uss |JUZGADO DE INSTRUCCION N° 3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO N° 8) ers Mayacgo Tolono 9859132 Procedimiento: DILIGS.PREVIAS 693/2017. Negociado: B remgsmeanin IN.L.G.: 2906943P20170000772. Ceara cht Reni Tends ENRIQUE SANCHEZ GONZALEZ. RAMON RAMIREZ TUNA, MIGUEL GOMEZ MARAVER, CARLOS VALDIVIELSO 952 91 32.57, Fax: 951,270.3: [En Marbella a 15 de Enero de 2021 Visto por el Ilmo.Sr. D. Gonzalo Divar Bilbao, Magistrado-Juez. de Instruccién del JJurgado n’-3 de esta Ciudad, en las presentes diligencias previas seguidas con el n° 693/17, se dicta el siguiente: AUTO 7/2021 -ANTECEDENTES DE HECHO, |PRIMERO: En este Juzgado se han recibido las actuaciones que preceden en virtud de ldemuncia de la Fiscatia de Area de Marbella, por presuntos delitos de prevaricacion y Imalversacién de caudales piblicos contra distintos trabajadores que consian en las Jcontrataciones realizadas y que son MANUEL FERNANDEZ MESIAS.FRANCISCO RAMOS SANCHEZ,CARLOS AUGUSTO PUERTAS CUELLAR,ANTONIO MATA RODRIGUEZ,MIGUEL ANGEL LAVELA ENCINA,LAURA DE ARCE SANCHEZ DE ILA POZA,ALICIA AGUILAR GARCIA.CRISTINA GONZALEZ SOLiS.BERNARDO JAVIER ALCALDE GARABITOJUAN MARIA CARRASCO DE LAS HERAS. Posteriormente se present6 por dicha Fiscalia escrito extendiendo la denuncia a presuntos ldelitos de fraude en la contratacién y extendiendo Ia denuncia a la Alcaldesa del |Ayuntamiento de Marbella, Angeles Muitoz Uriol, interesando que se remita la presente Jcausa a la Sala Segunda del Tribunal Supremo,dado la condicién de senadora de la lalcaldesa,entendiendo que tratindose de delitos conexos cometidos por varias personas.siendo una de ellas aforada.deberian ser investigados y enjuiciados en la misma causa,considerando que de otro modo se romperia la continencia de la causa |SEGUNDO: Una vez practicadas las diligencias que se estimaron necesarias (solicitud al ‘Ayuntamiento de Marbella y otros érganos de diferente documentacién,dectaraciones de los Cg e950 se EAT es ver acon 5 rng gona opin do eat Socorro See et eee rz jniadoansalves xterfemav a) tte documents nsopors ma escrnesreconoeda de acoar aa Lay 8/3003, de 9/6e deme, de rma electronica FIRMADO POR [esnensnenes aneSEEnESEeEEnSnEnsnsEen) FECHA [cant saeesasan oaanasenanansnsnanesvassesve=s=i] snmae TDLFIRWA ‘Wa06 1 juniadeandalci 05 PAGINA 1Sinvestigados ) se han presentado escritos por las distintas representaciones de los |denunciados e investigados, interesando el sobreseimiento de las actuaciones. IL-RAZONAMIENTOS JURIDICOS.- \PRIMERO: El presente procedimiento se inicié por denuncia de a Fiscalia de Area de [Marbella presentando ésta escrito de fecha 29 de junio de 2020 por el que seftala que los |contratos celebrados con cada uno de los investigados se efectuaron como personal de “alia ldireccién” y que tales contratos celebrados entre aquellos y la Consejera Delegada/Presidente y representante legal ( Angeles Muiioz. Uriol, alealdesa de Marbella) de las entidades mercantiles locales/organismos auténomos locales pertenecientes al |Ayuntamiento de Marbella.debieron efectuarse conforme a la legalidad vigente.es decir lrespetando lo seBalado en: a) R.D.Legislativo 5/2015 de 30 de octubre. Texto refundido de la ley del Estatuto Basico del Empleado Pablico (EBEP).articulos 13 y 55 b) Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos el sector piiblico (si bien Ia misma no se encontraba en vigor cuando se realizaron las contrataciones objeto del presente procedimiento,excluyendo ésta en todo caso de su aplicacién, a la relacién funcionarial y a la laboral). Dicho escrito considera tambiénademis del delito de prevaricacién ( por realizar dichos Jcontratos sin cumplir con los principios sefialados) la existencia de delitos de fraude en la Jcontratacién ya que:l) las contrataciones se cfectuaron careciendo total y absolutamente de lun expediiente administrativo de contratacién para acceso a la funcién piiblica,vulnerando los lprincipios de igualdad,mérito.capacidad publicidad y transparencia.2)Que los investigados @ Ipesar de estar contratados como personal de alta direccién no efectuaban las funciones que les corresponderian como tales y que cuando fueron cesados acudieron a la jurisdiccién social argumentando que su relacién era laboralhaciendo referencia aqui el Ministerio Fiscal Ja ta contradiccién de los investigados,resultando bastante curiosa también Ia contradiccién Jentre sus posturas de entonces del Ayuntamiento (gobernado por el PSOE a partir de las Jelecciones del 2015 y cuando se desarrollaron los procedimientos ante la jurisdiccién social Jcon los investigados) y la postura de ahora de la acusacién popular ( PSOE) defendiendo posiciones totalmente opuestas ¢ incompatibles.3) Las retribuciones que percibjan eran superiores a las que les corresponderian por las funciones que efectivamente realizaban. En Jcuanto a los delitos de malversacién de caudales piiblicos se pone de manifiesto que al Jcontratar trabajadores para realizar funciones de alta diteccién abonindose una retribucién len consonancia, si se efectian funciones diferentes y de menor entidad y responsabilidad,se Iproduce un perjuicio patrimonial a la entidad contratante. Dichas contrataciones referidas son las celebradas por los investigados para prestar servicios, len diferentes empresas piblicas: “Sociedad control de limpieza.abastecimiento y suministros 2.000$.L."; “Transportes locales 2,000,S.L.”; “Puerto Deportivo de Marbella.S.A” "Palacio de ferias,congresos y exposiciones de Marbella,S.L.”; “Radio Televisién Marbella,S.L.”; “Difusién y comunicacién 2.000,S.L.”.Los contratos asi como sus sucesivas Cecio Sogo do econ Porat avereasin do Nope eco secre: coe Ese docureitdisters ta abn caus de ssurda aa Lay S008 ts 1 de deere, Sera electri FIRMADO POR LT FECHA vsova023 Ssenastrsonnecs To chsenentnenasaranrenrenianraraa} 1b. FIRWA ‘06 juntageandalicia es PAGINA 21lprorrogas se celebraron entre los aiios 2009 y 2015. y bajo la consideracién de contratos de personal de Alta Direccién, SEGUNDO: Los hechos recogidos en el presente procedimiento.tiene por objeto determinar por tanto,la posible perpetracién de los delitos citados en los contratos de trabajo y sucesivas lprérrogas como personal de alta direccidn de los trabajadores sefialados como investigados por parte de las sociedades municipales y organismos auténomos locales del Ayuntamiento Jde Marbella citados. JA dichos trabajadores tras las elecciones municipales de 2015 (que conllevarian finalmente lun cambio de gobiemo municipal) se les comunicé el cese de la prestacién de sus servicios por desistimiento del empleador.resultando que tales trabaiadores presentaron demanda por ldespido y la jurisdiccién social declaré improcedentes tales despidos,condenando a eleccién del trabajador.a ser indemnizados 0 readmitidos ( salvo en dos casos de aquellos trabajadores lque fueron indemnizados por aveniencia en el acto de conciliacién. MIGUEL ANGEL ILAVELA ENCINA y LAURA DE ARCE SANCHEZ DE LA POZA .siendo todos los demas Jreadmitidos salvos dos trabajadores que fueron directamente indemnizados,DAVID DIAZ IMUNOZ y EMILIO GARCIA ALARIO). [La Junta de Gobiemo Local del ayuntamiento de Marbella tras estimarse judicialmente las lpretensiones de los referidos trabajadores.en sesién de 24 de enero de 2017.adopté el lacuerdo de proponer remitir copia de cada expediente para que instara ante la Fiscalia o los Jéreanos judiciales que correspondan ““exigir las responsabilidades que lprocedan,penales,civiles 0 patrimoniales por el daiio acreditado al Ayuntamiento,organismos Auténomos o sus sociedades municipales tras el reconocimiento de relaciones laborales indefinidas en el Ayuntamiento de personal de confianza o de alta direccién y directivo que reunfa los requisitos de personal eventual”. ZERCERO: Siguiendo el orden mantenido por el Ministerio Fiscal debemos valorar en principio la existencia o no de los delitos de prevaricacién alegados por la no aplicacién de los preceptos legates citados,los cuales estarian intimamente ligados con los otros delitos Imencionados, fraude en la contratacién y malversacién de caudales piiblicos. IConforme a la mis reciente jurisprudencia, los requisitos del delito de prevaricacién, se [pueden resumir en cuatro fundamentalmente: a) Que el sujeto activo, sea una autoridad 0 un funcionario piblico, segin la definicién del larticulo 24 CP. (delito especial propio).El delito de prevaricacién admite la participacién en calidad de cooperacién necesaria, tanto por parte del «extraneus» no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopcién de una resolucién injusta con luna intervencién administrativa previa, no decisoria pero si decisiva, supuesto que en locasiones se ha calificado de coautoria sucesiva (STS 16 de mayo de 1.992).Constituye Jcooperacién necesaria la colaboracién de quien interviene en el proceso de ejecucién del Jdelito con una aportacién operativamente indispensable, conforme a la dindmica objetiva del hecho delictivo (STS de 21-12-1999). lb) Que Ia resolucién dictada se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener 1a competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas mais i Sa et UM is can ce eg gna Copia ene documento See tee es 121 aniadmandalucn oer! Este document insopura tna dctincareconcciia de scuetda als Loy S8/d00s de 19 de deems, de hina elackévia, FIRMADO POR LT FECHA ES veowan24 TDLFIRWA ‘72051 juniadearcaiuga oe PAGINA 33WSTICIA—_|esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislacién vigente o suponga una desviacién de poder. ©) No basta que sea contraria a derecho (elcontrol de legalidad Administrativa ‘corresponde al orden contencioso-administrativa) ya que para que constituya delito se irequicre que sea injusta, lo que supone un "plus" de contradiccién con el derecho,siendo preciso que la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". El art. 404 ha puesto ‘el acento en el dato mas objetivo y seguro de la arbitrariedad. Se trata de un concepto, el de arbitrariedad, que va mas alli del de ilegalidad 0 de mera contradiccién con el ordenamiento juridico controlable a través de la Jurisdiccién contenciosa-administrativa, y supone, sein consolidada jurisprudeneia, una actuacién de ilegalidad evidente, clamorosa, o grosera, que Jdesconoce gravemente el bien juridico protegido del correcto funcionamiento de la |Administracion Publica y su atemperacién a los principios que consagra el art, 103 de la CE. Jd) Se requiere, por iltimo, que actie a sabiendas “lo que no solo elimina la posibilidad de comisién culposa sino también seguramente la comisién por dolo eventual” SSTS. 1629/2000 de 19 de octubre y 867/2003 de 2? de septiembre. El contenido bisico de la prevaricacién, consiste en una actuacién contraria a lderecho. El delito de prevaricacién doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolucién larbitraria en asunto administrative, supone «la postergacién por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneracién del Estado de Derecho» ( STS 2/1999, lde 15 de octubre.) . lo que supone un grave apartamento del derecho. En su comprension, la jurisprudencia del T.S. ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto, Integra la prevaricacién cuando «queda de manifiesto Ia irracionalidad de la esolucién de que se trata», o «cuando la resolucién vulnera abiertamente la Constituciény, [En el sentido indicado, el funcionario pibblico ha de actuar con vulneracién patente de las lexigencias establecidas en el art. 103 de la Constitucién , a cuyo tenor, la Administracion sirve con objetividad los intereses generales, y con sometimiento a la Ley y al Derecho con lgarantia de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Lo relevante para la conceptuacién de arbitraria de una resolucién dictada, es que la misma sea rotundamente iincasable con el ordenamiento juridico, entendiéndose como “arbitrarias” las resoluciones jque integran el delito de prevaricacién, como actos contrarios a la Justicia, ta razén y las eyes, dictados s6lo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentacién juridica razonable distinta de la voluntad de su autor, y Ia manifiesta contradiceién con la Justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , '487/1998, de 6 de abril o 674/198 de 9 de junio ) [La STS de 12-12-2001 sefiala que el delito de prevaricacién no trata de sustituir a la Jurisdiccién Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuacién administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos limites en los que la posicién de superioridad que proporciona el ejercicio de la funcién piiblica se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (0 a los intereses generales de la Administracién Publica) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, 10 jque se sanciona, porque la prevaricacién consiste en el abuso de la posicién que el Derecho lotorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales Cg e950 se EAT es ver acon 5 rng gona opin do eat Socorro See et eee rz jniadoansalves xterfemav a) tte documents nsopors ma escrnesreconoeda de acoar aa Lay 8/3003, de 9/6e deme, de rma electronica FIRMADO POR [esnensnenes aneSEEnESEeEEnSnEnsnsEen) FECHA [cant saeesasan oaanasenanansnsnanesvassesve=s=i] snmae TDLFIRWA ‘Wa06 1 juniadeandalci 05 PAGINA a8wsticts [Con Ia tipificacién de este delito de prevaricacién se garantiza el debido respeto, en ef Jambito de la funcién piblica, al principio de legalidad pero respetando coetineamente el principio de intervencién minima del ordenamiento penal, 1o que implica que s6lo habra de {ener entrada frente a ilegalidades severas y dolosas. No se trata de sustituir a la Jurisdiccién |Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuacién de la Administracién Pablica, por Ia Jurisdiccién Penal a través del delito de prevaricacién, sino de sancionar supuestos limite, en los que la actuacién administrativa no sélo es ilegal, sino ademas injusta yy arbitraria (Sentencia de 5 marzo de 2003) Los Tribunales han de actuar con la mayor cautela frente ao que algin autor ha denominado lel fendmeno de la judicializacién de la vida publica que segin el mismo implica graves Jconsecuencias para el sistema juridico, No en vano, el respeto del principio de legalidad, Jque debe regir toda la accién administrativa se garantiza principalmente a través de otras amas del ordenamiento juridico distintas de la penal, especialmente Ia administrativa, por cuanto la penal debe reservarse tinicamente para los ataques més graves contra la funcién pablica.Un tribunal penal no puede decidir que una resolucién es materialmente injusta y que integra por ello el elemento objetivo de un delito de prevaricacién administrativa, si para ello tiene que declarar que una determinada politica es desacertada desde el punto de vista de la [promocién y proteccién de los intereses piiblicos porque esto es algo que, por definicién, lescapa al control de la legalidad penal que a dicho orden jurisdiccional compete. En el caso, |demoler unas viviendas para construir un paseo maritimo, basindolo en intereses generales [STS de 20-3-1999).Y asi se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad (el funcionario dictan una resolucién que no es efecto de la Constitucién y del resto del lordenamiento juridico sino, pura y simplemente,producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actia asi y el resultado es luna injusticia, es decir, una lesién de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo lobjetivo de la prevaricacién administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998); 18-5-1999 y 10-12-2001 lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera produccién de la resolucién por no tener su autor competencia legal para dictarla 0 en la inobservancia del |procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis(STS de 23 10-2000) [En virtud de todo lo expuesto, sobre la existencia 0 no del delito de prevariacién alegado, es Inecesario determinar si realmente era aplicable a los supuestos presentes ( contratos) 10 dispuesto en R.D.Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la ley del Estatuto [Basico del Empleado Publico ( en adelante EBEP),articulos 13 y 55,pues es esta cuestion en definitiva el fondo del asunto.E! Ministerio Fiscal reconoce en Su escrito que evidentemente la jurisprudencia ha cambiado cn cuanto a las condiciones que debe reunir el personal directivo para ser considerado como personal de alta direccién aunque niega que haya lcambiado en cuanto a los requisitos para acceder al empleo piblico.Como es obvio para lanalizar los hechos objeto del presente procedimiento hay que hacerlo segtin la legislacién ‘vigente en dicho momento y Ia jurisprudencia de entonces,teniendo en cuenta que dichas lcontrataciones y prérrogas se efectuaron entre los afos 2009 y 2015,haciéndose cargo del |Ayuntamiento desde esta diltima fecha el PSOE,quién ejerce aqui la acusacién popular. EI anticulo 13 del R.D.Legislativo 5/2015 de 30 de octubre,Texto refundido de Ia ley det [Estatuto Basico del Empleado Piblico ( en adelante EBEP),sefiala: “El Gobierno y los Jorganos de gobierno de las comunidades auténomas padrin establecer en desarrollo de este Cg e950 se EAT es ver acon 5 rng gona opin do eat Socorro See et eee rz jniadoansalves xterfemav a) tte documents nsopors ma escrnesreconoeda de acoar aa Lay 8/3003, de 9/6e deme, de rma electronica FIRMADO POR [esnensnenes aneSEEnESEeEEnSnEnsnsEen) FECHA [cant saeesasan oaanasenanansnsnanesvassesve=s=i] snmae TDLFIRWA ‘Wa06 1 juniadeandalci 05 PAGINA 33Estatuto, el régimen juridico especifico del personal directive asi como los criterios para ldeterminar su condicion, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Publicas, definidas como tales en las normas especificas de cada Administracién. 2.Su designacién atendera a principios de mérito y capacidad y a erterios de idoneidad, y se levaré a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia 3.EI personal directivo estar sujeto a evaluacién con arreglo a los criterios de cficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestion y control de resultados en relacién con los objetivos que les hayan sido fijados. 4.La determinacién de las condiciones de empleo del personal dircetivo no tendra la consideracién de materia objeto de negociacién coleetiva a los efectos de esta ley. Cuando el personal ditectivo retina la condicién de personal laboral estard sometido a la relacién laboral de caracter especial de alta direccién.” EI articulo 55 establece: “1.Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo puiblico lde acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo lcon lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento juridico.2. Las |Administraciones Piblicas, entidades y organismos a que se refiere el articulo 2 del presente [Estatuto seleccionarén a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los Jaue se garanticen los principios constitucionales antes expresados, asi como los establecidos a continuacién: la)Publicidad de las convocatorias y de sus bases. lb) Transparencia, |c)Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los érganos de seleccién, ld)Independencia y discrecionalidad técnica en la actuacién de los érganos de seleccién. leyAdecuacién entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a ldesarrollar. If) Agilidad, sin perjuicio de Ia objetividad, en los procesos de seleccién.” [En primer lugar debe sefialarse que dicho articulo 13 al referirse al personal de alta diteccién sefiala que sus funciones serin las definidas como tales en las normas especificas de cada |Administracin,siendo dicha norma la Ley 7/1985 de 2 de abril,reguladora de las Bases de! [Régimen Local que en su articulo 130.1.B dispone quienes constituyen el personal directivo ly que no son otros que: coordinadores generales de cada rea o concejalia.directores eg ea ver IAN ean Sel ec na Copia ene documento See tee es 121 aniadmandalucn oer! Este documents incorpo ma dlectronia econcetia Je aserda ala Lay 59/3003, de 1a de Sem, Ge na eackéricn, FIRMADO POR LT FECHA ES veowan24 TDLFIRWA ‘72051 juniadearcaiuga oe PAGINA ooASTRACI Jgenerales u érganos similares que culminen la organizacién administrativa.el titular del Jorgano de apoyo a la Junta de Gobiemo local y al concejal-secretario de la misma,el titular de la asesoria juridica.el Secretario general del Pleno.cl interventor general municipal y en su easo.el titular del érgano de gestion tributaria. Ademas.cl titular del miximo érgano de direccién de los organismos auténomos locales y de entidades pablicas empresariales.No hay que olvidar a su ver que segin la Ley 57/2003 de 16 de diciembre corresponde al Alcalde establecer 1a organizacién y estructura de la Administracién municipal ejecutiva.En este sentido se puede citar 1a STC 103/2013 de 25 de abril, que permite que se puedan nombrar otros directivos distintos de los previstos “ en la relacién de drganos directivos se incluyen los titulares de distintos érganos.En primer lugar.aquellos que ticnen encomendada una funcidn directiva de ejecucién de programas-coordinadores generales y directores generales lu érganos equivalentes.En segundo lugarjis titulares de érganos con una funcién material Jconcreta-el titular de la asesoria juridica-.o a los que se encomienda la gestién centralizada de funciones piiblicas,como es ei caso del titular del érgano de gestion tributaria que asume las funciones piblicas que atribuye al municipio la legislacién tributaria Finalmente.una liltima categoria de directives que,por tener atribuidas funciones piblicas preceptivas cuya responsabilidad esti reservada a funcionarios con habilitacién de caricter estatalforman parte del sistema de empleo piiblico,pues acceden al puesto por los sistemas legales de provision de puestos de trabajo.conforme a lo establecido en la disposicién adicional octava ILBRL......”.También se puede citar la STS sala de lo Social 12 de septiembre de 2014 que sefiala “en ningiin caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos Jque delimitan la alta diteccién.permitiendo que se otorgue ésta calificacién a trabajos que no lcumplen las exigencias legales” Respecto a los delitos de prevaricacién y fraude en la contratacién alegados por el Ministerio Fiscal, no puede apreciarse una abierta contradiccién con el derecho en los contratos de alta ldireccién investigados,bastando reproducir los argumentos esgrimidos en los procedimientos laborales por las entidades demandadas y el Ayuntamiento de Marbella ( entonces en manos ldel PSOE),quienes con anterioridad a la aprobacién del acuerdo citado ( del Ayuntamiento lde 24 de enero de 2017),defendieron procesalmente con vehemencia en muchos de los casos la condicién de personal de alta direccién de los referidos trabajadores y Ia legalidad de la lextincién de la prestacién de servicios ( por ejemplo en los recursos interpuestos por las lentidades demandadas en los procedimientos. de MANUEL FERNANDEZ MESIAS.FRANCISCO RAMOS SANCHEZ,ALICIA AGUILAR GARCIA,CRISTINA GONZALEZ SOLIS.defendiendo que la relacién laboral con dichos trabajadores era una elacién de naturaleza especial de Alta Direccién),siendo reconocido incluso en dos esoluciones judiciales la condicién de personal de alta direccién a dos de los trabajadores | DAVID DIAZ MUNOZ y EMILIO GARCIA ALARIO, folios 1.674-1.677 sentencia del JJuzgado de lo Social 10 de Malaga y folios 1720-1725 sentencia del Juzgado de los social 3 lde Malaga respectivamente),actuando el Ayuntamiento en estos dos casos contra sus propios lactos ( folios 1787-1792,sentencia del TSI de Andatucta,Sala de lo social con sede en /Malagadonde sostuvo el Ayuntamiento que Ia relacién laboral que le unié con el \demandante,EMILIO GARCIA ALARIO,fue de naturaleza comin y no de alta direccién y {folios 1698-1702,sentencia del TSJ de Andalucia Sala de lo social con sede en Malaga,donde sostuvo el Ayuntamiento que la relacin laboral que le unié con el demandante, DAVID DIAZ MUNOZ.fue de naturaleza comiin y no de alta direccién).Hay que recordar que la acusacién popular en este procedimiento la ejerce el PSOE. Cg e950 se EAT es ver acon 5 rng gona opin do eat Socorro See et eee rz jniadoansalves xterfemav a) tte documents nsopors ma escrnesreconoeda de acoar aa Lay 8/3003, de 9/6e deme, de rma electronica FIRMADO POR [esnensnenes aneSEEnESEeEEnSnEnsnsEen) FECHA “siowaaet [cant saeesasan oaanasenanansnsnanesvassesve=s=i] TDLFIRWA ‘as051junadoandalcia 08 PAGINA 78ADMINISTRACION| DE austicta [Tras el andlisis de Ia jurisprudencia dictada en el momento de dichas contrataciones ( a la Jeual hacen referencia los distintos escritos de las defensas, enumerando multitud de resoluciones) se puede concluir la no aplicacién de los articulos citados del EBEP a las sociedades mercantiles cuyo capital sea de titularidad pablica,produciéndose un cambio de critetio jurisprudencial en el orden social admitido en algunas de las resoluciones dictadas en Jdichos procedimientos.o cuanto menos sus dudas més que razonables en cuanto a su aplicacién.E! articulo 13 no ha sido objeto de desarrollo normativo tal y como recoge dicho precepto legal y el articulo 55 debe sefialarse que se refiere al empleo pilico.el cual es mucho mis amptio que el derecho al acceso a las funciones y cargos piblicos.Asi la STS sala de lo social de 12 de septiembre de 2014 seftala : “no habia sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel auton6mico a previsién que sobre el personal directive [profesional al servicio de las Administraciones Piiblicas incluidas en su ambito de aplicacién se contiene en el art.13 EBEP antes citado.......n0 se han desarrollado normativamente sus Iprevisiones y fundamentalmente,no seria aplicable a la sociedades mercantiles locales que no tienen naturaleza piblica” y “deben rechazarse las consecuencias que en base a tal precepto establece la sentencia recurrida” Es decir la interpretacién sobre la aplicacién o no de dichos preceptos legales no ha sido ni mucho menos pacifica.En primer Iugar no ha habido un desarrollo especifico por la Iegislacién autonémica de Andalucia.tal cual sefalaba dicho precepto legal ( aunque si ampli el acceso del empleo piiblico,para a empresa piiblica local, pero no para los directivos por ley 5/2010,asi su articulo 48.3 establece especificamente : “ El personal al servicio de las empresas piiblicas locales se rige por el Derecho Laboral. ELnombramiento el personal no directiva iré precedido de convocatoria publica y de los procesos sclectivos correspondientes, basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad.”) y ademés las |contrataciones objeto del presente procedimiento se puede decir que se desarrollan en el Jambito de Ia legislacién laboral y no en el de la contratacién del sector piiblico.asi la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del sector piiblico en su articulo 4 establecia que lestaban excluidos del ambito de dicha ley: la relacién de servicio de los funcionarios piblicos y los contratos regulados en la legislacién laboral. Por lo que al mencionar lexclusivamente dicha ley al personal no directivo.debe entenderse excluido el personal directivo. Por otto lado la STC 281/1993 ha sefialado que “...que el derecho fundamental reconocido Jen el articulo 23.2 de la Constitucién no es aplicable en los supuestos de contratacién de personal laboral por parte de las Administraciones Pablicas” xistiendo autores en la doctrina Jcomo el citado por la parte denunciada,Femnandez Delpuech que “ el EBEP no considera |Administracién Pablica a las entidades del sector piiblico que tienen personalidad juridico privada.es decir.a las sociedades y fundaciones del sector piblico”.A su vez se puede citar la ISTS de la sala de los social 12 de septiembre de 2014 que sefiala la no aplicacién del articulo 13 del EBEP “fundamentalmente,no seria aplicable a la sociedades mercantles locales que no tienen naturaleza piblica” y “deben rechazarse las consecuencias que en base a tal Iprecepto establece la sentencia recurrida”, © Ia sentencia TSJ Asturias (sala contencioso-administrativo) 15 de mayo de 2009 y 30 de ljunio de 2008,en referencia al nombramiento de Directores Generales como érgano directivo [que “ pudiendo ser nombrados sin necesidad de convocatoria publica y cesados libremente ‘Cbaigo Seguro de variicacen: Permie la verfoscion de a naga de ona pa de ost decumona i juntadeandancin everday Este doounents cores fa slectonca reeanoctda de acuerdo 21 Lay 8972008 de 19 de deme, Je ma slocronica FFIRHADO POR TT FECHA soa Sissuen coasanenct “contnansstnansstvansssvansseves] 1b FIRMA ‘e051 jntadeandalucin 2 PAGINA 273por la Junta de Gobierno Local,lo que es légica consecuencia de su configuracién como una suerte de altos cargos". En definitiva se puede afirmar.en contra de lo afirmado categéricamente por el Ministerio Fiscal en su escrito,que la consideracién por la jurisprudencia en cuanto a la aplicacién a los |supuestos aqui contemplados de lo dispuesto en el EBEP en los articulos citados, ha sido lmuy dispar y cambiante,incluso posteriormente a los hechos objeto de instruccién..Se puede tar como muestra a su ver Ia STSJ de Andalucia n° 1503/2016 de 13 de octubre que seiala: Es cierto que esta Sala en su sentencia de 25 de septiembre de 2014dictada en un Jsupuesto con alguna similitud al de autos,sostuvo que la relacién debia considerarse como Jpersonal de alta direccién,por aplicacién de to dispuesto en el articulo 13 del EBEPSin Jembargo.la Sala debe rectificar expresamente esa doctrina en base a los criterios jurisprudenciales sentados en unificacién de doctrina por Ia Sala de lo Social del TS en las sentencias antes resefiadas.tas cuales indican por un lado,al_y como hemos seftalado lanteriormente.que el referido articulo 13 del EBEPno resulta de aplicacién a las sociedades mercantiles,cuyo capital sea de titularidad piblica y con la forma de sociedad de capital.y lpor otro que el indicado precepto no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni la nivel autondmico por lo que no resulta aplicable.Todo lo anterior nos lleva a desestimar leste primer motivo de censura juridica”.O las resoluciones ATS sala de lo social de 24 de Jenero de 2019 y de 24 de abril de 2018; $.637/2015 TSJ Andalucia sala social,S.1503/2016 ITSJ Andalucia sala social |CUARTO: El principio de intervencién minima implica que la sancién penal sélo deberd utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de lmaxima expresién aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ambito Jadministrativo para las que el ordenamiento ya tiene prevista, una adecuada reaccién Jorientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos.No es suficiente, sin embargo, que una resolucién no sea adecuada a derecho para que constituya lun delito de prevaricacién. No todo acto administrativo legal debe ser considerado Ipenalmente injust. La injusticia contemplada por el art. 404 del CP 1995 supone un «plus» de contradiceién con Ia norma juridica que es lo que justifica la intervencién del derecho penal.Pero, como ya se ha indicado, no es suficiente In mera ilegalidad, la mera contradicci6n con el Derecho, pues Jello supondria anutar en la practica la intervencién de control de los Tribunales del orden |Contencioso-Administrativo.ampliando desmesuradamente el imbito de actuacion del Derecho Penal, que perderla su caricter de iiltima «ratio».El Derecho Penal solamente se Jocupara de la sancién a los ataques mas graves a la legalidad, constituides por aquellas Jconductas que superan In mera contradiccién con el Derecho para suponer un ataque lconsciente y grave a los intereses que precisamente les normas inftingidas pretenden lproteger. De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas.aunque, sean tan leraves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ambito ladministrativo, suponen la comisién de un delito.A pesar de que se trata de supuestos de lgraves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de Cecio Sogo do econ Porat avereasin do Nope eco secre: coe Ese docureitdisters ta abn caus de ssurda aa Lay S008 ts 1 de deere, Sera electri FIRMADO POR LT FECHA TDL FIRMA ‘06 jrtadeandalucia cs PAGINAIpleno derecho y prevaricacién.No basta, pues, con la contradiccién con el derecho, Para que luna accién sea calificada como delictiva sera preciso algo mas, que permita diferenciar las Imeras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infraccién penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolucién injusta y larbitraria, términos que deben entenderse aqui como de sentido equivalente En virtud de todo lo expuesto en modo algun puede decirse que las contrataciones reatizadas supongan por su propia naturaleza, entidad y efectos una contradiccién patente y lgrosera del ordenamiento piblico, desbordando la legalidad de un modo evidente, flagrante y Jclamoroso, asi como una desviacién o torcimiento del derecho que permita apreciar ese plan lde amtijuricidad, ese dolo reduplicado que exige el delito de prevaricacién imputado.No se laprecia ese dolo especifico o clemento subjetivo del delito imputado, no siendo funcién de la jurisdiccién penal pronunciarse sobre si los contratos retinen 0 no lo requisitos exigidos por la legislacién administrativa, asumiendo unas funciones valorativas que no son propias lde ésta jurisdiccién penal sino de la contencioso administrativa que debe ser respetada y no lasumida por los érganos jurisdiccionales penales.De modo que apreciada ta naturaleza ladministrativa de los hechos imputados deben quedar estos extramuros del derecho penal, ldado el principio de intervencién minima de esta rama del Derecho que por ser la més coactiva y la que mas timitacién de derechos del justiciable comporia, determina que linicamente pueda acudirse a ella cuando no existen otros mecanismos legales menos coercitivos para restablecer el orden juridico supuestamente conculcado, como pueden ser las reclamaciones administrativas, que son las procedentes en este supuesto, 0 en otros casos las reclamaciones civiles.( postura ésta mantenida a su ver por la A.P. de Malaga,Seccién Primera, en resolucién de fecha 30 de julio de 2014.analizando un caso similar).Las cuestiones objeto del presente procedimiento se encuentran inmersas de pleno en el mbito ldc la jurisdiccién contenciosa-administrativa ( aplicacién 0 no del EBEP) y por tanto ajenas a la jurisdiccin penal [En relacién con el delito alegado de fraude en la contratacién y sirvigndonos de la misma jurisprudencia expuesta por el Ministerio Fiscal.segtin STS de 18 de julio de 2018 y 29 de Inoviembre de 2019, es un delito “ cuya tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administracién y no es preciso Ia existencia de un concreto perjuicio sino lsu persecucién por parte de los funcionarios piblicos encargados de un proceso de Jcontratacién piblica.que se conciertan con el interesado en la actuacién administrativa:es un delito de simple actividad,con una finalidad perseguida.uin elemento subjetivo del injusto que Jes idemtificado con la preposicién ~ para” describiendo la finalidad pretendida.No requiere lque cl funcionario se haya cnriquecido personalmente,ni que la administracién correspondiente haya sido sujeto pasivo de una accién que le haya daiiado efectivamente su patrimonio.E1 detito por el contrario,se consuma por el quebrantamiento de los deberes lespeciales que incumben al funcionario.generando un peligro para el patrimonio de ta lentidad publica” IPues bien, no ha quedado ni minimamente acreditado no s6lo la existencia de esa lconnivencia exigidasi no que Ia contratacién se hiciera sin cumplir las exigencias legales(cllo en funcién de lo relatado en la presente resolucién),ni que los investigados no lefectuaran las funciones que les correspondian como personal de alta direecién ( a pesar de las contradicciones de las partes en relacién a ello), i Sa et UM is can ce eg gna Copia ene documento See tee es 121 aniadmandalucn oer! Este document insopura tna dctincareconcciia de scuetda als Loy S8/d00s de 19 de deems, de hina elackévia, FIRMADO POR LT FECHA ES veowan24 TDLFIRWA ‘72051 juniadearcaiuga oe PAGINA ionsADMINISTRACION DE 3 wsticts | Respecto a los delitos de malversacién de caudales piblicos en relacién con el quebranto econémico producido al Ayumtamiento,hay que manifestar que dificilmente existe elemento alguno para determinar que esas contrataciones obedecieron a un propésito fraudulento a costa del Ayuntamiento de Marbella,ya que el supuesto efectivo perjuicio que se alega,no deriva en gran parte directamente de los contratos, sino de haber prosperado las pretensiones de los trabajadores ante los Juzgados de lo Social Resulta patente la ausencia del elemento subjetivo de los delitos de fraude en Ia contratacién y malversacién.siendo ajeno a la voluntad y conciencia de las partes.c! cambio de gobicmo municipal.cl uso de las facultades de extincién del contraio por desistimiento,el resultado del proceso laboral.el expreso cambio de criterio jurisprudencial en el orden social admitido en alguna de las resoluciones dictadas dejindose de considerar aplicable el articulo 13 del EBEP a las sociedades imercantiles cuyo capital sea de titularidad piblica ( folios 161-167.sentencia TSI de Andalucia, Sala de lo social con sede en Malaga de fecha 13 de octubre de 2016 en relacién con MANUEL FERNANDEZ MEJIAS:folios 501-509, sentencia TSJ de Andalucia,Sala de lo social con sede en Malaga de fecha 5 de abril de 2017 en relacién con FRANCISCO. RAMOS SANCHEZ;folios 1089-1096, sentencia TS! de Andalucia, Sala de lo social con sede en Malaga de fecha 7 de julio de 2016 en relacién con ALICIA AGUILAR GARCIA;folios 1334-1341, sentencia TSI de Andalucia,Sala de lo social con sede en Malaga de fecha 15 de febrero de 2017 en relacién con CRISTINA GONZALEZ SOLIS y otros) 0 no haber prosperado el intento del Ayuntamiento de declarar la nulidad de la relacién laboral ( folios 556-562, sentencia TSJ de Andalucia,Sala de lo social con sede en Malaga de fecha 30 de junio de 2016 en relacién con CARLOS AUGUSTO PUERTAS CUELLAR ).En definitiva y teniendo en cuenta las contradicciones seialadas tanto por algunos de los investigados ¢ incluso por la acusacién popular, en cuanto a sus posturas ‘mantenidas entonces y ahora, de si los investigados desarrollaron funciones 0 no de alta diteccién,para las que fueron contraiados.no se puede afirmar con Ia rotundidad sefialada por lel Ministerio Fiscal que efectivamente los investigados desarrollaron unas funciones ajenas totalmente a dicha funcién ditectiva para la que fueron contratados. Por todo lo expuesto,no apreciandose en el presente procedimiento la existencia de indicio de actividad delictiva alguna ,procede su sobreseimiento. ‘Vistos los preceptos legales citados y demas aplicables I-PARTE DISPOSITIVA Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO cl SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, YY ARCHIVO de las presentes diligencias previas, por las razones expuestas en la presente resolucién, Ete documents neapors fra recrria rconceia de aeusrdo as Ley 8/3003, do 10 de Getem firma secrnica, FIRMADO POR CT FECHA {sowaa2 [sesua- sasacone™_ stssnsevantesvanservanseeresessi) TDLFIRWA ‘We jradoandalucia os PAGINA wasausticns Contra este Auto cabe interponer recurso de reforma/apela mn en un solo efecto, |dentro del plazo de tres/cinco dias, contados a partir de su notificacién, a interponer ante este Juzgado, para su conocimiento por la Ima. A.Provincial, Asi lo acuerda, manda y firma SS" de lo que doy fe. DILIGENCTA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy f&. 1 racial dtr de carver persona sores cofdecaldad Y robb de monmisi © commcacén por caer sion provetnion, dabei sor hui eheiamet pre ses apie dsroctin de Dees (ex Ly Ope FIRMADO POR FECHA igs Sera te oo IA ee acta ea egg Sona apa le ote ocument> See ee eo 2| janladeandlcinoxternar3! s1202% DLFRUA PAGINA aneADMINISTRACION aUsTIers (Csi Sequre de vatiteacion Perma opi de este documento ies 12 uniadeandaluc exw Este documents incoipra ira leanieareconceida de acuotdo ala Ley 583003, 19. dla: FIRMADO POR Ey FECHA vs012023 a 1D FIRWA a0 jniadeandalvcia. 08 PAGINA a