido proceso”, cuando su fundamento reside
en la positivización de los principios de liber-
tad e igualdad conjuntamente con finalidades
estatales. En segundo lugar, porque el “debi-
do proceso legal sustancial”, si es comprendi-
do como los deberes de proporcionalidad y de
razonabilidad, da a entender que esos debe-
res no están presentes en el “debido proceso
legal procedimental”, cuando, en realidad, sir-
ven para su propia configuración como proce-
so adecuado o justo. Y, en tercer lugar, porque
lo que el uso de la expresión “debido proceso
legal” quiere designar –deberes de proporcio-
nalidad y razonabilidad– también es realizado
fuera del “proceso”.
Igualmente, no es consistente separar el “de-
bido proceso legal sustancial” del llamado “de-
bido proceso legal procedimental”. En primer
lugar, porque el “debido proceso procedimen-
tal” no es independiente, en su fundamento, de
determinado principio cuya aplicación reflexiva
genera un derecho subjetivo o de determinada
regla que lo garantice, sino que es provenien-
te de su propio contenido normativo, aunque
ilegítimamente proclamado. En segundo lugar,
porque solo se sabe si un proceso es adecua-
do o justo si los actos practicados en el proce-
so fueron proporcionales y razonables al ideal
de protectividad del derecho alegado.
Frente a esas consideraciones, se concluye que
el dispositivo relativo al “debido proceso legal”,

aunque con carácter meramente redundan-
te y, por ello, con positivización expresa inne-
cesaria, debe ser interpretado como funda-
mento de un principio que exige la realización
de un estado ideal de protectividad de dere-
cho. Como principio que es, ejerce las funcio-
nes interpretativa, integrativa y bloqueadora
en lo que respecta a los actos y normas que
lo pretenden concretizar. Sin embargo, consi-
derando que nuestra Constitución prevé, ex-
presamente, varios elementos que podrían ser
deducidos de aquel, además de dichas fun-
ciones, el principio del debido proceso legal
–en ese caso, en la calidad de sobreprincipio–
ejerce una función rearticuladora en lo relativo
a esos elementos ya previstos.
Todas esas consideraciones, si son verda-
deras, conducen a una revisión del uso del
GACETA CONSTITUCIONAL N° 57
¿QUÉ ES EL DEBIDO PROCESO LEGAL?
principio del “debido proceso legal”, de modo
a evitar superposición normativa y tautologías
que desgastan la normativa. Como el derecho
depende de procesos discursivos para su rea-
lización, el uso inconsistente e incoherente de
la cláusula del “debido proceso legal” está le-
jos de ser una cuestión de nomenclatura. Es
una cuestión de fondo.
Que se use el “debido proceso legal” ape-
nas como principio procedimental, profundi-
zándose el estudio de su funcionalidad y de-
jando que los deberes de proporcionalidad y
razonabilidad sean vinculados a sus verdade-
ros fundamentos normativos –los principios
de libertad e igualdad–. Todos los principios
lo agradecerán, inclusive el propio principio
del “debido proceso legal”, cuya efectivización
presupone su adecuada comprensión.
315