EL GARANTISMO PENAL

LA LÓGICA CONTRAPUESTA DE CARÁCTER REPRESIVO .

Por: Prof. José Sáez Capel1

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en

dignidad y derechos y dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros.

Declaración Universal de derechos Humanos. Art. 1

Iº

El artículo trascripto es operativo, no se trata de una simple

manifestación ética o recomendación moral de la Asamblea General de las
Naciones Unidas2, por sí sola parecería no decir mucho, pero en el contexto de
la época marca un giro copernicano en la política y el derecho del mundo.

Se trata de un cambio de paradigma: el pase, tras la larga noche del

positivismo criminológico racista y el derecho penal totalitario del Siglo XX, a los
Derechos Humanos, paradigma por el cual todo ser humano ha de ser
considerado persona sin excepción.

1
Dr. Dr. H. C. Mult.. Profesor de la Universidad de Buenos Aires. Juez de Cámara del Poder
Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2
Adoptada y proclamada por Resolución 217 A (III). París, diciembre 10 de 1948.

1
 No abrigo duda alguna que, los penalistas, debemos reivindicar hoy el
pensamiento penal de la reconstrucción democrática y de dos de sus

2
3
 exponentes: H. WELZEL con las estructuras lógico reales y G. BETTIOL,
con su condenación a la peligrosidad y su revalorización de la función de
humanitas en el renacimiento democrático de Europa y del Mundo.

Quiero hacer lo propio con el profesor G. VASSALI, apenas a un año de

su desaparición física y que días pasados rendimos emocionado homenaje en la
Universidad de Buenos Aires, amigos, colegas y ex-becarios que con el
desaparecido profesor estudiaron3.

Refiere RAÚL ZAFFARONI, que si alguna duda cabe acerca del

compromiso del saber penal - nuestra ciencia - con la dignidad de la persona
humana, basta con observar que ningún instituto, facultad, universidad o ente
académico lleva el nombre de TORQUEMADA, de ROSENBERG, de los nazis de
la Kieler Schule o del fiscal ANDREI VICHINSKI. Nuestra ciencia, aunque se
pierda con frecuencia, al final está al lado de la persona humana y no perdona
a sus traidores4.

Entonces ¿ qué es este concepto de garantismo que hace casi un cuarto

de siglo ha entrado en el léxico jurídico? ¿ cuál es su epistemología? A lo que
podríamos contestar que: el derecho penal de los ordenamientos desarrollados
es un producto predominantemente moderno. Y los principios sobre los que se
funda el modelo garantista clásico - la estricta legalidad, la materialidad, la
lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y

3
A quienes tuvimos el privilegio de conocerlo, nos consta su valentía personal en la lucha
contra el fascismo – a la que él, poco se refería -, estudiando con ROCCO su doctorado era a la
vez partisano, su intervención en la liberación de los por entonces jóvenes PERTINI y SARAGAT,
la forma casi milagrosa por la que salvó de ser fusilado en la matanza de las Fosas Ardiatinas, y
su posterior actuación en la Constitución, la política y judicatura de Italia.
4
Lectio doctoralis en ocasión de serle conferido el grado académico de Doctor h. c. por la
Universidad de Morón.

4
contradictorio y la presunción de inocencia - en gran parte son, el fruto de la
tradición jurídica ilustrada y liberal5.

Son muchas las tradiciones que en él se entreveran: las doctrinas de los

derechos naturales, el contractualismo en sus diversas formas, el racionalismo y
el empirismo, la doctrina de la separación de poderes y la supremacía de le ley,
el positivismo jurídico y las concepciones utilitaristas del derecho y de la pena.
Son heterogéneas y ambivalentes en sus presupuestos teóricos, pero tal como
se han conformado en las constituciones modernas, en los códigos penales y en
los procesales penales, formando parte de un sistema coherente y unitario.

El esquema garantista presenta numerosas aporías lógicas y teóricas que

hacen del mismo un modelo ideal, en gran parte ideológico que en varias
ocasiones ha provocado, que se pretenda su descalificación científica y política,
por parte de algunas culturas jurídicas.

El garantismo constituye una completa filosofía del derecho que incluye

tesis metodológicas, conceptuales y axiológicas defendidas o sugeridas en
otras filosofías del derecho, si bien su presentación por parte de L. FERRAJOLI,
ofrece novedades importantes respecto de ellas. Pero como teoría de la justicia,
propone un ambicioso modelo que se encuentra llamado a culminar el proceso
liberador de la Ilustración y de la Revolución de 1789, que obliga al legislador,
al juez y al jurista.

Como teoría jurídica es una teoría empírica y al mismo tiempo normativa

sobre él deber ser del derecho penal desde el punto de vista jurídico interno de
los principios de justicia incorporados en nuestros ordenamientos y
particularmente en nuestras constituciones. Se identifica en gran parte con el

5
FERRAJOLI, L. - Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Segunda edición, página 33.
Editorial Trota. Madrid, 1997

5
constitucionalismo, esa extraordinaria innovación del derecho moderno
consistente en regular las creaciones del derecho en el propio derecho.

Como paradigma de la filosofía jurídica y de la teoría del derecho,

alcanza a todo el ámbito de la persona. Todos los derechos fundamentales
pueden ser concebidos como leyes del más débil: como técnica de tutela de los
bienes primarios de todos, sólo en presencia de las cuales se justifica ese
artificio que es el derecho positivo. Por "garantismo" se entenderá pues, un
modelo de derecho fundado sobre la rígida subordinación a la ley de todos los
poderes y sobre los vínculos impuestos a estos para garantía de los derechos
consagrados en las constituciones6.

En tal sentido es sinónimo de Estado constitucional de derecho. Resulta

así la elaboración de las paredes maestras del Estado de derecho que tiene por
fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo frente a las variadas
formas del ejercicio arbitrario del poder 7.

Se trata de un modelo ideal al que la realidad se puede acercar más o

menos, pues como modelo representa una meta que permanece tal aunque no
se la alcance o no pueda nunca ser del todo alcanzado.

Desde el punto de vista de la teoría general del derecho, su autor L.

FERRAJOLI, pertenece a la familia de los positivistas en la tradición de KELSEN
y HART. Pero es un positivismo particular, atento a diferenciar la validez formal
(vigencia de las normas) y su validez sustancial, es un positivismo bien
consciente de que, sancionadas las constituciones modernas, se ha producido la

6
FERRAJOLI, L.- "Garantías y derecho penal". En: SOTOMAYOR ACOSTA, J. -
Garantismo y derecho penal. Editorial Themis. Bogotá, 2006.
7
BOBBIO, N. En su Prólogo a Justicia y razón.

6
constitucionalidad de los derechos naturales, que ha perdido gran parte de su
significado el tradicional conflicto entre derecho positivo y derecho natural,
entre positivismo jurídico y iusnaturalismo, o sea la divergencia entre lo que el
derecho es y lo que el derecho debe ser, que tradicionalmente se ha expresado
en el contraste entre la ley positiva y la ley natural para transformarse entre lo
que el derecho es y lo que debe ser en el interior de un mismo ordenamiento,
lo que FERRAJOLI denomina como efectividad y normatividad. Por lo que
podríamos decir que es un positivismo jurídico, corregido y menos intransigente
pero más consecuente en el modo de proceder en la argumentación.

II º

Si bien es cierto que, se habla de garantismo en otras ramas del

derecho, es en el ámbito derecho penal donde él se ha desarrollado como
teoría y como práctica jurídica, en contraposición a las legislaciones totalitarias
del S. XX y a las numerosas leyes de excepción; a la vez que expresa la
exigencia propia de la Ilustración, de la minimización de ese terrible poder, que
es el poder punitivo, mediante el estricto sometimiento a la ley del poder
judicial penal y el sometimiento a las normas constitucionales del poder
legislativo penal.

La nota común del garantismo, tanto en el derecho penal como el

procesal, es el respeto por las garantías fundamentales del ciudadano, así como
la necesaria racionalidad de la intervención penal.

Para el otrora profesor de Camerino y de Roma III, diez son los axiomas
de un sistema penal de estricta legalidad, fueron elaborados sobre todo por el
pensamiento iusnaturalista de los Siglos XVII y XVIII, que los concibió como
principios políticos, morales o naturales de limitación del poder punitivo. De

7
esos axiomas seis son penales de fondo, en tanto los otros pertenecen al
derecho adjetivo8, ellos son:

Principios penales de:

Retributividad o de sucesión de la pena respecto del delito.
Legalidad, en sentido lato.
Economía o de necesidad del derecho penal.
Lesividad o de la ofensividad del acto.
Materialidad o de la extensión de la acción.
Culpabilidad o de la responsabilidad personal.

Principios procesales de:

Jurisdicción, tanto en sentido lato como en sentido estricto.
Acusatorio o de la separación del juez con la acusación.
Carga de la prueba.
Contradicción, de la defensa o refutación.

Estos principios, ordenados y conectados sistemáticamente, definen el

modelo garantista de derecho o responsabilidad penal, es decir las reglas del
moderno Estado Constitucional de Derecho.

La justificación racional que puede ofrecer, es que permite reducir, o sea

minimizar, la calidad y la cantidad de la violencia en la sociedad, tanto la
violencia de los delitos, como la violencia de la reacción ante los delitos.

8
Las garantías procesales se orientan a minimizar el poder judicial, es decir, al reducir al
máximo sus márgenes de arbitrio. Las también llamadas garantías orgánicas, refieren a: la
contradictorialidad, la paridad entre acusación y defensa, la estricta separación entre acusación
y juez, la presunción de inocencia, la carga de la prueba, la publicidad y oralidad del juicio, la
independencia -interna y externa - de la magistratura y el principio de juez natural. Todos
estos comprendidos por los cuatro axiomas o principios a los que referí más arriba.

8
 El modelo descrito, con sus diez condiciones o límites, son un resguardo
para el ciudadano contra el arbitrio o el error penal, por lo que no se admite
ninguna imposición de pena sin que se produzca la comisión de un hecho
(delito), que esté previsto en la ley, con la necesidad de su prohibición
(tipificación) y punición, sus efectos lesivos para terceros, el carácter exterior o
material de la acción, la culpabilidad del autor y además, la prueba en una
acusación ante un juez imparcial, en un proceso público y contradictorio, con
defensa y legalmente preestablecido.

III º

Como lógico es suponer, un paradigma de tal naturaleza se contrapone

con los esquemas retribucionistas de la pena, religiosos o de expiación 9, por
cierto no todos cristianos o católicos, ya que también los hay de otras
religiones10 o de naturaleza moral o jurídica, empero se ha llegado a afirmar
que la pena retributiva es propia de los estados de base teocrática 11.

9
Principios sobre todo que surgen de la tradición cristiana y católica de SAN PABLO ( Romanos
2.6), SAN AGUSTIN ( La Ciudad de Dios. L. XX C. I ), SANTO TOMAS DE AQUINO ( Suma
Teológica I, I. XXI artículo 3) y s. S. PIO XII ( Principio fundamental del derecho penal. Discurso
de apertura del VI Congreso Internacional de Derecho Penal. Roma 1952.- Que mi maestro
atribuía a la pluma de G. BETTIOL).
10
SÁEZ CAPEL, J. – “La subsistencia de una pena cruel en países del mundo islámico La
lapidación, una de las formas como el estado mata” Biblio 3W. Revista bibliográfica de
geografía y ciencias sociales. Universidad de Barcelona. Vol. VII Nº 372, Barcelona, 5 de mayo
de 2002.
11
MIR PIG, S. – “El sistema de derecho penal en la Europa actual” En: SILVA SANCHEZ, J. M.
(ed.) Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. Libro de homenaje a Claus Roxin.
Bosch. Barcelona, 1995. Del mismo: El derecho penal en el estado social y democrático de
derecho. Ariel. Barcelona, 1994.

9
 III.1 - La tesis, que en una forma reaccionaria, fue sostenida por JOSEPH
DE MAISTRE12, para quien la justicia penal pertenece al designio de la
providencia divina y por el denominado principio de la reversibilidad, alcanza
a los inocentes y a las generaciones sucesivas.

Es indudable que la pena tiene el carácter de un mal, ya que se trata de

la privación de un bien jurídico y más allá de cualquier eufemismo que se
quiera utilizar, es una puerta abierta para cualquier autoritarismo. De ese
carácter de mal surge pues la necesidad de limitarla, pero esa limitación no es
su equivalente retributito.

La idea retributiva ha tenido muchos críticos, pero tal vez sea un no-
jurista como NIETZSCHE, el mayor de ellos quienes pretende que el
pensamiento retributito tiene esencia cristiana, lo que es falso. Al contraponer
Dionisos a Cristo (Genealogía, página 71/2), el primero es un hombre que se
hace Dios, en tanto el segundo es Dios que se hace hombre, para Dionisos la
vida justifica el sufrimiento, en tanto para Cristo, el sufrimiento justifica la vida.

Si la pena justifica la vida, para NIETZSCHE, su contenido penoso no

podrá desaparecer en el cristianismo. En tanto que sólo podrá desaparece en lo
dionisiaco. Con este pensamiento coinciden muchos pensadores y juristas
cristianos, pero no obstante este planteo olvida que el único sufrimiento no es
el castigo, sino que también el crimen es sufrimiento, y por supuesto ningún
pensador cristiano afirmará que el crimen justifica la vida.

Es G. BETTIOL, quien nos dice que: " es necesario tener bien claro que
toda consideración preventiva acaba, tarde o temprano, por esterilizar la pena,
por abrir las puertas a las medidas de seguridad y toda exigencia moral se
apaga. La pena no incluye la faceta de seguridad, tiene una grandeza
12
Las veladas de San Petersburgo o Coloquio sobre el gobierno temporal de la providencia.

10
monodimensional en cuanto expele de sí todo lo que no refiere a la imputación
y reprobación a la cual, sigue monodimensionalmente la retribución. Hay un
perfecto paralelismo entre la idea de reprobación, propia de la culpabilidad, y
la idea de la retribución, propia de la pena. Si queremos conjugar en un
concepto genérico de la pena y la medida de seguridad como sanción, la pena
termina siendo absorbida por la medida de seguridad"13.

En tanto que en las llamadas teoría absolutas de la pena, se nos

aparecen dos versiones laicas, así el concepto kantiano para el que la pena es
la retribución ética, justificada por el valor moral de la ley penal infringida por el
culpable y el castigo que consecuentemente se le impone. El hombre es un fin
en sí mismo, para el filósofo de Königsberg, que no es lícito instrumentar en
beneficio de la sociedad, para él no es éticamente admisible castigar al
delincuente en razón de utilidad social. Para él, la ley penal se presenta como
un imperativo categórico, es decir como una exigencia incondicionada de la
justicia, libre de toda consideración utilitaria.

Arto conocida es su tesis de que " ... Aún cuando se disolviere la

sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo,
decidiera disgregarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla) antes
tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la
cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no

13
BETTIOL, G. - Il problema penale. Pág. 111. Edic. G. Priulla. Palermo, 1948.
Fallecido el profesor BETTIOL se publicó en español, junto a dos necrológicas de R.
ZAFFARONI y M. DE RIVACOBA Y RIVACOBA, con prólogo de éste y del profesor
J. L. GUZMAN DÁLVORA.. Hamurabbi. Buenos Aires, 1983.
En igual sentido: "Sulla rieducazione del condennato". En: Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale. Tomo 1 Pág. 436. 1958

11
recaiga sobre el pueblo que no ha exigido ese castigo: Porque puede
considerársele como cómplice de esta violación pública de la justicia 14.

Ello así, porque para KANT la pena es retribución de la culpabilidad del

sujeto, ese es su único fundamento. En este sentido para F. CARRARA 15 la pena
sólo tiene un fin en sí mismo, que no es otro que el restablecimiento del orden
externo de la sociedad. Por eso para él, a la pena no se le puede plantear
otros fines, como el amedrentamiento de los ciudadanos o conseguir su
enmienda. Lo cual podría ser muy loable y digno de ser perseguido, pero no
hace al fin de la pena, esto es, aunque tales efectos no se consiguieran, la pena
no dejaría de ser tal ni podría ser objeto de crítica. Se trata pues en estos casos
de consecuencias meramente accesorias.

Es que KANT entiende la pena como un imperativo categórico derivado

de la realización de hecho culpable porque es una exigencia absoluta de la
justicia que el mal causado por el delito no quede sin castigo, de modo que el
culpable ha de encontrar en la pena su merecido. El presupuesto inexcusable
de la pena es la actuación culpable del sujeto, entendida como la posibilidad de
poder haber actuado en forma distinta a como lo hizo.

Para él, la libertad de voluntad o libre determinación del sujeto es lo que

permite moralmente reprocharle el hecho mediante la imposición de una pena.
La pena viene a compensar y expiar el mal causado por el delito. Se trata

14
KANT, E. - Fundamentación de la metafísica de las costumbres. páginas 166/7.
Editorial Porrúa, México DF, 1998.
15
Programa de derecho criminal. Parte general. Volumen II página 68. Parágrafos 614
y 615. Edición Themis y Depalma. Bogotá/Buenos Aires, 1986.

12
como dice E. BACIGALUPO16, de una compensación destructiva del mal que
representa el delito.

En tanto que HEGEL, en su “ Teoría de la retribución jurídica” refiere a la

pena es la retribución jurídica justificada por la necesidad de reparar el
derecho con una violación contraria que restablezca el orden violado. De esta
forma si la voluntad general, que es violada por la voluntad particular del
delincuente, habrá que negar esa negación a través del castigo penal para que
surja una nueva afirmación de la voluntad general.

Como Uds. bien conocen, la metodología hegeliana era la dialéctica, es

decir, que la razón avanzaba a lo largo de la historia por tesis-antítesis-síntesis
y de esta forma el espíritu universal17.

En su Filosofía de la historia, HEGEL, aplica el método dialéctico, en el

que la voluntad general que es el orden jurídico, resulta la tesis, su negación
por el delito es la antítesis y la negación de esta negación es la síntesis, que
tiene lugar mediante la pena y sé reestablece así el orden jurídico, por supuesto
sin fines utilitarios posteriores.

La idea de que el derecho penal no persiga otro fin que la justa

retribución de lo delitos, no sólo ha sido teorizada por KANT Y HEGEL, sino

16
BACIGALUPO, E. –“ Culpabilidad y prevención de la fundamentación del derecho penal
español y latinoamericano” (Estudio preliminar a la obra de G. STRASTENWERTH: El futuro del
principio jurídico penal de Culpabilidad. Servicio de publicaciones de la Universidad
Complutense. Madrid, 1990.
17
Donde se dice europeo, esto es germánico y cristiano, lo que es muy bien comprendido por
Ortega en 1928 en su Hegel y América.

13
también por PELLEGRINO ROSSI18, GIUSEPPE MAGGIORE19, BETTIOL20,
BINDING21, BERISTAIN22.

Para E: MEZGER, la pena es retribución, esto es una privación de bienes

jurídicos que recae sobre el autor con arreglo al acto culpable /imposición de un
mal adecuado al acto)23.
Así pese al transcurso del tiempo y en él la persistencia de las
posiciones retribucionistas no han podido superar sus aspectos negativos y las
críticas que se les han dirigido.

El paradigma garantista también se contrapone a las tradicionales teorías

utilitaristas de la prevención y de la defensa social, que aceptan como
parámetro sólo la utilidad de la mayoría no desviada. Frente a esto el
paradigma del derecho penal mínimo cifra su justificación en su papel de la ley

18
ROSSI, P. M. - Tratado de derecho penal . Traducción al castellano de D. C. CORTÉS. 3ª
edición. Establecimiento tipográfico de Eduardo Cuesta. Madrid, 1883.
19
MAGGIORE, G. - Derecho penal. Traducción de J. ORTIGA TORRES. Themis. Bogotá, 1954.
20
BETTIOL, G. - Diritto penale. Parte generale. 12ª edición. Cedam. Pádova, 1986.
21
BINDING, K. - Compendio di diritto penale. Parte generale . Traducción al italiano de A.
BERETTINI. Athenaeum. Roma, 1927. Señala que en Alemania, la pena es retribución de mal
por mal. De lo que se trata es de confirmar el poder del derecho y para ello es necesario el
sometimiento del culpable, por la pena. Ahora bien, este mal hay que verlo del punto de vista
del culpable, pero no desde el Estado, es decir que, el mal que hace el sujeto no es equiparable
en contenido a la acción del Estado, que sólo será ejercicio del derecho. Autores hay, que han
querido ver en esta posición de BINDING, el tratar de salir de todas las críticas a las
posiciones absolutas, que ven en ellas sólo una expresión de las antiguas concepciones del
talión o de la venganza privada, sólo que ahora ejercida por el estado
22
BERISTAIN, A. – La pena – retribución y las actuales concepciones criminológicas . Depalma.
Buenos Aires, 1982.
23
MEZGER, E. – Tratado de derecho penal. Tomo II. Traducción de la segunda edición alemana
(1933) y notas de derecho penal español de A. RODRÍGUEZ MUÑOZ. 3ª edición. Editorial
>Revista de derecho privado. Madrid, 1957.

14
del más débil como alternativa de la ley del más fuerte, que regiría en su
ausencia.

El utilitarismo jurídico mira, no al pasado como el retribucionismo, sino

que para él la pena es un medio, no un fin o valor en sí mismo. Aparte de sus
antecedentes antiguos en PLATON24, ARISTÓTELES25 y EPICURO26, se nos
aparece PROTAGORAS 27
, también en la antigua Grecia (n. hacia 480 a J. C.),
quien había expresado con mucha claridad el pensamiento relativista de la
pena, en el sentido que al hombre no se lo castiga porque haya sido malo, ya
que esto sólo se hace con las bestias feroces; por eso mismo la pena ha de ser
racional, que es lo propio de los hombres y por lo tanto perseguir que otros
hombres no delincan o la enmienda del sujeto al cual se aplica.

Las teorías relativas o utilitarias, no se preocupan por el fundamento de

la pena, sino de ¿ para qué sirve la pena? Dentro de la misma encontramos la
prevención general, negativa y positiva y la prevención especial, negativa y
positiva.

III. 2.- La función de la prevención general negativa o

intimidatorio 28
, tomada en su versión de FEUERBACH y ROMAGNOSI, aspira
obtener con la pena la disuasión de los que no delinquen y pueden sentirse
24
Diálogos. - Volumen I página 203 (traducción española de CALONGE). " SÓCRATES -. ¿ Y
responder con un mal cuando se recibe un mal, es justo, como afirma la mayoría, o es injusto?
CRITÓN -. De ningún modo es justo. SÓCRATES -. Luego no se debe responder con la injusticia
ni hacer mal a ningún hombre cualquiera que sea el daño que se reciba de él. ... Jamás es
bueno ni cometer injusticia ni responder a la injusticia con la injusticia, ni responder haciendo
mal cuando se recibe el mal".
25
En La Retórica antepone claramente la pena a la venganza.
26
En Las Máximas capitales, niega la existencia de una justicia en sí, al margen de las
relaciones sociales recíprocas y establece las equivalencias entre justicia y la utilidad.
27
PROTAGORAS DE ABDERA - Discursos demoledores. Sofistas, testimonianza e framenti .
Tomo 1. Firenze, 1941.

15
tentados a hacerlo, con lo que la criminalización asumiría una función utilitaria,
libre de toda consideración ética y en consecuencia su medida es debiera ser la
necesaria para intimidar. Se parte de la idea de un ser humano racional, que
siempre hace un cálculo de costos y beneficios.

En el derecho penal de la monarquía absoluta, se confiaba en la

ejemplaridad de la ejecución, muchas veces brutales, de la pena, ejemplo de lo
cual lo encontramos en la narración que, sobre a ejecución de DEMIENS (1575)
nos hace MICHEL FOUCAULT29.

En tanto que para FEUERBACH, desde una perspectiva legalista propia

del liberalismo, este tipo de prevención opera como "coacción psicológica". Para
él, la pena tiene como objetivo principal y necesario el de apartar a todos del
crimen mediante su amenaza. No obstante, un mal penalmente conminado será
más adecuado a su objeto cuando más idóneo sea para alcanzar mayores y
más importantes objetivos paralelos. Estos principios paralelos son: 1) La
intimidación directa mediante el espectáculo de infringir la pena; 2) la
seguridad del Estado frente a los criminales penados; 3) El mejoramiento
jurídico del penado30.

En la realidad la disuasión estaría destinada a algunas personas

vulnerables y respecto de los delitos que estas suelen cometer, estaríamos en
presencia de una selectividad de obras toscas, al decir de ZAFFARONI, que lo

28
Cuando se habla de prevención general negativa, a más de los nombrados se suele citar a
BECCARIA, BENTHAM o LARDIZABAL. Sin embargo muchos han sido, antes y después de la
Ilustración quienes han mantenido la teoría, como T. HOBBES, J. LOCKE, H. GROTIUS y C.
THOMASIUS.
29
M. FOUCAULT. - Vigila y castigar. Nacimiento de la prisión. 12ª edición en español. Siglo XXI
Editores. México DF. 1987.
30
FEUERBACH, A. - Tratado de derecho penal. Traducción al castellano de la 14ª edición
alemana. Parágrafo 133, página 125. Hammurabi Editores. Buenos Aires, 1989.

16
que no ejemplariza disuadiendo el delito sino de la torpeza en su ejecución, lo
que impulsa al perfeccionamiento criminal estableciendo un mayor nivel de
elaboración delictiva. En tanto que respecto de otras formas más graves de
criminalidad, el efecto disuasorio parece ser menos sensible, tal el caso de los
delitos de cuello blanco que la sociedad no percibe como delito o el terrorismo,
donde se trata de personas fanatizadas que no tienen en cuenta la amenaza de
pena.

III.3.- Tras la crisis de los años `60 y principios de los `70 de la

prevención especial, surge como reacción la prevención general positiva, que
hoy se puede decir que es la dominante en Alemania y muy tenida en cuenta
en España. Para ella, la pena pretende evitar la comisión de delitos por parte
de la comunidad conformando la conciencia jurídica de los ciudadanos para
fomentar en ellos su adhesión y fidelidad al derecho, y al reconocimiento de los
mandatos y prohibiciones legales. Se trata de robustece ella confianza de los
ciudadanos en la inquebrantabilidad del ordenamiento jurídico, que se impones
a través de la pena, frente al delito 31.

31
Sobre la prevención general positiva, puede verse: GOMEZ BENITEZ, J. M. – “Racionalidad e
irracionalidad en la medición de la pena: estudio las ideas de prevención general y culpabilidad
en la reforma penal española”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, 1980. número monográfico 3. BARATTA, A. – “ Integración –
prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la teorías sistémica” En:
Cuadernos de política criminal, 1984.Nº 24. JAEN VALLEJO, M. – Cuestiones básicas del
derecho penal. Editorial Ábaco. Buenos Aires, 1998. CARBONELL, J. C. – Derecho penal.
Concepto y principios constitucionales. 2ª edición. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. GRACIA
MARTIN, L.- Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código penal español . Tirant lo
Blanch. Valencia, 1996. ALCÁCER GIRAO, R. – Los fines del derecho penal. Editorial Ad – Hoc.
Buenos Aires, 2001. GARCIA ARÁN, M. – “La prevención general en la determinación de la
pena” En: Anuario de derecho penal y ciencias penales. 1981, fascículos II y III. TIEDEMANN,
K. – Introducción al derecho penal y al derecho procesal penal . Ariel. Barcelona, 1989.
ZUGALDIA ESPINAR, J. M. – Fundamentos de derecho penal. Parte general. Las teorías de la
pena y de la ley penal. Universidad de Granada. Granada, 1991.

17
 Existen además dos versiones de la prevención general positiva, la
una etizada, que correspondería al modelo de WELZEL 32, en tanto la otra
sistémica, que es el modelo de JACOBS33. La primera refuerza simbólicamente
la internalización valorativa del sujeto no delincuente para conservar fortalecer
los valores ético-sociales elementales frente a acciones que lesionan bienes
jurídicos y se dirigen contra esos valores y las que deben responder en la
medida necesaria para obtener ese forzamiento. La segunda pretende reforzar
simbólicamente la confianza del público en el sistema social - producir
consenso - para que éste pueda soportar la des-normalización que provoca el
conflicto al que debe responder en la medida necesaria para obtener el
reequilibrio del sistema.

Es de destacar que, la similitud entre los planteamientos retribucionistas

clásicos y la prevención general positiva no deben llevarnos a la idea de que
exista una identidad absoluta entre ambas posiciones. Señala PEREZ

32
H. WELZEL. - Derecho penal alemán. Parte general . 11ª edición alemana, 4º en español.
Traducción de J. BUSTOS RAMIREZ y S. YÁÑEZ PÉREZ. Editorial jurídica de Chile. Santiago,
2002.- Refiere a la pena como un mal que se impone al autor por el hecho culpable. Se basa
en el postulado de la retribución justa, que "cada uno sufra lo que sus hechos valen" (KANT),
esto es, sobre el postulado de la armonía entre merecimiento de felicidad y felicidad,
merecimiento de pena y sufrimiento de pena. (página 281) En tanto que una página después
refiere que " El fundamento real de la pena es radica en su carácter indispensable para
mantener el orden de la comunidad. La realidad de la pena estatal es por eso sólo relativa, vale
decir, únicamente en relación a su necesidad para la integridad del orden de la comunidad"
33
JACOBS, G. – Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional.
Traducción al español de M. CANCIO MELLIÁ y B. F. FEIJÓO SÁNCHEZ. Cívitas. Madrid, 1996.
también. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons.
Madrid, 1997.

18
MANZANO34 que los partidarios de la prevención general positiva no otorgan a
la retribución una carácter absoluto, reconociéndole finalidades útiles.

Otras de las críticas más duras que se le han hecho, se han dirigido a sus
reiteradas llamadas a la conciencia ética de la colectividad, esto es, su función
moralizante que busca configurar un código moral de conducta de los
individuos, su adhesión interna a los valores jurídicos, confunde derecho y
moral, lo que resulta impropio de un derecho de garantías 35.

Ello es así que, F. MUÑOZ CONDE ha sostenido que la prevención

general positiva puede desembocar en un claro proceso de “fascifización” 36 o
como BUSTOS REMIREZ J. y HORMAZABAL MALARÉE, H 37., que la consideran
contraria al programa regulador del Estado social y democrático de derecho.

Se ha sostenido también, que la prevención general positiva, puede

conducir a una pena desproporcionada, pues al basar el nivel de pena en las
exigencias sociales o en la voluntad general algo emocional, voluble o
influenciable, basada en sentimientos irracionales muchas veces de venganza,
lo cierto es que a mentido las exigencias sociales de pena que exige la
comunidad para calmarse, la pena considerada como justa, resulta ser superior,

34
PÉREZ MANZANO, M. – Culpabilidad y prevención: la teoría de prevención general positiva en
la fundamentación de la imputación subjetiva y debla pena. Universidad Autónoma de Madrid,
Madrid, 1990. También: “ Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las
antinomias de los fines de la pena”, en: SILVA SANCHEZ J. M. – Política criminal y nuevo
derecho penal. Libro de homenaje a Claus Roxin. Bosch. Barcelona, 1997.
35
Cuestión esta que, desde principios del S. XVIII, ya había sido esclarecida por C.
THOMASIUS. Fundamentos del derecho natural y de gentes . Traducción de RUS RUFINOS, y
SANCHEZ MANZANO, M. A. Madrid, 1994.
36
MUÑOZ CONDE, F. – “Derecho penal y control social” En: GIL CREMADES, J. J. (dir.) La
enseñanza del derecho. Institución Fernando el Católico. Zaragoza, 1985.
37
BUSTOS RAMIREZ, J. y HORMAZABAL MALARÉE, H.- Lecciones de derecho penal I. Trotta.
Madrid, 1997.

19
incluso a la propia culpabilidad, como a las exigencias preventivo generales
intimidatorios.

III.4.- Por su parte la función de la prevención especial positiva, que

también sigue dos modelos, el primero moral38 y el otro médico-policial39, en los
que se intenta legitimar al poder punitivo asignándosele una función positiva
de mejoramiento sobre el autor. Esta prevención especial parte del hecho de
que la pena es un bien para el que la sufre, sea ella de carácter moral o
psicofísico, en tanto que el delito no es más que un síntoma de inferioridad.

De tal forma que se podría buscar la peligrosidad sin delito ya que éste
era un índice de peligrosidad y hasta, en esta teoría se podría prescindir de él.
Ni E. FERRI ni R. GARÓFALO se animaron a tanto, pero ello ocurrió en la URSS,
con el Proyecto KRYLENKO40 (1919) muy particular proyecto sin parte especial,
sin tipos penales, un claro ejemplo de analogía.

Pero si en el positivismo, el sujeto estaba determinado al delito, como es

posible fundar su responsabilidad. E. FERRI sale del atolladero mediante una
supuesta responsabilidad social, sosteniendo que el hombre es responsable por
vivir en sociedad, como vosotros podéis apreciar, no es más que una
responsabilidad fundada en la causación. Desde mi punto de vista el único
autor positivista y que lo llevó hasta sus últimos extremos, fue el profesor
salmantino P. DORADO MONTERO 41, de ideología anarquista para el cual, el
delito es una construcción política y como es lógico negó totalmente el delito

38
KARL DAVID AUGUST RÖEDER. – Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el derecho y
la pena en sus interiores y contradicciones. Ensayo crítico preparatorio para la renovación del
derecho penal. Traducción de D. F. GINÉS DE LOS RIOS. Librería de Victoriano Suárez. Madrid,
1876.
39
Fue el llamado positivismo criminológico.
40
NIKOLAI KRYLENKO, autor del Proyecto que lleva su nombre, era Comisario de Justicia del
Pueblo, siendo sospechado de trotskista y condenado por J. STALIN, en las purgas de 1937.

20
natural de GAROFALO, pues no existe ninguna conducta que haya sido delito en
todos los tiempos.

Para DORADO, el ser determinado no puede ser responsable

precisamente porque no tiene determinación alguna., por ende si no puede ser
responsable de nada, no puede haber pena, por lo que según el autor, habría
que reemplazar al derecho penal por un derecho protector de los criminales.
Un derecho que asista al delincuente para que se corrija de su determinación,
para que no realice las acciones para las que está determinado y que el poder
dice que son delitos.

El positivismo también se desarrolló en Alemania, donde si bien hubo

autores que se limitaron a repetir a los positivistas criminológicos italianos, lo
cierto es que con F. VON LISZT42 cobró un perfil especial al anunciar su
concepto de la pena fin por oposición a la pena retribución. A la causación
física la denomina injusto y a la causación psíquica, culpabilidad, que
desembocan en el resultado, que era siempre daño social.

En Alemania fueron los filósofos K. GRAUS y A. RODER quienes con

mayor fuerza impulsaron la prevención especial. Para el krausismo la enmienda
del delincuente o “teoría de la mejora” es el fin único y significativo de la pena.
Según este tratamiento el estado ha de tutelar al delincuente como si se tratara
de un menor de edad y reeducarlo para que actúe justamente.
Este discurso parte del presupuesto que la pena es un bien para quien
sufre, sea de carácter moral o psicofísico. Oculta el carácter penoso de la

41
En el edificio de la Universidad vieja de Salamanca, se encuentra, entrando a mano derecha
hay un aula que lleva su nombre.
42
F. V. LISZT.- Tratado de Derecho penal. Traducción de la 18º edición alemana, por D. L.
JIMÉNEZ DE ASUA, en tres tomos a los que se agrega una Historia del derecho penal de
España de Q. SALDAÑA. Editorial Reus. Madrid, 1926.

21
misma y llega a negarle incluso su nombre, reemplazándolo por el de
sanciones o medidas.

III.5. - Para la prevención especial negativa, la criminalización

también se dirige a la persona criminalizada, pero no para mejorarla, sino para
neutralizarla de los efectos de su inferioridad, a costa de una mal para las
personas, pero un bien para la sociedad.

En general se combina con la anterior (prevención especial positiva)

cuando las ideologías "re" fracasan, convirtiéndose en una pena atroz impuesta
por selección arbitraria.

Como representante de esta tendencia R. GAROFALO 43, noble italiano,

profesor en Nápoles, es en definitiva un idealista de tipo platónico, pero al decir
de ZAFFARONI, un PLATÓN bruto, primitivo, del que Criminología es un
manual sintético de nacionalizaciones para destruir todos los derechos
individuales y sociales, aniquilando todas las garantías y dotando de plena
libertad al estado de policía. Sostiene en su libro que, matar a un delincuente
se una defensa contra un enemigo interno, del mismo modo que matar al
soldado contrario en la guerra como enemigo externo. Con igual soltura y
como fundamento al colonialismo italiano fascista, sostiene que hay pueblos
degenerados en el concierto de las naciones, a semejanza de los criminales
natos en la sociedad.
Pero quien más contribuyó a dar forma jurídico - penal al positivismo fue
E. FERRI44, antiguo socialista, devenido en senador fascista.

43
GARÓFALO, R. - La criminología. Estudio sobre el delito y las teorías de la represión .
Traducción de P. DORADO MONTERO. B y F. Editores. Buenos Aires/Montevideo, 2005.
44
FERRI, E. -Sociología criminal. Dos tomos. Traducción al español de A. SOTO y HERNÁNDEZ.
Centro editorial de Góngora. Madrid, 1908.

22
 El positivismo había entrado en franco declive, resucitó luego de la
Primera Gran Guerra en Alemania, alcanzando su máxima coherencia criminal
en concepciones biológicas absolutas, normalizándose políticamente y se
alimentó con las concepciones racistas del nazismo, la idea de selección natural
y de mayor pureza de la raza. En él la muerte del infractor purificaba la raza y
era un sustituto de la lucha biológica.

Es incompatible la concepción de un obstáculo con la idea de pena,

porque ello no motiva comportamiento sino porque los impide, lo que lesiona el
concepto de persona a que refiere el artículo 1 de la DUDH (trascripto al
principio de este trabajo) y el artículo 1 de la CADH ( Pacto de San José), por lo
que cae fuera del concepto de derecho, al menos en nuestro actual horizonte
de cultura, En modo alguno resulta aceptable un concepto organicista de la
sociedad, pues las personas no son meras cédulas de un cuerpo que, al resultar
defectuosas han de ser suprimidas.

De esta forma, la pena debe ser considerada como prevención de la

violencia, en lo que el garantismo ha dado en denominar derecho penal mínimo
en el que son sus exponentes L. FERRAJOLI, en derecho y A. BARATTA en
criminología.

En este sistema las garantías penales de taxatividad,, materialidad,

lesividad y culpabilidad, hasta las procesales de la presunción de inocencia y el
contradictorio, no son más que las técnicas encaminadas a minimizar la
violencia y la potestad punitiva, que no es otra cosa que reducir lo más posible
la esfera de los delitos, los espacios de arbitrio judicial y la aflictividad de las
penas.

Todas las teorías de la pena, tanto las absolutas como las relativas,
tienen en común ofrecer una justificación a priori, tanto del derecho penal

23
como de la pena. En tanto que el paradigma de justificación de la pena,
ofrecido por el garantismo, solo permite fundar justificaciones, a) un
determinado derecho penal está justificado solo si, y en la medida en que, lo
diferencian de los sistemas de control no penal.

Refiere FERRAJOLI45 que, la justificación del derecho penal con base en

este paradigma, o sea la respuesta positiva a la clásica pregunta de “si y por
qué castigar”, depende en efecto de la existencia y de la efectividad del
conjunto de garantías – penales y procesales - que equivalen, a su vez, a
otras tantas respuestas a otras tantas preguntas más específicas: cuando y con
prohibir, cuando y como castigar, cuando y como juzgar. Y es una justificación
sólo eventual y sectorial – de este o aquel derecho penal, del derecho penal
italiano pero no del nazi, de esta o aquella norma o institución – que depende
de la satisfacción de los criterios de justificación establecidos por el modelo, o
sea de las garantías. Con la consecuencia de que el paradigma vale no sólo
como fuente de justificación y legitimación, sino también como fuente de
deslegitimación – y por lo tanto, de crítica, del derecho penal existente o de
alguna de las partes, así como del poder judicial encargado de su aplicación.

IV º

En la actualidad se constata un consenso mayoritario en el pensamiento

penal, en cuanto a poner límites al poder punitivo del estado, por lo que resulta
ineludible el cumplimiento de las garantías, de allí que se haga referencia al
garantismo penal. No obstante ello, cabe reconocer que son múltiples las
manifestaciones en la práctica que evidencian propuestas represivas en las que
constantemente se recurre al sistema penal para hacer frente a un sinnúmero
de situaciones, verificándose una hipertrofia del mismo.

45
FERRAJOLI, L. – “Garantías y derecho penal” Pág. 6 en: SOTOMAYOR ACOSTA, J.- Obra
citada.

24
 De igual modo, dable es advertir alguna corriente teórica actual, yo diría
que hasta provocadora, un oxímoron, que representa la negación del derecho
penal. Ella refiere a un tipo de derecho penal excepcional, contrario a los
principios liberales del Estado Constitucional de Derecho e incluso a los
derechos fundamentales reconocidos en las constituciones y en las
declaraciones internacionales de derechos humanos.

Pero como en derecho penal suele haber muy pocas novedades, sino que
figuras antiguas se nos suelen presentar con nuevos ropajes, esto no es más
que el esquema del enemigo del pueblo del stalinismo o la tesis del profesor
MEZGER en sus dictámenes a la ley de extraños a la comunidad , en donde,
entre otras cosas, acepta dos y más derechos penales46.

46
Ver las investigaciones del catedrático sevillano F. MUÑOZ CONDE en: Edmundo Mezger y el
derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo. 4º
edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.

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