Revista Chilena de Derecho. Val. 26 N” 3, pp. 783.
790 (1999A Sección Bibliograffa
JE!iús-MARfA SILVA SANCHEZ: “La expansidn
polfficn criminal en las sociedades postindustriales”
Esta nueva obra de Silva S6ncbez
contiene un acertado diagnóstico y una
vigorosa toma de posición frente a uno
de los problemasmásacuciantesde las
cienciaspenalesen la actualidad:qut ha-
cer con las demandascrecientesde pro-
tección penala que da origen la sociedad
contempordnea.Es un hecho que asisti-
mos a la aparici6n de nuevasformasde
delincuencia:la criminalidad organizada
-narcott%fico, terrorismo, pornograffa-,
la criminalidad de las empresas-delitos
fiscales, medioambientales.en materia
de consumo,salud e intereseseconómi-
cos colectivos-, la corrupción polftico-
administrativa y el abuso de poder, la
violencia conyugal y el acoso sexual,
etc. En este breve estudio de 127 pági-
nas, el autor se hacecargo de estasnue-
vas formas de delincuencia,de una tam-
bien nueva autocomprensióndel grupo
social, y de la posición de la polftica cri-
minal en estatesitura.
Aparte de la Introduccibn, la obra se
compone de cuatro capitulos y un ex-
curso. El primer capitulo se dedica al
examen de las principales causasde la
expansióndel Derecho penal,para tratar
luego la globalización e integración
supranacionalcomo multiplicador de tal
fen6meno.en el capftulo siguiente.Des-
pués del excurso acerca de la teoria
funcionalistay su relaci6n con la expan-
sibn, aborda en el penúltimo capitulo
una de las principalesconsecuencias del
fenómeno: la administrativización del
Derecho penal. Finalmente, el autor
toma posicióna favor de un Derechope-
nal “de dos velocidades”, que dCcabida
en su interior a una porción importante
de los ilfcitos que resultan del proceso
expansivo.
El libro entero es una refutación
frente a quienespretendenuna vuelta al
gures.des, liberales Strofrecht (“el vie-
jo y buen Derechopenal liberal”, en ex-
presión de Lttderssen),tanto porque el
ideal que se pretende reconstruir nunca
existió en realidad (las garantfastradi-
del Derecho penal. Aspectos de la
(Civitas, Madrid, 1999)
cionales fueron el contrapesonecesario
de un derechoautoritario y extraordina-
riamente enérgico), como porque una
sectorialización del Derecho penal apa-
rece comola única forma de impedir que
la “modernización” alcance tambibn el
ámbito de su núcleomL duro. En defini-
tiva, el autor plantea la consecuciónde
un equilibrio, en virtud del cual la flexi-
bilización de los criterios de imputación
y de las garantías polttico-criminales
~610vaya asociadaa la imposición de
penasno privativas de libertad.
Esteplanteamientoaparentemente in-
usitadose basaen la constataciónde que
resulta imposible poner atajo a las de-
mandassocialesde mayor protecci6nes-
tatal en general y penal en particular.
Los elementosde esta constataciónapa-
recen desarrolladosen forma certera y
sugerente,profundamenteenraizadosen
una nueva autocomprensi6nde la socie-
dad cuyos sfntomasseadvierten tambien
en nuestropaís. Se deja de lado, por tan-
to, una explicaci6n exclusivamentebasa-
da en una especie perversidad estatal,
por la que la autoridadrecurrirla al ins-
trumento penal como el mas sencillo y
económicoexpediente para desplazaral
plano simb6lico (de las declaraciones)
los problemasque deberfaresolver en el
nivel instrumental(protección efectiva).
Al contrario, en el texto se alude al me-
nos a tres elementosdeterminantespara
la mayor demandade protección:
a) La complejidad creciente de la
organizaci6nsocial,queconlleva no ~610
la aparici6n de nuevos riesgossino tal
grado de interrelaci6n entre los sujetos,
que el bienestarde unosha devenido en
estrechamentedependientedel compor-
tamiento adecuado de los otros. Esta
complejidad creciente se expresa tam-
biCnen la apariciónde formas de crimi-
nalidad organizada,en la revolución de
las comunicaciones,en el rol que cum-
plen los medios masivosde comunica-
ción y. por consiguiente,en la inmedia-
784 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vol. 26

tez con que se percibe todo cuanto pueda dad colectiva” (grupos feministas, eco-
afectar cualquier otro miembro del grupo logistas, pacifistas,etc.) que son acogi-
social. En el plano dogmatice, tal evolu- das por la izquierda polftica europea,y
ción se manifiesta en múltiples aspectos: el descréditoen que hancaido las instan-
la nueva configuraci6n de la delincuen- cias tradicionalesde protección extrape-
cia no intencional, de forma tal que su nal. Con respectoal primero, el estudio
calificación como dolosa-eventual o im- pone de relieve c6moquienesantescon-
prudente pasa a un segundo plano; la cebfan el sistemapenal como estructura
ubicacibn sistemática de las “fallas t6c- de dominaciónde los poderosos,hoy en
nicas”; la exasperación de los delitos de día lo perciben como un instrumento
comisi6n por omisión, etc. Estos elemen- funcional a la protección de sus intere-
tos denotan en definitiva una aparición ses.Este hecho no deja de recordar la
cada vez mayor del “otro” como riesgo antigua doctrina política del “uso alter-
y. sobre todo, de una delincuencia enten- nativo del Derecho”. Silva Sanchezad-
dida tambibn como abuso de poder. vierte, sinembargo,que serlamuy diffcil
b) La constitución de una sociedad queunarelajaci6nde las garantíaspolfti-
de sujetos fundamentalmente pasivos, co-criminalesdel Estado de Derecho y
dependientes del Estado de bienestar. de las reglasde imputaci6nen perjuicio
Tal sociedad evidencia una sobrevaiora- de los powerfd no redundetambién en
ci6n de la seguridad frente a la libertad las mismas consecuencias para los
de acción, lo que lleva a una restricci6n powerless, cuya delincuenciasiguesien-
progresiva de las esferas de actuación do, por otra parte, mayoritaria. Por lo
arriesgada. En una sociedad de clases pa- que serefiere al descréditode las instan-
sivas, la “libertad de no-pasión” prima cias extrapenalesde protección -lo que
sobre la libertad de acci6n, e incluso las justifica la apelacióna reaccionesestric-
desgracias tienden a verse como “injus- tamente penales- el autor alude a la
tos” (Ungliick por Unrecht). Por lo tanto, constataciónde que la sociedadno fun-
se eliminan espaciosantesconsiderados ciona como instanciaaut6nomade mora-
de riesgo permitido, se incrementa la lizaci6n. a la evolución del Derechocivil
apreciaciónde infraccionesa los deberes desdeun modelo de responsabilidada
de cuidado y se multiplica la tipifica- un modelode seguros,y a la burocratiza-
cibn de delitos de peligro. La aparicióny ción y corrupci6nde lasinstanciasadmi-
desarrollo de los llamados “sujetos del nistrativas.
bienestar” (o clases pasivas) explica
tambiénuna identificación de la mayoda Un capftulo aparte mereceel efecto
social con las vfctimas de la delincuen- multiplicador de la globalizaci6n e inte-
cia: cada persona se consideraa SI mis- gración supranacionalsobreel fenómeno
ma como una victima potencial másque expansivo. El pronóstico del autor es
como un delincuente en potencia. Por claro en el sentidode que el Derechope-
esta raz6n. el Derecho penal ya no es nal de la globalización no hara masque
simplementeuna Magna Charm del de- acentuarla tendenciaque ya se aprecia
lincuente, sino tambi6n. y quiza sobre en las legislacionesnacionales.Una vez
todo, una Magna Charta de la victima más, este pronóstico se fundamentaen
frente a la delincuenciade los poderosos.una serie de constatacionesque resulta
Tal cambio de perspectivano deja de te- muy difícil rebatir. Las demandasde la
ner consecuenciasrespecto del princi- globalizaci6n son eminentementeprácti-
pio de legalidad,en ttrminos de difumi- cas, pues en general se trata de evitar
nar los lfmites entre la interpretaci6n hipotéticas lagunas-o “paraísosjurfdi-
extensiva y la prohibida analogia in co-penales”-en la lucha contra la delin-
mdnm partem. cuencia transnacional(criminalidad or-
c) Una combinacibnde dos factores ganizada, criminalidad internacional,
constituye el tercer grupo de causasde la criminalidad de los poderosos).A este
expansi6n:la proliferaci6n de demandas hechosesumanla imposibilidadde pres-
de protección jurfdica provenientes de cindir por completo de la tradición an-
nuevosy atfpicos “gestoresde la morali- glosajona-cuya concepci6n de las ga-
 BIBLIOGRAFIA
rantlas tradicionales difiere significativa-
mente de la nuestra- y la natural resis-
tencia psicol6gica de los palses para
prescindir de sus propios instrumentos
de represión en aras de una normativa
global, lo que sin duda (como, por lo de-
mk, ya ha venido ocurriendo en la
Uni6n Europea) dará lugar a una ‘ktrna”
de conminaciones penales.
No pasa por alto el autor que la de-
lincuencia de la globalización es funda-
mentalmente una delincuencia económi-
ca. Esto hace que la ciencia penal asista
a un cambio importante en cuanto al mo-
delo de delito que sirve de referencia a
las elaboraciones de la dogm8tica. Tal
situación debiera llevar -según Silva
Sánchez- a una sectorializacidn de las
reglas de la Parte General del Derecho
penal, masque a una adaptaci6nde las
formas clkicas al nuevo modelo. Sin
embargo,y en buenamedidacomo con-
secuenciade la contraposición de tres
tradiciones jurídicas (alemana,francesa
y del common lnw), en el proceso de
conformaci6nde estenuevo Derechope-
nal ya es posible advertir consecuencias
dogmáticasde importancia: una tenden-
cia a la inversi6n de la cargade la prne-
ba en materia de imputación objetiva
(sobre todo en temas medioambienta-
les), lo que seune a sucreciente(y acer-
tada) apreciaciónen tirminos de proba-
bilidades; la comisión por omisión se
amplfa al gmbito de los delitos de em-
presao de estructurasorganizadas(como
infracci6n del “deber de vigilancia”); la
completa distinción a nivel de impu-
tación subjetiva entre dolo eventual y
culpa conscientepuedediluirse en la fi-
gura anglosajonade la recklessness;las
fórmulasde no-distinci6nentre autoría y
participación (especialmenteen materias
de tr;lfico de estupefacienteso blanqueo
de capitales);una tendenciaa considerar
las eximentesal modo anglosaj6n.es de-
cir, comodefences. lo que llevarla a esti-
mar que debenser no ~610alegadassino
tambitn probadaspor el imputado. Algo
similar ocurre en relación con las garan-
tias polftico-criminales. El principio de
legalidad seve afectado por un abando-
no del mandato de determinaciónde los
tipos y. en materiaprocesal,por la apari-
ción de criterios dispositivos. El princi-
pio de culpabilidad, por nuevas formas
de comprenderel error y apreciarsu evi-
tabilidad, por una clara acogida de la
responsabilidadpenalde las personasju-
rídicas (no obstanteque siguepresentan-
do muchosaspectosno resueltosen su
aplicación). y por la dificultad de recha-
zar del todo figuras que suponenuna
presunción de culpabilidad (como la
srrict liabiliry o las infractions mafé-
rielles, del derechoanglosajóny francés,
respectivamente).Finalmente,el princi-
pio de proporcionalidad se verá ama-
gado por la proliferaci6n de delitos de
peligro y la sanciónpenal de conductas
imprudentesen relación con bienesjurf-
dicescolectivos (comoen el blanqueode
capitales).
Precisamenteen relación con el prin-
cipio de proporcionalidad,surgeel pro-
blema de la llamada “administrativi-
zación” del Derecho penal, que Silva
Sánchezabordaen el quinto capítulo de
la obra. Una vertiente importante de la
expansiónse traduce en un cambio del
modelo “deliro de lesidn de bienes indi-
viduales” por el modelo “delito de peli-
gro de bienes supraindividuales”. Esta
concepcióndefensistase manifiesta es-
pecialmenteen la protecci6n penal del
medio ambiente. En este bmbito -así
como tambiénen el tr&ico rodado,en el
trfifico de estupefacientes,en el de los
illcitos tributarios- se ha convertido al
Derechopenal en un Derechode gesti6n
punitiva de riesgos generales.Por esta
razón no ~610sehan flexibilizado las ca-
tegoríastradicionalesde la dogmaticay
las garantías polftico-criminales, sino
que seha adoptadouna forma de razonar
propia del Derecho administrativo san-
cionador: secomienzana castigarpenal-
mente ilícitos que en sí mismostienen
bajaintensidad,pero cuya multiplicación
-desde una perspectiva sisttmica- re-
sultarla perturbadora para el txito de
determinados modelos sectoriales de
gestión. Desde el prisma del darlo cu-
mulativo -propio del Derecho adminis-
trativo sancio-nador- adquierensentido
los llamados “delitos de acumulaci6n”
(Kumularionsde[ikie), que ~610se expli-
can en función de la respuestaa la si-
guiente cuesti6n: “es verdad que cada
conductapor sl mismaes incapaz de da-
786 REVISTA CHILENA
ñar los bienes jurídicos protegidos, pero
iqu6 ocurriria si todos hicieran lo mis-
mo?“. En aras de este argumento, evi-
dentemente ajeno a la racionalidad pe-
nal, se justifica la tipificación formal y
material de una serie de illcitos, en algu-
nos casos completamente nuevos (v.gr..
en el delito de contaminaci6n de aguas)
y en otros, nuevos ~610 para el Derecho
penal (como ocurre con ciertas defrauda-
ciones tributarias y con algunas conduc-
tas imprudentes en el tr&tico rodado o en
los procesos productivos). En este senti-
do, Silva Sánchez llama tambien acer-
tadamente la atención acerca de que la
lógica de la acumulación no ~610 se
plantea respecto de los nuevos riesgos,
sino también en ciertos delitos tradicio-
nales. Lo que ocurre es que normalmente
se oculta, como en algunos delitos fisca-
les, bajo el formalismo de determinadas
“infracciones de deberes”. No es difícil
seilalar cuáles son las objeciones funda-
mentales a los delitos de acumulaci6n.
Aparte de que implican utilizar el Dere-
cho penal respecto de ilicitos de menor
entidad y que vulneran el principio de
proporcionalidad, el mismo Derecho pe-
nal de culpabilidad se ve seriamente le-
sionado pues, en definitiva, el funda-
mento de la sanci6n en estos casos ~610
puede hallarse ex iniuria tertii.
Es asl como Silva Sánchez, sobre la
base de que en todo sistema sanciona-
torio no tienen por qué existir la.5 mis-
mas garantlas -pues incluso dentro del
propio sistema penal las consecuencias
jurfdicas son sustancialmente diversas-,
sostiene que “el problema no es tanto en
la expansión del Derecho penal, sino
especKicamente la expansión del Dere-
cho penal de la pena privativa de liber-
tad. Es esta última la que debe realmente
ser contenida”. Por 10 tanto, en su pensa-
miento es posible admitir cierta gradua-
cibn en la vigencia de las reglas de im-
putación y las garantlas tradicionales,
siempre que el modelo sancionatorio -el
tipo y la entidad de las sanciones que es
posible imponer- resulte acorde con ta-
les “modernizaciones”. Pero el autor va
incluso más allá: sobre la base de 10 an-
terior, no ve impedimentos para que la
sanción de buena parte de los nuevos
ilfcitos de la expansión se realice dentro
DE DERECHO [Vo]. 26
del propio Derecho penal y no, por
ejemplo, en un Derecho de la interven-
ción -entre el Derecho penal nuclear y el
Derecho de las infracciones de orden-,
como postulan Hassemer y otros autores.
La opción politica por el Derecho penal
tiene, según Silva Sánchez, ventajas no
necesariamente ligadas a la dureza de las
sanciones: la fuerza del mecanismo pú-
blico de persecución y la dimensión san-
cionatoria (frente al Derecho civil), una
mayor neutralidad polltica (frente al De-
recho administrativo) y la imparcialidad
propia de lo jurisdiccional. Todo esto
contribuye a dotar a la sanci6n penal,
aun sin ser privativa de libertad. de una
fuerza comunicativa y preventiva mucho
mayor. El hilo de su argumentaci6n es,
entonces, muy claro. En el Derecho pe-
nal coexisten dos bloques de ilícitos, los
que son conminados con penas privati-
vas de libertad y los que no 10 son. No
existen razones suficientes -sino al con-
trario- para que la pena privativa de li-
bertad sea despojada del aparato garan-
tfstico liberal. Sin embargo, la demanda
social de protecci6n muy posiblemente
no sed resuelta con un Derecho penal
reducido a sus ilícitos tradicionales, por
lo que se producirá una expansión hacia
la protección de intereses nuevos. Final-
mente, lo más probable es que tal expan-
sión traiga consigo una flexibilizaci6n de
las reglas de imputación y los principios
de garantla. Nada de esto es cuestionado
por el autor, siempre que se mantenga
dentro de limites razonables. Lo que si
refuerza con insistencia es que “esta am-
pliación del Derecho penal no podr8 ba-
sar su requerida fuerza comunicativa
en la imposición de penas privativas de
libertad”. Por 10 tanto, Silva SBnchez
acepta el advenimiento de un Derecho
penal “de dos velocidades”, 10 que impli-
ca abordar una sectorialización tanto de
las reglas de la Parte General como, con-
secuentemente, de la teoda de la reac-
ci6n penal.
El excuso de la obra est8 dedicado a
la concepci6n funcional-normativa sobre
la misión del Derecho penal -defendida
especialmente por Gtlnther lakobs- y su
relaci6n con el problema de la expan-
sión. La razón por la que Silva Sgnchez
introduce este capitulo en su obra es
19991 BIBLIOGRAFIA
muy clara: una de las criticas que ha he-
cho la doctrina españolaal planteamien-
to de Jakobs-fundamentalmentea partir
de la publicaci6n en espaÍío1de la critica
de AlessandroBaratta, en 1984-consiste
en afirmar que respondea una concep-
cibn maximalista del Derecho penal.
Esta argumentaciónha sido ya suficien-
tementerebatida por Sutiez, Pefiaranda
y Cancio en su introducción a la edición
espafiolade los Estudiosde Derechope-
nal de Jakobs, pero Silva S&nchez se
hace cargo una vez mis del asuntopara
serialarel defecto esencialde la crftica:
la propuestade Jakobs,que asignaal De-
recho penal la funci6n de estabilizar la
vigencia de las normasesenciales,no de-
termina tanto los alcancesdel Derecho
penal cuanto la manerade entender su
misibnen el dmbito que previamente-a
nivel politico- sedefina comosuyo. Una
visibn crítica del fenõmeno expansivo
no es, por lo tanto, en absolutoincompa-
tible con la afirmaci6n de un modelo
funcional del Derechopenal.
Antes de concluir estabreve nota pa-
rece importante destacar dos plantea-
mientosque recorren transversalmentela
obra. Por una parte, la llamadade aten-
ción queimplica descubrircómo el fenó-
meno de la expansiónno obedecesenci-
llamente a un conjunto de reacciones
precipitadasy faltas de ilustración. Por
el contrario, se deja entrever en qut me-
dida tal movimiento cuentacadavez más
con un respaldoideológico de mayor en-
787
vergadura.En segundolugar, la aprecia-
ción no meramenteanecdóticade que el
Código Penal Espafiolde 1995 represen-
ta una buenamuestradel fenómenoex-
pansivo y. al mismo tiempo, del aban-
dono de las limitaciones y resguardos
propuestospor Silva Sánchez.
La tesis planteadaes sin duda inte-
resante.Tiene el indiscutible mCrito de
abogaren forma clara -y. en principio,
tambiéndogmáticamenteviable- por una
limitación del fenómenoexpansivo. No
obstante, resulta necesariodestacarque
el núcleode la propuestase halla inevi-
tablementecondicionadopor una conje-
tura polltica, la de que no será posible
interponer una limitación másenérgicaa
la expansión“modernizadora” mediante
el fortalecimiento de otras instanciasde
protección, respectode las cualesel De-
rechopenal no debieraperder sucariicter
subsidiario.Es verdad que la conjetura
contraria tampocopuedesersostenidaen
forma cientifica. Sin embargo,no parece
del todo razonabledejar de lado la aspi-
ración a que la ciencia ilustre con mayor
profundidadel debatepolftico. Tal aspi-
raci6n puedeincluso considerarseespe-
cialmentevigente en aquellospaísesque
estaránen condicionesde aprenderde la
experiencia europeacuando, en el mo-
mento oportuno, abordenla reforma de
su propio sistemapenal.
Alex von Weezel de la Cruz