Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Consultoria Con El Sectro Publico
Consultoria Con El Sectro Publico
Asesor
Mg. OSCAR YESID CÉSPEDES GUTÍERREZ
Mg en Educación
Autoridades académicas
Nota de Aceptación
_______________________________
_______________________________
_______________________________
_______________________________
Tabla Contenido
Pág.
Resumen.......................................................................................................................................... 6
Introducción .................................................................................................................................... 7
1. Marco referencial ..................................................................................................................... 9
1.1 Marco Teórico .................................................................................................................. 9
1.2 Marco Conceptual .......................................................................................................... 10
1.3 Marco Legal ................................................................................................................... 11
2. Marco Metodológico ................................................................................................................. 13
2.1 Tipo de Investigación ......................................................................................................... 13
2.2 Diseño de Investigación ..................................................................................................... 13
2.3 Población y Muestra ............................................................................................................ 13
2.4 Técnicas y herramientas usadas para la recolección de información ................................. 14
2.5 Validez del Instrumento ..................................................................................................... 14
3. Aproximación conceptual al Contrato de Consultoría .......................................................... 15
Conclusiones ................................................................................................................................. 21
Referencias bibliográficas ............................................................................................................. 23
6
Resumen
Como primera medida se realizará una aproximación conceptual del significado de consultoría,
su desarrollo y evolución enmarcado en el ámbito de la contratación estatal en Colombia, de la
mano con los diversos pronunciamientos dogmáticos y jurisprudenciales que al respecto se han
dado.
Bajo dicha premisa y con el ánimo de hallar argumentaciones motivadas que sirven como
fundamento de la presente investigación, se analizará el esquema normativo del contrato de
consultoría desde el avance histórico en Colombia y dentro del marco del estatuto general de
contratación de la administración pública Ley 80 de 1993, sus Decretos reglamentarios y
complementarios,.
Abstract
This research is part of the historical account of the consultancy contract, regulatory framework,
when it operates and its doctrinal and jurisprudential conceptualization. As a first step a
conceptual approach of the meaning of consulting, development and evolution framed in the field
of government procurement in Colombia, hand in hand with the various dogmatic and
jurisprudential pronouncements on the matter have been taken will be made.
Under this premise and with the aim of finding motivated arguments that serve as the basis of
this research, the regulatory scheme of the consultancy contract will be analyzed from the historic
breakthrough in Colombia and within the framework of the general status of recruitment of public
administration Law 80 1993, its regulatory and complementary decrees .
Consequently deployment of methodological route that served as a matrix for the preparation
of this research article, basing it on qualitative explorations with a documentary and hermeneutical
guidance will be developed.
Introducción
Bajo la premisa que consultoría es un servicio profesional prestado para el desarrollo o puesta
en marcha de una labor determinada, nos remitimos a las tipologías de los contratos en Colombia,
con el ánimo de determinar de qué manera se vinculan dichos servicios en nuestra legislación
Colombiana, más exactamente en el ámbito público, al ser éste el campo objeto de estudio de la
presente investigación, no sin antes traer a colación el avance histórico de la contratación estatal
en Colombia.
9
1. Marco referencial
La presente investigación ésta situada principalmente en el ámbito del Derecho Público, donde
una consultoría debe entenderse como un negocio jurídico, ante todo, un acto jurídico por medio
del cual el Estado o una entidad estatal contrata los servicios profesionales de una persona natural
o jurídica, para que ésta con sus conocimientos proporcione asesorías, diseños o estudios, o la
entrega de un producto etc., previos a la ejecución de un proyecto o con posterioridad al mismo.
Se traen al marco de referencia diferentes conceptos que hacen parte de la investigación y que
ayudan a situar el problema en un escenario estructurado para investigar, entre los conceptos más
importantes se destacan:
Contratación estatal: Son todos aquellos actos jurídicos que celebren las entidades publicación
y particulares o entre ellas mismas, para el desarrollo loable de sus funciones y el cumplimiento
efectivo de sus fines estatales consagrados en la Constitución y la Ley.
Personas Naturales: Son aquellas sujetas de derechos y obligaciones en forma personal. Se trata
de todo aquel individuo de la especie humana, que ha sobrevivido un instante siquiera al
nacimiento, y al que la Ley en principio le reconoce capacidad plena, esta capacidad implica la de
ser titular de derechos, y además el poder contraer obligaciones.
Etapas de la contratación estatal: Son los ciclos que permiten de conformidad a la ley, darle
inicio a las actuaciones administrativas contractuales y se dividen en tres etapas fundamentales
estas son: precontractual, contractual y postcontractual.
El marco normativo, del sistema de consultorías, tiene como fuente principal la Ley 80 de
1993, en particular el artículo 32 numeral 4 y siguientes, reglamentada por el Decreto
Nacional 734 de 2012, Modificada por la Ley 1150 de 2007, igualmente reglamentada
parcialmente por los Decretos Nacionales 679 de 1994, 626 de 2001, 2170 de
2002, 3629 y 3740 de 2004, 959, 2434 y 4375 de 2006; 2474 de 2008 y 2473 de 2010.
Esta ley 80 de 1993 a la que nos referiremos de manera constante en la presente investigación,
es la ley a través de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, al referirse a ella Mendoza (2003) manifiesta que “La ley 80 de 1993 surge entonces
como una propuesta modernizante, en cuanto introduce a la mecánica contractual del Estado
conceptos tales corno la autonomía de la voluntad privada y la aplicación preferencial del derecho
privado en las relaciones contractuales”. (p.84)
Al señalar el concepto amplio y reglado que dio el legislador al contrato de consultoría y bajo
el entendido que los servicios de un consultor, sin importar su rama o especialidad, son realizados
por personas naturales o jurídicas, que pese a ser particulares ejercen funciones públicas y por lo
tanto están sujetos al régimen de responsabilidades aplicables a los servidores públicos.
Referente al tema Pachón (2012) manifiesta que los consultores, supervisores, interventores y
asesores externos. “Responden Civil, Penal, disciplinaria y fiscalmente por los daños que se
ocasionen a la entidad estatal con sus acciones u omisiones en el desempeño de sus
funciones”.(p.56)
En el marco normativo, encontramos que al respecto la ley 1474 de 2011, reglamentada por el
decreto 4632 de 2011 y 0734, derogado por el decreto 1510 de 2013 y a su vez por el 1082 de
2015, por medio del cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública,
en sus artículos 82 al 84 los deberes, responsabilidades y sanciones por los hechos u omisiones
que causen a las entidades públicas como consecuencia de sus actos.
13
2. Marco Metodológico
En esta investigación sobre el contrato de consultoría, como una clase de contrato estatal no se
determinará una población y muestra sobre la cual enfocar la misma investigación, debido a que
su contenido es de índole bibliográfica, documental y de carácter interpretativo.
14
Al respecto lo que se busca, es determinar si los títulos tienen relación con el objeto de la
investigación, en ésta indagación se hará de la pericia y el conocimiento de expertos, es decir la
jurisprudencia emitida por las altas corporaciones judiciales y la verdad de autoridad respecto de
las normas expedidas que regulan la materia, más exactamente la ley 80 de 1993.
15
También está establecida como consultoría entre otras, las asesorías técnicas de coordinación,
control y supervisión, e interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección,
programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Para la Corte
Constitucional (1997) es claro como:
El objeto de los contratos de consultoría no está relacionado directamente con las actividades de la
entidad que los requiere, o con su funcionamiento, a través de ellos la administración contrata
servicios especializados de asesoría, interventoría, gerencia de obra o de proyectos, o la elaboración
de estudios y diagnósticos, que no siempre coinciden en su contenido con la órbita de las actividades
propias de la entidad contratante; para ello recurre a personas naturales o jurídicas especializadas
en una determinada materia, las cuales ofrecen conocimientos y experiencia en una específica área
o actividad; mientras en los contratos de prestación de servicios sucede lo contrario, en ellos el
contratista, persona natural, pone a disposición de la entidad contratante su capacidad de trabajo
para asumir funciones o tareas relacionadas con aquella, que por alguna razón no puede realizar el
personal de planta, luego los supuestos de hecho que sirven de sustento a uno y otro tipo de contrato
son diferentes. (Sentencia C-326, 1997, p.16).
16
Al referirse a este tópico Rico (2012) preconiza que los contratos de consultoría están referidos
a los estudios necesarios “para la ejecución de proyectos de inversión, diagnósticos; asesorías
técnicas de coordinación, control y supervisión, interventoría, asesorías, gerencia de obra o de
proyectos – eventos todos estos en los que, se reitera, el interventor deberá impartir sus órdenes o
sugerencias por escrito, enmarcándolas dentro de los términos del respectivo contrato. (p.246)
En este mismo orden de ideas, para Pino (1996) por regla general los contratos de consultoría
de celebran para la realización de estudios previos concomitantes a un proyecto de inversión, y
agrega que “los estudios previos de consultoría tienen que ver en forma directa, con la futura
inversión. Los planos, diseños, etc., se requieren como una base que se concretará en posteriores
vínculos negociables”. (p.245) Al intentar conceptualizar sobre el contrato de concesión el
Consejo de Estado (2013) señala que:
La característica fundamental o básica que servirá para identificar los contratos estatales de
consultoría será la índole técnica de su contenido, la cual constituye el “común denominador” de
todas las actividades descritas como posibles integrantes de su objeto, consideración que se
robustece si se tiene presente que, según lo señala la propia norma legal, el desarrollo y la ejecución
de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto las mismas han de servir para
evaluar, para analizar, para examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de
proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como objeto de
análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o
que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de
control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras
o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos
y proyectos correspondientes. (Radicación No. 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996), 2013,
p.3)
De igual manera, dentro de las principales características del contrato de consultoría podemos
destacar, en primer lugar, que objeto contractual está centrado hacia el desarrollo de actividades
que implican un despliegue eminentemente intelectual, pero dirigido esencialmente, al
cumplimiento efectivo de ciertas labores, las cuales se encuentran contempladas y delimitadas en
el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y cuyo procedimiento se encuentra
taxativamente señalado en sus decretos reglamentarios y complementarios. Al respecto, es claro
para Schein (2016) que “Los procesos de consultoría pueden distinguirse mejor estudiando los
supuestos que hacen acerca del cliente, la naturaleza de la ayuda y el papel del consultor”. (p.3)
Como tercera medida es preciso resaltar que siempre, en contrato de consultoría, hay lugar a
una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras y es de obligatorio
cumplimiento para la entidad contratante, so pena de incurrir en incumplimiento. En este orden
de ideas para la Cámara Colombiana de Infraestructura (2016) es preciso que
“El Estado debe garantizar la autonomía del consultor e interventor”. (p.10) De la misma manera
para Mendoza (2010) es precio señalar como:
La Consultoría puede ser definida como el servicio prestado por una persona o un grupo de
personas, que de manera independiente a la organización, analizan e identifican algunas situaciones
relacionadas con políticas, procedimientos y/o metodologías que se tienen dentro de la empresa,
18
Igualmente es claro que existen dos partes intervinientes, la primera actúa como contratante en
representación del Estado, quién requiere del servicio especializado y la segunda como contratista,
quién es la encargada de prestar el servicio o la actividad y que a cambio de ello percibe una
contraprestación. Al tratar el tema, Parra (1996), es claro que:
Se ha entendido el contrato de consultoría como aquel que está referido a los estudios de diagnóstico,
prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas
de coordinación, control y supervisión. (p.158)
La consultoría como negocio jurídico es consensual, pues como como toda modalidad
contractual, es la consecuencia de un acuerdo de voluntad que concluye en el perfeccionamiento
con el simple consentimiento de las partes. Al respecto del objeto de la investigación Rosero
(2014) argumenta del contrato de consultoría que:
Referido a estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico,
prefactibilidad, o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como asesorías técnicas
de coordinación, control y supervisión; entendiéndose por estas últimas las llevadas a cabo con
ocasión de la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y
viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carretera, vías urbanas y
rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riegos, drenajes y
pavimentos, oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción y transporte de
hidrocarburos, líneas de trasmisión eléctrica y, en general, todas aquellas actividades relacionadas
con la ingeniería. (p.220)
organización. Algunas veces, la experiencia interna existe, pero el punto de vista de alguien ajeno
a la organización es necesario para aportar una perspectiva diferente. La mayoría de los consultores
desarrollan procedimientos a través de los años que les permite generalizar principios, ver el
problema de su entorno y decidir la perspectiva apropiada para cada momento. Una investigación
inicial es necesaria para el consultor, con la intención de entender las circunstancias del cliente en
comparación con otras operaciones y determinar qué soluciones pueden ser más efectivas. (p.8)
En séptimo lugar es preciso señala que se trata de un negocio jurídico de carácter bilateral,
pues implica obligatoriamente que para la celebración del negocio jurídico, existan como mínimo
dos partes intervinientes. Igualmente, es de carácter conmutativo ya que las partes tienen pleno
conocimiento previo a la celebración del contrato el alcance de las obligaciones a las cuales se
comprometen. Para la Función Pública del Gobierno de México (2006) al momento de elegir un
consultor para el sector público:
Normalmente se emplea a consultores individuales para servicios para los que: (a) no se necesitan
equipos de personal; (b) no se necesita apoyo profesional adicional externo (de la oficina central);
y (c) la experiencia y las calificaciones de la persona son los requisitos primordiales. Si debido al
alto número de consultores individuales la coordinación, la administración o la responsabilidad
colectiva se hicieran difíciles, sería preferible contratar a una firma de consultores. (p. 31)
Como todo contrato que se prologa en el tiempo no se ejecuta instantáneamente sino que es de
ejecución es de ejecución sucesiva o trato, porque las obligaciones están llamadas a ser cumplidas
con el transcurso del tiempo de ejecución. Para la Función Pública del Gobierno de México (2006)
al momento de elegir el consultor o en:
La selección de consultores individuales se hace teniendo en cuenta sus calificaciones para realizar
el trabajo. No se requiere publicación37 y los consultores no necesitan presentar propuestas. Se
pueden seleccionar sobre la base de la comparación de las calificaciones de por lo menos tres (3)
candidatos entre quienes hayan expresado interés en el trabajo, o bien hayan sido contactados
directamente por el Prestatario. Las personas consideradas en la comparación de calificaciones
deben cumplir con las calificaciones mínimas pertinentes y los que se seleccionen para ser
contratados por el Prestatario deben ser los mejor calificados y deben ser plenamente capaces de
realizar el trabajo. La capacidad de los consultores se juzgará sobre la base de sus antecedentes
académicos, su experiencia y, si corresponde, su conocimiento de las condiciones locales, como el
idioma, la cultura, el sistema administrativo y la organización del gobierno. (p.31)
20
Como hemos podido dilucidar la consultoría como contrato tiene un carácter oneroso porque
una implica una remuneración para el consultor que consiste en dinero y en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Al clasificar los tipos de consultoría
Proexport Colombia (2003) establece que:
Consultoría integral, que reúne las consultoras que atienden las necesidades en todas las áreas de
gestión de la empresa (estrategia, finanzas, producción, mercadeo, recursos humanos, tecnologías
de la información). • Consultoría en mercadeo, relacionada con la gestión del área de mercadeo y
ventas. • Consultoría en tecnologías de la información relacionada con la gestión del área
tecnologías de la información (software, hardware y servicios conexos). • Consultoría en sistemas
de gestión, dirigida a formalizar los procesos para cumplir con los estándares internacionales en las
áreas de calidad, medio ambiente, seguridad, responsabilidad social, etc; con miras a la obtención
de la correspondiente certificación. Incluye la gestión de las áreas relacionadas. • Consultoría en
recursos humanos, relacionada con la gestión del área de recursos humanos. (p.14)
Finalmente, no se trata de un negocio atípico o innominado sino por el contrario es típico, pues
se encuentra reglamentado en la ley 80 de 1993 y su procedimiento y manera de contratar se ha
establecido a través del tiempo en decretos reglamentarios y complementarios. Para Rubio (2011)
es definitivo como:
El término consultoría podemos definirlo como toda actividad de consulta y asesoramiento que
afecta a la dirección y gestión empresarial. Para esta actividad existe un epígrafe concreto dentro
de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas: Actividades de asesoramiento en
dirección y gestión empresarial. También entrarían dentro de esta definición los servicios técnicos.
(p. 20)
21
Conclusiones
Se logra concluir igualmente que dicho servicio profesional puede ser prestado por una persona
natural o jurídica y que el mismo debe ser contratado por excelencia a través de concurso pública,
llamada según el argot contractual concurso de méritos.
De la misma manera se ultima que el objeto de los contratos de consultoría no está relacionado
directamente con las actividades de la entidad que los requiere, o con su funcionamiento, si no por
el contrario a través de estos las entidades públicas contrata los servicios especializados para la
elaboración de estudios y diagnósticos asesoría, interventoría, gerencia de obra o de proyectos, los
cuales en algunas oportunidades no coinciden con la las actividades propias de la entidad
contratante y para ello recurre a personas naturales o jurídicas especializadas en determinada área
labor o materia.
De la misma manera se puede decir que la consultoría en Colombia, fue creada como un
mecanismo de protección, planeación, seguimiento, vigilancia y control, de los recursos públicos,
con el ánimo de combatir y minimizar posibles actos de corrupción, que a través de décadas han
corroído nuestros estamentos públicos y han permeado al punto de generar detrimentos
patrimoniales y anomalías en la culminación efectiva de proyectos, obras, entre otras,
pues ésta labor puede ejercerse según la complejidad del asunto desde los cimientos de un proyecto
hasta la terminación del mismo.
Finalmente éste trabajo de investigación logra determinar que quienes ejercen labores de
consultoría, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente ante las autoridades pertinentes,
por acción u omisión cuando se logre demostrar que le asiste responsabilidad por que el hecho
desplegado dañó o perjudicó a la entidad pública, situación que lo hace diferente frente a los demás
contratos estatales, pues aquí su actuar es juzgado como si fuera funcionario público.
23
Referencias bibliográficas
Castaño, G.I, & Colorado, A.D. (2008) Necesidades de asesoría y consultoría administrativa de
las ligas deportivas de Antioquia. http://viref.udea.edu.co/contenido/pdf/140-necesidades.pdf
Colombia, Departamento Nacional de Planeación, Decreto 1082 (26 de Mayo de 2015). Obtenido
de https://www.dnp.gov.co/Paginas/Normativa/Decreto-1082-de-2015.aspx
Colombia, Instituto Nacional de Vías. (2015). Manual de consultoría e interventoría para estudios
y diseños y gerencia de proyectos en Invías. http://sci.org.co/sci/media/file/manu_consultoria.pdf
MP. Morón Díaz, F., Sentencia C-326 (Colombia, Corte Constitucional 10 de Julio de 1997).
Obtenido de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-326-97.htm
Palacio, J.A. (2010). La contratación de las entidades estatales. (6ta Ed). Bogotá, Colombia:
Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.
Parra, W.R. (1996). Los contratos estatales. (2da Ed.) Bogotá, Colombia: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez.
Quintero, A. & Mutis, A. (1995). Los contratos del Estado en la Ley 80 de 1993. Bogotá,
Colombia: Editorial Temis S.A.
Rico, L.A. (2012) Teoría general y práctica de la contratación estatal. (7 Ed). Bogotá, Colombia:
Editorial Leyer.
Rosero, M. (2014). Contratación estatal. Manual teórico – práctico. (2da Ed). Bogotá, Colombia.
Ediciones de la U.