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TICA Y DERECHO.

LOS DERECHOS HUMANOS

Contenido
1. Las reglas de juego de la convivencia ................................................................................ 3 1.1 Las normas de convivencia y sus clases ....................................................................... 4 1.2 Legitimidad, legalidad y vigencia social ...................................................................... 4 2. El mbito de la legitimidad: las teoras de la justicia ......................................................... 5 2.1 Distintos usos del trmino justicia ................................................................................ 5 2.2 La justicia como virtud ................................................................................................. 6 2.3 Teoras de la justicia ..................................................................................................... 6 2.3.1 Platn: la justicia aristocrtica como armona social............................................. 6 2.3.2 Aristteles: la justicia como igualdad proporcional .............................................. 7 2.3.3 Sto. Toms de Aquino: la ley natural .................................................................... 7 2.3.4 Contractualismo clsico: el respeto a los derechos naturales ................................ 8 2.3.5 El utilitarismo: justicia y conveniencia social ....................................................... 8 2.3.6 Teoras socialistas: la abolicin de la desigualdad ................................................ 8 2.3.7 Liberalismos contemporneos: propietaristas y solidaristas ................................. 9 2.4 Teoras mixtas ............................................................................................................ 12 2.4.1 La igualdad compleja: Michael Walzer ........................................................... 12 2.4.2 La tica discursiva ............................................................................................... 13 3. El mbito de la legalidad: el Derecho ............................................................................... 13 3.1 Concepto y clases de Derecho .................................................................................... 13 3.2 El principio de legalidad ............................................................................................. 14 3.3 Legalidad y legitimidad .............................................................................................. 14 3.3.1 Teora de la Ley Natural ...................................................................................... 14 3.3.2 El positivismo jurdico ........................................................................................ 15 3.3.3 El iusnaturalismo ................................................................................................. 16 3.3.4 Teoras estatistas .................................................................................................. 20 4. Los Derechos Humanos .................................................................................................... 20 4.1 Breve historia de los derechos humanos .................................................................... 21 4.2 Concepto y modalidades de los derechos humanos.................................................... 24 4.3 El fundamento de los derechos humanos segn la sociobiologa ............................... 26 4.4 El fundamento de los Derechos Humanos segn Gewirth ......................................... 26 4.5 El fundamento de los Derechos Humanos segn Habermas ...................................... 27 4.6 Rawls y los derechos humanos ................................................................................... 29

5. Bibliografa ....................................................................................................................... 30

Los seres humanos vivimos necesariamente en sociedad. Nadie puede sobrevivir aislado, al modo de Robinson Crusoe, y en todo caso necesitamos crecer entre humanos para llegar a desarrollarnos como tales. Aristteles expresaba esta idea diciendo que el hombre es un animal social, y ya en el siglo XX, G. H. Mead ha escrito que somos lo que somos gracias a nuestra relacin con los dems. En nuestros das, un buen nmero de filsofos siguen recordando que la persona es un sujeto creador que vive necesariamente en comunidad. Pero es imposible vivir en comunidad sin una mnimo de reglas de justicia que forman parte de la moral y han de ser ratificadas por el derecho. Moral y derecho tienen puntos en comn y, por otro lado, tienen puntos que los diferencian. Los rasgos que tienen en comn son: 1. El derecho y la moral regulan las relaciones de unos hombres con otros, mediante normas; postulan, por tanto, una conducta obligatoria o debida. 2. Las normas jurdicas y morales tienen el carcter de imperativos; por ende, entraan la exigencia de que se cumplan, es decir, de que los individuos se comporten necesariamente en cierta forma. En esto se diferencian de las normas tcnicas que regulan las relaciones de los hombres con los medios de produccin en el proceso tcnico, y no tienen ese carcter de imperativos. 3. El derecho y la moral responden a una misma necesidad social: regular las relaciones de los hombres con el fin de asegurar cierta cohesin social. 4. La moral y el derecho cambian al cambiar histricamente el contenido de su funcin social (es decir, al operarse un cambio radical en el sistema poltico-social). Por ello, estas formas de conducta humana tienen un carcter histrico. As como vara la moral de una poca a otra, o de una sociedad a otra, vara tambin el derecho. En cuanto a las diferencias entre moral y derecho, podemos encontrar las siguientes: 1. Las normas morales se cumplen a travs del convencimiento interno de los individuos, y exigen, por tanto, una adhesin ntima a dichas normas. En este sentido, cabe hablar de la interioridad de la vida moral. Las normas jurdicas no exigen ese convencimiento interno o adhesin ntima a ellas. Cabe hablar, por esto, de la exterioridad del derecho. Si la norma moral se cumple por razones formales o externas, sin que el sujeto est ntimamente convencido de que debe actuar conforme a ella, el acto moral no ser moralmente bueno; en cambio, la norma jurdica cumplida formal o externamente, es decir, aunque el sujeto est convencido de que es injusta, e ntimamente no quiera cumplirla, entraa un acto irreprochable desde el punto de vista jurdico. As, pues, la interiorizacin de la norma, esencial en el acto moral, no lo es, por el contrario, en la esfera del derecho. 2. La coactividad se ejerce en la moral y en el derecho en distinta forma: es fundamentalmente interna, en la primera, y externa, en el segundo. El cumplimiento

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de los preceptos morales se asegura, ante todo, por la conviccin interna de que deben ser cumplidos. Nada ni nadie puede obligarnos internamente a cumplir la norma moral. Lo cual significa que el incumplimiento de las normas morales no est asegurado por un mecanismo exterior coercitivo que pueda pasar sobre la voluntad. El derecho, en cambio, requiere dicho mecanismo, es decir, un aparato estatal capaz de imponer la observacin de la norma jurdica o de obligar al sujeto a comportarse en cierta forma, aunque no est convencido de que debe comportarse as, y pasando, por tanto, si es necesario, por encima de su voluntad. De este distinto modo de asegurar el cumplimiento de las normas morales y jurdicas se desprende, a su vez, que las primeras no se hallan codificadas formal y oficialmente, en tanto que las segundas gozan de dicha expresin formal y oficial en forma de cdigos, leyes y diversos actos estatales. La esfera de la moral es ms amplia que la del derecho. La moral afecta a todos los tipos de relacin entre los hombres y a sus diferentes formas de comportamiento. El derecho, en cambio, regula las relaciones entre los hombres que son ms vitales para el Estado, las clases dominantes o la sociedad en su conjunto. En virtud de que la moral cumple una funcin social vital, se da histricamente desde que existe el hombre como ser social y, por tanto, con anterioridad a cierta forma especfica de organizacin social y a la aparicin del Estado. Puesto que la moral no requiere la coaccin estatal, ha podido existir antes de que surgiera el Estado. El derecho, en cambio, por estar vinculado necesariamente a un aparato coercitivo exterior de naturaleza estatal, se halla ligado a la aparicin del Estado. La distinta relacin de la moral y el derecho con el Estado explica, a su vez, la distinta situacin de ambas formas de conducta humana en una misma sociedad. Puesto que la moral no se halla ligada necesariamente al Estado, en una misma sociedad puede darse una moral que corresponde al poder estatal vigente, y una moral que entra en contradiccin con l. No ocurre lo mismo con el derecho, ya que al estar ste ligado necesariamente al Estado, slo existe un derecho o sistema jurdico nico para toda la sociedad, aunque dicho sistema no tenga el respaldo moral de todos los miembros de ella. El campo del derecho y de la moral, respectivamente, as como su relacin mutua, tienen un carcter histrico. La esfera de la moral se ampla, a expensas de la del derecho, a medida que los hombres observan las reglas fundamentales de la convivencia voluntariamente, sin necesidad de coaccin. Esta ampliacin de la esfera de la moral con la consiguiente reduccin de la esfera del derecho es ndice, a su vez, de un progreso social. El paso a una organizacin social superior entraa la sustitucin de cierta conducta jurdica por otra, moral. En efecto, cuando el individuo regula sus relaciones con los dems no bajo la amenaza de una pena y con la ayuda de la coaccin exterior, sino por la conviccin ntima de que debe actuar as, puede afirmarse que estamos ante una forma de comportamiento humano ms elevado. As, pues, las relaciones entre derecho y moral, que cambian histricamente, revelan en un momento dado el nivel en que se encuentra el progreso espiritual de la humanidad, as como el progreso poltico-social que lo hace posible.

1. Las reglas de juego de la convivencia

1.1 Las normas de convivencia y sus clases La vida en sociedad no es simplemente un existir juntos, un mero coexistir, sino un convivir, una continua interaccin que nos constituye y enriquece. Esa interaccin lleva consigo la necesidad de aceptar ciertas reglas de conducta que hagan posible la convivencia pacfica y la resolucin de los conflictos que inevitablemente surgen. Las rivalidades entre los seres humanos aparecen antes o despus. Por eso se precisan ciertas normas mnimas que aseguren la convivencia. Existen varios tipos de normas para orientar el comportamiento de las personas en la sociedad: unas son morales, otras jurdicas, otras constituyen ms bien usos sociales, etc. Las normas morales son las que presentan una exigencia de carcter universal, puesto que nos indican el modo en que cualquier persona debera conducirse si quiere comportarse humanamente. Cada uno ha de asumirlas como propias de modo consciente y libre; nos obligan en conciencia, aun en los casos en que no existe ningn riesgo de que nos castiguen por haberlas infringido. Cuando no las cumplimos, pensamos que nuestro comportamiento ha sido inmoral, y sentimos cierto pesar o remordimiento. Las normas jurdicas, en cambio, no tienen por qu ser aceptadas en conciencia, ya que para obligar a su cumplimiento cuentan con el respaldo de la fuerza pblica, ejercida por jueces, polica, prisiones, etc. Las establecen las autoridades en el seno de cada comunidad poltica, y van dirigidas a todos los miembros de la comunidad con la advertencia de que, en caso de incumplimiento, los infractores debern responder ante los tribunales y cargar con la pena correspondiente. Cuando no las cumplimos, se dice que nuestra conducta ha sido ilegal. Muchos de los contenidos de las normas morales, aparecen tambin bajo la forma de normas jurdicas, pero no debemos confundir ambos tipos de normas. Estas ltimas forman parte de la legislacin concreta de cada pas, mientras que las normas morales nos indican cul es nuestro deber como seres humanos, sin distincin de pases, y hacen referencia a la conciencia de las personas. Por su parte, los usos sociales son normas que casi nunca estn escritas, pero que forman parte de multitud de prcticas concretas de nuestra vida social: los saludos, las despedidas, las reglas del vestir, En algunos casos pueden coincidir en cuanto al contenido con ciertas reglas morales o jurdicas, pero tampoco en tales casos debemos confundir estos tipos de normas. Porque, en general, el incumplimiento de un uso social no es inmoral ni ilegal, por ms que la sociedad pueda mostrar de muchas maneras su rechazo al infractor. Los usos sociales no carecen de cierto grado de coaccin social, pero se trata de una coaccin ambiental, que tiene su propio peso al margen de la moral y el derecho (ej.: un duelo va contra la moralidad y contra la legalidad; sin embargo, hubo pocas donde en ciertas ocasiones las gentes se vean obligadas a retar a un duelo a otra persona). 1.2 Legitimidad, legalidad y vigencia social

La diferencia entre el mbito moral, el jurdico y el social se puede ver ms claramente si, ante cualquier norma, nos planteamos las tres cuestiones siguientes:

Se trata de una norma justa o injusta? En este caso se plantea el problema de la legitimidad moral: una norma cualquiera puede ser moralmente legtima o ilegtima. Esta cuestin constituye el centro de atencin de la tica. Es una norma legal o ilegal? El problema aqu es el de la validez jurdica o legalidad: una determinada norma puede formar parte del ordenamiento jurdico de un pas, o al menos no estar en contra de las leyes vigentes, y entonces decimos que se trata de una norma legal; en caso contrario, decimos que es ilegal. Este problema corresponde al mbito del saber jurdico, esto es, al derecho. Es una norma socialmente vigente? Con esta pregunta nos referimos a la eficacia social de las normas, a su grado de vigencia social: una norma puede tener poca aceptacin social, aunque sea moralmente correcta o aunque haya sido jurdicamente promulgada, y en cambio puede haber otras que gozan de un amplio reconocimiento en la prctica, cuenten o no con el respaldo de la moral o del derecho. En este caso nos situamos en el mbito de la sociologa.

Las tres perspectivas de anlisis de las normas que hemos apuntado tica, derecho y sociologa son hasta cierto punto independientes en virtud de su enfoque y sus mtodos propios, pero, no obstante, existen algunas conexiones entre ellas. Por ejemplo, el derecho no puede prescindir de la tica, puesto que una de las funciones del derecho es la de servir de medio para conseguir y mantener una sociedad justa, y es a la tica a la que corresponde aclarar en qu consiste la justicia social. Por otra parte, las normas morales, las jurdicas y los usos sociales, son normas sociales, y por tanto pueden ser analizadas por la sociologa desde su perspectiva particular, sin que esto signifique que se pueda prescindir de los enfoques especficos que la tica y la ciencia del derecho mantienen. 2. El mbito de la legitimidad: las teoras de la justicia 2.1 Distintos usos del trmino justicia La palabra justicia procede del latn iuistitia, que a su vez sirvi para traducir el trmino griego dikaiosine, y que Justiniano defini como la voluntad constante y permanente de dar a cada uno lo que le corresponde. Esta definicin recoge algunos elementos esenciales del concepto de justicia, pero resulta demasiado vaga mientras no aclaremos qu es lo que corresponde a cada uno y por qu. El trmino justicia se suele usar en dos sentidos distintos, aunque relacionados entre s: en sentido tico y en sentido institucional. El sentido tico es el ms amplio, porque puede referirse a:

una cualidad moral que se puede atribuir a ciertos sujetos: personas justas, exigencias justas, acciones justas, una virtud, que es propia de las personas o de las sociedades, y que les permite actuar segn principios justos

cierto tipo de teoras tico-polticas (justicia liberal, justicia socialista, )

El sentido institucional es ms concreto. La justiciacomo institucin es el poder judicial, que ostentan los jueces y fiscales junto con las instituciones policiales y penitenciarias. Su misin es resolver los conflictos entre los ciudadanos, o entre el Estado y los ciudadanos, conforme a las leyes vigentes. 2.2 La justicia como virtud En la vida moral resulta indispensable desarrollar determinadas predisposiciones hacia lo bueno, que nos permiten habituarnos a elegirlo. A esos hbitos que nos predisponen a actuar en direccin al bien se les denomina virtudes y a los que nos apartan de l, vicios. La tica, tal como la disearon los filsofos griegos, era sobre todo una tica de las virtudes: intentaban descubrir qu virtudes debemos desarrollar para ser felices. Teniendo en cuenta que poseer una virtud significaba destacar entre todos por ejercer mejor esa capacidad. La virtud era excelencia de carcter. Evidentemente, los filsofos griegos enumeraron un buen nmero de virtudes, pero cuatro parecan ser cardinales:

la prudencia, por la que sabemos distinguir el justo medio entre el defecto y el exceso la justicia, que consiste en dar a cada uno lo que le corresponde la fortaleza o firmeza del carcter frente al temor y frente a la audacia la templanza o moderacin ante los placeres, que es el medio entre la insensibilidad y la intemperancia

La fundamental entre estas cuatro virtudes cuando las referimos a personas es, en principio, la prudencia, porque es la que nos permite distinguir en todas el justo medio. Sin embargo, si las referimos a las sociedades, la principal es la justicia, porque el mayor bien que una sociedad puede pretender es establecer un orden justo. 2.3 Teoras de la justicia 2.3.1 Platn: la justicia aristocrtica como armona social Para Platn, una sociedad perfectamente justa sera aquella en la que cada cual realizase correctamente la funcin que se le asignase por parte de los gobernantes, conforme a sus capacidades fsicas y mentales. Los mejor dotados en el saber y en fortaleza fsica deberan ser educados para la misin de guardianes de la sociedad, y entre ellos habra que seleccionar a los ms sabios de todos, que seran los gobernantes. Los dems, el pueblo, deberan dedicarse a las actividades productivas: agricultura, construccin, Platn sugiere que los guardianes, entre los que hay varones y mujeres, tengan en comn todos los bienes y formen una sola familia; as carecern de ambiciones personales y slo

se ocuparn del bien colectivo. En cambio, a los productores se les permitira tener propiedad privada y familia propia, pero estaran obligados a proporcionar los bienes necesarios para mantener a los guardianes y para cubrir los objetivos civiles y militares de la sociedad. En sntesis, Platn propone dar todo el poder poltico a los ms sabios guardianes, y distribuir los bienes econmicos de tal manera que tengan prioridad los fines sociales frente a los individuales. En cuanto a la manera de adjudicar las funciones, propone que se haga conforme al talento natural que muestren en los primeros aos el nio o la nia, sin discriminacin en razn de sexo. De este modo, los mejores llegarn a los puestos de mando, y se podr alcanzar la armona social en que, segn l, consiste la justicia 2.3.2 Aristteles: la justicia como igualdad proporcional Aristteles estuvo de acuerdo con su maestro en cuanto a la importancia de que las funciones sociales estn claras y en la necesidad de que cada cual desempee correctamente la suya, de manera que lo justo es dar a cada cual lo que le corresponda segn la ley. Pero, adems, Aristteles nos leg una clasificacin de los diferentes tipos de justicia que ha ejercido una gran influencia. Aristteles relacionaba la nocin de justicia con la de igualdad proporcional, puesto que cree que, en general, la justicia representa la idea de dar un trato igual a quienes sean iguales y un trato desigual a los desiguales. Esta idea se manifiesta de dos maneras, segn los casos:

la justicia conmutativa es la igualdad o equilibrio en el intercambio de bienes entre individuos; es justa la igualdad de trato en las relaciones comerciales, de manera que si alguien vende una casa no sera justo que se le pagase con un par de sandalias. La igualdad de valor de los bienes que se intercambian es una condicin bsica para que el trato pueda considerarse justo. En estos casos, Aristteles se refera a los intercambios entre iguales, es decir, entre personas del mismo rango. la justicia distributiva es la igualdad o equilibrio en el reparto de bienes y de cargas entre los distintos individuos de igual rango dentro del colectivo social. Aqu Aristteles insiste en la nocin de mrito como concepto bsico para una distribucin justa

2.3.3 Sto. Toms de Aquino: la ley natural Con respecto al trmino justicia, Sto. Toms toma en lo esencial la definicin de Aristteles y sus clasificaciones, pero aplica la nocin de justicia a problemas tpicamente medievales, como pueden ser la guerra justa en qu condiciones una guerra es justa? o a cuestiones econmicas, como el justo salario. Por otra parte, Sto. Toms aade las virtudes teologalesfe, esperanza y caridad, a las morales y a las intelectuales, sealando que la superior es la caridad porque, mientras la justicia se limita a reparar los daos y premiar los mritos, la caridad sobrepasa la mera justicia teniendo como modelo la gratuidad con que Dios ama a los seres humanos.

Por ltimo, Sto. Toms insiste en que la justicia consiste en cumplir dos tipos de leyes: la ley positiva, que cobra su fuerza obligatoria de un pacto o convenio, y la ley natural, que es la que Dios da a las criaturas para que puedan alcanzar el fin que les es propio. A partir de esta ley natural se fue abriendo paso la creencia en unos derechos naturales de las personas, unos derechos innatos, eternos e inmutables establecidos por dios como evidentes a la razn humana. Ms tarde, esos derechos naturales se entendern como derechos humanos. 2.3.4 Contractualismo clsico: el respeto a los derechos naturales Lo especfico de la nocin de justicia en la Edad Moderna es la insistencia en que los individuos poseen unos derechos naturalesque se pueden discernir reflexionando sobre la nocin de naturaleza humana. A partir de ahora slo se considerarn justos o legtimos los sistemas polticos que garanticen unos derechos bsicos a toda la poblacin. En esta lnea se encuentra Hobbes, Rousseau, y Locke. Todos ellos insisten en afirmar que hay que entender la sociedad poltica como si fuese el resultado de un contrato social en el que las personas renuncian a una parte de sus derechos naturales en favor del Estado, para que ste pueda utilizar el poder resultante en beneficio de la paz, la seguridad y la prosperidad de todos. As pues, la justicia se entiende ahora como una situacin en la que los individuos ya no estn sometidos al esquema social del feudalismo, con sus estamentos cerrados, sino que disfrutan de un amplio conjunto de libertades, como son las de movimiento, de contratacin, religiosa, etc., junto con ciertas garantas procesales el derecho a un juicio justo y a una pena proporcionada al delito y un amplio conjunto de protecciones del derecho a la propiedad privada que la burguesa consideraba indispensables para la estabilidad y la seguridad en las relaciones de unos con otros. 2.3.5 El utilitarismo: justicia y conveniencia social El utilitarismo afirma que la concepcin de justicia que de hecho preside una sociedad moderna es la de fomentar la mayor felicidad o satisfaccin para el mayor nmero de personas. As, Mill considera que los derechos y libertades bsicos son medios para elevar al mximo la felicidad colectiva, que es el fin ltimo del Estado y de la vida social. De ah que el utilitarismo potenciara reformas econmicas y sociales. Segn Mill, la nocin de justicia vara de acuerdo con las personas, adecundose en cada caso a la nocin que ellas tengan de la utilidad. La justicia implica que sea no slo correcto hacer algo, e incorrecto no hacerlo, sino que tal accin nos pueda ser exigida por alguna persona individual por tratarse de un derecho moral suyo. 2.3.6 Teoras socialistas: la abolicin de la desigualdad En el pensamiento socialista, la justicia ha sido entendida generalmente como la abolicin de los privilegios socioeconmicos de los poderosos. Ahora bien, entre las distintas propuestas socialistas existe una gran variedad de planteamientos del ideal socialista y de los medios necesarios para alcanzarlo.

En las primeras dcadas del siglo XIX, los fundadores del socialismo utpico, Saint-Simon, Owen y Fourier, se enfrentan al problema de los grandes abusos a los que se ve sometida la clase obrera en los inicios del capitalismo industrial, y proponen reformas profundas de la economa, la poltica y la educacin. Entienden que una sociedad prspera y justa ha de aprovechar los avances de la tcnica y eliminar al mismo tiempo las desigualdades econmicas. Insisten en la necesidad de abolir la propiedad privada de los medios de produccin, o al menos restringirla radicalmente. Pero no creen que el camino para alcanzar esa nueva sociedad sea una revolucin violenta, sino que ellos mismos crean comunidades justas y fomentan una educacin que inculque a las nuevas generaciones las virtudes necesarias para la solidaridad y la armona social. En la segunda mitad del XIX y principios del XX se sitan los clsicos del socialismo libertario o anarquismo: Proudhon, Bakunin, Kropotkin o Malatesta. Para ellos, la justicia ser el resultado de un cambio profundo de las personas y de las estructuras sociales, que se producir sobre todo con la abolicin del Estado. Afirman que la sociedad justa ha de desterrar todo tipo de opresin. Identifican la justicia con un modelo de sociedad solidaria, autogestionaria y federalista, que slo podr hacerse realidad mediante la lucha organizada de los trabajadores. Otra vertiente del pensamiento socialista es el marxismo. Marx considera que no es preciso emprender ya la guerra contra el Estado, porque desaparecer cuando las relaciones entre las personas sean verdaderamente humanas. En ese momento, al que se llegar despus de un largo proceso revolucionario, la sociedad funcionar como una unidad de productores libremente asociados, en la que cesar la divisin en explotadores y explotados. Tras la revolucin proletaria vendr una fase socialista, y en ella la distribucin justa de los bienes sociales se har bajo el principio exigir de cada uno segn su capacidad, dar a cada uno segn su contribucin. Pero ms adelante, cuando se alcance la fase comunista, caracterizada por la sobreabundancia de bienes y la desaparicin del Estado, la distribucin adoptar el principio: exigir de cada uno segn su capacidad, dar a cada uno segn su necesidad. 2.3.7 Liberalismos contemporneos: propietaristas y solidaristas Actualmente existen diversas teoras liberales sobre la justicia. Todas afirman que es preciso mantener en la sociedad el pluralismo de las concepciones filosficas y religiosas, siempre que respeten la convivencia pacfica. Pero cada teora propone un modo de entender los elementos que componen la sociedad justa y un modo de justificarlos. Philippe van Parijs clasifica las teoras liberales de la justicia en dos grupos: propietaristas y solidaristas. Las primeras insisten en que una sociedad justa no debe permitir que se arrebate al individuo lo que le corresponde y procuran definir qu le corresponde; las segundas entienden que una sociedad justa trata a sus miembros con igual respeto y con igual consideracin, y se esfuerzan en explicar qu significa igual consideracin. 2.3.7.1 Liberalismo propietarista: Robert Nozick Nozick parte de la idea de derechos naturales y reconoce entre ellos el derecho de propiedad. A partir de aqu considera que una distribucin de bienes ser justa si procede de

otra distribucin justa a travs de medios legtimos, y que el Estado no debe redistribuir bienes, porque entonces atenta contra los derechos de propiedad legtimamente adquiridos. Llega a decir que un Estado que grava con impuestos a unos para ayudar a otros es moralmente ilegtimo, porque todo impuesto que sobrepase los gastos de defensa y orden publico supone una extralimitacin en sus atribuciones 2.3.7.2 Liberalismo solidarista: John Rawls En Teora de la Justicia analiza cmo debe organizarse la estructura bsica de una sociedad, es decir, la Constitucin y las principales instituciones econmicas y sociales, para que los resultados de su funcionamiento sean justos. A su juicio, una sociedad es justa si se rige por los principios de justicia que elegiramos los ciudadanos en una situacin de imparcialidad, a la que llama posicin original. La posicin original es una situacin imaginaria en la que personas racionales, libres e iguales, eligen los principios de justicia que han de regir para siempre su convivencia. Estas personas se encuentran tras un velo de ignorancia en lo que respecta a su posicin social y a sus caractersticas naturales, y por eso elegirn con imparcialidad: pensando que pueden ser los peor situados desde la perspectiva social y natural. Como se trata de una eleccin en condiciones de incertidumbre, preferirn asegurar los bienes sociales primarios, que son imprescindibles para alcanzar cualquier objetivo: derechos y libertades bsicos, ingresos suficientes, igualdad real de oportunidades, y los bienes culturales y afectivos necesarios para mantener la autoestima. Los principios de justicia que elegirn son los siguientes: 1. Principio de igual libertad: Todas las personas son iguales en punto a exigir un esquema adecuado de derechos y libertades bsicos iguales, que es compatible con el mismo esquema para todos; y en este esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades polticas iguales, y slo a esas libertades 2. Principio de igualdad de oportunidades y principio de diferencia: Las desigualdades econmicas y sociales han de satisfacer dos condiciones: primera, deben estar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y segunda, debe procurar el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad. En sntesis, Rawls cree que la justicia social consiste en asegurar unas libertades y derechos bsicos para todos, de modo que quienes tengan peor suerte (los menos aventajados) tengan asegurado un nivel de vida dignos. Y esto por razones de justicia, ya que nadie puede alegar mrito alguno para no estar siempre entre los menos aventajados, dado que todos estamos sujetos a una suerte de lotera natural y social. Como sistema poltico que est de acuerdo con esta idea de justicia, Rawls propugna un liberalismo poltico en que se trata como iguales a los interlocutores y como igualmente vlidos sus posibles intereses, con vistas a definir los trminos de una necesaria cooperacin. La idea fundamental es que en las sociedades contemporneas los individuos

defienden diferentes doctrinas comprehensivas (es decir, doctrinas que tienen visiones de la realidad distintas y, a veces, contrapuestas). Lo normal es que una persona con una determinada visin de la realidad, intente imponer sus ideas, simplemente porque considera que sus ideas son las ideas verdaderas. Ahora bien, lo ms probable es que en una sociedad nos encontremos con grupos de personas que defienden visiones de la realidad totalmente opuestas. Cmo hacer posible la convivencia entre estos grupos de personas? Para responder a esta pregunta Rawls distingue entre lo que es racional y lo que es razonable. Racional es aquel sistema de ideas que, partiendo de una determinada visin de la realidad, y siguiendo un mtodo de razonamiento vlido, llega a unas determinadas conclusiones sobre cmo obrar en el mbito social para conseguir una sociedad mejor. Desde este punto de vista, tan racionales podran ser el marxismo como el ms estricto liberalismo econmico. Implica esto que un marxista debera intentar eliminar completamente el liberalismo poltico, o viceversa? Rawls afirma que esta conducta no es razonable, pues lo razonable es tratar a los dems como a uno le gustara ser tratado. Esto implica que cuando dos doctrinas comprehensivas entran en conflicto, no deben intentar eliminarse la una a la otra, sino que, ms bien, lo que deben hacer es buscar un mnimo comn en el que puedan convivir ambas sin obstaculizarse una a otra. Cmo se instaura un pluralismo poltico razonable? Deslindando muy cuidadosamente lo que racionalmente cada cual puedeconseguir con los medios a su alcance, de lo que puede exigir de otros razonablemente mediante el uso de la fuerza pblica, en virtud de unas reglas del juego o trminos de cooperacin que han de ser libremente aceptados por todos. Una concepcin racional del mundo, una doctrina comprehensiva, es adems razonable slo si restringe en el mbito pblico su idea del bien a aquello exigible como justo, no en virtud de la racionalidad propia de esa doctrina, sino en virtud de lo que es aceptable por todos como justo de ese modo. Las personas razonables pensarn que no es razonable usar el poder poltico, en caso de tenerlo, para reprimir doctrinas comprehensivas que sean razonables pero diferentes de la propia. Y esto es porque, dado el caso de un razonable pluralismo, no existe en la cultura pblica de una sociedad democrtica una base de justificacin pblica y comn que se pueda aplicar a las doctrinas comprehensivas. Pero esa base es necesaria para marcar la diferencia, de modo aceptable a un publico razonable, entre creencias comprehensivas en cuanto tales y creencias comprehensivas verdaderas. Dado que muchas doctrinas se ven como razonables, aquellos que insisten, cuando hay en juego cuestiones polticas fundamentales, en lo que ellos consideran verdadero, pero otros no, les parecen a esos otros que insisten simplemente en sus propias creencias, cuando tienen el poder poltico de hacerlo. Por supuesto, los que insisten en sus creencias, insisten tambin en que slo sus creencias son verdaderas: imponen sus creencias porque, dicen, sus creencias son verdaderas, y no porque sean sus creencias. Pero sa es una pretensin que todos podran tener; es adems una pretensin que no puede ser revalidada por nadie ante ciudadanos en general.

Por ello, cuando pretendemos esas cosas, los otros, que son razonables, deben considerarnos no razonables. Y verdaderamente lo somos, cuando queremos utilizar el poder del Estado, el poder colectivo de ciudadanos iguales, para impedir al resto que afirme sus razonables opiniones (p. 60 ss.) Y es que razonable son slo aquellos que restringen la posible validez pblica, y en ese caso legalmente exigible, de sus consideraciones morales, a aquello que puede ser aceptado por todos como principio de una accin comn. En esta restriccin que hacen las doctrinas comprehensivas radica el principio de la tolerancia, principio que debe estar a la base de toda sociedad que quiera considerarse justa. Una doctrina se convierte en razonable cuando renuncia a la imposicin pblica de todo lo que no es adoptado por las otras doctrinas comprehensivas, es decir, de todo lo que no forma parte de ese consenso superpuesto o coincidente. El liberalismo poltico apunta entonces a una concepcin poltica de la justicia como una concepcin independiente. No ofrece ninguna especfica doctrina metafsica o epistemolgica ms all de lo que implica la misma concepcin poltica. Como cmulo de valores polticos, una concepcin poltica independiente no niega que haya otros valores que se apliquen, por ejemplo, a lo personal, a lo familiar, y al mbito de asociaciones; ni dice que los valores polticos estn separados de, o sean discontinuos con, otros valores. Un objetivo, como he dicho, es especificar el mbito poltico y su concepcin de la justicia de tal forma que sus instituciones puedan ganar el apoyo de un consenso superpuesto y coincidente. En este caso, los mismos ciudadanos, en el ejercicio de su libertad de pensamiento y conciencia, y considerando sus doctrinas comprehensivas, ven la concepcin poltica como derivada de, o congruente con, o al menos no es conflicto con, sus dems valores (p. 9 ss.) El liberalismo poltico ofrece una base moral para la convivencia democrtica; esa moralidad es estrictamente poltica, en el sentido de que no depende de una doctrina moral comprehensiva, es decir, de una concepcin concreta del bien. La justicia como equidad ciertamente abandona el ideal de comunidad poltica si por ese ideal se entiende una sociedad poltica unida en una (parcial o plena) doctrina comprehensiva religiosa, filosfica, o moral. Esa concepcin de unidad social est excluida por el hecho del razonable pluralismo; ya no es una posibilidad poltica para aquellos que aceptan las restricciones de libertad y tolerancia propias de las instituciones democrticas. Como hemos visto, el liberalismo poltico concibe la unidad social de forma diferente, a saber, como derivada de un consenso superpuesto y coincidente sobre una concepcin poltica de justicia adecuada para un rgimen constitucional (p. 201) 2.4 Teoras mixtas 2.4.1 La igualdad compleja: Michael Walzer

Walzer sostiene en Las esferas de la justicia que el compromiso con la justicia implica un compromiso con la igualdad y que igualdad no significa igualitarismo, sino desaparicin de las dominaciones injustas. Para eso es preciso respetar las libertades individuales de la tradicin liberal, pero tambin asegurar una igualdad compleja que tiene dos aspectos:

Existen distintos criterios para distribuir bienes sociales, porque no es lo mismo distribuir cargos que honores acadmicos o cario. En el primer caso el criterio justo es la imparcialidad; en el segundo, el mrito; en el tercero, la parcialidad. Es preciso evitar que en una sociedad haya un bien dominante, que permita poseer todos los dems. Por ejemplo, que quien tenga poder poltico pueda conseguir con l hacer negocios, acceder a un puesto de trabajo e incluso obtener algn honor acadmico

2.4.2 La tica discursiva Creada por Apel y Habermas, insiste en el principio tico del reconocimiento recproco de todos los hablantes como personas, y a partir de ah propone un procedimiento para establecer normas vlidas en la moral y el derecho. Segn este procedimiento, una norma slo ser justa si los afectados por ella estn dispuestos a darle su consentimiento tras un dilogo celebrado en condiciones de simetra, porque les convencen las razones que se aportan en el dilogo. Por tanto, las normas que satisfagan intereses sectoriales son injustas, y slo son justas las que satisfacen intereses universalizables. 3. El mbito de la legalidad: el Derecho 3.1 Concepto y clases de Derecho El Derecho es un sistema de reglas pblicas que rigen las relaciones de unos con otros y que cuenta con el respaldo del poder coactivo de las instituciones polticas. En la historia del Derecho han ido apareciendo algunas distinciones, una de las cuales se refiere al Derecho natural y al Derecho positivo. Aunque no todos los tericos estn de acuerdo con esta distincin, lo cierto es que tradicionalmente se le concede un gran valor explicativo del mbito jurdico. El Derecho natural es un conjunto de principios y normas de carcter universal, superior y prioritario frente a las legislaciones concretas de los Estados, y que sirve como criterio para juzgar sobre la justicia de los sistemas jurdicos particulares. El Derecho positivo es el conjunto de leyes vigentes en cada pas concreto. Los partidarios del positivismo jurdico rechazan esta clasificacin alegando que no hay ms Derecho que el Derecho positivo, porque slo es posible saber a qu atenerse si las normas estn claramente determinadas, positivamente expuestas. Por contra, los partidarios de iusnaturalismoinsisten en que las normas jurdicas han de ajustarse a unas exigencias de justicia los principios del Derecho natural que poseen un carcter superior al de las

normas positivas, de modo que si una ley no es conforme al derecho natural, carece de legitimidad, aunque sea legal. 3.2 El principio de legalidad En los Estados de Derecho impera el principio de legalidad, segn el cual slo son delitos las acciones u omisiones que la ley seala como tales y en la misma medida en que lo sealan o, dicho de otro modo, delito es lo que la ley califica como tal. De igual modo, a ninguna persona se le puede castigar por los delitos o faltas cometidos de manera distinta a las sealadas por las leyes, es decir, la ley debe determinar explcitamente la pena que corresponde imponer en cada hecho delictivo. Desde el primer punto de vista, no existen delitos de Derecho Natural y, en consecuencia, por muy injusto y perturbador que nos resulte un comportamiento, el juez no podr reprimirlo mediante un castigo si dicho comportamiento no se encuentra debidamente prohibido y condenado por la ley. Desde el segundo, las leyes determinan, igualmente, la clase de pena con que cada delito debe ser sancionado y, consiguientemente, ningn juez puede imponer otras penas que las que vinieran determinadas en la ley. El surgimiento del principio de legalidad puede inscribirse en el proceso histrico de la lucha por la justicia y la seguridad personal que en casi todas las pocas histricas determinados sectores de la poblacin han llevado a cabo. Hasta el advenimiento de este principio predominaba la arbitrariedad de las leyes y la marginalidad o la crueldad de los jueces resultaban decisivas a la hora de dictar sentencia; los ciudadanos carecan de garantas legales. Esta situacin empeor en la Edad Media con el establecimiento de las monarquas absolutas, en las que la voluntad del rey se constituy en ley suprema. Pero en el siglo XVIII, al hilo de las ideas humanistas surgidas de la Ilustracin, el principio de legalidad comenz a cobrar fuerza, sobre todo, gracias a los trabajos del italiano C. Beccaria y al francs Montesquieu. 3.3 Legalidad y legitimidad Desde el punto de vista jurdico, el principio de legalidad supone ya una garanta importante contra la arbitrariedad del poder y de los jueces; pero esta garanta en modo alguno puede ser considerada como definitiva y ltima. El principio de legalidad es necesario para que exista una adecuada justicia, pero no es suficiente; las propias normas, a su vez, necesitan ser legitimadas, es decir, justificadas. Legalidad no es sinnimo de legitimidad, sino que sta posee un sentido ms profundo y ms fundamental que aqulla. La legitimidad consiste en la adecuacin de la ley a una serie de principios y exigencias morales en los que se reconozcan y respeten los valores y la dignidad de las personas humanas. 3.3.1 Teora de la Ley Natural

Los seres humanos, por naturaleza, poseen ciertas cualidades propias, a saber, conocimiento y libertad. Estas caractersticas expresan exigencias inalienables que deben constituir la norma o el criterio fundamental a la hora de legitimar cualquier sistema social, de tal manera que slo las leyes que cumplan con tales requisitos pueden considerarse justas; ahora bien, si el ser humano posee por naturaleza estas cualidades, sus exigencias sern expresin de la Ley Natural, por tanto, toda justicia es justa si y slo si est de acuerdo con la Ley Natural. En este sentido, Aristteles afirma que la justicia natural tiene en todos los lugares el mismo valor y la misma fuerza. 3.3.2 El positivismo jurdico Se entiende por positivismo jurdico la postura de aquellas teoras que defienden que todo derecho y toda ley posee su origen y fundamento en los acuerdos establecidos por los individuos humanos. El positivismo jurdico se limita a afirmar que una ciencia del derecho no necesita estudiar ms que la realidad que denominamos derecho, y esa realidad no incluye a la esfera de la tica ni al llamado derecho natural, sino exclusivamente al derecho positivo. 3.3.2.1 El positivismo radical El positivismo absoluto es una especie de caricatura que no se da realmente. Tanto los positivistas de los siglos XVIII y XIX como el propio Kelsen (principal defensor del positivismo jurdico), adoptan una actitud metodolgicamente positivista y formalmente apartada de valoraciones ticas, pero ello no significa que nieguen toda conexin entre la moral y el derecho. El positivismo de los siglos XVIII y XIX es una actitud hacia el derecho que se caracteriza por el intento de fundar una ciencia jurdica segn el modelo de las ciencias positivas. Aquella empresa signific el abandono de la filosofa jurdica, que consista esencialmente en la reflexin sobre el origen y fundamento (natural) del derecho. El estudio del Derecho parta del Derecho vigente, sin permitirse valoraciones apriorsticas del mismo. Del derecho positivo se abstraan conceptos generales que se intentaban definir sin salir del marco de la propia teora del derecho. La tica quedaba fuera de su mbito de estudio. Entendan que el lugar de la tica es el de la autonoma individual. La norma tica es la norma individual por antonomasia, mientras que la norma jurdica es norma social. Esta distincin justificaba la suposicin de que la tica y el derecho no tenan ningn punto de conexin. El derecho natural corra peor suerte en el concepto de los positivistas. De l pensaban que se trataba de una pura invencin sin fundamento cientfico y, por tanto, deba desecharse. El nico derecho es el que la legalidad poltica y le legitimidad social consagran.

As, Bobbio sostiene que el problema del fundamento de los derechos humanos termin con la aprobacin de la Declaracin de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Considera que el nico fundamento de cualquier derecho es el acuerdo de respetarlo o de aprobarlo y, habiendo sucedido esto con una relacin de derechos humanos, estos estn vigentes para todos los firmantes de la Carta de las Naciones Unidas. El problema de esta tesis es que si slo hay derechos cuando son aprobados segn el procedimiento legal, eso quiere decir que antes de tal aprobacin los derechos, por ms evidentes que parezcan, no existen. De esta forma se abraza una de las tesis principales del positivismo: la negacin de cualquier referencia a otro concepto de derecho que no sea el derecho positivo. 3.3.2.2 El escepticismo El escepticismo es una forma de positivismo. Su principal argumento es que, exista o no un derecho natural objetivo, lo cierto es que no se observa que ste influya decisivamente en los acontecimientos positivos que conforman el derecho. Si acaso influye, no es segn una regla constante, sino que lo hace en sentidos poco previsibles. Segn los escpticos, no hay modo de descubrir aunque exista la verdad objetiva del derecho natural o la tica. Ante esta conclusin, su actitud consiste en desentenderse de la moral o incluso de las teoras jurdicas, para analizar sencillamente lo que los jueces hacen de hecho 3.3.2.3 El convencionalismo Los derechos slo existen en la medida en que han sido aprobados por un legislador o reconocidos por los tribunales porque se entiende que las convenciones adoptadas por estas instituciones tienen poder obligatorio legtimo. Por otro lado, esas instituciones representan el consenso de toda la sociedad, consenso que es la base de cualquier convencin. 3.3.3 El iusnaturalismo Segn Carlos S. Nino, la concepcin iusnaturalista puede caracterizase diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: 1. Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana. 2. Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de jurdica si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Si alguien rechaza alguna de estas tesis, an cuando acepte la otra, no ser considerado un naturalista. 3.3.3.1 El iusnaturalismo clsico El punto de partida del iusnaturalismo es doble: en el plano epistemolgico se parte de la capacidad de la razn humana para conocer las leyes de la naturaleza; en el plano ontolgico, su punto de partida es la existencia de Dios, su infinita justicia y sabidura. Este

presupuesto ontolgico implica que la ley natural, como creacin de Dios ha de ser trasunto de la ley divina. La primera conclusin es que hay una ley natural, y que se trata de una ley objetiva, nica, promulgada por Dios y participada por la ley divina. Esta ley natural puede ser conocida por la razn humana con total certeza. Surez y Hooker sostenan que el consenso de los pueblos sobre el contenido de ciertas leyes era indicio que permita conocer el derecho natural, Locke, por el contrario, sostuvo que este conocimiento poda ser alcanzado mediante el estudio de la naturaleza misma y la reflexin racional. Una conclusin derivada dado el axioma indiscutible de que la fe cristiana es la nica verdadera es la obligacin de obedecer los mandatos de la ley natural, al comprender racionalmente que son la voluntad de Dios. Surez afirmaba que la razn es capaz de indicar qu acto est de acuerdo con la ley natural, es decir, indicar la correccin o incorreccin tica de un acto, pero no generar una obligacin moral de realizar ese acto. Sin embargo, Locke, anticipando la tica moderna, defiende que el conocimiento de la ley natural, unido al conocimiento de Dios, da lugar necesariamente a la obediencia a tal ley, es decir, engendran una obligacin moral. La razn individual puede llegar a conocer un deber moral en su relacin con la naturaleza y con Dios. Esta afirmacin ha de entenderse unida al calvinismo, que defenda la relacin directa del individuo con dios hasta el punto de que lleg a negar que la Iglesia tuviera algn papel en la salvacin individual. Estas conclusiones de la filosofa jurdica iusnaturalista dan lugar a la siguiente tesis sobre el orden poltico: si el individuo racional est capacitado para descubrir el deber moral objetivo (la voluntad de su creador), entonces, la organizacin poltica no tiene ms fundamento que su contingente utilidad o conveniencia. Sus normas sern dignas de ser obedecidas en cuanto se conformen a los dictados de la ley natural, independientemente de cul sea su fuente o el procedimiento de su creacin. El individuo encuentra un fundamento cuasi-religioso para resistir al poder tirnico y, en general, se encuentra justificado para desobedecer cualquier ley injusta; entendiendo por ley injusto toda ley que no acoja los principios del derecho natural. 3.3.3.2 El naturalismo de Dworkin Dworkin defiende el iusnaturalismo como una teora que determina que el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestin moral. Tal definicin sera la versin moderna de la concepcin general que caracteriza al iusnaturalismo como la teora que sostiene que el ser del derecho depende de alguna manera de lo que el derecho debe ser. La teora de Dworkin se opone a las tesis positivistas que exigen a los jueces tomar como fundamento de sus decisiones solamente las normas positivas sin incluir en sus argumentaciones jurdicas elementos ticos normativos u opiniones polticas. Frente a esta exigencia del positivismo Dworkin sostiene que, si bien el fundamento de las decisiones judiciales rutinarias puede basarse en las leyes positivas y en los precedentes

jurisprudenciales, hay casos difciles en los que la norma legal no aporta la solucin requerida; en estos casos Dworkin reclama la confianza en la moral del juez, que debe ser la de la comunidad a la que pertenece. La teora de Dworkin acepta que las creencias de un juez acerca de los derechos personales y polticos que la gente tiene naturalmente esto es, con independencia del derecho formen parte de sus juicios acerca de lo que el derecho requiere. Esto no significa que la moral personal del juez interfiera en su labor tcnico-jurdica, pues el derecho positivo limitar enormemente el papel que estas creencias personales pueden jugar en la toma de decisiones. El derecho positivo es inamovible y, por tanto, aporta razones muy fuertes para sostener una interpretacin jurdica mejor que otra; de modo que si un juez, basndose en sus convicciones morales, se aparta demasiado de la interpretacin ideal sugerida por el derecho positivo, su decisin podr ser razonablemente criticada. Ese juez sera justamente acusado de incoherencia, pues no podra explicar el sentido de los antecedentes positivos, ya que su decisin se apartara de ellos. La idea latente en la teora de Dworkin es que si todos los hechos pasados se interpretan correctamente, se percibir en ellos una unidad aportada por ciertos principios. Estos principios son las normas tradicionales de una comunidad, y se identifican con la moralidad. En una sociedad sin conflictos, los principios morales de la comunidad deben ser tambin los del individuo, que as estar ms dispuesto en el caso de que este individuo sea juez o legislador a percibir los principios tradicionales como derechos naturales. 3.3.3.3 Crticas al iusnaturalismo Kelsen caracteriza la doctrina del Derecho natural como el intento de deducir de la naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta humana, satisfactorio desde el punto de vista de su bondad y expresin definitiva de la idea de Justicia. Adems, la doctrina del Derecho natural parte del dualismo entre Derecho positivo y Derecho natural: Por encima del Derecho positivo imperfecto creado por el hombre, existe un Derecho natural perfecto (absolutamente justo) establecido por una autoridad divina. Por tanto, el Derecho positivo queda justificado y es vlido slo en la medida en que corresponde al Derecho natural. Sin embargo, aduce Kelsen, aunque la argumentacin est preparada para obtener una nica doctrina del Derecho Natural, en la prctica histrica ha ocurrido todo lo contrario: la existencia de varias doctrinas del Derecho Natural que defienden principios distintos (generalmente, los presupuestos por el autor o corriente de pensamiento que pretende estar en posesin de la verdadera teora del Derecho natural). De aqu que seale Kelsen que la doctrina iusnaturalista opera con un mtodo que contiene errores lgicos y permite justificar los juicios de valor ms contradictorios. Desde el punto de vista de la bsqueda de la verdad, este mtodo carece por completo de valor. La doctrina del Derecho natural podr resultar til, desde el punto de vista poltico, como instrumento intelectual para la lucha por la consecucin de unos intereses determinados [...] Es mentira que la doctrina iusnaturalista sea capaz de determinar de modo objetivo lo que es justo,

como pretende hacerlo; pero los que la consideran til pueden utilizarla como mentira til. Las crticas a la filosofa del Derecho natural pueden ser realizadas desde distintos puntos de vista. As, desde el punto de vista epistemolgico se arguye que las aserciones metafsicas (como las que realiza el iusnaturalismo) no admiten ser refutadas, precisamente porque se mueven en una esfera que est ms all del alcance de la verificacin. Hay que aprender simplemente a pasarlas por alto como algo que no tiene funcin o lugar legtimo en el pensamiento cientfico. Desde el punto de vista psicolgico se arguye que el deseo de lo absoluto que nos libere de responsabilidad y nos traiga paz tiene en la vida moral del hombre las mejores condiciones para transformarse en creencias metafsicas, tales como las iusnaturalistas. As, el iusnaturalismo sera, simplemente, una creencia metafsica sobre lo que sera deseable; pero en ningn lugar est demostrado que lo deseable tenga que ser real. Desde el punto de vista poltico, se arguye que la doctrina del Derecho natural ha jugado al mismo tiempo un papel conservador, evolucionista, o revolucionario, segn los intereses del defensor de turno. As, segn Ross, es difcil tomarse en serio una teora de la que se puede escribir que a semejanza de una cortesana, el derecho natural est a disposicin de cualquiera. No hay ideologa que no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural. Bobbio, por su parte, seala que las viejas y nuevas crticas al Derecho natural pueden ser clasificadas entre las que se refieren al sustantivo y las que van dirigidas al adjetivo. As, el Derecho natural no es un derecho con el mismo ttulo que el derecho positivo porque carece del atributo de la eficacia, no garantiza ni la paz ni la seguridad, la nocin de naturaleza es de tal modo equvoca que se han llegado a considerar como igualmente naturales derechos diametralmente opuestos e incluso si fuera unnime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabra derivar un acuerdo unnime sobre lo que es justo o injusto. De todas estas crticas parece seguirse la idea de que el Derecho natural es una idea que no se corresponde en absoluto con la realidad; es decir, no habra ningn derecho natural. Por otro lado, parece que el Derecho natural no sirve para nada porque sirve para todo. Ante estas crticas, I. Berlin ha argumentado que s se puede hablar de naturaleza humana, ya que existe una humanidad compartida que evita que cada civilizacin se encuentre encerrada en su propia burbuja impenetrable. De ah su inters en distinguir entre el relativismo y el pluralismo. Mientras el relativismo es una doctrina segn la cual el juicio de un hombre o de un grupo, dado que es expresin o afirmacin de un gusto, o una actitud emotiva o un punto de vista, es slo lo que es, sin ninguna correspondencia objetiva que determine su veracidad o falsedad, el pluralismo expone que, hay muchos fines, muchos valores ltimos, objetivos, algunos incompatibles con otros, que persiguen diferentes sociedades en diferentes pocas, o grupos diferentes en la misma sociedad, clases enteras o iglesias o razas o individuos particulares dentro de ellas, cada uno de los cuales puede hallarse sujeto a exigencias contrapuestas de fines incompatibles, pero igualmente objetivos y ltimos. Estos

fines pueden ser incompatibles, pero su variedad no puede ser ilimitada, pues la naturaleza de los hombres, aunque diversa y sujeta al cambio, debe poseer cierto carcter genrico para que pueda llmasele humana (I. Berlin, El fuste de la humanidad. Captulos de historia de las ideas, H. Hardy (ed.), J. M. lvarez Flores (trad.), Pennsula, Barcelona, 1992) Existe, por tanto, una serie de valores compartidos, un mnimo sin el que las sociedades difcilmente podran sobrevivir, con cierta objetividad y universalidad. La necesidad de aceptar y respetar esos valores es imperiosa para cualquier sociedad decente; algunos de ellos son los que fundamentan las normas que prohben prestar falso testimonio, o torturar libremente, o asesinar a otros hombres por placer. Valores, principios y normas que son presupuestos del ser humano y que posibilitan la convivencia y el reconocimiento recproco como personas. La conclusin de Berlin es clara: Se trata de una especie de retorno a la idea antigua del Derecho Natural pero, para algunos de nosotros, con un ropaje emprico, no ya necesariamente basado en fundamentos teolgicos o metafsicos. Por tanto, hablar de nuestros valores como objetivos y universales no equivale a decir que exista algn cdigo objetivo, que se nos haya impuesto desde fuera, que no podamos quebrantar porque no lo hicimos nosotros; equivale a decir que no podemos evitar aceptar esos principios bsicos porque somos humanos (Isaiah Berlin en dilogo con Ramin Johanbegloo, M. Cohen (trad.), Anaya & Mario Muchnik, Madrid, 1993, pp. 192-193) 3.3.4 Teoras estatistas Defienden que la nica fuente y el nico fundamento del Derecho es el Estado. El Estado es una entidad soberana por naturaleza; consecuentemente, no puede encontrarse sometido a ninguna otra realidad, anterior o superior, pues en ese caso ya no sera soberana. Por tanto, toda justificacin y toda legitimacin slo puede tener lugar dentro del propio Estado. El individuo y la sociedad entera se encuentran sometidos a las libres disposiciones del Estado y, en ltimo trmino, al poder de sus gobernantes. La exaltacin mxima del Estado como fuente y fundamento del derecho la llev a cabo Hegel. Segn la tradicin filosfica, los seres humanos viven y se desarrollan en la sociedad y la sociedad establece el Estado. Ahora bien, no es la persona para el Estado, sino el Estado para las personas. La persona es el ser independiente y fundamental, y el Estado es posterior y debe encontrarse al servicio de las personas. Pero en Hegel esta relacin se invierte, y resulta que los seres humanos slo son personas en la medida en que se someten al Estado: Todo lo que el ser humano es se lo debe al Estado, el Estado aparece como la suprema realidad; la primera norma y la primera obligacin del individuo consiste en el reconocimiento de su subordinacin al Estado al que pertenece. El Estado no se equivoca y, por ello, la persona humana cumple con su deber aceptando las leyes del Estado, la primera obligacin de la persona consiste en aceptar la voluntad del Estado. 4. Los Derechos Humanos

Durante el ltimo tercio del siglo pasado, paulatinamente se fueron reconociendo algunos derechos sociales favorables a la poblacin trabajadora; pero, despus de la Primera Guerra Mundial, con el surgimiento de los regmenes polticos de carcter totalitario e imperialistas, los problemas sociales se volvieron ms complejos, hasta desembocar en la Segunda Guerra Mundial. Tras sta, las potencias vencedoras, con el nimo de llevar a cabo una actividad de concordia y paz entre los distintos Estados y de mantener la vigencia de los principios democrticos de pluralidad y tolerancia, fundaron la ONU la cual, en su asamblea del 10 de diciembre de 1948, aprob la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en la que se defiende la igualdad de todos los seres humanos, las garantas legales de los ciudadanos, la libertad de asociacin, reunin y circulacin y la libertad de pensamientos en todas sus manifestaciones, as como las preocupaciones por la realizacin de una justicia social integral, la igualdad de oportunidades, seguridad social, etc. Los Derechos Humanos, aunque gozan de una vigencia formal (terica) universal, carecen, en s, de valor jurdico, es decir, no pueden ser considerados como leyes positivas de los diversos Estados. Falta, pues, dar el paso definitivo, a saber, incorporarlos a los cdigos legales vigentes en cada una de las naciones. Los Derechos Humanos, por encontrarse fundamentados en la inalienable dignidad de las personas humanas, poseen un valor universal que implica los aspectos siguientes: 1. Ningn ser humano puede verse privado de ellos 2. Deben constituir el marco dentro del cual se han de organizar la vida poltica, social, econmica y cultural de los Estados 3. Deben servir de cdigo bsico y fundamental de la organizacin jurdica de todas las naciones y del Derecho internacional. De esta manera, los Derechos Humanos intentan poner de manifiesto el valor supremo de las personas, es decir, constituyen un conjunto de propiedades y prerrogativas (un conjunto de derechos) de los individuos que el Estado no puede invadir y que las leyes deben garantizar. Los Derechos Humanos constituyen exigencias inmediatas, que deben ser no slo respetadas, sino tambin garantizadas por todos los Estados; es ms, desde este punto de vista, todo Estado en el que no se encuentren garantizados estos derechos es un Estado injusto. 4.1 Breve historia de los derechos humanos Locke defendi la idea de pacto social no como un contrato entre el rey y el pueblo, sino como un acuerdo entre individuos para formar una sociedad civil y someterla a la determinacin de la mayora, que la ejerce a travs de personas singulares mediante mandatos revocables. El pacto social deja de ser una simple hiptesis lgica o metahistrica, como lo era para todos los autores que haban hasta entonces imaginado un pacto de ese carcter, para pasar a ser un mecanismo tcnico preciso, susceptible de seguir operando de forma permanente en el sistema poltico. Locke parte de una concepcin antropolgica que considera a todo ser humano libre y racional por naturaleza (en este sentido, iguales por naturaleza; las desigualdades son de carcter histrico y contingente);

ello permite hablar de la Ley natural y el Derecho natural. En su Segundo tratado del gobierno civil escribe: Para comprender correctamente el poder poltico [...] debemos considerar la condicin natural de los hombres, esto es, un estado de perfecta libertad de ordenar sus acciones, de disponer de sus bienes y de sus personas como quieran, en los lmites de la Ley natural, sin pedir autorizacin a ningn otro hombre ni depender de su voluntad. Una situacin tambin de igualdad, donde todo poder y toda autoridad son recprocos, al no tener nadie ms que los otros (II, 4) Los hombres viven juntos segn la razn, sin ningn superior comn sobre la tierra con autoridad para decidir los litigios entre ellos (II, 19) Siendo los hombres por naturaleza [...] todos libres, iguales e independientes, ninguno puede ser extrado de esa situacin y sujeto al poder de otro sin su propio consentimiento, que es otorgado por el pacto con otros hombres para juntarse y unirse en comunidad para vivir cmodamente, con seguridad y con paz unos entre otros, en un disfrute asegurado de sus propiedades y en la mayor seguridad contra cualquier otro que no haya entrado en el grupo La gran novedad de Locke es haber concretado que el fin del pacto social es, precisamente, la mutua preservacin de las vidas, libertades y propiedades de quienes lo conciertan. Esta finalidad esencial se consigue edificando un poder que ha de gobernar mediante un derecho que tenga precisamente ese objetivo, para lo cual debe ser fruto del consentimiento renovado de todos. El pacto no destruye, sino que mantiene la libertad por el instrumento de someterse a un derecho que ha de ser obra sucesiva del consentimiento comn. La libertad del hombre en sociedad est en no situarse sino bajo un poder legislativo establecido por el consentimiento de la comunidad (o.c., II 22) Pues ningn gobierno tiene poder para hacer Leyes sobre una sociedad si no es por su propio consentimiento, del mismo modo que la comunidad slo est habilitada para imponer penas y para emplear la fuerza con el fin de imponer la ejecucin de sus sentencias, si as se hace por los representantes de la misma. En fin, Locke mismo explic puntualmente cmo esa pieza esencial de todo el sistema poltico que es el reconocimiento de los ciudadanos debe ventilarse por la regla de la mayora, regla que, a su juicio, procede del Derecho natural. Para Kant la idea de libertad es la base del Derecho y de la tica. En su Metafsica de las costumbres escribe que el nico derecho originario que el hombre posee en virtud de su humanidad es la libertad y que el Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, segn una ley universal de la libertad. Kant afirma que libertad es un concepto puro de la razn, trascendente para la filosofa terica, en la que slo puede jugar un papel de principio regulativo, meramente negativo; pero en el uso prctico de la razn se muestra la capacidad de sta para determinar el arbitrio segn sus imperativos y su propia causalidad (distinta de los condicionamientos de lo meramente sensible).

De todos es conocida la influencia que la obra de Kant tuvo la obra de Rousseau quien, en su obra Del contrato social escribi: El hombre ha nacido libre y por doquiera est encadenado. Hay quien se cree amo de los dems, cuando no deja de ser ms esclavo que ellos. Cmo se ha producido este cambio? Lo ignoro. Qu es lo que puede hacerlo legtimo? Creo poder resolver esta cuestin. Si no considerara ms que la fuerza y el efecto que de ella deriva, yo dira: mientras un pueblo est obligado a obedecer y obedezca, hace bien; tan pronto como pueda sacudir el yugo y lo sacuda, hace an mejor; porque al recobrar su libertad por el mismo derecho que se la arrebat, o tiene razn al recuperarla, o no la tenan en quitrsela. Mas el orden social es un derecho sagrado, que sirve de base a todos los dems. Sin embargo, tal derecho no viene de la naturaleza: est, pues, basado en las convenciones (Del contrato social, 10-11) Lo que pierde el hombre por el contrato social es su libertad natural y un derecho ilimitado a todo cuanto le tienta y que puede alcanzar; lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo cuanto posee. Para no engaarnos en estas compensaciones, hay que distinguir bien la libertad natural que no tiene por lmites ms que las fuerzas del individuo, de la libertad civil, que est limitada por la voluntad general, y la posesin, que no es ms que el efecto de la fuerza o el derecho del primer ocupante, de la propiedad que no puede fundarse sino sobre un ttulo positivo. Segn lo precedente, podra aadirse a la adquisicin del estado civil la libertad moral, la nica que hace al hombre autnticamente dueo de s; porque el impulso del simple apetito es esclavitud, y la obediencia a la ley que uno se ha prescrito es libertad (27-28) Estas palabras resuenan en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en Pars el 26 de agosto de 1789. Esta Declaracin objetiva los derechos de libertad (libertad de movimientos, de ideas y creencias, de expresin, de opinin, de asociacin, etc.) y los derechos de participacin poltica (igualdad ante la ley, proteccin jurdica, participacin en la formacin de la voluntad general, reconocimiento de mritos, etc.). Esta declaracin inspir de forma directa la constitucin francesa de 1791 avanzndose, poco a poco, hasta el Estado de Derecho democrtico liberal reconocimiento de las libertades individuales y, posteriormente, al Estado de Derecho democrtico social reconocimiento de las libertades y de los derechos sociales de los ciudadanos. Este cambio se produjo, sobre todo, en Francia y Estados Unidos. En este ltimo pas, Thomas Paine afirma el derecho de las colonias a la independencia; considera que la monarqua absoluta es un rgimen poltico que no tiene legitimacin racional y constituye tan slo una rmora del pasado. Se declara contrario a la esclavitud de los negros y comparte con Thomas Jefferson, redactor de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, las ideas centrales del republicanismo federalista: Todo hombre y todo cuerpo de hombres en la tierra poseen el derecho de autogobierno. La tierra

pertenece en usufructo a los vivos [...] los muertos no tienen ni poderes ni derechos sobre ella. Paine piensa que la democracia representativa es el nico rgimen que responde al derecho natural del pueblo a elegir y a controlar a su gobierno. El pueblo ha de ser tratado como un adulto. La educacin y la libertad de expresin tienen un papel fundamental en el desarrollo de las personas; sin libertad de conciencia y sin libertad religiosa no puede haber autntica autonoma, ni mayora de edad de la ciudadana. Sin embargo, el gran salto, y el autntico reconocimiento de los Derechos Humanos se produce en 1948, con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establecida por la ONU en donde, junto a los derechos reconocidos en la declaracin francesa, se incluyen los derechos socio-econmicos. 4.2 Concepto y modalidades de los derechos humanos Los derechos humanos representan el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, encuentran las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional. En la nocin de los derechos humanos se conjugan su raz tica con su vocacin jurdica. A tenor de ella los derechos humanos poseen una irrenunciable dimensin prescriptiva o deontolgica; implican exigencias ticas de deber serque legitiman su reivindicacin all donde no han sido reconocidas. Pero, al tiempo, constituyen categoras que no pueden desvincularse de los ordenamientos jurdicos: su propia razn de ser se cifran en ser modelo y lmite crtico a las estructuras normativas e institucionales positivas. Cuando esa recepcin se produce, en el Derecho interno, nos encontramos con los derechos fundamentales. La dignidad humana representa el ncleo axiolgico de los derechos de la personalidad dirigidos a tutelar su integridad moral(derecho al honor, a la propia imagen, a la intimidad, abolicin de tratos inhumanos o degradantes...) as como su integridad fsica (derechos a la vida, garantas frente a la tortura...). La libertad, que sirvi de ideal reivindicativo de los derechos de la primera generacin, ofrece el marco de imputacin axiolgica de libertades: personales (en materia ideolgica y religiosa, de residencia y circulacin, de expresin, de reunin, manifestacin y asociacin, as como de enseanza...), civiles(garantas civiles y penales) y polticas (derechos a la participacin poltica representativa a travs de partidos polticos y directa mediante el referndum, el ejercicio del derecho de peticin o la iniciativa legislativa popular, as como el derecho al sufragio activo y pasivo...). A su vez, la igualdadse explica a travs del conjunto de los derechos econmicos, sociales y culturales que conforman la segunda generacin de los derechos humanos. Entre las modalidades de los derechos humanos podemos incluir las siguientes: 1. Los derechos individuales. El trmino derechos individuales se utiliz como sinnimo de los derechos humanos en la primera fase o generacin del reconocimiento de estos derechos, correspondiente a la etapa de formacin y apogeo del Estado liberal. Para la ideologa liberal el individuo es un fin en s mismo y la

sociedad y el Derecho slo son medios para facilitarle el logro de sus intereses. Los derechos individuales son libertades negativas conectadas con la autonoma de los individuos, que exigen la abstencin o no injerencia de los poderes pblicos en la sociedad civil. Con el trnsito al Estado social de Derecho, que contribuy a acentuar el significado colectivo de todos los derechos, esta denominacin fue prcticamente abandonada, pero en los ltimos aos est siendo asiduamente utilizada, en su versin anglosajona de Individual Rights, en el mbito de determinadas teoras jurdicas y polticas neo-liberales (Dworkin, Nozick, ...) 2. Los derechos pblicos subjetivos. La categora de derechos pblicos subjetivos aparece en el siglo XIX, acuada por la Escuela Alemana del Derecho Pblico, como un intento de sustituir la idea de los derechos naturales en cuanto libertades de los ciudadanos frente al poder de Estado, por unos status subjetivos que dependen de la autolimitacin estatal realizada a travs de unas relaciones jurdico-positivas que ligan al Estado con sus ciudadanos. Para ello se precisaba reconocer la personalidad jurdica del Estado, que adquira la titularidad de derechos y obligaciones para con los particulares, establecindose tambin la consiguiente tutela jurisdiccional de las situaciones subjetivas as instituidas. La afirmacin de los derechos pblicos subjetivos se realizaba, segn la tesis clsica, a travs de cuatro etapas: el status subiectionis, en la que no nace ningn derecho para los particulares, que son destinatarios pasivos de las normas estatales; el status libertatis, en el que se reconoce una esfera de libertad negativa de los particulares, corolario de la abstencin estatal de intervenir en determinados mbitos; el status civitatis, en el que ya aparecen autnticos derechos pblicos subjetivos como facultades de actuacin de los ciudadanos en forma de derechos civiles; el status activae civitatis, en el que el ciudadano puede ejercer sus derechos polticos participando en la formacin de la voluntad del Estado. Los derechos pblicos subjetivos, ligados a la concepcin individualista propia del estado liberal de Derecho, han sido objeto de una profunda revisin tendente a reemplazarlos por la categora ms amplia de los derechos fundamentales. As, se ha considerado apremiante la exigencia de completar la teora de los status con nuevos cauces jurdicos que se hicieran cargo de las sucesivas transformaciones operadas en las situaciones subjetivas. Se ha hecho, por tanto, necesario ampliar aquella tipologa, pensada para dar cuenta de las libertades y derechos de la primera generacin, con el reconocimiento de un status positivus socialis, que se hara cargo de los intereses econmicos, sociales y culturales propios de la segunda generacin, surgida con el Estado Social de Derecho. 3. Derechos estamentales. El hombre medieval conoci que tena algunos derechos bsicos, pero lo eran como derechos estamentales, propios de los estamentos, de los estados en los que la sociedad estaba estratificada. La sociedad medieval estaba estructurada naturalmente en un orden jerrquico, de status sociales desiguales, que se basaba en el principio de herencia. Sin embargo, el Medioevo no ignoraba que todos los seres humanos, incluso ms all de su status social, participaban de un orden tico-natural que se basaba en principios que se remontan al estoicismo antiguo que descubri la unidad universal de todos los hombres, y la cristianismo: la igualdad de todos los hombres ante Dios, la dignidad de la persona humana, etc. Estos presupuestos fueron el fermento para el desarrollo, a travs del iusnaturalismo medieval, de lo que hoy entendemos por derechos humanos.

4. Los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico positivo. Se trata siempre, por tanto, de derechos humanos positivados, cuya denominacin evoca su papel fundamentador del sistema jurdico poltico de los Estados de Derecho. 4.3 El fundamento de los derechos humanos segn la sociobiologa Wilson, en Sobre la naturaleza humana, encara el problema de identificar el summum bonum o valor cardinal y plantea la existencia de dos valores recprocos: Los cultivadores de la nueva tica desearan ponderar en los comienzos el valor cardinal de la supervivencia de los genes humanos, bajo la forma de un reservorio comn a lo largo de las generaciones... Yo creo que una correcta aplicacin de la teora de la evolucin favorece tambin la diversidad en el reservorio de genes como un valor cardinal. Wilson aade un tercer valor cardinal, los derechos humanos universales, aunque sugiere que debe ser desmitificado. Una hormiga racional encontrara que el ideal de los derechos humanos no tiene fundamentos biolgicos y que el mismo concepto de la libertad individual es intrnsecamente perverso. Deseamos acceder a los derechos universales porque en las sociedades tecnolgicas avanzadas el poder es demasiado fluido para evitar este imperativo de los mamferos; las consecuencias a largo plazo de la desigualdad sern siempre visiblemente peligrosas para sus beneficiarios temporales. Sugiero que esta es la verdadera razn del movimiento de los derechos humanos y que una comprensin de esta cruda causa biolgica ser al final ms atrayente que cualquier racionalizacin inventada por la cultura para reforzar a estos derechos y expresarlos con eufemismos. Wilson declara que la sociobiologa nos ha demostrado que la moral, o, ms exactamente, nuestra creencia en la moral, es simplemente una adaptacin introducida para facilitar nuestros fines reproductivos. 4.4 El fundamento de los Derechos Humanos segn Gewirth Segn Alan Gewirth, el hombre es un ser racional con capacidad de accin. Los derechos humanos han de derivarse de esta simple premisa, es decir, han de derivarse de la estructura lgica de la accin racional; veamos cmo: Un agente racional persigue fines que l considera valiosos. Esta afirmacin se deriva de la misma concepcin de accin racional. Definimos accin racional como una conducta libremente elegida por un agente capaz de decidir entre alternativas posibles segn un orden coherente de preferencias. Suponemos que las preferencias de un agente se orientan a ciertos fines que, por definicin, reputamos valiosos para l. En la medida en que la accin racional es una accin orientada, suponemos que el agente tiene propsitos, los cuales representan sus valores. Dado que los agentes poseen valores esto es, los fines de su accin son valiosos para ellos, tambin lo sern las condiciones necesarias para la accin. Estas condiciones no slo se han de ver como bienes necesarios para la accin en general, sino, ms an, como rasgos genricos de la accin: son la libertad y el bienestar.

El hecho de ser la libertad y el bienestar bienes necesarios es una caracterstica relevante, que les permite ser fundamento de derechos. Segn nuestro autor, el hecho de que alguien tenga un inters X no es suficiente para derivar un derecho a X. tampoco de que X sea un bien para A puede inferirse derecho alguno. Sin embargo el hecho de que un bien se considere necesario s podra fundar un derecho. A partir de la asercin A tiene d erecho a X se concluye que Todas las dems personas deben abstenerse al menos de interferir con la posesin (o accin) de X por parte de A. donde el debe incluye la idea de algo debido o adeudado. As la necesidad es un componente esencial para que nazcan derechos o se le adscriban a algn titular. Cmo hay que entender esa necesidad. Si alguien dice necesito ir de vacaciones al Caribe; es un bien necesario para m, estaremos de acuerdo en que no se trata de un bien igual de necesario que la libertad o la vida. La diferencia estriba en que es un bien nacido de la idiosincrasia de una persona; es un deseo infundado y no-generalizable. Bien necesario se reduce a las exigencias de actuar verdaderamente fundadas, es decir, a las condiciones indispensables que todos los agentes deben aceptar como necesarias para sus acciones. Sin embargo, aun entendido bien necesario de esta forma universal y racional, no es suficiente para hacer surgir lgicamente derechos propiamente dichos (sino slo exigencias o demandas bien fundadas). Gewirth muestra las violaciones en la deduccin lgica que comportara el extraer derechos de la mera afirmacin de que X es un bien necesario para A. La solucin propuesta por Gewirth para superar esta falla es adoptar un punto de vista interno al agente. El argumento adopta la siguiente forma: 1. Mi libertad y bienestar son bienes necesarios 2. Yo tengo derechos a la libertad y al bienestar Este paso lgico tiene sentido porque la mencin a los bienes necesarios no es ahora una afirmacin de hecho, sino que conlleva su defensa dado que se formula desde la intencin de un agente que desea actuar conforme a sus fines y afirma: Yo debo tener libertad y bienestar para perseguir con mis acciones cualquier propsito que desee. Esta afirmacin es normativa: comporta la idea de que algo se debe a quien la formula. El fundamento de esta afirmacin normativa individual no es moral ni jurdico. Si un agente niega que l tiene derechos a la libertad y al bienestar, se contradice a s mismo, pues estara afirmando, como agente racional, que puede quitrsele lo que necesita necesariamente para ser un agente racional, lo cual es contradictorio. Pero si es lgicamente contradictorio negar los derechos fundamentales, se ha probado que son lgicamente necesarios dada la estructura de la accin humana, q.e.d. Si un agente reconocer que tiene derechos no slo en el presente, sino tambin en sus propios actos futuros, entonces no tiene razn para negar esos mismos derechos a otros agentes. La generalizacin de los derechos es lgicamente necesaria, so pena de caer en contradiccin. 4.5 El fundamento de los Derechos Humanos segn Habermas

En Facticidad y validez, Habermas da una justificacin de los Derechos Humanos a partir del principio discursivo, inherente a la capacidad de habla y de comunicacin de todo ser humano, el principio tico universal, el principio de democracia (correlacionados con aqul) y la forma jurdica (que necesariamente toma cualquier ley, segn las reglas precisas de las legislaciones democrticas). El principio del discurso establece que vlidas son en rigor aquellas normas de accin con las que podran estar de acuerdo todos los posibles afectados como participantes en un discurso racional. El principio de democracia se refiere al sentido realizativo de la praxis de autodeterminacin de aquellos que forman parte de un colectivo de derecho y se reconocen mutuamente como miembros libres e iguales de una asociacin voluntariamente aceptada. Con la ayuda de dichas nociones y la consideracin de las exigencias de la formalizacin jurdica, Habermas introduce cinco categoras generales de derechos fundamentales, a partir de las cuales se derivan formulaciones ms concretas: (1) Derechos fundamentales que se derivan de la conformacin del desarrollo y configuracin polticamente autnomos del derecho al mayor grado posible de libertades de accin subjetivas iguales para todos. La forma de derechos subjetivos por s sola no permite conocer las leyes legtimas; la legitimacin requiere las condiciones de la compatibilidad y la garanta de la autonoma de todos y cada uno por igual; autonoma y reciprocidad vienen exigidas por el principio del discurso. Estos derechos implican de manera necesaria otras dos categoras de derechos: (2) Derechos fundamentales que se derivan del desarrollo y configuracin polticamente autnomos del estatus de miembro de una asociacin voluntaria de aquellos que forman parte de un colectivo de derecho. Aqu se incluye la referencia a la situacin jurdica de los distintos miembros de cada sociedad concreta. Todo cdigo establece lmites entre los que son miembros y los que no lo son, entre ciudadanos y forneos, y determina formas coactivas de proteccin de tales lmites. En las sociedades organizadas como Estado se trata del concepto de nacionalidad y el statuslegal de cada nacional dentro de la organizacin social. De la aplicacin del principio del discurso resulta que cualquier persona ha de ser protegida del desposeimiento unilateral de los derechos de nacionalidad, pero ha de tener el derecho a renunciar al status de un nacional. El derecho a la emigracin implica que la asociacin debe sustentarse en un acto (por lo menos supuesto) de consentimiento por parte del nacional. Igualmente, la inmigracin (dicho de otro modo, la ampliacin de la comunidad de derecho a los forneos que quieren adquirir los derechos de ciudadana) requiere una regulacin que interesa tanto a los ciudadanos-miembros como a los candidatos. (3) Derechos fundamentales que resultan directamente de la reivindicabilidad de los derechos y del desarrollo y configuracin polticamente autnomos de la proteccin jurdica individual.

La concrecin de esta formulacin general tiene que ver con las garantas procesales. A la luz del principio del discurso se pueden fundamentar los derechos fundamentales de acceso a la administracin de justicia, los cuales aseguran a todas y cada una de las personas idntica proteccin jurdica, igual derecho a ser odo, igualdad en la aplicacin del derecho, igual trato ante la ley, etc.. Estas tres categoras de derechos se refieren a los participantes en el sistema en cuanto personas sujetas al derecho; la siguiente tiene que ver con las personas en cuanto autoras del ordenamiento jurdico, puesto que ste depende de la soberana popular: (4) Derechos fundamentales a la participacin, en condiciones de igualdad de oportunidades, en los procesos de formacin de opinin y voluntad comn, en los que los ciudadanos ejercen su autonoma poltica y a travs de los cuales establecen el derecho legtimo. Finalmente, en referencia a las condiciones materiales de las distintas situaciones concretas y con el objetivo de hacer posible el cambio en la interpretacin y la configuracin de la autonoma privada y pblica: (5) Derechos fundamentales a la satisfaccin de las condiciones de vida que estn garantizadas social, tcnica y ecolgicamente, en la medida en que sea necesario para un disfrute de igualdad de oportunidades de los derechos cvicos mencionados en (1) a (4). Habermas pretende establecer la justificacin de los derechos fundamentales sobre la base de la reconstruccin racional de lo que es constitutivo de las capacidades realizativas del ser humano (la comunicacin), las cuales han permitido el desarrollo socio-poltico que ha dado lugar al reconocimiento del principio de democracia y sus vinculaciones jurdicas. No es, por consiguiente, una justificacin iusnaturalista, ni positivista, ni moral. El principio del discurso supone reglas a priori subyacentes a todo razonamiento moral; y compaginar esto con la forma jurdica y el principio de democracia implica la imbricacin de la discursividad de los principios fundamentales respecto de la positividad del Derecho y de la realizacin del sistema poltico democrtico. 4.6 Rawls y los derechos humanos Rawls seala los dos cambios fundamentales que se han producido en el planteamiento de la justicia internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial: 1) es mucho ms exigente y restrictiva respecto al derecho a la guerra, que ser educe a los casos de autodefensa; y 2) restringe igualmente el mbito de la soberana interna de los estados, a fin de garantizar mejor el cumplimiento de los derechos humanos. El derecho de los pueblos ha de asumir ambos cambios, ofreciendo una justificacin racional de los mismos. Rawls caracteriza los derechos humanos como independientes de toda doctrina moral o filosfica comprehensiva; por ello, han de plantearse como derechos humanos bsicos que expresan una normativa mnima de instituciones polticas bien-ordenadas para todos los pueblos, en cuanto que no dependen de ninguna tradicin concreta, sino que pertenecen

por derecho propio a una sociedad poltica justa de pueblos. De este modo se asegura mejor su vigencia tanto en las sociedades democrticas como en las sociedades jerrquicas bien-ordenadas, de tal modo que una violacin sistemtica de tales derechos resulta incompatible con el estatuto de sociedad liberal o jerrquica. El deseo de hacer compatibles los derechos con estos dos tipos de sociedades le obliga a presentar una versin muy dbil de los mismos. Los derechos humanos mnimos que, segn Rawls, hay que tener en cuenta son: derecho a la vida y seguridad, a la propiedad personal, y al estado de derecho, as como el derecho a cierta libertad de conciencia y libertad de asociacin, y el derecho a emigrar. Para garantizar el cumplimiento de tales derechos mnimos bastaran, segn Rawls, dos requisitos: 1) una concepcin comn apropiada de la justicia y 2) buena fe por parte de los funcionarios de las sociedades jerrquicas bien-ordenadas para explicar y justificar tal orden legal a sus destinatarios. No es necesaria, por tanto, la idea democrtica liberal de los ciudadanos como personas libres e iguales, ya que slo se trata de justificar un rgimen mnimamente decente. Rawls distingue derechos humanos de dos tipos: 1) derechos humanos propiamente dichos, entre los que se cuentan los que vienen especificados por los artculos tres al dieciocho de la Declaracin Universal de 1948, as como los que son implicaciones obvias de tales derechos, como son los casos extremos de genocidio y de apartheid; y 2) derechos humanos liberales, como el especificado por el primer artculo de dicha Declaracin (Todos los seres humanos han nacido libres e iguales en dignidad y en derechos. Estn dotados de razn y de conciencia, y deben actuar mutuamente con espritu de fraternidad). Se trata, por tanto, de distinguir claramente entre los que son propiamente derechos humanos (derechos de aplicacin universal y apenas controvertidos en su intencin general) de los que son derechos vinculados a la tradicin democrtico-liberal y que no son propiamente derechos humanos, ya que no son necesarios para cumplir el triple papel que le corresponde a los derechos humanos en cuanto expresan el derecho justo de los pueblos: 1) ser condicin necesaria para la legitimidad de un rgimen y para la decencia de su ordenamiento legal; 2) su vigencia basta para excluir toda intervencin violenta justificada por parte de otros estados, mediante sancin econmica o, menos todava, mediante intervencin armada; 3) marcan un lmite al pluralismo de los pueblos. 5. Bibliografa

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