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  • 02EE2019410600000051803 Obligaciones de Empleador en Incapacidades Superiores A 180 Días PDF

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    Robert Tairon Ordoñez
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    eur) BF Cry pee Bogota D.c., ASUNTO: Respuesta Radicado No, 02EE2019410600000051803 Obligaciones del empleador en incapacidades superiores a 180 dias. Respetada Seftora ( ), reciba un cordial saludo: En respuesta a su solicitud mediante ta cual requiere concepto Juridica respecto a “obligaciones del éempleador en incapacidades superiores a 180 dias”. Esta oficina se permite informarle lo siguiente: Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Juridica: De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, "Pore! cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo *, esta Oficina Asesora Juridica no ‘ostenta la competencia de dirimir controversias ni deciarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la Reptiblica, es asi, como los. conceptos emitidos tendran caracter meramente orientador mas no de oblgatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandalo ‘expreso del Articulo 486 del Cédigo Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias Asi mismo es importante dejar claro al onsultante, que el derecho de peticiin de rango consttucional supone para el Estado la obligacion de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en e| sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de peticion no supone que la Administracion deba accetier a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas estén al margen de que la respuesta sea favorable o no al consukante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido, (Sentencia T-139/17) Frente al caso en conereto: INCAPACIDADES AUXILIO DE INCAPACIDAD NO ES SALARIO Lo primero que se debe mencionar, para mayor clatidad de fa consultante, es que cuando un trabajador se encuentra incapacitado, bien sea por la EPS ola ARL, segiin sea el caso dependiendo de la naturaleza y el origen del problema de salud que origina la incapacidad, en este caso al trabajador no se le pagara salario Como tal, sino que lo que se le reconoce al trabajador incapacitado es el pago de un auxillo econdmico que como se reitera no tiene la connotacién de salar, lo anterior, teniendo en cuenta que el auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestacién de tipo econémico y pago de la misma que Icon Trabajo Decente el futuro es de © enn of tisercapase YF MUnecsbnjoon Sede Administrative ‘tencén Presencat Linea nacional srtuta Siectem cence ta no 9938 Steet asta orese sso Peer ey Beye carro Nese Ss attar ‘Teteones pox Pibton de steven see eee Bogs G7) SIEESSEOpcén2 a mintabatasoy.ca Ide 14 eur Cocce cry hacen las EPS 0 ARL segtin sea el caso, a sus afiiados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabiltados fisica 0 mentalmente para desempefiar en forma temporal su profesin u oficio habitual. ‘TRAMITE DE LAS INCAPACIDADES Con respecto a sus inquietudes, cabe manifestar el Sistema de Seguridad Social Integral, regido por la Ley 100 de 1993 Por la cual se crea ef sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, en concordancia con el articulo 121 del Decreto 019 de 2012, Por el cua! se dictan normas para suprimir 0 reformar regulaciones, procedimientos y trémites innecesarios existentes en la Administracién Paiblica, el {ramite de las incapacidades prescrito, debe ser realizado por el Empleador, para lo cual el Trabajador tan solo tiene el deber de informar al Empleador sobre la expedicién de una incapacidad, entregando el ‘documento con el cual el Empleador iniciaré el trémiterespectvo, para que se le reconozcan las respectivas incapacidades a que haya lugar, por parte de la Entidad Promotora de Salud EPS. en caso de contingencia de origen comin 0 por parte de la Administradora de Riesgos Laborales, en caso de que la contingencia sea de origen laborel, contingencias de manejo similar en este aspecto, norma que a la letra dice: “Asticulo 121 ~ Trémite de reconocimiento de incapacidades y icencias de matemidad y paternidad-E! trémito ‘para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de matemidad o paternidad a ‘cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deherd ser adelantado, de manera directa, por el ‘empieador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningin caso puede ser trasladado al afiliado el trémite para la obtencidn de dicho reconocimiento, Para efectos laborales, seré obligacién de los afliados informar al empleador sobre la expedicién de tuna incapacidad o licencia” (resaltado fuera de texto) Para ello, inicamente se hace necesario el documento que el Médico le entrega al Trabajador en el que constan los dias de incapacidad otorgados, el mismo que debe ser presentado ante el Empleador quien hace el trémite pertinente aludido en la norma transcrta con antelacin, siendo la razin por la cual, el aportante, que en este caso es el Empleador, es a quien se le entrega por parte de la correspondiente Empresa Promotora de Salud, o la Administradora de Riesgos Laborales, el auxlio por incapacidad, el mismo que es, tentregado al Trabajador por el Empleador, en las fechas en las que se hubiese entregado el salario, pues durante la incapacidad laboral el Trabajador no devenga selario sino que recibe e| auxilio por incapacidad. El Cédigo Sustantivo del Trabajo en adelante C.S.T., en sus Articulos 227 y 228, establece que el valor de la incapacidad sera las dos terceras partes del salario, durante los primeros noventa dias y la mitad de este, por el tiempo restante, cuando se trata de contingencias de origen comin y cuando el Trabalador devenga salario variable, se tiene como base el promedio de lo devengado en el aio inmediatamente anterior o del tiempo leborado cuando es menor, normas que a la letra dicen: Icon trabajo Decente el futuro es de @ @mintrabajocol of mars Wf enna Sede Administrative ‘Atenctn Presencial Linea nacional gratuita Direcclon: Carrera 1d No. 99-33, Sede ce Atencén al Ck 18000 112518 Pies 6,7, 10, 11, 22 13, Bogots Carrera? No. Celular Teléfonos POX Puntos de atencion 20 (gr) 3799999 Bogots (57-1) 5186868 Opclin 2 ‘wmeimintrabato.cov.co 2de14 “Atticulo 227- Valor de! auxiio - En caso de incapacidad comprobada para desempefiar sus labores, ocasionade por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que e! {empleador} le pague un * son contribuciones parafiscales.” Cabe destacar que las contribuciones parafiscales con cargo a los Empleadores del sector privado, son los pagos realizados a la Calas de Compensacién Familiar, al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, recaudados por las Cajas de Compensacion Familiar, de los cuales algunos Empleadores estén exonerados, salvo los aportes a las Cajas de Compensacién Familiar que todos las tienen, incluyendo a quienes por disposicion legal, estin exentos de pagos al SENA y al ICBF Por ello, habida cuenta de que los Aportes Paratiscales, no se cancelan en forma individual, como se hace con la Seguridad Social, sino que se have con base en la ndmina mensual de salarios, el Empleador debe pagar Aportes Paratiscales durante las incapacidades, pero cuando registra la némina de los Trabajadores, eneliairé en ceros, e! valor cancelado porque no hay pago de salarios ni asignaciones basicas mensuales, durante la incapacidad, sin embargo, el Empleador, segin sea el caso, debe cancelar los Aportes Parafiscales, con base al 9% del valor de la némina, en la que no sumaran ingresos que no se han cancelado, norma que a la letra dice en el Articulo 17 de la Ley 21 de 1982: Icon trabajo Decente el futuro es de f iors ‘Atonci6n Presenciol Linea nacional gratuita Seoe ce Aterdin al Cudadero ‘1s000 212518 Bogets Carrere 7 No. 32-63 celular Puntos de atencion feo (71) 3779889 Bogotd (57-1) 5186868 Opcin 2 stvvwemiotrabato.gov.co 10 de 14 aed cae “Articulo 17. Para efectos de la liquidacién de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Adminstracién Publica, (ESAP), Escuela industrial e Instutos Técnicos, se entiende por némina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes dol salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiora que ‘sea su denominacién y ademas, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales © contractuales. 40s pagos en moneda extranjora, deberén inokirse en la respectiva némina, liuidados af tipo de cambio Oficial y vigants el imo da del mes af cual conesponde el pago. (Resaltado fuera de fexto) La norma transcrita con antelacién es el fundamento juridico por el cual, todo Empleador debe Pagar Aportes Parafiscales, con base al 9% del valor de la némina mensual de Salarios, en la que iran incluidos los Trabajadores o Funcionarios en incapacidad, pero registrando en ceros el valor de su salario o su asignacion bésica mensual, porque durante la ncapacidad, no los reciben. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR EN INCAPACIDADES SUPERIORES A 180 DIAS En cuanto a las obligaciones del empleador en relacién con las incapacidades superiores a 180 dias, independientemente de si el concepto de rehabililacién dado al trabajador es favorable o desfavorable, entenderia esta Oficina Juridica que serian: ‘+ Teniendo en cuenia que hasta el dia ciento ochenta (180) de incapacidad de origen comin es de responsabilidad de la Entidad Promotora de Salud EPS el pago de la incapacidad.; desde el dia Ciento ochenta y uno (181) y hasta el dia quinientos cuarenta (540) seré responsabilidad de la ‘Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES o el Fondo Privado de Pensiones segtin ‘sea el caso. Por lo que el empleador deberd tramitar laincapacidad del trabajador. Situacién diferente cuando la incapacidad es de origen laboral en donde el Sistema General de Riesgos Laborales, es decir, las Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-reconoceran las incapacidades temporales desde el dia siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral tanto ara trabajadores del sector piiblico como del privado. ‘© Continuar con el vinculo laboral ‘+ Liquidar y pagar todas las prestaciones laborales esiablecidas en el C.S.T. (prima de servicios, ccesantias, intereses a las cesantias, y dotaciones) teniendo en cuenta que mientras un trabajador ‘se encuentra incapacitado debido a una contingencia, bien sea de origen comin o laboral, el contrato de trabajo no se suspende, sino que contintia vigente, por lo que, hasta el momento de su Icon trabajo Decente el futuro es de tmincrabajocor fiominreay we $20 Sede Adminitratva Atencén Presencia Lines nacional gratuita Dineedm Corer 4 No-09-93_Sede'de nro al Cudaano oteabe Tassie Bonet carrera ho Sas ext Telronas pbx patos de tenon i Drs Soyo G71) 5108008 Opcin 2 maminteabai. coxa Ide 14 Brae Cor ated {erminacion el Empleador esté en la obligacién de liquidar y pagar todas les prestaciones laborales establecidas en e! C.S.T ‘+ Realizarlos pagos de apories a la Seguridad Social, entiéndase salud y pensién, ya que durante los poriodos de incapacidad o licencia no se paga ARL, ya que la finalidad del pago a riesgos laborales es cubrir al ttabajador ante posibles sucesos indeseables en la ejecucién de su trabajo (accidente o enfermedad de origen laboral), mientras el trabajador esté en periodo de incapacidad o bajo licencia, teniendo en cuenta que no estaré en las instalaciones de la empresa ni tampoco estara elecutando ningin tipo de actividad laboral para su empleador, no se aporta a ARL. (Decreto 1772 de 1994, Aticulo 19 inciso final), + Frente a la dotacion esta oficina considera que en los casos de incapacidades prolongadas, dado que la finaidad de la dotacién, es que el trabajador la utilice en las labores contratadas, careceria de todo sentido el suministro durante una incapacidad por ejemplo superior a un afio, pues la dotacién se entenderia que se justtica claramente en aquellos trabajadores activos y que real y efectivamente prestan sus servicios al empleador, ya que por obvias razones no puede utilzarla durante una incapacidad tan prolongada, ‘+ En caso de que el trabajador devengue menos de dos salarios minimos y tenga derecho al auxlio de transporte y dado que el fn del auxlio de transporte es colaborarle econémicamente al trabajador en los gastos de moviizacién de su residencia al sitio de trabajo, cuando este deja de laborar por incapacidad, vacaciones, licencia remunerada o no remunerada, no hay lugar al pago de! auxilio de ‘ransportes, teniendo en cuenta que durante dichos periodos e! trabajador no presta sus sorvicios al ‘empleadory por ende no se movilza a su sito de trabajo, de conformided con el Parrafo del Articulo 2? Ley 15 de 1958. Por egla general se entenderia que, al no ser factor salarial, el auxlo de transporte no se tiene en cuanta como salario para ningin efecto legal, pero por expresa deposicion legal, el auxiio de transporte se debe tener en cuenta a la hora de calcular las prestaciones sociales; esto segtin el Articulo 7° de la Ley 1® de 1.963, En congecuencia, el auxiio de transporle se debe incorporar en la base para caloular la prima de servicios y las cesantias, © Reintegrar al trabajador a su puesto habitual o reubicarlo de ser necesario. ‘= Convendria que el empleador se cerciorara de que la EPS haya emitido el concepto de rehabiltacion bien sea favorable o desfavorable de rehabiltacién antes de que el trabajador cumpla 120 dias de incapacidad, la cual debe ser enviado a la AFP antes del dia 150, por lo que si después de los 180 dias iniciales la EPS no ha expedido el concepto de rehabiltacion, serén responsables del pago de tn subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto, lo anterior, por la negligencia que la EPS haya podido tener en relacién con sus obligaciones en cuanto al cumplimiento estricto de las términos para expedir el concepto de Con Trabajo Decente el futuro es de © emintearasooon f ajozon YF Wintrabajocor Sede Administrativa Atencién Presencia! Linea nacional aratuita Direcelant Carrera 14 No, 9-38 Seat oe Atencion af Cludadano T2518 Pisos 6, 7, 10, 1,12 713 Bogots Carrere 7 No. 22-63 ‘Feigronos POX Puntos de atencién (Sra) 3973999 Bogetd (57-1) 5186868 Opciin 2 ‘uwamintrabato.sov.co 12 de 14 BR eerste tehabilitacién. Si ello sucediera, y la EPS por negiigencia tuviese que asumir el costo de la incapacidad, en este entendido, a juicio de esta ofcina, continuarla el empleador tramitando el pago de incapacidades ante la EPS de conformidad con el Decreto 019 de 2012 en su Articulo 121. (Sala Novena de Revisién de la Corte Constitucional mediante Sentencia T-401 del 23 de junio de 2017, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz) TERMINACION DECONTRATO LABORAL A TRABAJADOR CON MAS DE 180 DIAS DE INCAPACIDAD CON CONCEPTO FAVORABLE Y NO FAVORABLE Con respecto al fuero de estabilidad laboral de las personas que se encuentran en situacién de vulnerablidad por cuestiones de salud, cabe manifestar que es deber del Empleador y de las Autoridades tanto ‘Administrativas, como Judiciales, proteger a quienes se encuentran en situacién de deblidad manifesta, para quienes tanto la Constitucion Nacional, norma de normas, en su Articulo 25, que protege el derecho fundamental al trabajo, como la Ley 361 de 1997 “Por a cual se establecen mecanismos de integracién social de las personas en situacién de discapacidad y se dictan otras alsposiciones’, en su Articulo 26, norma Teflejo de la proteccién consttucional antes aludida, preceptiian lo concemiente a la prohibicién de discriminacién laboral de fa persona que se encuentre en situacion de discapacidad, pues ella no es sinénimo de ausencia de capacidad para laborar cuando no es severa ni grave y, la obligacién del Empleador de solicitar la autorizacién del Ministerio de Trabajo para la correspondiente desvinculacion, cuando la situacion de salud de la trabajadora, sea de tal gravedad, que se haya demostrado incompatible con el cargo a desempefiar, para que el Empleador realice el procedimiento de solicitud de autorizacién de despido de la trabajadora, con el fin de proteger el derecho antes aludido y el derecho fundamental al trabajo de la persona que se encuentra en esta situacién, pues la Constitucion pretende proteger el derecho al trabajo, como derecho fundamental, norma que a la letra dice: “Articulo 25 - El trabajo es un derecho y una obligacién social y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccién del Estado, Toda persona tine derecho a un trabajo en condiciones dignes y Justes’. EI Articulo 26 de la Ley 361 de 1997, es la norma que refleja la proteccién constitucional al derecho a trabajar, debida a las personas que se encuentren en situacién de vuinerabilidad la cual ala letra dice: “Aiticulo 26 — No discriminaciin a persona en situacién de ofscapacidad- En ningun caso fa discapacidad de ‘una persona, podré ser motivo para obstaculzar una vinculacién labora, amenos que dcha discapacidad sea claramente demostrade como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempefiar. Asi mismo, ‘ninguna persona en situacion de discapacidad podré ser despedida o su contrato terminado por razén de

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