ÍNDICE DE LA MONOGRAFÍA

1. Estudio preliminar de la situación jurídica

-Opinión de los juristas más importantes (citas y parafraseo)
1.1 INTRODUCCION
Cuando se habla del ordenamiento jurídico, que es el instrumento normativo del Estado
para lograr la convivencia armoniosa entre los miembros de la sociedad, de cierta
manera siempre lo entendemos a partir de sus elementos fundamentales las normas
jurídicas. De esta manera se entiende que los destinatarios de estos dispositivos somos
los sujetos que conformamos el sistema social llamado Estado. Surge una duda
interesante de esta apreciación: ¿Cuál es el estado del sujeto frente al sistema de normas
jurídicas?
En ese contexto de interpretación intuitiva de los ciudadanos. Nosotros muchas veces
asociamos siempre con normas jurídicas a la categoría de normas de conducta que
definiremos preliminarmente como los preceptos normativos que inciden directamente
en la voluntad del hombre habilitándoles hacer algo (disposiciones), prohibiéndoles
hacer algo o mandándoles ciertos actos (imperativos).
Notamos entonces que la voluntad del hombre siempre esta predefinida por el derecho
positivo. Entonces cual es la posibilidad licita de actuación que tienen los sujetos de
derecho. No encontramos en el problema de las situaciones jurídicas y los derechos
subjetivos.
La ya clásica distinción que se relaciona con el problema del derecho en sentido
subjetivo viene desde el prolifero Derecho Romano. Los latinos entendían la separación
entre las normas agendi y las facultas agendi con relación a lo que actualmente
conocemos como derecho objetivo y derecho subjetivo respectivamente ¿Pero esta
afirmación es tajante? Reale menciona que estamos ante una vetusta opinión.
El brillante iusfilósofo brasileño resalta que no podemos caer en el concepto amplio del
derecho en sentido subjetivo como la delimitación normativa del campo de actuación
dentro del cual el sujeto está facultado a hacer aquello que la norma le atribuye1.
El derecho subjetivo es más que una simple actuación del hombre con relevancia para el
derecho es solo uno de los ejercicios bajo el marco del derecho subjetivo. En suma, esta
atribución y la facultad jurídica como la libertad jurídica no son lo mismo como lo
explicaremos más adelante2.
-Concepto de situación jurídica (Enzo)
Según el profesor Aníbal: podemos definir a la situación jurídica como el conjunto de
hechos que se derivan, para un sujeto de derecho, como consecuencia de sus relaciones
con otros sujetos, con los bienes y con la sociedad3.
Definición que nos parece insuficiente ya que esta definición calzaría con la de las
situaciones jurídicas subjetiva de Derecho Privado (posición del sujeto de derecho en las
relaciones jurídicas privadas). Obviando marcadamente a las situaciones jurídicas
subjetivas de Derecho Público y las situaciones jurídicas del Poder Público del Estado.
Aunque se podrían interpretar en este sentido cuando menciona las relaciones de un
sujeto con la sociedad ya que el Estado es el sistema socio-político por excelencia.
Por otro lado, se confunde a las relaciones jurídicas ya que estas son las conexiones
intersubjetivas donde una de las partes es titular de un derecho subjetivo y la otra de un
deber jurídicos. Las relaciones entre el hombre y las cosas son solo situaciones
jurídicas.
Conceptos que explicaremos más adelante. Donde sí es destacable la opinión del ilustre
profesor es cuando refiere a que no debemos confundir las situaciones jurídicas con las
situaciones de hecho jurídicas que son los antecedentes de los efectos jurídicos dentro
de la norma jurídica.
Reale nos da una definición también que se entiende dentro del derecho privado
conjunto de derechos subjetivos y deberes jurídicos que convergen en una determinada
persona como sujeto de derecho. Da como ejemplo a la casada que al haber efectuado el
acto jurídico del matrimonio está ligada con su marido de ejercer y respetar derechos,
deberes y obligaciones nacidos de tal acto. Aunque el califique al concepto como status
jurídico4.
2. Teorías acerca del derecho subjetivo (citas y parafraseo)
Fundamento del derecho subjetivo
a) Teoría de la voluntad
Los primeros en elaborar un concepto especifico y además de argumentar el
objeto de derecho subjetivo fueron los juristas alemanes del siglo XIX de la
Escuela Científica Alemana. Una propuesta muy destacable de esta postura es la
del jurista Bernard Windscheid miembro de la Escuela Pandectística alemana
que estudio profundamente al Derecho Romano para interpretarlo al vigente
Derecho Común de su época5.
Inspirándose en la clásica doctrina de facultas agendi. En sentido amplio para
Windscheid el derecho en sentido subjetivo es la expresión de la voluntad,
entendido este en su dimensión subjetiva a objetiva. El hombre sabe, quiere y
obra. En síntesis, es la voluntad jurídicamente protegida6.
Esta idea con marcado rasgo del iluminismo racionalista proviene del
iusnaturalismo donde se propugna que desde que nacemos los hombres somos
titulares de derechos inherentes por nuestra calidad misma de humanos
(dignidad)7. Es decir, el hombre tiene poder de querer desarrollarse dentro de la
sociedad y logras sus fines.
En palabras del jurista
Esta apreciación no ha quedado indemne de críticas en especial las de uno de sus
más grandes contemporáneos Rudolph Von Ihering. Se evidencia en el orden
jurídico que el derecho subjetivo existe y continúa existiendo a pesar de la
voluntad de su titular incluso en su contra. Por ejemplo, el derecho de acción del
acreedor para cobrar un crédito de su deudor no se extingue a pesar de que el
acreedor por distintos motivos desee no hacerlo. Esto implica una carencia de
voluntad para ejercer el derecho, pero la acción solo se extingue de acuerdo al
plazo de ley. Y así otro ejemplo de critica sería el no ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona que a pesar de su actitud no se extingue su derecho
 y además los demás cuerpos de la sociedad están obligados a respetarlo. Y
también tenemos el caso de los incapaces y el concebido que no pueden
manifestar su voluntad sin sus representantes sus derechos subjetivos claramente
no son expresión de su querer. Y por último existen derechos que nacen por la
ocurrencia de hecho jurídico que escapa de voluntad en sentido psicológico del
titular como la adquisición de derechos sucesorios por la muerte de los padres8.

Windscheid aun en vida vio que lo insostenible de su propuesta. Así que

reformulo la teoría al proponer la voluntad del titular del sentido psicológico al
normativo como poder jurídico de querer, pero no llego a plasmar su doctrina de
manera clara. Es así que lo entendía como la materialización de la voluntad
abstracta que se contiene en la norma jurídica. Podía reprocharle que tal opinión
con calza en situaciones donde el ordenamiento jurídico tutela al sujeto de
derecho un determinado estado de su ser o con respecto al mundo más que una
conducta que pueda ejecutar9.

b) Teoría del interés

Rudolph Von Ihering con la critica que comentamos afirma que el objeto del
derecho subjetivo no es la voluntad sino el interés en el sentido más amplio
posible, tanto los que recaen sobre objetos concretos y materiales como con los
objetos ideales o intelectuales. Para el en toda relación jurídica existe un
revestimiento protector y un núcleo protegido. El primero es la norma jurídica y
el segundo es el interés del sujeto amas cosas configuran una esfera de tutela
Jurica para el sujeto. En palabras de Ihering “El Derecho Subjetivo es el interés
jurídicamente protegido”10.
Como muchos autores señalan esta teoría resalta el objeto de la relación jurídica
o situación jurídica se contrapone entonces a la teoría de rasgo subjetivo volitivo
de Windscheid11.
Esta teoría también fue criticada de manera concisa. Primero se demostró que
cualquier interpretación sobre el interés era indeterminable por su latitud.
Segundo que el interés esta primero que la norma, pero en realidad no todo lo
que interesa al hombre es jurídicamente relevante. Tercero existe bienes
jurídicamente protegidos en donde no existe derecho subjetivo porque la
protección no recae en la persona como los animales12.
Cuarto que se entiende de las palabras de este jurista alemán que el hombre
necesita que su interés sea protegido, pero si en realidad hubiera un desinterés
sobre algo de su parte se podría hablar de que estamos frente a un derecho
subjetivo. Al final de las muchas críticas se llegó a una muy remediadora la del
jurista Thon que la teoría del interés en realidad se debe entender al derecho
subjetivo no como un interés tutelado sino la protección jurídica de un interés
del hombre donde primero se positiviza la protección de esfera de goce utilitario
del sujeto y con esto recién el hombre ejerce el derecho13.
TEORIA DE ESPINOZA Y MORALES
c) Teoría mixta
Ya hemos visto que las dos teorías anteriores se contraponen lo que ocasiono un
debate doctrinario durante el siglo XIX y principios del XX donde todos
tomaban parte de una u otra teoría hasta el surgimiento de un tercer punto de
 vista el cual pretendía conciliar ambas posturas clásicas. La teoría ecléctica de
Georg Jellinek.
Este gran jurista alemán observó que de la supuesta contrariedad de las teorías
clásicas en realidad ambos objetos coordinan mutuamente lo que hace resaltable
una mejor compresión del Derecho Subjetivo. Lo resume en estas palabras: es el
interés protegido que se confiere a alguien la posibilidad de obrar14.
Como siempre se dice la síntesis de dos opuestos es un cambio en la realidad. Es
la más aceptada por los juristas hoy en día. Pero como es consecuencia de la
reunión de elementos también se le puede imputar los mismos problemas que
planteamos a cada teoría por separado15.
Ciertamente constituye una visión tan practica que vale la pena resaltar esa
característica para la resolución de casos particulares. A partir de la conjunción
de una esfera jurídica de titular de interés protegidos (goce de una cosa) y a
partir de esos intereses puede relacionarse con lo demás esferas jurídicas de los
otros sujetos de derecho (voluntad)16.
d) de la “pertenencia jurídica”
e) Teoría que la concibe como situación jurídica
f) Teoría negacionista
3. Fuentes del derecho subjetivo (Enzo)
La autonomía de la voluntad privada
4. Nacimiento y adquisición del derecho subjetivo (Allison)
5. Manifestaciones del derecho subjetivo (Arian)
Dice el profesor Aníbal Torres que el derecho subjetivo es la facultad, poder,
atribución que reconoce y confiere el derecho positivo al sujeto. Una definición
en sentido amplio. Pero que son esas manifestaciones que se detallan en esta
cita17.
5.1 DERECHO SUBJETIVO COMO FACULTAD JURIDICA
Sabemos que la voluntad jurídica es la capacidad de los sujetos de derecho
para manifestar libre, consciente e intencionalmente sus propósitos.
Se ha puesto de manifiesto que ambos conceptos son distintos. Reale
comenta que tal distinción es excesiva, pero afirma que ambas palabras no
son sinónimas pero que la facultad al final es una de las modalidades de
ejercicio del derecho subjetivo18.
Windscheid decía por eso tajantemente en su teoría que la facultad es el
objeto del derecho subjetivo que posibilita que la persona ejerce o no un
derecho subjetivo. Que Reale rechaza pues es el argumento insostenible de
los defensores de la teoría de la voluntad. Agrega que la facultad a veces es
otro tipo de situación jurídica subjetiva ya que en estricto es representa
formas de explicitación del Derecho Subjetivo como poder jurídico de
hecho. Por ejemplo, el derecho subjetivo de propiedad tiene la facultad
inherente de usar del bien, de venderlo, de arrendarlo19.
5.2 POTESTAD
A veces el derecho subjetivo se presenta bajo la forma de un poder jurídico
como expresión de competencia atribuidas a una persona. Estas pueden darse
en dos casos: primero, cuando existe un deber jurídico correlativo presente
en las relaciones jurídicas principalmente privadas; segundo, en donde no
exista un deber correlativo al poder del titular. En el primer caso estamos
 frente al poder jurídico como modalidad de ejercicio de un derecho subjetivo
y en el segundo caso frente a otra forma de situación jurídica subjetiva.
Nosotros principalmente discrepamos de esta última opinión ya que el
derecho privado no solo está conformado por relaciones jurídicas también
por situaciones jurídicas impuestas por la ley (derechos reales o derecho
personalísimos) por lo tanto al final los dos casos son formas de expresión
del derecho subjetivo.
En suma, podrías decir que el poder jurídico es señorío absoluto y limitados
por el derecho de una determino estado o cosa20.
Ejemplo de esta modalidad es la patria potestad que una institución jurídica
conformada por varias relaciones jurídicas donde se funden derechos y
deberes de ambas partes principalmente de administración y autoridad del
padre con los hijos (derecho subjetivo: poder del padre y deberes jurídicos de
los hijos).
5.3 PRETENSION
Es la modalidad de derecho subjetivo que implica la posibilidad de exigencia
de una prestación de dar, hacer y no hacer algo de contenido patrimonial o
extrapatrimonial (obligación) o de un acto a otro sujeto de derecho. Como se
evidencia hay una correlatividad entre las dos posiciones de las partes de ese
vínculo jurídico (titular de un derecho subjetivo-pretensión y otro en el
cumplir con lo exigido)21.
Ejemplos notables de esta forma de ejercicio de derecho subjetivo son los
derechos surgidos a partir de los actos de la autonomía de la voluntad
privada que es el poder que les otorga el ordenamiento jurídico a los sujetos
de derecho para autoconfigurar sus propios intereses con otros sujetos de
derecho. Esta la causa fuente de todos los actos jurídicos patrimoniales
(celebración de un contrato, emisión de un cheque, acto constitutivo de una
sociedad) o extrapatrimoniales (celebración del matrimonio). también es
indudable que la ley va a ser causa fuente más general para todas estas
relaciones jurídicas privadas. Porque no todas se originan de la
autoconfiguración de una o más partes sino también por imposición legal
como las relaciones jurídicas de derecho de familia, aunque en este caso
algunos sean del tipo poder-sujeción (patria potestad) y otras de tipo
pretensión-obligación (derechos de alimentos del hijo al padre).

1REALE, Miguel, Introducción al Derecho, Madrid: Ediciones Pirámide,

1984, p. 195.
2REALE, Miguel, Introducción al Derecho, ob. cit, p. 196.
3TORRES VASQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho, Lima: Instituto
Pacifico, 2015, p. 458.
4REALE, Miguel, Introducción al Derecho, ob. cit., p. 207.
5Ibid., p. 196.
6Ibid., p. 196.
7Ibid., p. 197.
8Ibid., p. 197.
 9Ibid., p. 198.
10Ibid., p. 198.
11Ibid., p. 198.
12Ibid., p. 198.
13Ibid., p. 199.
14Ibid., p. 199.
15Ibid., p. 200.
16Ibid., p. 200.
17TORRES VASQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho, ob. cit., p. 148.
18REALE, Miguel, Introducción al Derecho, ob. cit., p. 196.
19Ibid., p. 196.
20Ibid., p. 204.
21Ibid., p. 202.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
REALE, Miguel
1984 Introducción al Derecho, Madrid: Ediciones Pirámide.
TORRES VASQUEZ, Aníbal
2015 Introducción al Derecho, Lima: Instituto Pacifico.