CAPÍTULO II

1. EL PODER CONSTITUYENTE. CONCEPTO. PODER

CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO. PODER
CONSTITUYENTE DE LA NACIÓN, DE LAS PROVINCIAS
Y DE LOS MUNICIPIOS. PROCEDIMIENTO PARA LA
REFORMA DE LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES.
LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE. INCONSTITU-
CIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.

I.- EL PODER CONSTITUYENTE. CONCEPTO. PODER CONSTITUYEN-

TE ORIGINARIO Y DERIVADO.

Muchas han sido las definiciones que se han dado acerca de lo que debemos
entender por poder constituyente, las que en general se diferencian por la extensión y
alcances de la misma, ya que mientras algunas de ellas se limitan a lo que podemos
denominar poder constituyente originario, otras involucran también al llamado poder
constituyente derivado, conceptos estos últimos a los que nos referiremos “infra”.
Así, por ejemplo, Bidart Campos sostiene que es “la competencia, capacidad o
energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir, para organizarlo, para
establecer su estructura jurídico - política”.1
Se lo ha definido también, como “aquel poder o voluntad creadora al que toda
comunidad echa mano, en un momento histórico determinado, para organizarse política y
jurídicamente a través de una norma fundamental que le de validez y sustento al Estado
que con ella se crea”.2
Por su parte, para Zarini, el poder constituyente es “la facultad de acción, como la
competencia o capacidad del pueblo para promover a la organización política y jurídica
del Estado mediante una constitución, y para revisar ésta cuando lo crea necesario, en
forma total o parcial, una vez sancionada”.3
En similar línea de pensamiento, Badeni sostiene que el poder constituyente es:
“la manifestación primaria del poder de una sociedad política global, para establecer una
organización jurídica y política fundamental mediante una Constitución, y para introducir
en ella las reformas parciales o totales que estime necesarias con el objeto de cristalizar
jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política dominante en la
sociedad”.4

1
BIDART CAMPOS, Germán J. “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Primera Reimpresión
Buenos Aires, 1998. Tomo I. Pág. 373.
2
LUNA, Eduardo, "Poder Constituyente y Reforma Constitucional en el Derecho Público Provincial", en
"Derecho Público Provincial y Municipal", Volumen I, 2ª Edición Actualizada, "Instituto Argentino de
Estudios Constitucionales y Políticos", Pérez Guilhou y otros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 535.
3
ZARINI, Helio Juan. Op. cit., pág. 58.
4
BADENI, Gregorio “Instituciones de Derecho Constitucional”. Ed. Ad - Hoc. Buenos Aires, 1999. Tomo
2. Pág. 145.
 Tipos de Poder Constituyente: Ahora bien, como puede advertirse con
claridad, las dos primeras definiciones se acotan al denominado “poder constituyente
originario”, mientras que las dos últimas involucran también al llamado “poder
constituyente derivado”.
a) Poder Constituyente Originario: El mismo se da en un momento preestatal
fundacional o primigenio, en el que se impone la Constitución. Se trata de un fenómeno
sociológico, político y no normado, producto de la voluntad de todo un grupo social y a
veces de algunos pocos.5
b) Poder Constituyente Derivado: Cuando se intente modificar de algún modo la
norma fundamental, estamos en presencia de una manifestación del poder constituyente
derivado.
En efecto, una vez dictada la Constitución, el poder constituyente, como función,
entra en reposo, pero permanece vivo y operante en las disposiciones constitucionales, en
las cuales adquiere permanencia o, por lo menos estabilidad. Su ejercicio no se agota.
Permanece en estado virtual o de latencia, apto para ponerse en movimiento cada vez que
sea necesaria la revisión de la Constitución o la reforma parcial de ella.6
Nuestra postura: Por nuestra parte pensamos que esta clasificación, al igual que
otras tantas que utilizamos los hombres de derecho como, por ejemplo, la clásica que
divide al derecho en público y privado, son sólo herramientas que nos permiten una mejor
sistematización de los conceptos, cuando nos dedicamos a la investigación, o bien
tendientes a facilitar el ingreso de los conocimientos en la estructura cognitiva del
educando, cuando actuamos en el rol de docentes. Pero en verdad, tales clasificaciones de
ningún modo resultan ser tajantes, ya que en realidad el poder constituyente originario
lleva dentro de sí mismo el germen del poder constituyente derivado; y si bien resulta
cierto que un momento histórico determinado, toda comunidad se dicta una norma
fundamental por la que da origen y organización al Estado, no es menos cierto que la
sociedad no es algo estático, sino que por el contrario su dinamismo es permanente, muy
especialmente en un mundo globalizado como el actual. Es por ello que, si bien el
principio rector en esta materia es que la constitución debe tender a la permanencia e
inmovilidad, ello no debe impedir que se realicen aquellas modificaciones que, además de
adaptar las instituciones a las nuevas situaciones que puedan darse, permitan ensanchar el
ideal fundamental concebido por el movimiento constitucionalista: salvaguardar la libertad
y la dignidad humana.7
5
Si analizamos desde el punto de vista de la filosofía del derecho, este momento tan particular en la vida de
una comunidad, en la que dicta su primera constitución, por la que funda y organiza un Estado, podemos
decir que: “…El poder compulsivo del derecho, está en función de su ‘validez’. Inversamente, la última está
también en función de la fuerza efectivamente ejercida. Puesto que la obediencia es fortalecida por la
costumbre, todo orden que de hecho se mantiene, incluso el que se apoya principalmente en la mera fuerza,
tiende a transformarse en un orden ideológicamente aprobado. Este es el fenómeno que ha descripto el
filósofo del derecho alemán George Jellinek como ‘la fuerza normativa de lo existente’. Todo poder soberano
de iure tiene como antecesor un poder soberano de facto, próximo o remoto. ‘El tiempo que todo lo remedia’,
como expresa la frase popular, también cumple su obra en esta esfera. El temor y el respeto por un lado, la
fuerza y la validez por otro, se condicionan recíprocamente, y esto vale tanto para un análisis estático de la
vida jurídica en un determinado momento, como para una descripción histórica evolucionista. Ninguno de los
dos factores precede al otro…”. ALF ROSS, “Sobre el Derecho y la Justicia”. Eudeba. Segunda edición.
Buenos Aires. 1970, pág. 56.
6
LUNA, Eduardo. Op. cit., págs. 535/536.
7
En tal sentido, resulta por demás elocuente la homilía pronunciada por Fray Mamerto Esquiú, en la Catedral
de Catamarca el 9 de julio de 1853, con motivo de la jura de la Constitución Nacional, en dicha ocasión
 Caracteres del Poder Constituyente: Podemos señalar dos características
fundamentales del poder constituyente originario y del poder constituyente derivado:
a) Extraordinario: Porque a diferencia de los poderes constituidos del gobierno,
que son ordinarios y permanentes, la función constituyente solamente se ejerce con
exclusividad para dictar o modificar una Constitución.8
b) Supremo: Porque configura la máxima manifestación del poder político, a
través de un acto de autoridad que crea y delimita los poderes constituidos del gobierno,
que están subordinados al acto constituyente.

II.- PODER CONSTITUYENTE DE LA NACIÓN, DE LAS PROVINCIAS Y

DE LOS MUNICIPIOS. LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE.

La nota característica del Estado federal, es la coexistencia de dos órdenes jurídicos

superpuestos en el espacio. Se trata pues de un sistema en donde interactúan dos de los
elementos constitutivos del Estado: el territorio y el poder. De esta forma, nos hallamos
frente a una descentralización territorial del poder.
Siendo ello así, el orden jurídico del Estado federal, tiene su origen en el poder
constituyente nacional que reside en todo el pueblo de la nación. Por su parte, el orden
jurídico estadual o provincial tiene su origen en el poder constituyente de aquella parte de
pueblo que habita en el territorio del estado o provincia.
Tanto el poder constituyente nacional como el provincial, puede ser originario
como derivado. Ahora bien, al poder constituyente que recae en el pueblo de la nación lo
denominamos primario o de primer grado en una jerarquía de valores institucionales,
mientras que al recae en el pueblo de la provincia lo llamamos secundario o de segundo
grado, por el hecho de hallarse condicionado, limitado y subordinado al primero.9
Por último, dentro de nuestra estructura federal de gobierno, tenemos un poder
constituyente de tercer grado10, que se encuentra en cabeza de aquellos municipios que
gozan de autonomía institucional y que, como consecuencia de ello, cuentan con la
posibilidad de dictarse sus propias cartas orgánicas municipales.

afirmó que: “…el inmenso don de la Constitución hecho a nosotros no sería más que el guante tirado a la
arena, si no hay en lo sucesivo inmovilidad y sumisión; inmovilidad por parte de ella y sumisión por parte de
nosotros. A la palabra inmovilidad, que tampoco tomo en un sentido absoluto, muchos de vosotros tal vez os
alarméis, tan vaporosa, tan libre imagináis la República, que la quisierais siempre desfilando, que fuera
siempre una aurora boreal ,variable, inconstante, fugitiva; pero reflexionad, señores, que no hay variedad sin
inmovilidad, como no hay fenómeno sin substancia (…) La vida y conservación del pueblo argentino
dependen de que su Constitución sea fija; que no ceda al empuje de los hombres, que sea un ancla pesadísima
a que esté asida esta nave…” pero sin embargo también sostuvo “…No rechazo modificaciones en las leyes
por sus órganos competentes: los tiempos, las circunstancias, el interés común tal vez lo reclamen; pero si es
para ensanchar la órbita de nuestra libertad, por contemporizar intereses particulares cualesquiera, fácil es
prever la eterna dominación de dos monstruos en nuestro suelo: anarquía y despotismo…”
8
La existencia de un Poder Constituyente con funcionamiento permanente paralelo al resto de las
instituciones del gobierno del Estado constituye una completa anomalía como ocurre en el caso de
Venezuela, donde la Asamblea Constituyente terminó vaciando de competencia al Congreso y funciona de
hecho como una legislatura ordinaria permanente. Semejante modelo no puede considerarse republicano.
9
LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 536.
10
HENÁNDEZ, Antonio María (h). Derecho Municipal. Volumen 1, pág. 28.
 A) Poder Constituyente de la Nación: Con respecto al poder constituyente
nacional, analizaremos la titularidad, la legitimidad y la validez del mismo, como así
también sus límites.
1) Titularidad: La titularidad del poder constituyente esta determinada por el
sistema político en el cual se encuadre. Mientras que en estados monárquicos o
aristocráticos, la titularidad del poder reside en una persona o en un grupo de personas, en
un estado democrático el poder reside en el pueblo.
En un sistema político democrático constitucionalista la idea política dominante nos
indica que la titularidad del poder constituyente reside en la comunidad, en el pueblo o en
la sociedad global, integrada por todos aquellos que conforman el elemento humano de la
organización política.11
La titularidad se relaciona con los conceptos de validez y legitimidad de la
Constitución.
2) Legitimidad: Se trata de un concepto esencialmente político que esta
determinado por la comunidad en función de la idea política dominante adoptada por ella.
Tiene legitimidad todo aquello que es aceptado y está de acuerdo con la idea política
dominante.12
3) Validez: Se trata de un concepto esencialmente jurídico y depende
exclusivamente de la adecuación de la Constitución al orden jurídico preexistente (en el
caso del poder constituyente derivado); o bien al derecho natural (en el supuesto del poder
constituyente originario). La falta de validez jurídica influye sobre la legitimidad en un
Estado de Derecho, pero su calificación es determinada solamente por elementos jurídicos.
4) Límites: Desde un enfoque positivista, el poder constituyente originario no esta
condicionado por un ordenamiento constitucional anterior, ya que éste no existe. Por ende,
este enfoque no establece límites al poder constituyente originario.
Por su parte, el enfoque iusnaturalista si bien reconoce que el poder constituyente
originario no tiene limites de derecho positivo, establece que el mismo esta sujeto a las
restricciones emanadas del derecho natural. Ninguna ley positiva puede limitar el poder
constituyente originario estableciendo la forma y alcances del acto fundacional de una
sociedad política. Sin embargo, la libertad, la dignidad, la justicia y otros valores absolutos
provenientes del derecho natural están por encima del poder constituyente originario,
estableciendo un límite para su desenvolvimiento discrecional.
Más allá del derecho natural existen otros límites, tales como los elementos de la
realidad social, que el constituyente debe tener presente para organizar el Estado, por
ejemplo, modo de convivencia, cultura, tradición, economía, etc., de la comunidad.13
El prestigioso constitucionalista Germán J. Bidart Campos, sostiene que: “…Ha de
tenerse presente que también hay un límite heterónomo proveniente de tratados
internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino…”14. Naturalmente este
11
ZARINI, Helio Juan. Op. cit., pág. 59.
12
El constituyente siempre tendrá que tener en cuanta la ideología dominante y la realidad social y estructural
que lo circunda. De lo contrario, se arriesgaría a caer en el peligro señalado por Heller: que el “plan” u
“oferta” del legislador constituyente no se aceptado por la comunidad y que no se convierta en derecho
vigente, es decir, que la normalidad “de abajo” rechace la normatividad impuesta “desde arriba”. Así ocurrió
en el proceso de organización argentino con la Constitución de 1819. Ésta era un buen instrumento jurídico
político en cuanto a su redacción, pero no fue aceptada por el pueblo porque no se conformaba a las ideas y al
ámbito social en que se pretendió aplicar. De allí su fracaso. ZARINI, Helio Juan. Op. cit., pág. 61.
13
ZARINI, Helio Juan. Op. cit., pág. 60.
14
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo I. Pág. 382.
límite no está referido al poder constituyente originario, sino al derivado. Sin embargo,
aún en este último supuesto, pensamos que resulta prácticamente imposible admitir que un
tratado firmado con anterioridad a la convención reformadora, pueda limitar a este poder.
B) Poder Constituyente de las Provincias: En nuestra Constitución Nacional,
el poder constituyente provincial tiene su fuente principal en el artículo 5º cuando dice:
“Cada provincia dictará para sí una Constitución…”, como así también en forma
indirecta en el artículo 122 que establece: “Se dan sus propias instituciones locales y se
rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de la
provincia, sin intervención del Gobierno federal”. De esta disposición se infiere que si las
provincias pueden ejercer libremente los poderes constituidos, es porque previamente ha
existido un poder constituyente que les dio origen y legitimidad.15
LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE PROVINCIAL: Ahora bien, del mismo
modo que el poder constituyente nacional tiene sus límites, también los tiene el poder
constituyente provincial originario, aunque con mayor severidad, por tratarse de un poder
secundario, de segundo grado o subordinado, ya que la propia Constitución Nacional le
impone los límites, tanto en orden a la jerarquía normativa, como en el reparto o
distribución de competencias. Asimismo, también existen límites al poder constituyente
derivado o reformador, los que pueden ser tanto de orden material o sustancial, como de
orden formal o procedimental.
1.- Límites al Poder Constituyente Originario: En este caso, los límites que
surgen del derecho positivo los encontramos en el respeto al sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional, como así también en asegurar la administración de justicia, el régimen municipal
autónomo y la educación primaria (arts. 5º y 123º de la C.N.). Naturalmente, también
constituye otro límite el referido a las facultades que se han delegado al gobierno federal,
básicamente en los artículos 75º, 99º, 100º y 116º de la C.N., como así también el ejercicio
de aquellas potestades que les están expresamente prohibidas a las provincias, las que se
encuentran enumeradas en el artículo 126; y por último la subordinación a la normativa
federal, consagrada en el artículo 31 de la C.N.
En cuanto a los límites que trascienden el orden jurídico positivo, podemos citar el
respeto al valor justicia, realidad social, la historia y las tradiciones culturales de las
distintas provincias.16
2.- Límites al Poder Constituyente Derivado o Reformador: Como ya lo
adelantáramos, párrafos más arriba, el poder constituyente derivado o reformador, tiene
también sus límites.
2.1.- Límites materiales o sustanciales: Estas limitaciones surgen, por una parte,
de la Constitución Nacional, a las que ya nos hemos referido en el apartado 1.- precedente,
y por la otra, de la propia Constitución provincial, en cuanto cristaliza normativamente
ciertos postulados o principios consolidados en la historia provincial y que por ende
resultan inmodificables.
2.2.- Limites formales o procedimentales: Estos límites están dirigidos a las
distintas instancias que pueden intervenir en el proceso de reforma, a saber:

15
MOONEY, Alfredo Eduardo. “Derecho Público Provincial” Ed. Advocatus. Córdoba. 2001, pág. 109.
16
LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 538.
 2.2.1- A las legislaturas provinciales: Estos están fijados por la propia
Constitución provincial, que establece el procedimiento que debe seguir este órgano para
iniciar el proceso reformador, por ejemplo, la declaración de necesidad de reforma, las
mayorías necesarias para aprobar la misma, etc.
2.2.2.- Al referéndum popular: Para el caso de aquellas provincias cuyas
constituciones hayan previsto la reforma de un artículo por la propia Legislatura, sujeta a
ratificación del cuerpo electoral.17 En este supuesto, el límite está dado por el hecho de que
la reforma se debe acotar exclusivamente a ese artículo, no pudiéndose reformar otro u
otros ni en forma expresa ni implícita.
2.2.3.- A la Convención Reformadora: Los límites procedimentales a la
Convención Provincial Constituyente, nacen de: a) La propia Constitución: en la medida
en que imponga a la misma condiciones formales que hagan a su funcionamiento, por
ejemplo, un determinado plazo para cumplir con su cometido; b) La ley de necesidad de
reforma: resulta posible que la Legislatura imponga límites a la Convención, a través de la
ley que declara la necesidad de reforma, básicamente en cuanto al articulado o materia a
reformar, plazo para realizarla, lugar en que va sesionar, etc.; c) Su propio reglamento: la
Convención debe dictar su propio reglamento en el que se establezca, entre otras cosas, el
quórum para sesionar o para aprobar las reformas, etc.18
C) Poder Constituyente de los Municipios: Como ya adelantáramos, existe un
poder constituyente de tercer grado, el que halla en cabeza de los municipios que gozan de
autonomía institucional. Este poder tiene su primera fuente en el artículo 123 de la
Constitución Nacional, introducido en la reforma constitucional de 1994, el que consagra
la autonomía institucional, política, administrativa y económico-financiera de los
municipios.19
La asegunda fuente está dada por las propias disposiciones de las constituciones
provinciales, que organizan el régimen municipal, de conformidad con el imperativo que
les impone el artículo 5º de la Constitución Nacional, complementado con el ya citado
artículo 123.
En la actualidad, diecinueve de las veintitrés provincias argentinas, reconocen a los
municipios la autonomía plena, que naturalmente incluye a la institucional; y sólo cuatro
de ellas no han cumplido con el mandato constitucional, a saber: Buenos Aires, Santa Fe,
Entre Ríos y Mendoza.
A los efectos, de exponer el funcionamiento de este poder constituyente de tercer
grado, que permite a los municipios dictar sus propias cartas orgánicas, desarrollaremos la
17
Es el caso de la Constitución de Mendoza, la que en artículo 223 establece: “La necesidad de enmienda o
de reforma de un solo artículo de esta Constitución, podrá ser declarada y sancionada también por dos tercios
de los miembros que componen cada Cámara. Una vez dictada la ley que sancione la enmienda o reforma se
someterá al pueblo para que en la próxima elección de diputados se vote en todas las secciones electorales, en
pro o en contra de la reforma sancionada”. Agregando el artículo 224, que: “Las reformas de la Constitución,
a que se refiere el artículo anterior, no podrán votarse por la Legislatura, sino con un intervalo de un año por
lo menos”.
18
LUNA, Eduardo. Op. cit., págs. 538/539.
19
La autonomía comprende cuatro aspectos fundamentales, a saber: a) la autonomía institucional, que
comprende la facultad de que el municipio se dicte su propia carta orgánica; b) la autonomía política, e decir,
la facultad de elegir, libremente y sin interferencias de los otros niveles del Estado, sus propias autoridades
locales; c) la autonomía administrativa, es decir, la facultad de prestar servicios públicos, y demás actos de la
administración; y d) la autonomía económica y financiera, o sea la facultad de dictar su presupuesto,
determinando libremente los ingresos y gastos correspondientes a la gestión propia del municipio. FILLOY,
Daniel José. Op. cit., págs. 65/66.
normativa establecida al respecto por cuatro Constituciones provinciales, a saber: San Luis,
Córdoba, Río Negro y Tucumán. Ésta provincia, ha sido la última en incorporarla en
ocasión de la reforma constitucional del año 2006.
San Luis: El artículo 255 de la Constitución de esta provincia, establece que la
Carta Orgánica Municipal será dictada por una Convención Municipal, convocada al efecto
por el Departamento Ejecutivo, previa ordenanza que lo autorice, aclarando que la fecha de
elección de los convencionales no podrá coincidir con elecciones nacionales o provinciales
y que el número de miembros de la Convención, será igual al doble de los miembros del
Concejo Deliberante.
Por su parte, el artículo 254 fija las condiciones básicas que deberán reunir las
cartas orgánicas. En primer lugar, establece que podrán optar por su dictado, sólo aquellos
municipios que cuenten con un número de habitantes mayor de 25.000. Luego de ello,
determina que deben asegurar: a) Los principios del régimen democrático, representativo y
participativo; b) La existencia de un Departamento Ejecutivo unipersonal y un Concejo
Deliberante; c) Un régimen de elección directa con un sistema que asegure la
representación de las minorías; d) Un sistema de control de la legalidad del gasto; y e) El
procedimiento para su reforma.
Córdoba: El artículo 181 “in fine” de la Constitución de esta provincia, establece
que todas aquellas poblaciones a las que la ley les reconozca el carácter de ciudades,
pueden dictar sus cartas orgánicas.
Asimismo, el artículo 182 establece que las Cartas Orgánicas Municipales, serán
sancionadas por convenciones convocadas por la autoridad ejecutiva local, en virtud de
ordenanza sancionada al efecto. El número de miembros de la Convención Municipal se
integra por el doble del número de concejales, los que serán elegidos por voto directo y por
el sistema de representación proporcional.
Por último, el artículo 183 establece que las cartas orgánicas deberán asegurar: a)
El sistema representativo y republicano, con elección directa de sus autoridades, y el voto
universal, igual, secreto, obligatorio y de extranjeros; b) La elección a simple pluralidad de
sufragios para el órgano ejecutivo si lo hubiera, y un sistema de representación para el
Cuerpo Deliberante, que asegure al partido que obtenga el mayor número de votos la mitad
más uno de sus representantes; c) Un Tribunal de Cuentas con elección directa y
representación de la minoría; d) Los derechos de iniciativa, referéndum y revocatoria; e) El
reconocimiento de Comisiones de Vecinos, con participación en la gestión municipal y
preservación del régimen representativo y republicano, y f) Los demás requisitos
establecidos por la Constitución.
Río Negro: El artículo 228 “in fine” de la Constitución provincial, establece que
la Carta Orgánica será dictada por una Convención Municipal convocada al efecto,
compuesta por quince miembros elegidos según el sistema de representación proporcional.
Por su parte, la primera parte del artículo citado, establece que las cartas orgánicas
deberán asegurar: a) Los principios del régimen representativo y democrático; b) La
elección directa con representación proporcional en los cuerpos colegiados; c) El
procedimiento para su reforma; d) El derecho de consulta, iniciativa, referéndum,
plebiscito y revocatoria de mandato; e) Un sistema de contralor de las cuentas públicas; y
f) La nacionalidad argentina de los miembros del gobierno municipal.
Tucumán: La Constitución de esta provincia, pese su reciente sanción, resulta ser
la más escueta en cuanto al tema que nos ocupa. En efecto, sólo regula la materia en el
segundo párrafo del artículo 132, el que textualmente dice: “…Esta Constitución consagra
la autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional de los
municipios. Podrán dictar su Carta Orgánica mediante una Convención convocada por el
Intendente en virtud de una norma dictada por la Legislatura…”.

III.- PROCEDIMIENTO PARA LA REFORMA DE LAS CONSTITUCIO-

NES PROVINCIALES.

Los sistemas de reforma de las Constituciones provinciales, podemos clasificarlos

en los cinco tipos que se exponen a continuación:20
1) Sistema de reforma por las propias Legislaturas provinciales: Este fue el
sistema utilizado por nuestras provincias, durante el período preconstitucional (1819-
1853).
Luego de la sanción de la Constitución Nacional, el mismo se siguió aplicando en
algunas provincias, pese a la circular enviada por Juan María Gutiérrez,21 recomendando a
los gobiernos provinciales la convocatoria a Convenciones, a efectos de la sanción de las
Constituciones provinciales, en cumplimiento del mandato impuesto por el artículo 5º de la
C.N.
Asimismo, en oportunidad de modificarse la Constitución Nacional en 1949, se
utilizó nuevamente este procedimiento de reforma, a los efectos de adaptar las
Constituciones locales al nuevo texto sancionado.22
2) Sistema de reforma por Convenciones: Se trata del mayoritariamente utilizado
por nuestras provincias, motivo por el cual será desarrollado “infra” en acápite por
separado.
3) Sistema de reforma por la Legislatura, pero “ad referéndum” del pueblo: Se
utiliza en algunas provincias argentinas para la modificación de uno o dos artículos.
Además del caso de la provincia de Mendoza, cuya Constitución prevé la
posibilidad de reforma de un artículo con un intervalo de un año (conf. Art. 223 y 224),
que hemos trascripto “supra” en nota la pie); existen otras constituciones que contemplan
la posibilidad de reformar un artículo con el intervalos de dos años, tal es el caso de las
constituciones del Chaco (art. 212), La Rioja (art. 162), Misiones (art. 178), San Juan (art.
177), San Luis (art. 287), Formosa (art. 226) y Tierra de Fuego (art. 191). Por último, la
Constitución de Chubut, permite la reforma de dos artículos con un intervalo de dos años
(art. 271).23

20
BERARDO, Rodolfo. “Instituciones de Derecho Público Provincial”. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1981,
págs., 5/6.
21
Ministro de Relaciones Exteriores de la Confederación entre 1854 y 1856.
22
La Disposición Transitoria número cinco, establecía lo siguiente: “Autorízase por esta única vez a las
Legislaturas provinciales para reformar totalmente sus Constituciones respectivas, con el fin de adaptarlas a
los principios, declaraciones, derechos y garantías consagrados en esta Constitución. A tal efecto, en las
provincias con Poder Legislativo bicameral, ambas Cámaras reunidas constituirán la Asamblea
Constituyente, la que procederá a elegir sus autoridades propias y a tomar sus decisiones por mayoría
absoluta. La reforma de las Constituciones provinciales deberá efectuarse en el plazo de noventa días a contar
de la sanción de la presente, con la excepción de aquellas provincias cuyo Poder Legislativo no se halle
constituido, caso en el cual el plazo se computará a partir de la fecha de su constitución”.
23
LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 545.
 4) Sistema de reforma por Convenciones “ad referéndum” del pueblo: El
mismo se aplica en algún Estado norteamericano.
5) Reforma por iniciativa popular y “ad referéndum” del pueblo: Este sistema
ha sido adoptado por varios Estados de Norteamérica.

REFORMA POR CONVENCIÓN: La reforma total o parcial ha sido prevista por

las Constituciones provinciales, mediante un procedimiento que consta de dos etapas, a
saber: a) Ante las Legislatura provinciales, y b) Ante las Convenciones reformadoras.
Sin perjuicio, de hacer un estudio comparado del tema en las diferentes
constituciones provinciales, pondremos especial énfasis en el procedimiento instituido al
efecto en la Sección Novena, Capítulo Único de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires.
Artículo 206º: Esta Constitución sólo podrá ser reformada por el siguiente
procedimiento:
a) El proyecto de reforma será tramitado en la forma establecida para la sanción
de las leyes, debiendo contar con el voto afirmativo de dos tercios del total de los
miembros de ambas cámaras para ser aprobado. La ley indicará si la reforma será total
o parcial y, en este último caso, las partes o los artículos que serán reformados;
b) La misma ley establecerá si ha de convocarse o no, a una convención
reformadora. En este último caso la ley contendrá la enmienda proyectada y esta será
sometida a plebiscito en la primera elección que se realice. El voto será expresado en
pro o en contra de la enmienda y su resultado será comunicado por la Junta Electoral al
Poder Ejecutivo y a la Legislatura, para su cumplimiento.
Comentario: A los efectos de una exposición sistemática, trataremos por separado
cada uno de los incisos del artículo en análisis:
Inciso a): Como puede advertirse, corresponde a la Legislatura declarar la
necesidad de reforma total o parcial de la Constitución, con el voto afirmativo de los dos
tercios de los miembros de ambas cámaras.
Esta exigencia de una mayoría agravada, de parte de los miembros de cada cámara
legislativa no es exclusiva de la provincia de Buenos Aires, ya que también lo exigen otros
textos, por ejemplo, la Constitución del Chaco que requiere una mayoría de las tres cuartas
partes de los miembros de la Cámara (conf. art. 209), pero si sólo se alcanzara en la
votación los dos tercios, será sometida esa declaración al pueblo de la provincia para que
se pronuncie en pro o en contra (art. 211). 24 Por su parte, la Constitución de Santiago del
Estero establece que cuando la reforma sea total, esa ley debe ser aprobada por los tres
cuartos de votos y por dos tercios si fuera parcial, en uno u otro caso sobre la totalidad de
los miembros de la Cámara (art. 223).
* La iniciativa en materia de reforma constitucional, la tienen tanto los legisladores
como el Poder Ejecutivo, habida cuenta que el inciso en análisis al establecer que: “… será
tramitado en la forma establecida para la sanción de las leyes…”, está remitiendo al
artículo 104, que en su parte pertinente dice: “Toda ley puede tener principio en
cualquiera de las Cámaras y se propondrá en forma de proyecto por cualquiera de los
miembros de cada Cámara y también por el poder Ejecutivo…”.

24
CUELI, Hugo Oscar, "Constitución de la Provincia de Buenos Aires Anotada y Comentada", Ed. La Ley,
Buenos Aires, 1996, Pág. 316. LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 540.
 La mayoría de las constituciones provinciales, contienen disposiciones similares a
la de Buenos Aires en cuanto a la iniciativa de reforma, salvo la de la provincia de
Córdoba, que expresamente se lo prohíbe al Poder Ejecutivo (conf. art. 197).
* En cuanto a la posibilidad de que la ley que declara la necesidad de reforma sea
vetada por el Poder Ejecutivo, la solución varía también en función de si cada una de las
constituciones provinciales le atribuye o no naturaleza legislativa al acto de declaración de
reforma constitucional. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece, en el
inciso objeto de análisis, que la necesidad de reforma debe ser declarada por ley, lo que
permite fundar posiciones favorables en cuanto al ejercicio del veto por parte del Poder
Ejecutivo. No obstante ello, la cuestión no está resuelta en forma expresa. 25. En similar
línea de pensamiento, se ha sostenido que: “…Mucho se ha discutido en doctrina si la
sanción de la necesidad de la reforma efectuada por la Legislatura importa una declaración
o una ley. El punto tiene relevancia porque si fuera una ‘declaración’ no correspondería el
veto, mientras que si es una ley puede ser vetada…”26
Cabe señalar que, en el derecho constitucional comparado de las provincias
argentinas, el tema en cuestión ha sido zanjado de diferentes maneras. Por ejemplo, la
Constitución de Córdoba prohíbe expresamente al Poder Ejecutivo, tanto la iniciativa como
el veto, en el primer párrafo de ya citado artículo 197; la de San Luis, también lo prohíbe
en el artículo 281, segundo párrafo, “in fine”, mientras que la de Tucumán establece que si
fuese vetada, será necesario para su promulgación que la Legislatura insista con las tres
cuartas partes de votos (art. 151).
* En lo que respecta al contenido de la reforma, el inciso en estudio exige que,
junto a la declaración de necesidad, la ley deberá indicar si la reforma será total o parcial y,
en este último caso, las partes o los artículos que serán reformados.
Es dable señalar que, además del artículo 206, inciso a) de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires, muchas otras constituciones provinciales establecen como
condición “sine qua non” la fijación de los puntos o artículos cuya reforma se propone. A
título de ejemplo, podemos citar: Corrientes (art. 178); Catamarca (art. 282); Córdoba (art.
196); Chaco (art. 210); Chubut (art. 266): Entre Ríos (art. 217); Formosa (art. 194); La
Rioja (art. 161); Salta (art. 178); San Luis (art. 281), Tucumán (art. 151), Santiago del
Estero (art. 224).27
Inciso b): Al margen de los cinco sistemas de reforma formulados por Rodolfo
Berardo, el artículo 206, inciso b) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires,
apartándose de la tipología clásica, ha incorporado un novedoso procedimiento en esta
materia, consistente en que la propia ley que declara la necesidad de reforma, debe
establecer si se convoca o no la convención constituyente y, en este último caso, esa ley
deberá contener la enmienda proyectada la que luego será sometida a plebiscito y si es
aprobada por el pueblo se la incorpora a la Constitución.28
Artículo 207º: En caso de convocarse a una convención reformadora, la ley
expresará la forma de su funcionamiento y el plazo dentro del cual deberá dar término a
su cometido.

25
CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pág. 316.
26
BERARDO, Rodolfo. Op. cit., pág. 7.
27
LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 541.
28
LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 540.
 Al margen del particular sistema de reforma introducido por el artículo 206, inciso
b) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la reforma propiamente dicha del
texto constitucional, se lleva a cabo ante una convención especial constituida a ese efecto a
la que comúnmente se denomina “Convención Constituyente” o “Convención
Reformadora”, cuya forma de funcionamiento y plazo dentro del cual deberá cumplir con
su cometido, son fijados por la propia ley.
A través de la fijación del plazo, se procura evitar que la Convención extienda
indefinidamente sus deliberaciones.29
En lo atinente a la forma de funcionamiento, la misma se refiere a cuestiones
generales (lugar de funcionamiento, recursos, fecha de constitución y de inicio, etc.), pero
resulta opinable que la misma pueda contener otras cuestiones de naturaleza reglamentaria,
habida cuenta que el mínimo derecho que le asiste a la Convención es el de darse su propio
reglamento.30 Sin embargo es necesario señalar que precisamente eso es lo que hizo la ley
de reforma constitucional de 1994, que estableció mayorías especiales para determinadas
reformas habilitadas, y la vigencia del Reglamento de la Cámara de Diputados hasta que la
Convención Reformadora sancionare su propio reglamento.
Con respecto al tema que nos ocupa, es dable señalar que en otras provincias - a
diferencia de la de Buenos Aires -, es la propia Constitución la que fija el plazo en el que la
Convención debe cumplir con su cometido, tal es el caso de San Luis, en donde se
establece que el término de duración de su cometido no puede exceder de un año desde el
día de la elección de sus miembros (art. 286). Por su parte, el artículo 285 determina que la
Convención tiene facultades para dictar su propio reglamento, nombrar su personal y
confeccionar su presupuesto; como así también que la misma funcionará preferentemente
en la ciudad capital de la provincia (art. 285).
Va de suyo, que las convenciones no pueden apartarse del temario fijado por la
declaración de necesidad de reforma, y ello obedece principalmente a que por tratarse de
un poder constituyente subordinado, debe moverse dentro de los límites y condiciones que
determina la norma que le sirve de antecedente, en este caso el acto preconstituyente que
importa la declaración de necesidad de la reforma.31
Artículo 208º: La convención será formada por ciudadanos que reúnan las
condiciones necesarias para ser diputados y se compondrá del mismo número de
miembros que la Asamblea Legislativa. La elección se llevará a cabo en la misma forma
y por los mismos medios que la de diputados y senadores. La ley determinará las
incompatibilidades para ser diputado convencional.
En primer lugar, el artículo en análisis, remite al artículo 71, que se el que fija las
condiciones necesarias para ser diputado, es decir, ciudadanía natural en ejercicio, o legal
después de cinco años de obtenida, residencia inmediata de un año para los que no sean
hijos de la provincia, y contar con veintidós años de edad.
En lo atinente al número de miembros, este debe ser igual al número total de
legisladores (diputados más senadores).
Por otra parte, de acuerdo a las normas electorales de cada sección de la provincia
le corresponde el mismo número de convencionales que la suma de diputados y senadores
29
En el caso de la Provincia de Buenos Aires, se busca evitar que se repitan situaciones anormales como la
ocurrida con la Convención que sancionó la Constitución de 1873, cuyo texto fue aprobado en general el 30
de junio de 1871. Ahora bien, a partir de esa fecha se inició un largo proceso de su discusión en particular
que se prolongó hasta el 14 de noviembre de 1873. CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pág. 38.
30
CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pág. 321.
31
LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 543.
que se establecen para la misma.
Por último, la ley determinará específicamente las incompatibilidades para ser
diputado convencional.32
En lo que respecta a este tema, la Constitución de Córdoba determina que la
Convención se compone de un número de miembros igual al de la Legislatura, elegidos
directamente por el pueblo, por el sistema proporcional, considerada la Provincia como
distrito único. Los convencionales deben reunir las condiciones exigidas para ser legislador
provincial, y gozan de las mismas inmunidades, agregando que el cargo de convencional es
compatible con cualquier otro cargo público que no sea el de Gobernador, Vicegobernador,
magistrados y funcionarios del Poder Judicial (art. 198). La Constitución de Tucumán
establece que el número de convencionales será igual al total de legisladores; se elegirán en
la misma forma que éstos, de acuerdo al régimen que establezca la ley electoral al
momento de la convocatoria; gozarán de las mismas inmunidades mientras ejerzan su
mandato y la ley determinará las calidades que deben tener (art. 154). Asimismo, la
Constitución de San Luis determina que los convencionales constituyentes deben reunir las
mismas condiciones requeridas para ser diputados provinciales y gozan de las mismas
inmunidades que éstos, agregando que el cargo de convencional es compatible con
cualquier otra función pública, excepto la de Gobernador, Vicegobernador, Ministros del
Poder Ejecutivo, legisladores, funcionarios y magistrados del Poder Judicial (art. 283). Por
último, se fija que el número de convencionales es igual al de los legisladores (art. 284).
Artículo 209º: Las enmiendas aprobadas en plebiscito y las sanciones de la
convención reformadora, serán promulgadas y publicadas como parte integrante de la
Constitución.
Se trata en la especie de una norma de naturaleza formal y reglamentaria, que
tiende a incorporar las reformas al texto constitucional, siguiendo los caracteres de
organicidad y sistematización que caracterizan al mismo.33

IV.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.

Resulta una cuestión muy discutida tanto en la doctrina nacional como extranjera,
la posibilidad de declarar judicialmente la inconstitucionalidad de una reforma
constitucional. Esto se ve aún más agravado, por el hecho de que existen pronunciamientos
judiciales contradictorios sobre este tema, tanto en nuestro país como en otros.
En primer lugar, y a efectos de ubicarnos exactamente en el tema que tratamos de
dilucidar, debemos distinguir dos situaciones totalmente diferentes, a saber: a) La
violación en las formas o procedimientos para llevar a cabo la reforma; y b) Habiéndose
cumplido con los requisitos procedimentales, se afecten tanto cláusulas inmodificables o
pétreas, como principios sustanciales establecidos para siempre y cuya modificación
implicaría lisa y llanamente destruir la Constitución. Tal sería el caso, por ejemplo, si se
pretendiera modificar el artículo 18 de la Constitución Nacional, estableciéndose la pena
de muerte por cuestiones políticas.34
Hecho este planteo preliminar, analizaremos a continuación la jurisprudencia
elaborada tanto en el extranjero como en nuestro país respecto a la posibilidad de controlar
32
CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pág. 321.
33
CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pág. 322.
34
BERARDO, Rodolfo. Op. cit., págs. 16 y 18. En igual sentido LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 546.
judicialmente la constitucionalidad de una reforma constitucional. Durante el siglo XIX, la
Corte Suprema de Justicia de los EE.UU., tuvo un criterio oscilante sobre el tema que nos
ocupa, recién en el siglo XX la jurisprudencia norteamericana ha sido uniforme en el
sentido de considerar como judiciables las cuestiones formales de las enmiendas
constitucionales. En lo que hace al contenido de las reformas, ha prevalecido la tesis de
que se trata de “political questions”, es decir, de cuestiones no judiciables.35
En nuestro país, recién con fecha 20 de septiembre de 1963, en el caso “Guerrero,
Juana Ana Soria de c/Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.” 36, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, debió encarar la cuestión de inconstitucionalidad de la reforma de
1957, con referencia a la incorporación del artículo 14 bis. La impugnación se hizo en
razón de entender que dicho artículo no había quedado válidamente incorporado a la
Constitución, por que al desintegrase la Convención no se efectuó la sesión prevista en el
reglamento de esta última para aprobar el acta y la versión de la sanción. La Corte
consideró el problema como no judiciable, con el voto en disidencia del doctor Luis M.
Boffi Boggero, que estimaba que la cuestión era “justiciable”.37
En última instancia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no hizo otra cosa
que mantener su postura respecto de las llamadas “cuestiones políticas”, línea de
pensamiento que siguiera desde el año 1893, a partir del caso “Cullen c/Llerena” 38, dictado
en ocasión de haberse dispuesto la intervención federal de la provincia de Santa Fe.39
En el derecho público provincial, existe un precedente importante en el fallo de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, de fecha 18 de noviembre de
1904, en el cual sentenciando una demanda promovida por Julio Sánchez Viamonte y
Tomás García sobre inconstitucionalidad de una convocatoria de elección de
constituyentes, decidida por la Legislatura y el Poder Ejecutivo; se admitió la facultad de
los candidatos a convencionales y de los electores para impugnar una segunda
convocatoria y declaró que la Legislatura, al decretar la ineficacia de la primera elección
de constituyentes y resolver una nueva convocatoria, se había extralimitado en sus
facultades, al igual que el Poder Ejecutivo al dar cumplimiento a la resolución de la
Asamblea Legislativa. De lo resuelto, infiere Bidart Campos, que se tuvo como cuestión
judiciable la inconstitucionalidad de los actos de la Legislatura en Asamblea, aún
ejerciendo funciones políticas, cuando se trata de una materia regida por la Constitución.40
Este “revolucionario” criterio jurisprudencial, sentado por el Máximo Tribunal de
la provincia de Buenos Aires, a comienzos del siglo XX, fue recogido por la Suprema
Corte de Justicia de la provincia de Mendoza, en el fallo de fecha 4 de mayo de 1989,
recaído en la causa: “Unión de Centro Democrático y Otro c/Gobierno de la Provincia de
Mendoza s/Acción de Inconstitucionalidad”, en la cual se planteaba que en las elecciones
llevadas a cabo en esa provincia el día 7 de septiembre de 1987, no se había alcanzado las
mayoría de votos necesarios para considerar que el electorado se había pronunciado a favor
de la convocatoria de la Convención Constituyente, tal como lo exigía el artículo 221 de la
Constitución provincial y, en consecuencia el decreto del Poder Ejecutivo que convocaba a
elecciones de convencionales resultaba inconstitucional. En este caso, la Suprema Corte

35
LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 547.
36
C.S.J.N., Fallos: 256:558.
37
BERARDO, Rodolfo. Op. cit., pág. 15.
38
C.S.J.N., Fallos: 53:420
39
LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 548.
40
BERARDO, Rodolfo. Op. cit., pág. 15/16.
provincial, declaró la cuestión justiciable y se pronunció por la inconstitucionalidad del
citado decreto de convocatoria.41
En la parte central del fallo, el Máximo Tribunal mendocino sostuvo: “Adviértase
que no se propicia sacar de sus funciones a los tribunales para que sustituyan al Ejecutivo
o al Congreso. En efecto, la jurisdicción no puede revisar la oportunidad, el mérito, la
conveniencia o el acierto de las decisiones políticas, se respeta como facultad privativa, la
elección del criterio y la ocasión que se adoptan para tomar una medida; pero si su
materialización en un acto transgrede la Constitución, hay cuestión suficiente para
provocar su revisión judicial dentro del marco en que éste se moviliza”.
Por último, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, integrada por conjueces,
resolvió en el caso: “Fayt, Carlos S. c/Estado Nacional” 42, declarar la inconstitucionalidad
del artículo 99, inciso 4) de la Constitución Nacional, incorporado en la reforma de 1994,
por haberse apartado la Convención Constituyente del temario establecido por la Ley Nº
24.309, que declaró la necesidad de la reforma de la Constitución.43

41
LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 548.
42
C.S.J.N., in re: “Fayt, Carlos S. c/Estado Nacional”. La Ley, 2000 - C, 543.
43
LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 549.