1

APUNTES DERECHO PENAL IV

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD COMETIDOS POR MEDIOS INMATERIALES

Tradicionalmente, en la evolución de estos delitos se ha distinguido entre los denominados _fraudes

por engaño_ y _fraudes por abuso de confianza_. Nuestro código en el párrafo 8 del título IX del
libro segundo, bajo el epígrafe genérico de “estafas y otros engaños” se trata de manera conjunta
los fraudes por engaño, los fraudes por abuso de confianza y otras figuras que no pertenecen ni a
uno ni a otro grupo. A los fraudes por engaño se les denomina genéricamente estafas y a los fraudes
por abuso de confianza apropiación indebida.

I.- FRAUDES POR ENGAÑO: Como hemos señalado, tradicionalmente se ha utilizado la

denominación estafa para referirse a los denominados fraudes por engaño, así la estafa es una
especie de engaño, pero no todos los engaños son una estafa.

I.I.- ELEMENTOS TIPICOS DE LOS FRAUDES POR ENGAÑO:

a._ SIMULACIÓN

b._ ERROR

c._ DISPOSICIÓN PATRIMONIAL

d._ ENGAÑO

e._ ANIMO DE LUCRO (según algunos autores)

Entre cada uno de los elementos del fraude por engaño o estafa existe una relación de
causalidad, cada uno encuentra su razón de ser y su causa en el anterior a tal punto que tienen una
relación cronológica, pues, por ejemplo, no existe estafa si primeramente se produce la disposición
patrimonial y luego el engaño.

a.- SIMULACIÓN: Es la actividad desplegada por el sujeto activo del delito cuya finalidad es,
precisamente, inducir a la víctima a un error. Así, podemos definir la simulación como cualquier
acción u omisión desplegada por el sujeto activo del delito cuya finalidad es crear una falsa
representación de la realidad que lleve a la víctima a un error.

El engaño puede descomponerse en dos momentos claros, por una parte, _ la actividad que
el sujeto activo ejecuta, esto es, la simulación, y, por otro lado _ el error, que es el resultado de la
simulación.

La simulación comprende tanto las acciones ejecutadas para hacer aparecer como
verdadero lo que no lo es (simulación propiamente tal) como, asimismo, el hacer aparecer como
inexistente un hecho real (disimulación).

Tradicional y doctrinariamente se ha discutido si una simple mentira puede ser suficiente o

no para configurar una simulación. El tema ha sido controvertido, principalmente en cuanto a cuál
es el límite entre el fraude civil y el fraude penal. En términos generales y, muy acertadamente, a
mi juicio, los autores se niegan a extender demasiado el concepto de fraude penal, así se dice que
 2

es fraude penal, la simulación que es capaz de engañar a personas perspicaces y prudentes, pero,
cuando es fácilmente discernible, es civil. Así, el contratante negligente que no ha tomado ni las más
mínimas providencias al momento de contratar no recibirá el amparo de la ley civil, menos aún la
protección penal. El contratante diligente que ha sido víctima de un fraude civil deberá utilizar
aquellas herramientas que le otorga la legislación civil, lo que no significa que no pueda existir una
estafa enmarcada dentro de la celebración de un contrato lo que en doctrina se conoce como
contrato criminalizado en la medida en que podamos distinguir todos y cada uno de los elementos
de la estafa en estudio cuya concurrencia traspasa el ámbito meramente civil para llevarlo al ámbito
del derecho penal mediante la tipificación del delito de estafa.

La simple mentira no es suficiente para configurar un engaño, sino que debe estar reforzada
por acciones u omisiones ejecutadas por el ejecutor, considerando las circunstancias de cada caso
en particular y las condiciones propias y especiales de la víctima, que formen, en conjunto, una falsa
representación de la realidad que lleve a la víctima a un error. Nadie se encuentra jurídicamente
obligado a decir la verdad aun cuando sea moralmente reprochable.

El mero silencio, excepcionalmente, también puede ser considerado un engaño en la

medida en que, al igual que en el caso de la afirmación meramente mendaz, vaya acompañado de
ciertas circunstancias o apariencias que en su conjunto constituyan una falsa representación de la
realidad.

b.- EL ERROR: El error es una falsa representación de la realidad. Para que exista error, es necesario
que exista una persona natural que haya sido engañada y por ende que este equivocada. Si la acción
la ejecutamos respecto de una máquina, como si ponemos una moneda falsa para obtener el
expendio de un comestible, cometeremos un hurto, pero, en ningún caso una estafa, pues se engaña
a las personas naturales no a las máquinas. Sin embargo, si hay estafa cuando se altera una pesa un
taxímetro etc… pues en esos casos se está engañando a una persona natural a través de la alteración
de objetos como lo señalados.

La ignorancia de hechos puede también constituir un error, pues el sujeto se imagina la

situación con ausencia de estos hechos, lo que crea un falso concepto de la realidad, siempre que
haya sido provocada por el sujeto activo, pues no debemos olvidar la estrecha relación causal que
existe entre los distintos elementos del delito de estafa. Por esta misma razón, no puede sostenerse
que ha existido una estafa cuando el sujeto activo solo se aprovecha de un error ya existente.

No necesariamente, la persona engañada y que incurre en un error, es la misma que aquella

que sufre el perjuicio. El engaño puede recaer sobre una persona, quien incurre en un error, pero el
perjuicio puede recaer en otra distinta. Tal es el caso de quien engaña al cajero de un banco, el
engañado y errado es el cajero, pero, el perjudicado es el banco. También ocurre lo mismo en los
casos de la denominadas “estafas procesales “ en que el engañado es el Juez, pues el o los sujetos
activos del delito, previamente concertados, realizan una maquinación fraudulenta inventando un
pleito con créditos privilegiados para obtener de éste, que actúa de manera inocente, la dictación
de una sentencia injusta que perjudique pecuniariamente a la contraria en el pleito o a un tercero,
desplegando una verdadera comedia procesal movida por un fin de lucro, atribuyéndose un crédito
supuesto tal como lo señala el artículo 468 del Código Penal, aparentando la existencia de un crédito
que viene a ser el valor de la pretensión demandada, usando y abusando del sistema dispositivo
jurisdiccional.
 3

En la estafa procesal el delito se consuma con la sentencia definitiva firme o ejecutoriada,

pues ésta representa el perjuicio patrimonial, no siendo requisito que se engañe también al
perjudicado, sino que es en el disponente, es decir, en el Juez donde éste debe necesariamente
recaer como ha ocurrido en el presente caso.

c.- DISPOSICIÓN PATRIMONIAL: Es el acto por el cual el sujeto pasivo provoca, activa o pasivamente,
una disminución de su patrimonio. Generalmente se tratará de una entrega de dinero o cosas, pero
puede también tratarse de contraer una obligación, renunciar a un crédito, etc…El patrimonio no
solo resulta perjudicado por la salida física de bienes o la omisión de ingreso de derechos, sino
también, cuando se contraen obligaciones, aunque todavía no se hayan llevado a cabo.

La disposición patrimonial debe ser consecuencia del error. Si un sujeto se finge por ejemplo
vendedor de gas y logra el ingreso a una casa y, luego, estando dentro de ella, se apodera de algunas
cosas cometería hurto y no estafa.

d.- EL PERJUICIO: El perjuicio es un daño o menoscabo en el patrimonio. El perjuicio causado debe

ser de carácter económico, es decir, apreciable en dinero, pues la pena en el delito de estafa se
determina en consideración al valor de lo defraudado de conformidad con lo establecido en el
artículo 467 del CP. Además, el perjuicio debe ser real y efectivo aun cuando no se haya aun
producido en su totalidad, como quien contrae una obligación, respecto de la cual no se ha exigido
su cumplimiento y, finalmente aún no se ha cumplido, pero al momento de contraer la obligación
como consecuencia del engaño ya produjo un perjuicio de carácter patrimonial.

Se dice que el perjuicio puede recaer sobre cosas materiales y también sobre cosas
inmateriales como derechos, clientela, prestigio, situación económica, siempre que sean
apreciables en dinero.

Para apreciar el perjuicio debe atenderse a un criterio objetivo, pero siempre tomando en
consideración las particulares circunstancias de cada caso, pues aun prescindiendo del aspecto
afectivo o sentimental no todas las cosas tienen siempre el mismo valor.

e.- EL ANIMO DE LUCRO: No hay ninguna norma en el Código Penal que nos indique que el sujeto
activo del delito debe obrar con ánimo de lucro para que se configure el delito de estafa. Sin
embargo, es difícil encontrar o pensar que exista otra motivación para actuar del sujeto activo, este,
generalmente, busca lucrarse. Mayoritariamente, se estima, en nuestro país, en la doctrina, que no
es un elemento del delito de estafa, de manera que, es posible que exista un delito de estafa en que
el sujeto activo del delito no sea movido por un fin de carácter económico.

ITERCRIMINIS EN EL DELITO DE ESTAFA: Se dice en la doctrina que hay ciertos engaños ejecutados
por el sujeto activo que no son aptos para producir el error, lo que es conocido como “estafa
inidónea”, es decir, si la víctima es capaz de darse cuenta del engaño y no incurre en un error,
significa que nunca fue apto y, por ende, no habría delito de estafa y no un delito de estafa en grado
de tentativa.

Sin embargo, hay que ser cuidadoso y no hacer afirmaciones tan categóricas, pues lo
señalado precedentemente podría ser perfectamente aplicable en la medida en que el engaño o
 4

simulación sea burdo, pero, si la víctima se percata del engaño por otras circunstancias que no
tienen que ver con la calidad de las acciones ejecutadas por el sujeto activo, es perfectamente
posible que el delito de estafa se encuentre en grado de tentado o frustrado.

LA CULPABILIDAD EN EL DELITO DE ESTAFA: Por su naturaleza, el fraude por engaño, solo admite
ser ejecutado con dolo directo, el que debe cubrir todos los elementos típicos del delito: simulación,
error, disposición patrimonial y perjuicio económico.

ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS: Al emplear el legislador la expresión “Estafa y otros engaños”, el

Código penal señala que la estafa es un engaño, pero que no todo engaño es estafa.

Las figuras del párrafo respectivo proceden a tipificar los delitos mediante el sistema de
enumeración casuística. Las principales figuras de la estafa son las contempladas en el artículo 468
del CP, que después de señalar diversas casos de estafa punible termina señalando la expresión
“cualquier engaño semejante”, la del artículo 473 que habla de los engaños no contemplados en los
artículos anteriores, la norma del artículo 467 del Código penal y, finalmente algunas estafas
contempladas en el artículo 469 del CP. Aquellos a que se refiere el artículo 473 del CP son aquellos
a que se refiere el Código al hablar de otros engaños semejantes.

ESTAFA DEL ARTÍCULO 468 DEL CÓDIGO PENAL:

El artículo 468 señala: “Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando
de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos, aparentando bienes,
crédito, atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos, aparentando bienes, crédito,
comisión, empresa o negociación imaginarios o valiéndose de cualquier otro engaño semejante”.

Esta figura siempre consiste en defraudar a otro de manera que siempre estarán presentes
las exigencias típicas previamente estudiadas. La ley se preocupa aquí de describir algunas formas
de simulación

En primer término, nos referiremos a aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o

negociación imaginarios, el empleo de la expresión “aparentar” nos indica que deben crearse falsas
apariencias. Aparentar bienes no solamente es decir que se los tiene, sino suscitar falsas
representaciones acerca de la existencia de ellos, de manera que el sujeto juzgue por sí mismo y se
decida sobre la base de estas apariencias. Aparentar crédito no es afirmar sino simular en alguna
institución o con alguna persona que se los tiene. Aparentar bienes, en términos generales, es crear
apariencia de riqueza, de fortuna. Aparentar comisión es fingirse encargado por alguien de un
negocio o gestión, aunque no llegue a revestir la forma de un mandato. Aparentar empresas o
negocios imaginarios supone proponer la realización de un negocio que se muestra como existente
o por iniciarse. Todos estos casos se refieren a maquinaciones fraudulentas, ingeniosas inventivas,
artificios complicados, que los estafadores de cierto rango suelen usar. La instalación de una oficina
la designación de agentes, la repartición de folletos, anuncios en redes sociales, etc…. Son
manifestaciones de las referidas maquinaciones fraudulentas.
 5

Además, la norma del artículo 468 se refiere a “atribuirse poder, influencia o créditos
supuestos”. Igualmente, la atribución es algo más que la simple aseveración y supone también la
corroboración externa de lo aseverado mediante fingimientos o apariencias que den verosimilitud
a las palabras. Atribuirse poder es no solo atribuirse un mandato sino también una potencia o
facultad especial, como la de comunicarse con muertos adivinar el futuro, etc…. En cuanto a la
atribución de créditos supuestos, significa atribuirse una capacidad crediticia supuesta a fin de
engañar a la víctima. En cuanto a atribuirse influencia significa aparentar que tiene algún grado de
influencia en la voluntad de decisoria de otras personas que se desempeñan en distintos ámbitos,
puede ser administrativo, judicial etc…. Si realmente tiene la influencia que afirma, pero nunca tuvo
la intención de utilizarla a nuestro juicio igualmente se configura la estafa.

También alude este precepto al “uso de nombre fingido”. Comprende no solo la utilización
de un nombre falso, sino que debe este ir revestido de una apariencia de verosimilitud. Puede
tratarse de un nombre perteneciente a otra persona o bien, a un nombre de fantasía. También
comprende la identidad fingida, aunque no se emplee ningún nombre, identidad que lleva al sujeto
pasivo a depositar su confianza en quien lo invoca.

Queda comprendido también la situación en que se usa el nombre de otro que es idéntico
al del sujeto activo para crear confusión.

En cuanto a “aparentar bienes o negociaciones imaginarias” el caso de la venta de cosa ajena

como propia. Si bien se ha sostenido, desde el punto de vista civil, que la venta de cosa ajena vale,
sin perjuicio de las acciones que tienen por finalidad dejar sin efecto lo obrado, lo cierto es que,
desde un punto de vista penal, hacer aparecer una cosa ajena como propia y, dentro de este
contexto, proceder a celebrar la venta de la misma a un tercero, configuraría el ilícito de estafa
siempre que vaya acompañada de acciones u omisiones aptas para engañar a la víctima.

ENTREGAS FRAUDULENTAS:

Esta figura es también llamada “fraude en el comercio”, se encuentra tipificada en el artículo 467
del CP que señala: “El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio será penado:

1° Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.

2° Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
tributarias mensuales.

3° Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales
si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.

Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales

se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades
tributarias mensuales”.
 6

En esta figura se establece la escala de penalidad que debe ser aplicada al delito de estafa y
que depende del monto de lo defraudado.

Este delito consiste en defraudar a otro en la “sustancia, cantidad o calidad de las cosas que
le entregare en virtud de un título obligatorio”. Lo relevante en esta figura es que no solo se trata
de causar un perjuicio a otro mediante un incumplimiento de contrato, sino, por haberlo engañado,
es decir, debe existir una maquinación fraudulenta, un ardid que lleve a la víctima a un error
específicamente respecto de la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que le entrega en virtud
de un título obligatorio. Así, la simple discrepancia entre lo que se convino y lo que se entregó,
constituiría simplemente un incumplimiento de contrato, para que se configure el delito de estafa
en la figura en estudio es menester que el sujeto activo haya desplegado efectivamente un ardid,
una maquinación fraudulenta que lo lleve al error sobre la sustancia, cantidad y calidad de las cosas
entregadas en virtud del título respectivo.

En ocasiones, el ardid podrá consistir en adulterar los medios de comprobación de la víctima

como los pesos o medidas, se soborna al empleado enviado para la revisión, etc…

En cuanto al título obligatorio de que habla el legislador, se refiere a un acto jurídico que
tenga como efecto la obligación de dar o entregar una cosa, principalmente se tratará del contrato
de compraventa. La doctrina en general sostiene que esta norma no comprende la prestación de
servicios y debe referirse a un título oneroso, porque si es gratuito el que recibe siempre se
enriquece, aunque sea menos de lo esperado, aun cuando, una vez aceptada la donación, se
transforma en un verdadero título gratuito.

Esta figura de estafa se consuma cuando se efectúa la última de las prestaciones.

Esta Estafa contempla dos figuras calificadas contempladas en el artículo 469 N° 1 y 2 del
CP.

Efectivamente, el artículo 469 del Código penal señala lo siguiente: Se impondrá

respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467 del Código Penal.

1° A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o

peso los objetos de su tráfico.

2° A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de

los objetos de su tráfico.

El caso de los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley
o peso los objetos relativos a su arte o comercio. Este caso es considerado particularmente grave
por la ley, porque corrientemente el público no se encuentra en situación de verificar, con ordinaria
diligencia, la exactitud de lo que se entrega y porque debido a la naturaleza de los objetos propios
del tráfico de estas personas, generalmente, la estafa se mueve en los niveles más elevados del
perjuicio

La situación de los traficantes que defrauden usando de pesos o medidas falsaos en el

despacho de los objetos de su tráfico, la pena es igual a la del caso anterior y solo se trata de un
especial ardid para defraudar. La razón de la calificación radica en el peligro general que ocasiona el
 7

empleo de pesos o medidas falsos y en la imposibilidad que coloca a los compradores de verificar
por si mismos la conformidad de lo que se les entrega. Los “traficantes” son los comerciantes.

ESTAFA DEL ARTÍCULO 473 DEL CP

Se trata de una figura residual, que señala textualmente lo siguiente: “El que defraudare o
perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se haya expresado en los artículos anteriores
de este párrafo, será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos a y multa
de once a 20 unidades tributarias mensuales”

Como hemos señalado se trata de una figura residual pues se refiere a otros engaños que
no queden comprendidos en los artículos anteriores siendo sancionado con una pena mucho más
baja pues a su respecto no se aplica la norma del artículo 467 del CP.

FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA

En términos generales podemos decir que el fraude penal que se trata de un perjuicio
causado en el patrimonio ajeno mediante engaño o incumplimiento voluntario de obligaciones
jurídicas. Los fraudes por abuso de confianza se caracterizan por constituir un incumplimiento
voluntario de obligaciones jurídicas, legales o contractuales. El elemento esencial del fraude, en este
caso, radica en que una de las partes de la relación jurídica ha entregado a la otra un poder de hecho
que significa la renuncia a la denominada defensa privada, o sea, de sus medios de vigilancia, de
resguardo o defensa frente a un posible incumplimiento o un mal uso de la cosa o el poder que le
fuere conferido. Así, el cumplimiento de la obligación correlativa quedará exclusivamente entregado
a la voluntad del otro contratante y la víctima, solo podrá actuar y ejercer medios con posterioridad.
Esto es lo que se conoce como haber actuado el sujeto activo con “abuso de confianza”.

La principal figura de este tipo de fraudes es la apropiación indebida que se encuentra

tipificada en el artículo 470 N°1 del CP que señala textualmente lo siguiente: “Las penas del artículo
467 se aplicarán también: 1° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,
efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título del cual nazca la obligación de entregarla o devolverla”

Podemos definir la apropiación indebida como un delito que consiste en quedarse con las
cosas ajenas violando el deber jurídico de entregarlas o devolverlas. El derecho del perjudicado no
es un simple derecho personal sino el derecho real o de dominio para exigir la entrega de una cosa
de su propiedad.

El delito de apropiación indebida tiene dos formas de comisión: _ la apropiación y _ la

distracción

_ Apropiación: el concepto de apropiación es el mismo que vimos tratándose del delito de hurto,
que comprende un elemento objetivo o material que importa el ejercicio de actos de dominio sobre
la cosa y uno de carácter psicológico, el ánimo de señor o dueño. Así la apropiación quedará de
manifiesto mediante el ejercicio de actos propios del dominio o, bien, cuando requerida la
 8

restitución el sujeto activo se niegue a efectuarla. La negativa no requiere ser expresada basta la
actitud pasiva después de haber sido solicitada.

_ Distracción: la otra modalidad de comisión de la apropiación indebida es la distracción. Este

término se refiere, principalmente, a dar a una cosa un destino distinto de aquel que le fuere
asignado. Ordinariamente, el simple uso de la cosa sin el consentimiento del propietario no
constituye distracción si no ocasiona perjuicio alguno, excepcionalmente, si causa perjuicio si se
configuraría.

_ el acto de apropiación o distracción debe recaer sobre determinados objetos materiales. Señala
el código en primer término dinero (billetes y monedas), sin embargo, como el dinero es una especie
consumible, solo habrá apropiación indebida a su respecto cuando se entreguen de forma que el
sujeto no pueda usarlo libremente. Luego, el código habla de efectos para referirse a todos los
documentos que son susceptibles de estimación pecuniaria y que signifiquen un valor negociable,
se incluyen acá los cheques, pagarés, letras, etc…. Finalmente, alude el código a cualquier otra cosa
mueble, fórmula suficientemente amplia y que torna superflua la enumeración anterior.

Respecto del concepto de cosa mueble, nos remitidos a lo estudiado a propósito del delito
de hurto. Respecto de las aguas, que también es un bien mueble, no es susceptible de apropiación
indebida, me refiero a ríos y cauces, sino del delito de usurpación, salvo que se trate de agua
envasada o embotellada.

Hay, sin embargo, ciertas clasificaciones civiles de las cosas muebles que tienen importancia
para la tipificación de este delito:

_ Cosas consumibles e inconsumibles: las primeras son llamadas fungibles por nuestro Código Civil
en el artículo 575 inciso 2°, son aquellas respecto de las cuales no puede hacerse el uso que
corresponde a su naturaleza sin que se destruyan. Añade la norma que las especies monetarias en
cuanto mueren para quien las emplea son fungibles, es decir, consumibles. De esta forma cuando
se ha recibido cosas consumibles como dinero u alimentos para hacer el uso que corresponde a su
naturaleza, no será posible que surja una apropiación indebida, ya que el receptor adquiere la
facultad de consumirlas y solo tiene la obligación de restituir otras tantas cosas iguales, pero no las
mismas recibidas. Hay una verdadera transferencia de dominio. Excepcionalmente, las cosas
consumibles pueden haber sido entregadas con un fin distinto al de ser usadas y, en ese caso, podría
configurarse una apropiación indebida.

_ Cosas fungibles y no fungibles: son fungibles las cosas que pueden reemplazarse las unas a las
otras, porque son equivalentes; en tanto que las no fungibles están dotadas de individualidad propia
y no tienen un equivalente que las reemplace. Unas y otras pueden ser objeto de apropiación
indebida, pero la distinción tiene importancia para los efectos de la consumación del delito. En
efecto, tratándose de las cosas no fungibles, el delito puede consumarse de dos maneras o en dos
momentos: 1.- con la sola apropiación, si con ella la restitución se hace imposible (se ha enajenado
destruido la cosa), con la negativa a restituir si se trata simplemente de quedarse con la cosa. En
cambio, tratándose de las cosas fungibles, el delito se consuma con la negativa a restituir, puesto
que hasta ese momento siempre está presente la posibilidad de entregar de entregar o devolver el
equivalente de cosas, con lo que no desaparece la apropiación, pero si llegado el momento de la
restitución entrega otras tantas de la misma calidad, no hay delito porque no hay perjuicio.
 9

El perjuicio: Lo señalado previamente, nos lleva a sostener que el perjuicio es un elemento

del tipo penal de apropiación indebida de tal manera que si no ha existido perjuicio no existe delito.
Algunos autores sostienes que se trataría de una condición objetiva de punibilidad, sin embargo,
mayoritariamente se sostiene que se trata de un elemento del tipo penal, de manera que es
perfectamente posible que se configuren a su respecto formas imperfectas de ejecución del delito
como tentativa o frustración, de esta forma, el perjuicio debe ser abarcado por el dolo del agente,
lo que se encuentra en estrecha relación con el bien jurídico protegido con la figura penal cual es la
propiedad.

La cosa ha de haber sido recibida por un título del que nazca la obligación de entregarla o
devolverla, realizando el legislador una enumeración no taxativa de cuales serían estos títulos:
depósito, comisión o administración, agregando luego…o por otro título que produzca obligación de
entregarla o devolverla….lo que deja en evidencia, como hemos dicho, que la enumeración no es
taxativa sino meramente ejemplificadora y que se refiere a títulos no traslaticios de dominio.

En el delito de hurto el sujeto activo se apodera de la cosa hurtada de manera clandestina,

en el delito de estafa la victima ha entregado la cosa voluntariamente, pero con una voluntad viciada
por el engaño, en cambio, en el delito de apropiación indebida la cosa ha sido recibida por el sujeto
activo del delito en virtud de un acto voluntario y válido. Este delito supone necesariamente un
título válido en su origen, y no un título viciado y no aparente. Si la entrega se ha realizado en estas
circunstancias puede existir delito de apropiación indebida aun cuando el sujeto activo tuviera ya,
en su fuero interno, la intención de apropiarse o distraer la especie. Puede ocurrir que el título sea
nulo por causa distinta, habiendo igualmente un consentimiento válido, en este caso igual se
configura el delito de apropiación indebida.

El título por el que se recibe la cosa debe, además, generar la obligación de entregar o
devolver la cosa entregada. Si el título no genera la obligación de entregar o devolver la cosa o solo
genera una obligación de pago, no se configura el delito de apropiación indebida. La obligación de
pago surge de un título traslaticio de dominio, para que se configure el delito de apropiación
indebida, no puede tratarse de un título traslaticio de dominio sino, debe existir un título de mera
tenencia.

Los títulos a que se refiere el artículo 470 N°1 del Código Penal, son títulos que solo confieren
mera tenencia y no la posesión de la cosa. El mero tenedor, no solo detenta materialmente la cosa
en virtud del título que antecedente la entrega y, si bien reconoce dominio ajeno, adquiere ciertas
facultades de uso o manejo de la cosa, automáticamente y con independencia del propietario de la
misma, que debe respetar este derecho. Así existen dos tipos de entrega, la entrega material y la
tenencia fiduciaria, siendo solo esta última la que puede dar origen a un delito de apropiación
indebida, la primera solo puede dar origen a un hurto.

El código señala a modo de ejemplo:

_ El depósito: es un contrato real por el que se entrega una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y restituirla en especie (art. 2.211 del CC)

_ Comisión o administración: ambos títulos son variantes del mandato. Las cosas que el mandante
entrega al mandatario para el cumplimiento de su mandato pertenecen a aquel y este no puede
apropiárselas ni darles un uso o destino diferente del encargado. Si lo hace y causa perjuicio se
 10

configura el delito de apropiación indebida. Alguna duda ha surgido de las cosas fungibles
especialmente dinero, que el mandante entrega al mandatario, pues hay quienes opinan que en tal
caso habría un título traslaticio de dominio y que el mandante solo tendría acciones civiles por
incumplimiento de contrato en contra del mandatario que se queda con el dinero de conformidad
a lo dispuesto en el artículo 2156 del CC. La verdad es que la entrega de cosas consumibles o
fungibles, solo se hace a título traslaticio de dominio cuando se entregan para que el receptor haga
uso de ellas de forma libre conforme a su naturaleza. No ocurre tal cosa con el mandato. El
mandatario no está autorizado para hacer uso de las especies que se le entreguen de manera libre,
sino que debe darles el uso y destino indicados por el mandante. Si se apropia o les da otro uso
distinto al indicado por el mandante comete el delito de apropiación indebida.

_ El comodato o préstamo de uso también constituye un título de mera tenencia que podría dar
lugar a la configuración del delito de apropiación indebida.

_ El usufructo, la agencia oficiosa y el precario son otros títulos de mera tenencia que podrían
configurar un delito de apropiación indebida