CENTRO DE ARBITRAJE CAMARA DE COMERCIO DE LIMA Caso CCL No. 81-2017- Cansorcio Artelia-Eopreject Ministerio de Vivienda, Constrwccin y Saneamiento Lando Parcial Que contiene la DECISION SOBRE MEDIDAS PRECAUTORIAS 3 de mayo de 2018I. PETICION.. I, ANALISIS. A. JURISDICCION nse 1 INDICE Impacto del proceso previo 2 mntenido y aleance de las medidas precautorias Solicitadas wn ai a) Fundamento. sn b) —_Redaccién.. ed) ©) El cuestionamiento jutisdiccional no alcanza la solicitud de n0V0 wm. 10 @) El cuestionamiento jurisdiecional no aleanza la solicitud de novo .. 3. Conclusién. Bo REQUISITOS wn 1. Usgencia 2 Necesidad nnn 3. Apariencia de buen derecho. 3 4, Daiio— balance de inteteses.. sol @ — Nocidn mars (©) Aplicacién... Sees (© Conelusién, : pasa 1B Cc. Cosras. TL. ORDEN..I. PETICION 1. Consorcio Attelia-Reoproject (“ECoPROIECI”) solicita que se ordene a el Programa Nacional de Saneamiento Rural del Ministerio de Vivienda, Construccién yy Saneamiento (MINISTERIO DE VIVIENDA”) El reconocimiento en sede arbitral y otorgamiento de la medida precautoria de 19 innonar, otorgada mediante Resolucién No. 2 de 7 de febrero de 2017 por el Séptimo Juzgado Civil. ())— Mantenga el statu gua del Contrato No. 106-2013 VIVIENDA/MCS/PNSR.AMAZONIA RURAL para la edificacién de perfiles y expedientes técnicos para la construccién, — rehabilitacién, — mejoramiento y/o ampliaciGn del sistema de agua y saneamiento de 46 localidades de los distritos de San Juan Bautista y Nauta, Provincias de Maynas y Loreto, Regién Loreto (-Contrato”) hasta que se resuelva el arbitraje. (©) Se abstenga de cjecutar la carta fianza No. 0(111-0708- 9800069951-56 por el monto de S/. 1,287,141.86 nuevos soles (“Carta Fianza”), expedida por BBVA Banco Continental, durante la ejecucién del Contrato hasta en tanto e] Tribunal Arbitral lo determine; y (@ — Ordene al BBVA Banco Continental a abstenerse de ejecutar 0 efectuar cualquier accién vinculada a In ejecucion y pago de la Carta Fianza, mientras no se emita el Laudo Arbitral. 2, Bl MINISTERIO DE VIVIENDA se opone a la solicitud argumentando que? (a) Elalcance y efectividad de la medida cautelar se limita al caso CCL 3024-2014 (“Caso 3024")5 " Escrito de 25 de febrero de 2018 (* Pet”) 2 Escrito de 5 de absil de 2018 (“Cents”),o) © ® © @ (h) La declaracién de competencia del Tribunal Atbitral en el caso CCL 3024-2014 deja sin efectos Ja medida cautelar dictada en sede judicial; La terminacién de las actuaciones y archivo del_caso (Resoluciones N°31 y 32 del Caso 3024) deja sin efectos la medida precautoria; ECOPROJECT caus6 la terminacién de las actuaciones al no realizar el pago de los gastos del Caso 3024 y por ende dejé sin efectos la medida cautelar; La medida precautoria carece de motivacién a pesar de estar sustentada en la apariencia del buen derech La medida precautoria es injustificada por la falta de personal en sitio y por la falta de previsibilidad de EcoPROJECT de un hecho —ptecipitaciones fluviales— que ocurre todos los afios; La terminacién del Contrato fue justifieada y que el MINISTERIO DE VIVIENDA toleré los retrasos con el otorgamiento de prorrogas; El juez que otorgé Ia medida cautclar no justificé el peligro en Ia demora, no tiene sustento racional y no acredité un menoscabo irreparable,U0. ANALISIS 3, La decisién sobre Ia procedencia de Ia solicitud de ‘emisién de una medida precautoria exige analizar la Facultad pata cllo, particularmente ante el cuestionamiento jurisdiceional que el MINISTERIO DE VIVIENDA ha realizado (A), si se redéinen los requisitos para otorgar una medida precautoria (SB), para legar a tuna conelusién (§C). A. Jurispict 4. Dado lo diseutido por las partes, el Tribunal Arbitral observa que existen tres cuestiones a decidir respecto del cuestionamiento jurisdiccional endetezado por cl MINISTERIO DE VIVIENDA: cl impacto del proceso arbitral previo ¢ interrumpido (§1), €l contenido y aleance de las medidas solicitadas (§2), y si es posible emitirla respecto de las partes en contra de quien se ha solicitado (3), para acribar a una conclusién sobre el cuestionamiento jurisdiccional. 1. Impacto del proceso previo 5, _ B| MINISTERIO DE VIVIENDA ha puesto en tela de juicio la facultad de este Tribunal Arbitral para emitir las medidas precautorias solicitadas por ECOPROJECT dada la existencia de tun proceso arbitral previo que conocié del tema, y que ha concluido} El que cl tribunal arbitral en el Caso 3024 haya terminado las actuaciones* tiene por efecto dejar sin efecto la medida precautoria dietada por el Séptimo Juzgado Civil Subespecialidad en lo comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima (la “Media Preeantoria Judicial") puesto que dicho «ribunal arbitral asumié competencia sobre la Medida Precautoria Judicials 6. Conforme al articulo 47 del Decreto Legislative No. 1071 (Ley de Arbitraje”) y el articulo 34 del Reglamento de Arbitraje de la Cimara de Comercio de Lima (“Reglamento CCL"), los Contestaciéa, + Resoluciin 27 de 16 de julio de 2016. 5 Resoluci6n 2 de 07.01.2015.tribunales arbitrales estin facultados para emitir medidas precautorias. 7. Los parrnfos 4 y 6 del articulo 47 de Ia Ley de Arbitraje establecen respectivamente: 4. Las medidas cantelare slictadas @ sa antridad judicial anes de fe constitosn del trina arbitral no sow incompatible con ef arbitgje i consieradas como ana romnucia a él Bjecurada ta medida, ta parte beneficiada deberd iniciar el arbitraje dentro de los diez 10) dias siguientes, si no lo hubiere hecho con anteriorica. Si no lo hace dentro de este plazo o habienclo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los oventa (90) dlas de dietada la medica, ésta caduca de pleno derecho, 6. Fl tribunal arbitral esté facultado para wodifican, sustiie y cdr sin ecto tas medidas canteares que buya dictad ast cour las ides cantelares: ditadas por na antoriad judicial incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. [sta decsiin pedri sor adaptada por ef tribnual arbitral, ya sea a iniciativa de ‘alguna de las partes 0, en eitcunstancias excepcionales, por inicitiva propia, previa norificacidn a ellas (nfasis atadido) 8. El pfirrafo 6 del articulo 34 del Reglamento establece: El Tribunal Acbiteal puede madificar, suspender o revocat las ‘medidas caurelares que haya otorgado asi como das medidas tantelars ditadas por exalgnier auteridad juilcal o inbitro de femergencia, 2 iniciativa de cualquiera de las partes 0, en circunstancias excepcionales, por iniciatiea propia, previa notifieneisn a las partes. (Gafasisaaido) 9. Como puede observarse, conforme al texto resaltado de Jos preceptos citados, este Tribunal Arbitral esta facultado para “modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado asi como las medidas cautclares dictadas por una autoridad judicial”, mismas que pueden ser “adoptada[s| por el ‘Tribunal arbitral” A su vez, puede “modificar, suspender 0 revocat las medidas cautelares que haya otorgado asi como las . Artieulo 47(6) de a Lay de Arbiteaje 6medidas cautelares dictadas por cualquier autoridad judicial”? Luego entonces, en principio, este Tribunal Arbitral tiene jurisdiccién para conocer de la Medida Precautoria Judicial. La pregunta sin embargo es si dicha jurisdiecién ha fenecido como resultado del conocimiento de la Medida Precautoria Judicial por otro tribunal arbitral que es fimetus offi 10, El Tribunal Arbitral ha ponderado sobre dicho cucstionamiento y encuentra dos motivos independientemente suficientes para conciuir que lo ocurrido no le resta jurisdiccion para conocer de la solicitud de medidas precautorias realizado por ECOPROJECT: el que el tribunal arbitral pretérito cesé actividades sin emitit decisién sobre la cuestién con fuerza de cosa juzgada, y el que la solicitud de ECOPRoJECT contiene una solicitud de medidas precautorias de nor. 11. Fl Tribunal Acbitral considera que las _ medidas precautorias son cuestiones accesorias al proceso principal del cual detivan. Como tal, en principio, concluido el proceso principal, ipso inre se extingue el proceso accesorio. Sin embargo, en materia arbitral, el principio de complementariedad, concurrencia y apoyo judicial al arbitraje significa que las medidas precautorias jndidaks en apoyo a procesos arbifrales tienen Ia peculiaridad que el emisor de la medida no es el mismo drgano que conoce del proceso principal. Luego entonces, el principio de extincién del proceso aresoria como resultado de conclusién del principal no tiene la misma aplicabilidad que cuando la medida precautotia deriva del mismo érgano que conoce del asunto principal. En arbitraje, el apoyo judicial en materia de medidas precautorias significa que la tutela cautelar que brinda el juez estatal existe pendente lite el proceso arbitral que conozea del astnto Por dicho motivo, el que haya existido un tribunal arbiteal pretétito que deié de conocer del asunto y que lo haya hecho sir haber cquilatado su sustancia® no cs motivo suficiente para que un tribunal arbitral posterior pierda jurisdiccién respecto de una solicitud de medida precautoria, pues no exile derision de fondo sobre “Anticulo 34(6) Reglamento CCL. BL matiz es itmportante pues, si exist un tribunal arbitral que tomé conocimicnto del Fondo del asunto y emité un Fillo al respecto con fuera fle cosa juzzala, ello ex motivo sufciente para conc que el proces tecesorio la social de media precautora)clebe quedar coneluido: existe tn fallo definitive sobre el fondo del aunt,el asmnto, Bl quid seri la materia y su estado de decisién: mientras verse sobre In misma materia, cl que haya existido u arbitral no es motivo suficiente para restar jurisdic siempre que lo que la motiva no haya sido squilatado. Que no exista una decisién sobre la cucstién que tenga fuerza de cosa juzgada proceso na Otro, 12, Por consiguiente, el que haya existido un proceso arbitral que precedié a este Tribunal Atbitral, y que concluyé labores sin aguilatar cl fondo del asunto, no tiene por efecto restar jurisdiccién a este Tribunal Arbitral para conocer de la Medida Precautoria Judicial pues el tribunal previo qued6 fimeius afi sin pronunciarse sobre Ia cuestién. Contenido y alcance de las medidas precantorias Solicitadas 13, No es evidente como entender las medidas precautorias solicitadas. Pueden entenderse como una solicitud de hacer suya luna medida precautoria judicial existente, previa, o una solicitud de novo. Mientras que Ia primer interpretacién descansaria cn lo dispuesto en el primer pirrafo de la seecién T de la Solicitud,” la segunda en el hecho que la peticién se hace no s6lo con fundamento en el parrafo 4 del articulo 47 de Ia Ley de Arbitraje, sino también cl 1. Y mientras que el pirrafo 4 del articulo 47 de la Ley de Arbitraje versa sobre medidas precautorias judiiaes, el pirafo 1 del articulo 47 de la Ley de Arbitraje versa sobre medidas precautorias arbitrales. 14, Después de consideracién, el Tribunal Arbitral ha decidido que la Solicitud contiene dos solicitudes de medidas precanterias: el hacer suya la Medida Precautoria Judicial, y el emitir una medida precautotia de nore. La conclusién descansa en dos premisas: (a) Fl fandamento en base al cual se hace Is medida; y (b) la redacci6n de la peticién. 4) Fandamento 15. Enel primer pirrafo de la §1, la Solicitud indica: 3 Que dice “Soliciamos que ... se reconozea y ororgue en el presente peitaje .. LA MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR, otomad por el Sépimo Juzgsdo Civil conSolicitamos que, de acuerdo lo establecido en el numeral 1) y 4) del Anticulo 47 de la Ley de Asbitraie, Decreto Legistativo No. 1071, se reconozea y otorgue en el presente arbitraje ~ caso Atbiteal No, 81-2017-CCL, LA MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR, otorgada por el Séptimo Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en los siguientes exiremos y ORDENANDO lo siguiente al Programa Nacional de Saneamiento Rural-PNSR, Ia Procuraduria Pablica del Ministerio ce Vivienda, Consteuccién y Saneamiento y al Banco BBVA Continental (énfasis abadido) 16. Como puede observarse del texto subrayado, Ia solicitud descansa en dos fundamentos: el parrafo 1 y el parafo 4 del articulo 47 de la Ley de Arbitraje. Mientras que el pirrafo 4 versa sobre medidas precautorias judicials, ol patrafo 1 versa sobre medidas precautorias arhitrals. Siendo que la solicitud descansa en ambos, es vilido concluir que strata de dos soliiindes con dos fundamentos diversas. 4) Redaccibn 17. La tedaccién de la Solicitud apoya Ia conclusién que se esti en presencia tanto del acogimiento de una medida precautoria judicial, como de una solicitud fresea. De novo. El primer pirrafo de la seccién I de la Solicitud establece: Solicitamos que, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1) y 4) del Articulo 47 de la Ley de Arbitrae, Decreto Legishtivo No. 1071, se reconozea y otongue en ef presente arbitraie ~ caso Arbitral No, 81-2017-CCL, LA MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR, otorgada por el Séptimo Juzendo Civil ‘con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en los siguientes extremos J ORDENANDO lo siguiente al Programa Nacional de Saeamiento Rural-PNSR, Ia Procuraducia Pablica del Ministerio de Viviend Construccién y Saneamiento y al Banco BBVA Continental: (Gnfasis afiadido) 18. Del texto citado existen dos cuestiones a destacar: (1) Lo indicado en antes de la “y” es un pedido diverso a lo solicitado después de la “y 9Q _—_ La*y" en dicho pirrafo es, dado el contexto, disyuntiva 19. Billo exige concluir que la Salictud es em verdad dos solicitudes: una de acogimiento de Ia Medida Precautoria Judicial, y una nueva. ) El enestionamiento jurisdiccional no aleanga la solititud de novo 20. Mientras que ¢l MINISTERIO. DE VIVIENDA ha cuestionado Ia jurisdiccién sobre el acogimiento de la Medida Precautoria Judicial, no esgrime cuestionamiento jutisdiccional alguno sobre la segunda solicitud de medida precautoria. Por consiguiente, se tiene por procesalmente consentido."” 4) El enestionamiento jurisdiccional no aleanza la solicitad de novo 21. La Solicitud pide Ja emisién de medidas. precautorias respecto de terceros (BBVA). Aunque cl MINISTERIO DE VIVIENDA no ha esgtimido cucstionamiento jurisdiccional al respecto, siendo que BBVA no es parte de este proceso, y dado que la cuestién de jurisdiccion pucde analizarse de oficio, cl ‘Tribunal Arbitral considera que carece de facultades para cmitic Ja medida precautoria respecto de dicha persona. Por consiguiente, dicho extremo de Ia solicitud es revhagads por carecer de jurisdiccién ratione personae sobre el destinatatio potencial de la misma. —Amtculo 11 de Ip Ley de Arbitesje. Para ser cltos, el consentimiento es sobre a existencia de dos solicindes, a0 sus requisitos.” EL MINISTERIO DE Vivitayia ha sido chro y enfitico en que no se reine los equisitos para emir Is medidas precaueoriassoliciudes—lo cual se alorda la seca siguiene 1022. b) ad 3. Conclusion Por todo lo anterior, el Tribunal Arbitral deermina que: La Solicitud contiene dos solicitudes de medidas precautorias: el acogimiento de una medida Precautoria Judicial y la emisién de una medida precautoria nueva, El Tribunal Arbitral cuenta con jurisdiccién para conocer de la solicitud de acogimiento de la Medida Precautoria Judicial puesto que el tribunal arbiteal que previamente conocid de este asunto no emitié decision alguna sobre la cuesticr El Tribunal Arbitral cuenta con jurisdiecién para conocer de la nueva solicitud de medidas precautorias. E] Tribunal Arbitral carece de jurisdiccién para emitir la medida precautoria respecto de BBVA. rnB. — REQuIsITos 23, Bll articulo 47(1) de la Ley de Arbitraje establece que las medidas precautorias deben ser serearias para garantizar la eficacia del laudo. Para lograr tal propésito, el articulo 472) de la Ley de Arbitraje faculta que tengan por objeto: (?) mantener el stat guo mientras se resuelve la controversia, (@) impedir dafio, (i) proporcionat bienes que permitan Ia ejecucién del laudo, 0 (i) preservar elementos de prueba. 24, Bl articulo 34(2) del Reglamento CCL establece que son factores relevantes a considerar para emitir una medida precautoria (f la existencia de daria y (i) la posibilidad razonable de gue la demanda prospere, aclarando que dichos factores no son limitativos. 25. Tomando en cuenta Jo anterior, aunado a la praxis procesal y arbitral, el Tribunal Arbitral considera y determina que los requisitos de emisién de una medida precautoria son’ urgencia, necesidad, apariencia de buen derecho y daito. Seri bajo dicho prisma que se evalie la procedencia de la Solicitud. 1 Urgencia 26. La ‘urgencia’—en el contexto de medidas precautorias— consiste en la necesidad de no esperar al fallo final del asunto (el laudo final) para abordar Ia cuestién que Ia motiva. Lo que la doctrina conoce como: periculum in mora sententiae vitandum est. Se trata de Ia necesidad de decidir algo anfes de tomar la decisién final del asunto puesto que esperar al final generaria una consecuencia lamentable (lo que ta doctrina Hama ‘tutela cautelar’).!! 27. Después de deliberacién, el Tribunal Arbitral ba concluido que en este caso se satisface el clemento de urgencia: esperar al final de la resolucién de este asunto generaria periculim in mora del género tutelable —y evitable— mediante tutela preliminar. El motivo: de ejecutarse la Carta Fianza ocurrirfan los efectos cuya procedencia, cuya licitud, se pone en tela de juicio mediante la demanda arbitral. Y consisten en la necesidad 11 Por ejemplo, el que el tiempo torne en rrien cl sent de! filo final pues las creunstancis ocurridas durtnte el proceso lo frastean 12de devolver el monto adelantado, lo cual seria la consecuencia de decidir si fue procedente la resolucién del Contrato. 2. Necesidad 28. Por ‘necesidad” el Tribunal Arbitral entiende lo que otros tildan como ‘proporcionalidad’: Ia existencia de una correlacién ogica entre la preocupacién que motiva la medida solicitada y la peticidn realizada.!? Fl objetivo es evitar abusos (incluyendo hostigamiento). Que la eutela cautelar sea excesiva. 29. Siendo que el pelitum de ECOPROJECT consiste en mantener el statu quo respecto de la Carta Fianza (lo que el derecho y doctrina procesal peruana llaman ‘no innovar’), 20 s¢ observa abuso algino, Lo que pide guarda relacién légica con el peligro que desea evitar. 30 Por consiguiente, se determina que la tutela cautelar solicitada es proporcional. ‘Necesaria’ 3. Apariencia de buen derecho 31. Fanmus bonis iuris 0 apariencia de buen derecho implica la posibilidad—unos dicen plausibilidad—de que, seguido un anilisis prima facie, sin prejuzgar sobre el asunto, todo parezca indicar que el Derecho pada asistit a quien pide la medida precautoria, El articulo 34(2) del Reglamento CCL lo concibe ast: La pasiilded rozonable de que su demanda sabre el fondo de la controversia prospere. aiadido) Ga 32, No exige certeza; exige serosinilind—o por lo menos ausencia de inverosimilitud, Ello se entiende mejor visto desde la perspectiva ncgativa: cl que no cxista inverosimilitud cn la postura sustantiva del peticionante de la medida precautori ‘Algunos lama a est clemento ‘proporcionaidad. 1 Bxpuesto as se entionde por qu no hay prezgamiontos cl eibanal arbitral ppucde juzgar no inverosimil la peticiin sustantia, y atin as! luego decidir que na ke asiste he razdn, El motivo: El anilss fie prima fas. La superfcalidad del anlisis realizado tiene por efeeto fitrar eatos le nota fmprocedencin, sin que ello vede una detetminacin contraria posterior. 333. Conforme al estindar explicado (pasibiidad ragonabl), cl Tribunal Arbitral determina que—siguiendo un andlisis superficial, ‘prima faci—no se observa motivo alguno pata considerar que es imposible que ECOPROJECT prevalezca. Con el parco conocimiento que el Tribunal Arbitral actualmente tiene del asunto (a postura juridica de ambas partes), no puede considerarse que la postura de ECOPROJECT es inverosimil. 34, Ello no implica prejuzgamiento alguno pues el Tribunal Asbitral reconoce —y desea documentar— que no observa motivo alguno para considerar que lo mismo puede decirse de la postura del MINISTERIO DE VIVIENDA: ambas partes han presentado posturas inteligentemente sustanciadas. A quién asiste el Derecho es una cuestién que el Tribunal Arbiteal tend: que discernir conocida la postura total de amas, su exposicién durante Ia audiencia, babiendo valorado Ia evidencia presentada, y sobre todo habiendo tenido In posibilidad de ponderar y deliberar sobre la misma ~ todo lo cual no ha ocurtido al dia de hoy. 35. Por consiguiente, el Tribunal Arbitral defermina que, seguido un andlisis prima facie, se retine el elemento de funvus bonis inv. Dajio ~ balance de intereses (@) Novi 36. Fivitar ‘daiio’ es el hitmotif de las medidas precautorias Para discernir qué tan grave tiene que ser el dafio para merecer una solucién prematura algunos adjetivan el tipo de daiio (por ejemplo, “irreparable”"). Mas que exigir un tipo expeafico de dafio, este Tribunal Arbitral observa que el articulo 34(2) del Reglamento CCL ha adoptado lo que algunos consideran la HBr este agpecto se debe entender “iseparable’ en ua sentilo cconsmico y no literal. Se debe tomar en cuenta cl hecho de que no siempre ser posible ‘compensar las pérdias reales sufridas ol dato a repuencidn de un negocio a través de Ia condena en dafos. (Ete Sehwarta, Tit: PRACTIC AND EXPERIENCES OF Te ICC COURT, CONSRVATORY PROVISIONAL. MisASURIS IN INTRENATIONALARBITENTION, IC Publications, 1993, p. 45, 4visién mis modema del tema:'® el balance de intereser (0 de inconvenientes): EI dato que no pudiera ser adecundamente reparado por un Tudo que reconoce wna indemnizacién si In medida cautelar no fuera otorgada y que tal dafio sea sustancialmente mayor a aquel que pueda afectar a la otra parte en caso de ser otorgada 37. Bs decir, conocido cl daiio a evitar y el costo a incurtir, gqué pesa més? 38. No solo eso, el articulo 34(2) del Reglamento CCL exige analizar si el daiio puede ser adecuadamente reparado. Por ende, son dos pasos analiticos los que deben seguirse: (i) reparabilidad y @) balance de inconvenientes. 39. Habiendo establecido un estindar, pasemos a su anilisis. 0) Aplicasién 40. BI balance de intereses © de inconvenientes exige considerar los escenarios que sc presentarian de darse 0 no la medida precautoria. A continuacién se analizan (§§i-ii) para luego analizar la posibilidad de reparar adecuadamente (Gi) @ — Escenarios de otorgarse 1a medida precautoria 41. Suponiendo la emisién de la medida precautoria solicitada, €l Tribunal Arbitral observa dos hipétesis: (1) El MINISTERIO DE VIVIENDA prevalece: suponiendo. que sca Ia postura defendida por el MINISTERIO DE VIVIENDA la que el laudo final considere apegada a Derecho, el resultado sed que se le babré impuesto cl ‘inconveniente’ de no llevar hasta sus tltimas consccuencias la resolucién del Contrato hasta en tanto cuente con el laudo que valida la interpretacién del DSTERML MuASURES IN ARBITRATION, ToNt\RDS | BETTER INJURY STANDARD, on LEGTHMAGY: Myr, REMUS, CHALLENGES, ICCA Congress Series No. 18, Kluwer Law International, Wolters Kluwer, The Netherlands, 2018, p. 260. 15MINISTERIO DE VIVIENDA. Es decir, habré tenido que esperar para hacer efectiva la Carta Fianza. El escenario descrito genera el incomenionte de tener que esperar, pero el comveniente de hacerlo a sabiendas que el actuar esta juridicamente respaldado y validado. () Ecoprojecr prevalece: suponicndo que sea la postura defendida por Ecoprojecr la que el laudo final considere apegada a Derecho, el resultado seré que, gracias a la tutela cautelar brindada, se habra evitado hacer efectiva una Carta Fianza que limitarfa 2 ECOPROJECT a obtener financiamiento y posiblemente la responsabilidad civil por el daiio que ello genera. 42. Puestos sobre la balanza, la comparacién de los scenarios desceitos arroja como conclusién que el inconveniente impuesto sobre MINISTERIO DE VIVIENDA (esperar) pesa menos que el inconveniente que ECOPROJECT busca evitar (lesién a su calidad crediticia). (i) Escenarios de no otorgarse la medida precautoria 43. De no otorgarse la medida precautoria que ECOPROJECT solicita se observa lo siguiente: (@ El MINIsTERIO DE ViviENDA prevalece: que sea Ia postura defendida por el MINIS VIVIENDA la que el laudo final considere apegada a Derecho, el resultado seri inocuo, pues habri actuado conforme a Derecho. (&) EcoPRoyscr prevalece: suponiendo que sea la postura defendida por ECoPROJECT la que el laudo final considere apegada a Derecho, el resultado seri que se habré tolerado la ejecucién de la Carta Fianza no obstante que su premisa (la resolucién) fue calificada como ilicita. Ello tolera dafio que pudo haber sido evitado y cuya restitucién a la situacién previa a la resolucién (ex hypothest declarara ilicita) sera dificil—to cual se analiza en la siguiente seccién. 1644, Poniendo los escenarios descritos en la bascula, el resultado que arrojan es que ef éncomveniente que ECOPROJRCT busca cevitar es superior que el incomveniente impuesto al MINISTERIO DE VIVIENDA. Por ende, siguiendo un anilisis de inconvenientes, se satisface el primer extremo de la solicitud de medi precautorias. Asi lo determina el Tribunal Arbitral. idas Gi): 10 no adecuadamente reparable 45. Establecido que el balance de intereses milita a favor de emitir la medida, ahora se trataré el segundo clemento a considera: si el daiio es tal que “no pudieca ser adecuadamente reparado mediante laudo”."© 46. ECOPROJECT argumenta que su posibilidad de obtener financiamiento se veria “seriamente afectada”.'7_ El MINISTERIO DE VIVIENDA aduce que Ia aseveraci6n carece de sustento."* 47. EI Tribunal Arbitral ha considerado y deliberado sobre ambas posturas y ha determinado que: (2) Un cobro improcedente (por detivar de una resolucién injustificada) de una Carta Fianza puede afectar la posibilidad de obtener financiamiento; @ De ocurtir lo anterior (lesién a la capacidad de obtener financiamiento), la reparacion adecuada de tal lesion puede ser difih ©) — Coincide con el MINISTERIO DE VIVIENDA en que la aseveracin de que existira afectacién a Ia capacidad de obtener financiamiento debe estar aparejada de algdin elemento que lo demuestre—no solo un jpse dist 48, El resultado del enfrentamiento de postums es que Tribunal Arbitral encuentra que la apreciacién de afectacion de obtener financiamiento es entendible y sensata, pero no demostrada. La exigencia de prucba por cl MINISTERIO DE VIVIENDA es por ende justificada. Aiculo 342) del Reglamento CCL. © Soliceud, $85. Comtestacibn, $24 17Conclusion 49. Por todo lo anterior, el Tribunal Arbitral determina que parece que existe dafio de dificil reparacién que es superior al inconveniente creado al destinatario de Ia medida precautoria. Para contar con més elementos sobre ello, y para atender a lo indicado en la secci6n anterior, el Tribunal Arbitral ha decidido emitir Ia medida, pero en forma condicionada. Su permanencia estar sujeta a la demostracidn de que el temor esgrimido y que la motiva existe; no ¢s tedrico. 50. Por consiguiente, en ejercicio de la facultad contenida en el articulo 34(1) del Reglamento CCL, el Tribunal Arbitea: (1) Otogari la medida precautoria solicitada pero en forma temporal; Q — Candlvionaré su continuacién a la presentacién de clementos que permitan corroborar que la afectacién seria 2 la posibilidad de obtener financiamiento ¢s justificada; y @ — Aadvertiré que, en el ejercicio de distribucién de costas, tomara en cuenta tanto el resultado del caso, como este episodio procesal 18C— Cosras 51. El Tribunal Arbitral considerar este incidente (aunado al resultado del asunto de fondo) en la disttibucién de costas.” Ello no sdlo como parte de la facultad que tiene para distribuir costas, sino como mecanismo de atribuir costos y generar incentivos correctos. 52, Un corolatio de ello es que, si la postura adoptada por el laudo final es la que defiende ECOPROJECT, no existira especial condena en costas (por este concepto). Pero si el laudo final adopta la postura defendida por el MINISTERIO DE VIVIENDA, el Tribunal Arbitral inclinara la balanza de costos a favor del MINISTERIO DE VIVIENDA, ordenando que Ecoprojecr sufrague una proporcién mayor de los mismos (por este motivo). Ello pues querré decir que la tutela provisional obtenida habra sido sobrada. Amiculo 69 dle a Ley de Arbitraje. Atculo 42 del Reglamento C 19TI. ORDEN 53. Por los motivos antes expuestos, y rechazando todos los motivos en contra, con fundamento en los articulos 47 del Decreto Legislativo 1071 y el articulo 34 del Reglamento del Centro de Atbitraje de la Camara de Comercio de Lima, este Tribunal Arbitral exit la siguiente orden: 1. Se ontena al MINISTERIO DE VINIENDA 10 gjecndar Ia Carta Fianza No. 0011-0708-9800069951-56 durante la duracién de este proceso arbitral. 2 Se ordena a ECOPROJECT A mantener vigente la Carta Fianza mientras dura este proceso arbitral 3. Se da un plazo de 15 dias a ECOPROJECT para que presente evidencia sobre el temor que motiva la solicitud de medida precautoria, 4. Se condiciona la vigencia de In medida precautoria aqui ordenada a la presentacién por Ecoprojecr de la evidencia indicada en el parrafo anterior. En caso de no-cumplirse lo indicado en el resolutivo (3), Ja orden contenida en esta decisién dejar de tener efectos ipso inre, En caso de ocurtir, esta orden continuara vigente ‘mientras el Tribunal Arbitral emita una decisién al respecto. 5, Bl Tribunal Arbitral reserva la decisién sobre costos al Laudo Final. 20EL TRIBUNAL ARBITRAL Ignacio Madalena ARBITRO ARBITRO. onzalez de Cossio PRESIDENTE DEL ‘TRIBUNAL ARBITRAL Lima, Perd. 3 de mayo de 2018