243-93

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y cuarenta y cinco minutos
del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres.

Acción de Inconstitucionalidad N° 1203-C-90 interpuesta por Etienne Somogyi Pauncz, Presidente de Sonivisión S.A. y
Electroimpex S.A.), contra Procuraduría General de La República y Otro.

Redacta el Magistrado Castro Bolaños, y;

RESULTANDO

I. La acción se interpone para que se declare la inconstitucionalidad del inciso i) del artículo 252 del Reglamento de la
Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 7576-H del 23 de setiembre de 1977 y sus reformas por ser contrario a los
artículos 9, 105, 121 inciso 1) y 140 inciso 3) de la Constitución Política, inconstitucionalidad alegada ante Contraloría General
de la República en diligencias administrativas de contratación con la Universidad de Costa Rica. Considera la acción: a) Que los
reglamentos ejecutivos no pueden legislar ex novo, ni contener mandatos restrictivos de los contenidos en el texto de la ley, es
decir, no pueden limitar los derechos ni las atribuciones otorgadas por el texto legal, de manera que no es posible, por vía del
reglamento ejecutivo, introducir nuevas disposiciones no contempladas en la ley que se regula, ni establecer nuevas
obligaciones o agravar las ya existentes en el texto legal reglamentado; b) Que se viola el principio de división de poderes
consagrado en el artículo 9 de la Constitución que señala, además, el principio de indelegabilidad de las funciones estatales, por
regular vía decreto, materia reservada a la ley, puesto que amplia la cobertura de los funcionarios públicos que tienen
prohibición para contratar con las instituciones del Estado e introduce una disposición normativa no contemplada en la ley; c)
Que se viola el artículo 105 constitucional que radica la potestad de legislar en la Asamblea Legislativa por exceso de la norma
impugnada; ch) Que se viola, también, el inciso 1) del artículo 121 constitucional y el inciso 3) del artículo 140 ibidem, por
exceder la norma cuestionada los límites materiales de la potestad reglamentaria y solicita que se declare, de conformidad con
el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, además la inconstitucionalidad del inciso h) del artículo 252 del
Reglamento de la Contratación Administrativa, por ser contrario a los artículos 9, 105, 121 inciso 1) y 140 inciso 3) de la
Constitución Política.

II. La Procuraduría General de la República contestó audiencia en los siguientes términos: a) Que el ejercicio de la potestad
reglamentaria está sujeto a límites sustanciales y formales, entre los que se incluye la jerarquía normativa, la virtud del cual la
autoridad competente para reglamentar debe respetar el ordenamiento jurídico, lo que significa que el reglamento debe estar
sujeto a la ley, por ser inferior a ésta; b) Que el reglamento está sujeto, también a límites materiales o sustanciales, que le
impiden regular en forma originaria aspectos relativos a la libertad o a los derechos de los administrados, y por ello se escapa a
su contenido, el establecer limitaciones al ejercicio de los derechos o la prohibición de realizar ciertas actividades, sin tener
contenido legal; c) Que el inciso i) del artículo 252 del reglamento de la Contratación Administrativa establece una prohibición
para contratar que no está en la ley, lo que infringe los límites de la potestad reglamentaria; ch) Que la potestad de legislar
pertenece, exclusivamente, al Poder Legislativo, y sólo la ley formal puede restringir o delimitar el ejercicio de la libertad y por
ello, determinar quiénes pueden o no contratar con la Administración Pública es objeto de regulación exclusiva de la ley y por
todo lo expuesto, considera que el inciso i) del artículo 252 del Reglamento de la Contratación Administrativa es inconstitucional;
d) en su informe, la Procuraduría General, no se refiere al inciso h) del mismo artículo 252 bajo exámen.

III. La Contraloría General de la República, al dar respuesta a la audiencia conferida, indicó: a) Que la Contratación
Administrativa, por razones de resguardo de los intereses económicos de la Administración y la tutela de la moralidad
administrativa, pone a límites a la libertad de concurrencia, entre los que se encuentran la prohibición para que los funcionarios
públicos participen; b) Que la ratio iuris de la prohibición, radica en la permanente imparcialidad que siempre debe caracterizar
la conducta de los servidores públicos, c) Que la alegación de la inconstitucionalidad en su sede, se limitó al inciso i) sin incluir
el inciso h) ambos del artículo 252 del Reglamento de la Contratación Administrativa por lo que la acción debe tenerse por
limitada al citado inciso i); ch) Que los alegatos de las accionantes lo que demuestran es una eventual ilegalidad por violación
del artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República y no un asunto de costitucionalidad, d) Que no es
consecuencia, la del control constitucional la vía para impugnar la norma ilegal, sino el recurso de anulación ante el Juez
Contencioso Administrativo y solicita que se declare sin lugar la acción. IV. Los avisos de ley se publicaron en los boletines
judiciales Números 186, 187 y 188 de los días 2, 3, y 4 de octubre de 1990.

V. La audiencia oral prevista en el artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se celebró a las nueve horas veinte
minutos del siete de febrero de mil novecientos noventa y uno. Expusieron sus conclusiones los accionantes por medio de su
abogado director Doctor Rubén Hernaández Valle, el Procurador General de la República y la Subcontralora General de la
República.

VI. En los procedimientos se han observado los trámites de ley y esta resolución se dicta dentro de la previsiones del Transitorio
Segundo de la Ley de esta Jurisdicción.
Redacta el Magistrado Castro Bolaños, y;

CONSIDERANDO

PRIMERO: La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de
contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la
Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la
vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como
bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios
sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o
contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto
contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al
que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a
ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el
artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

SEGUNDO: Dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento
Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer
posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su
cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía Ejecutar
una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espirítu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo
se convierte en Legislador. Esta tésis ha sido confirmada por este alto Tribunal, al considerla "En opinión de esta Sala, al
hacerlo así, el Poder Ejecutivo violó el numeral 140-3 de la Constitución Política, ya que la competencia reglamentaria está
condicionada, en esencia, al desarrollo de aquellos principios que de manera general dispuso el legislador". (Ver folio 1130-90).
A mayor abundamiento, esta Sala en el voto 3550-92, señaló que "... sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden
desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no
establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial".

TERCERO: El artículo 107 inciso d) de la LEY DE LA ADMINISTRACION FINANCIERA DE LA REPUBLICA establece en lo que
se interesa lo siguiente: ARTICULO 107.- Queda absolutamente prohibido celebrar contratos administrativos o participar en los
trámites previos a su celebración, de manera directa o indirecta, con carácter particular: d) A los funcionarios o empleados
públicos que tengan injerencia o poder de decisión respecto de tales negocios, según determininación que hará la Contraloría
General de la República. Por su parte el artículo 252 del Reglamento de la Contratación Administrativa, en su inciso i),
adicionado por Decreto Ejecutivo número 17946-P-H del 25-1-88, publicado en la Gaceta N°.32 del l6 de febrero de 1988,
señala lo que interesa: ARTICULO 252: Queda absolutamente prohibido celebrar contratos administrativos, o particulares a
nombre propio o en representación, en los trámites previos a su celebración, de manera directa o indirecta, con carácter
particular en relación con negocios de toda la Administración, salvo que se diga lo contrario, a los siguientes funcionarios
públicos: i) Respecto a negocios con la propia institución en que sirven, a todos sus empleados, funcionarios o agentes, excepto
cuando la contratación se realice dentro de un proyecto de traspaso de actividades del sector público, hacia el sector privado,
aprobado por la autoridad superior de cada institución y previa autorización de la Contraloría General de la República.

CUARTO: El inciso i) del artículo 252 del Reglamento de la Contratación Administrativa, reguló supuestos no contemplados en
el artículo 107 inciso d) de la Ley de la Administración Financiera, pues mientras la prohibición del primero se refiere a todos los
empleados, funcionarios y agentes de la Institución que va a contratar, la segunda únicamente señala la prohibición para los
funcionarios o empleados públicos, que tengan injerencia o poder de decisión respecto de tales negocios. La norma
reglamentaria introduce preceptos normativos no contemplados por la ley. Lo anterior no es otra cosa que una violación al
artículo 9- al atribuirse una facultad del Poder Legislativo- en relación con el 140 inciso 3) y 18 todos de la Constitución Política -
al extender el ámbito y adicionar por vía de Reglamento una ley - y al principio constitucional de legalidad (artículo 11 ídem) -
límite de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, procediendo en consecuencia la declaratoria de inconstitucionalidad del
inciso i) del Reglamento supracitado. Por último en cuanto a la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad del inciso h) del
artículo 252 de dicho Reglamento, en aplicación de los dispuesto en el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se
declara inconstitucional dicho inciso por tener conexión inmediata y directa, con la declaratoria de inconstitucionalidad arriba
señalada, pues de igual forma se amplia la prohibición por vía de reglamento para todos los funcionarios, empleados y agentes
de la Administración Central, no contemplada en Ley de la Administración Financiera de la República, pues debe entenderse
que aquella prohibición lo es únicamente para los funcionario o empleados públicos que tengan injerencias o poder de decisión
respecto de tales negocios y no otros.

POR TANTO

Se declara con lugar la acción de incostitucionalidad planteada y se anulan los incisos h) e i) del artículo 252 del Reglamento de
Contratación Administrativa, por ser contrarios a los artículos 9, 105 y 140 inciso 3) de la Constitución Política. De conformidad
con el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ésta resolución tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de
vigencia de la norma, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe.
Luis Paulino Mora M.

Presidente

R. E. Piza E. Jorge E. Castro B.

Luis Fernando Solano C. Eduardo Sancho G.

Carlos M. Arguedas R. José Luis Molina Q.

Gerardo Madriz P.

Secretario a.i.

Acción de Inconstitucionalidad N° 1203-90

Etienne Somogyi Pauncz

Procuraduría General de La República y Otro.