Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Revista Ciencia Jurídica y Política. Volumen 5, Numero 9.
Revista Ciencia Jurídica y Política. Volumen 5, Numero 9.
REVISTA
CIENCIA JURÍDICA Y POLÍTICA
UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE NICARAGUA
https://portalderevistas.upoli.edu.ni/index.php/revista-cjyp
ISSN 2410- 2768
Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de
la publicación. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los
contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización de la Universidad Politécnica
de Nicaragua (UPOLI).
Revista Ciencias Jurídicas y Políticas se encuentra bajo una licencia Creative Commons
Atribución- No Comercial Internacional 4.0
2
REVISTA
CIENCIA JURÍDICA Y POLÍTICA
UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE NICARAGUA
Ricardo Pérez
Vicerrector General
3
REVISTA
CIENCIA JURÍDICA Y POLÍTICA
CONSEJO CIENTÍFICO EDITORIAL
Gonzalo Salerno
(Universidad Nacional de Catamarca-Argentina)
Augusto Valenzuela
(Universidad del Istmo-Guatemala)
Gabriel Álvarez
(Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua-León)
4
REVISTA
CIENCIA JURÍDICA Y POLÍTICA
EQUIPO EDITORIAL
DIRECTOR
EDITOR
COMITÉ DE REDACCIÓN
TRADUCCIONES
DISEÑO DE PORTADA
Marlon Calvo Jiménez
5
CONTENIDO
Editorial ................................................................................................................................. 7
ARTICULOS
El dilema de la mediación penal ¿solución de conflictos o delitos? ............................... 11
The dilemma of criminal mediation: solution of conflicts or crimes?
Yulisán Fernández Silva, Cuba, Universidad Autónoma de Nuevo León, México.
RESEÑA
Tasini, Jonathan. Bernie Sanders. Sus principales ideas de Estados Unidos. .............. 91
Tasini, Jonathan. Bernie Sanders. His main ideas of the United States.
José Antonio Abreu Colombri, España, Universidad de Alcalá
6
Editorial
Tal a como lo acogió la Primera Conferencia Mundial sobre Educación Superior2, realizada
en París en el año 1998, en lo que hace a la pertinencia social de la Universidad, significa
que la Universidad está al servicio de todos los sectores de la sociedad, no solamente para un
grupo selectivo de personas, profesionales, empresas o trabajadores, sino que es inclusiva
para todos, en un sentido amplio. De igual manera, implica su compromiso de conocer las
necesidades del contexto en el cual está inmersa, para que su función se corresponda a las
necesidades de todos los sectores, pero especialmente de los sectores más desfavorecidos.
En tal sentido, las universidades deben de colocar de manera inteligente todas sus funciones
sustantivas en función de esa realidad social. Promover, generar y difundir conocimientos
por medio de la investigación3, por lo que esta debe ser pertinente, constante y un eje para el
desarrollo de las ciencias y de la sociedad misma. Por ello no bastará investigar, sino que se
requerirá difundir y divulgar sus resultados para que sea una herramienta útil de todos los
actores y sectores sociales e institucionales, en este último sin duda debe ser de impacto a
estudiantes, docentes, investigadores y profesionales.
Con la presente edición número 9, volumen 5 de nuestra revista damos continuidad a esos
objetivos y líneas de investigación, presentando a la comunidad académica y profesional del
Derecho y las Ciencias políticas, cuatro selectos artículos científicos y una reseña
1
Director de la Revista Ciencias Jurídicas y Políticas, Decano emérito de la Escuela de Ciencias Jurídicas y Política (UPOLI). Miembro
Fundador y Vocal de la Red Iberoamericana de la Criminología, Criminalística y Ciencias Forenses.
2
Conferencia mundial sobre la educación superior UNESCO, París 5-9 de octubre de 1998.
3
Artículo 1, inciso c, de la Declaración Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI. Visión y Acción
https://files.sld.cu/sccs/files/2010/07/6-conf-educ-sup-paris1-1998.pdf
7
bibliográfica, escritos por destacados investigadores quienes, identificados y vinculados con
la temática desarrollada, los han puesto a la orden de la revista para su difusión.
La banca especializada y universal, artículo escrito por el doctor Edmundo Castillo Salazar,
destacado académico nicaragüense, en donde nos sugiere e invita a la reflexión necesaria, de
que los Estados en sus sistemas financieros, particularmente el de Nicaragua, se adentren y
replanteen un esquema normativo que dé cabida al funcionamiento de la banca especializada,
sobre todo tomando en cuenta que el viejo esquema de banca múltiple fue uno de los
detonantes de las crisis financieras del 2007-2008. A como bien el autor nos señala en sus
conclusiones “(…) estas reflexiones es no sólo brindar orientaciones conceptuales e
históricas a los formuladores de políticas públicas en nuestro país sobre esta temática (v.gr.:
creando conciencia de las implicancias de cada modelo), sino también invitar -al foro- a
discutir sobre los fundamentos científicos de nuestro Derecho bancario, para su mejoría
cualitativa (…)”
Elementos de planeación de las políticas sectoriales del turismo 2018-2019 de México con
base en recomendaciones internacionales, artículo de política y gestión pública, escrito por
la candidata a doctora de la Universidad Autónoma de Nuevo León, México tiene como
analiza los elementos de planeación de las políticas sectoriales del turismo en consideración
con las recomendaciones de organismos internacionales, es así que examina las políticas
8
públicas sectoriales que integran estrategias de regionalización y diversificación de
mercados, el modelo turístico actual que parte de un sentido social e incluyente, con el fin de
integrar los beneficios a las comunidades locales y revisa la implementación de las
recomendaciones emitidas por la OCDE y otros organismos en términos de incrementar la
competitividad del sector en el período 2018-2019, concluyendo “(…) es imperativo evaluar
los proyectos de desarrollo turístico no por los ingresos que genere o por su incremento en
llegadas de turistas internacionales, sino por su efecto en el desarrollo local sostenible(...)”
Cuestiones generales del delito fiscal, que desarrolla el maestro Diego Fernando Palomino-
Flórez, de la Universidad de Sevilla, España, presenta un estudio sobre el objeto de
protección del delito fiscal, así como la determinación de los autores y otros participantes en
el delito, y quién debe considerarse afectado, haciéndolo desde el complejo entramado
económico, administrativo y tributario del fraude fiscal. Concluye su artículo aportando
conceptos unificados sobre el objeto de protección del delito fiscal, así como de los sujetos
que intervienen.
Tasini, Jonathan. Bernie Sanders. Sus principales ideas de Estados Unidos. Madrid: Capitán
Swing Libros. 2016, 188 páginas, reseña bibliográfica que nos presenta el doctor José
Antonio Abreu Colombri de la Universidad de Alcalá de España, recoge con ella una serie
de manifestaciones programáticas de Bernie Sanders, Senador y ex candidato presidencial de
los Estados Unidos de América ( en dos ocasiones) pero también condensa el esfuerzo
transversal de esos mensajes, ya que con ellos se pretendió llegar, tanto del campo como de
la ciudad, a jóvenes, ancianos, inmigrantes, veteranos, funcionarios, activistas sociales,
ambientalistas, sindicalistas, minorías, sectores desfavorecidos, etcétera.
Como podrá observarse, con la variedad de temas abordado, no solo cumplimos con
compartir con nuestros exquisitos lectores los mismos, sino que dejamos patente nuestro
interés sustantivo de continuar divulgando el quehacer investigativo y de gestión del
conocimiento que tanto la Escuela y la Universidad se han comprometido mantener en su
programática labor académica.
9
Artículos
10
El dilema de la mediación penal ¿solución de conflictos o delitos?1
The dilemma of criminal mediation: Conflicts or crimes Solution?
RESUMEN ABSTRACT
La instrumentación de la mediación en ámbito penal ha The implementation of mediation in the criminal field, has
generado un grupo de interrogantes, sobre el fin que se persigue generated a group of questions, about the aim pursued by the
con la suscripción del acuerdo reparatorio. Sobre este tópico, sub-sign of the reparatory agreement. About this subject, it
hay que destacar que la tramitación del proceso penal, a través should be noted that the processing of criminal proceedings,
de vías pacíficas como la mediación, puede entrañar un dilema through peaceful channels such as mediation, it can be a
entre la solución del conflicto o el delito, lo que motiva a develar dilemma between the resolution of conflict or crime, which
qué factores son preponderantes en la implementación de estos motivates them to reveal which factors are predominant in the
dispositivos no adversariales. En este sentido, a través de la implementation of these non-adversarial devices. In this sense,
aplicación del método de análisis documental, el artículo estuvo by mean of the application of the documentary analysis method,
dirigido a identificar los resortes criminógenos que activan la the article was focus on identify the criminological springs that
criminalidad, y evaluar, qué aspectos son determinantes para la active criminality, and assessing what aspects are decisive for
aplicación de la mediación en el proceso penal, tomando en the application of mediation in the criminal process, taking into
cuenta el ius puniendi y la participación de la víctima y el account the ius puniendi and the participation of the victim and
ofensor. Se concluyó que la percepción de conflicto como the offender. It was concluded that the perception of conflict as
detonante de la criminalidad, es un rubro íntimamente ligado a a trigger for criminality, it is an item tied to individuals with
individuos con necesidades e intereses insatisfechos. De ahí que, needs and interests, unsatisfied. This implies that, the
la instrumentalización de la mediación a través de técnicas y instrumentalization of the mediation by means of skills and
herramientas comunicativas para desentrañar la disputa se communicative hardware to unravel the dispute, is managed to
oriente a atacar el conflicto de raíz, más allá de discriminar attack the root conflict, beyond discriminating against crimes.
delitos.
Key words: Reparative agreement, conflict, criminality, crime,
Palabras clave: Acuerdo reparatorio, conflicto, criminalidad, criminal mediation.
delito, mediación penal.
1
Artículo derivado del proyecto de Investigación “La Mediación en el proceso penal cubano. Elementos que propician su inserción desde
la actuación del Ministerio Público”.
2
Doctora en Métodos Alternos y Solución de Conflictos y Becario Conacyt en la Universidad Autónoma de Nuevo León, México. Máster
en Criminología por la Universidad de la Habana, Cuba. Profesor de Derecho Penal, y Cultura de Paz por la Universidad Autónoma de
Nuevo León. Correo fedezyulisan@gmail.com.
El dilema de la mediación penal…
1.- Introducción
Una cuestión que ha originado debate, es poder definir con claridad cuál será el alcance de
la mediación, en cuanto al acontecimiento producido que vulnera una norma penal; y, qué
aspectos deberán ser analizados en la gestión y solución del conflicto que se configura como
delito.
Por la particularidad del ámbito penal, en que se ven afectados no solo intereses particulares,
sino intereses de carácter general, que han sido reconocidos e identificados como bienes
jurídicos a proteger por lesión o puesta en peligro de estos; la mediación deberá contener un
procedimiento que no solo privilegie la actuación de sus protagonistas, sino que también
tome en cuenta el orden social vulnerado.
En ese sentido, considerando que el hecho que la ley señala como delito, conlleva un juicio
de desvalor que recae sobre la conducta y su desaprobación por el legislador (Muñoz &
García, 2004, p. 42); habrá que definir dentro de la mediación, qué aspectos deberán tomarse
como relevantes para lograr la suscripción del acuerdo: la controversia que provoca el hecho
delictuoso o resulta de este; o por el contrario, el ilícito penal que se tipifica en la legislación.
Es decir, qué componente deberá ser priorizado dentro del proceso de mediación, el delito o
el conflicto.
Los tópicos señalados tienen una importancia trascendental dentro de la esfera penal,
considerando que el resultado que pone fin a un proceso final, puede no hacer coincidir el
delito con el conflicto, y por ende, la extinción de la acción penal resultante de la suscripción
de un acuerdo reparatorio, no implique necesariamente la conclusión de la controversia
(España, 2018, p. 39).
Para encontrar una explicación más abarcadora, el artículo presenta como objetivos analizar
el conflicto como detonante del delito, desde una perspectiva criminológica, y su proyección
al proceso penal con la implementación de la mediación; y además, determinar la finalidad
que se persigue con la rúbrica del acuerdo reparatorio, logrado del consentimiento y
cooperación de los intervinientes en el conflicto.
12
Fernandez Silva , Y.
La percepción del conflicto y sus detonantes han sido analizados desde varias corrientes
doctrinales, resaltando entre ellas las Teorías Sociológicas y las Teorías Psicosociales.
Estos grupos con mayores recursos, considerando élites, llegan a ejercer el poder sin el
consenso social (Dahrendorf,1962), representando el conflicto un componente fragmentador
y destructivo de las relaciones entre conglomerados sociales, que eclosiona con la
discrepancia de intereses que pugnan por el poder, alcanzando su mayor escalada cuando son
conflictos antagónicos (Coser,1961, citado en Serrano, 2016, p. 278).
Por otro lado, las Teorías Psicológicas y Psicosociales se enfocan en los rasgos conductuales
y su repercusión en los espacios interpersonal e intergrupal. Desde esta óptica, la agresividad
como detonante del conflicto, es una condición resultante de la presión autónoma que puede
proyectarse al exterior fomentándose la hostilidad, y la violencia; o bien hacia el interior
provocándola autoagresión o autocastigo. Ello significa, que la agresividad se representa
como una evolución instintiva que surge con la proyección de determinado estímulo (Revilla,
2002, p. 48) (Chapi, 2012, p. 83).
13
El dilema de la mediación penal…
En tal sentido, y desde un enfoque Psicoanalítico, Sigmund Freud (1940, citado en Revilla,
2002, p. 48)planteó que la discordancia entre el individuo y el mundo exterior, determina la
existencia de un conflicto intrapsíquico con secuelas negativas en los sujetos, que pueden
generar síntomas como culpa, malestar o displacer, manifestándose el daño al mundo
exterior.
Por otro lado, el enfoque Psicosocial, y el aporte de la Teoría del Aprendizaje Social
(Bandura, A y Ribes, E., 1975, citado en Chapi, 2012, p. 89) plantea que el conflicto y la
agresividad resultante de este, es consecuencia de la imitación de concurrentes estereotipos
conductuales que son adquiridos por los individuos siguiendo determinados patrones. Esto
puede conllevar no solo a la provocación de un daño, sino que puede utilizarse en defensa de
otra agresión.
14
Fernandez Silva , Y.
el medio social, así como, de las personas afectadas por estos actos antisociales―las
víctimas―, que están por razones del hecho, íntimamente ligadas a los delincuentes (Sacoto
de Merlyn, 2016, p. 486).
Ahora bien, el estudio de la criminalidad fue teorizado por varias Escuelas de pensamiento,
que desarrollaron su propio método científico, y cuyos postulados trascienden hasta nuestros
días.
Sin embargo, antes de abordar las corrientes de pensamiento, resulta necesario mencionar a
unos de los precursores más importantes, del pensamiento jurídico penal, y también del
abordaje de otros aspectos criminológico: Cessare Beccaria, considerado un referente
universal dentro de la intelectualidad, y que destacó con la publicación de su obra colosal
¨Tratado de los delitos y las Penas¨.
El tratadista expuso en su obra y dentro del epígrafe que tituló ¨ Proporción entre los delitos
y las penas¨, que existen algunas circunstancias o situaciones conflictivas propensas a la
actividad delictiva. Planteó, que la multiplicación de la especie humana, en detrimento de los
recursos naturales existentes, reunió a los primeros grupos, y de estas colectividades se
formaron otras, que a su vez se disputaban los recursos existentes en un inicio. Es así como,
dicha disputa fue incorporando a otros intereses particulares, que provocaron la
confrontación de sus intereses con otros incompatibles, constituyendo un estímulo para la
creación de desórdenes sociales y motivando el impulso hacia los delitos (Beccaria, 2019, p.
30-40). En estas afirmaciones, se reconoce el origen de actividades incompatibles que
15
El dilema de la mediación penal…
generan confrontación y estimulan la criminalidad, lo que sin dudas constituye una actividad
reflexiva, sobre la posible asociación del conflicto con el delito.
Con respecto, a las corrientes de pensamiento, hay que señalar, que la Escuela Clásica no fue
propiamente un espacio de reunión entre sus integrantes, sino que fue resultado de la
coexistencia del algunas ideas y principios unificadores. Sus mayores aportes sobre el tópico
de estudio, fue la conceptualización del delito, considerado como un ¨ente jurídico¨, que se
entendía como una idea de relación entre el acto cometido por el hombre y la Ley. Se resaltan
además, los postulados en defensa del principio de legalidad y la concepción sobre el Derecho
Natural, aunque no existió un abordaje profundo sobre la motivación de la criminalidad
(Carrara, 1944, citado en Rodríguez, 1981, p. 236).
Los aspectos que relacionan al delito como una conducta antisocial, y la importancia de los
factores endógenos o exógenos que generan la actuación criminal del infractor, serían
abordados por otra corriente de pensamiento que dirige sus postulados a estudiar al
delincuente y los elementos que activan la criminalidad: La Escuela Criminal Positiva.
Esta corriente científica, desarrolla una nueva metodología investigativa — método positivo
de estudio del delito—, que incluye también al delincuente y el medio donde se ejerce la
delincuencia. Desde esta percepción, la criminalidad no representa únicamente la lesión a
bienes y la desobediencia de una ley; también es resultado de una conducta que altera las
condiciones que rigen en el medio social (Rodríguez, 1981). Al mismo tiempo, el delito es
entendido como un hecho humano que es consecuencia de una serie de circunstancias físicas
o sociales intrínsecas, que impulsan al individuo a delinquir, o sea, se identifican una serie
de factores internos y externos, que inciden en la conducta criminal, dentro del proceso de
interacción del individuo con el ámbito social donde se desenvuelve.
Por otro lado, la Escuela Cartográfica", "Estadística" o "Geográfica, con una orientación
sociológica, resaltó la importancia del uso de la estadística dentro del estudio de la
criminalidad, considerando que el delito como fenómeno social, es originado por varios
componentes presentes en la sociedad como el pauperismo, la situación geográfica, el clima
o el analfabetismo. Estos componentes, son detectables y determinables estadísticamente, y
predisponen al sujeto a delinquir (Quételet, 1835, citado en Rodríguez, 1981, p. 316).
16
Fernandez Silva , Y.
Los aspectos mencionados, serían retomados por la Escuela Antroposocial francesa, que
defiende la prevalencia de factores predisponentes y factores determinantes, sin los cuales el
crimen no podría presentarse. Estos elementos están presentes en el medio social, que es un
escenario propenso a la criminalidad, por consiguiente, cuando más agudas son las
desigualdades en las colectividades y Estados desorganizados, se intensifica la generación de
conflictos sociales( Lacassagne, 1878, citado en Rodríguez, 1981, p. 325). De ahí que, en la
medida que exista mayor fracción de clases sociales jerárquicamente organizadas, con metas,
valores y modelos normativos diferentes, y uno de estos grupos pretenda imponer sus puntos
vistas sobre otros, existirá mayor proclividad a la confrontación, acentúandose la
criminalidad (Vold, 1958, Turk, 1972, citados en Bergalli, Bustos, & Miralles, 1983).
Por otra parte, la cultura también se perfila como un detonante de la incidencia delictiva,
considerando que la criminalidad puede explicarse desde el análisis del conflicto cultural. En
defensa de esta línea de pensamiento se expone que, una estructura social se configura desde
varios tipos de culturas, y estas ejercen cierta influencia sobre el individuo, que le impulsa
elegir a cuál de estas se asociará(Sutherland, 1929, citado en Sacoto de Merlyn, 2016, p. 334).
De ese modo, las culturas existentes pugnarán por establecer los valores que regirán el orden
social, resultando una de ellas quien definirá el modelo conductual a seguir. Empero, esto no
significa necesariamente el acatamiento de los mismos principios y virtudes por otras culturas
arraigadas en colectividades minoritarias, puesto que, estas podrán conservan sus valores que
pudieran contraponerse a los valores instituidos por el grupo mayoritario.
Es válido señalar también, que el delito es un elemento integrante del conflicto, al que se
incorporan el derecho, reflejado en la norma, y la pena. En tal sentido, la criminalidad se
17
El dilema de la mediación penal…
patentiza, a través de la vulneración de los derechos de una persona, por otro sujeto que
ejecuta un acto reprochable reflejado en una norma penal como delito, y que provoca la
intervención de la facultad sancionadora del Estado, a través de la aplicación de una pena
(Sutherland, 1929, citado en Madrid, 2018, p. 152). Sin embargo, cuando la intervención del
Estado conlleva a la imposición de una sanción desproporcionada, el conflicto lejos de
terminarse se intensifica, tomando en cuenta que el castigo no produce el sometimiento del
infractor, sino un estado de rechazo al Sistema de Justicia penal.
Por ello, en la visión criminológica, el delito como fenómeno social, puede cobrar vida, a
partir de una perturbación en la esfera cognoscitiva respecto del ambiente social, que puede
tener carácter transitorio, accidental o estable en el individuo. Esta anomalía, será causa
probable de la predisposición a delinquir, pudiendo proyectarse como deficiencia moral,
intelectual y conductual, y puede conducir a los individuos a ejercer actos con perversidad,
por impulso, o con deficiencia para comprender el alcance de su conducta e impedir el
resultado (Ingenieros, 1913, pág. 93).
Baste, como muestra, la preocupación de las ciencias criminológicas por el estudio del
delincuente y la etiología del delito, que aislaron a la víctima como objeto de investigación,
18
Fernandez Silva , Y.
quedando apartada por un largo período del interés de la comunidad científica, mencionando
solo en esporádicas investigaciones o publicaciones, sobre su participación como parte
indiscutible del conflicto penal. Su consagración y protagonismo, retornaría con el auge de
la Victimología como una disciplina integrante de la Criminología, aunque todavía están
pendientes estudios más abarcadores sobre el conflicto víctima -infractor, que constituye la
causa, o deviene en consecuencia del delito.
Por último, es válido destacar que el delito como conflicto interpersonal entre víctima e
imputado, se produce de manera esporádica, ya sea con anterioridad o posterioridad a su
comisión―en ambos casos la víctima se convierte en sujeto pasivo sin respuesta
discrepante—; sin embargo la propia criminalidad, genera un conflicto social, en el que se
ven reflejados, los antagonismos entre las diferentes estructuras grupales por el poder; y que
derivan en diferencias económicas y sociales, provocando un aumento de las conductas
antisociales y delictivas (Madrid, 2018, p. 153).
Expuestos los tópicos anteriores, toca evaluar dentro del proceso de mediación cuál es la
finalidad que se persigue con la construcción y posterior suscripción del acuerdo reparatorio,
¿resolver el conflicto, o el delito que se configura? Sobre este tema, ha habido
pronunciamientos en favor de ambas vertientes.
A favor del criterio de que la mediación responde en primer orden a la solución de delito,
algunos tratadistas plantean, que no puede obviarse que la ocurrencia de un conflicto lleva
aparejada una tipicidad delictiva, y aunque apenas se está iniciando la etapa investigativa, ya
existe una presunción, por lo que el facilitador deberá, dentro de la indagación que emana
del propio conflicto producido, avocarse a resolver el delito que se tipifica. Se agrega, que el
facilitador deberá tener un conocimiento, al menos básico, sobre los delitos, las penas y el
alcance legal que conlleva la comisión del hecho delictivo. Además, el facilitador tendrá que
respetar la presunción de inocencia del imputado, velando porque se mantenga el equilibrio
entre partes, propiciando el diálogo y cooperación entre ellos (España, 2018, p. 48).
19
El dilema de la mediación penal…
Cierto es, que desde el punto de vista del Derecho Penal el delito es visualizado como una
conducta despersonalizada, reconocida en la norma y susceptible de la sanción penal; y que
el conflicto germina en una confrontación de sujetos―ya sea antes o después del delito―,
que pocas veces encuentra una culminación con la aplicación de la pena. Desde este
escenario, el Estado como titular del ius puniendi asume su derecho a castigar a través de las
instituciones de persecución y administración de justicia, con el propósito de reestablecer el
orden social vulnerado y la imposición de una sanción. Esto significa, que no se indaga sobre
la situación en que se encuentran los protagonistas del suceso, pasando desapercibido el
conflicto detonante de la conducta, o consecuencia del propio acto.
20
Fernandez Silva , Y.
normas vigentes. Toca entonces analizar, si desde la perspectiva del funcionamiento del
nuevo modelo justicia alternativa, y sus herramientas de solución de controversias en material
penal, tomando como punto de partida la mediación; se mantendrá el propósito final de
resolver el delito, o si en realidad va más allá de la extinción de la acción penal.
Dicho lo anterior, hay que examinar entonces, qué motiva a un país a implementar nuevas
herramientas pacíficas de solución dentro del proceso penal, considerando que ya consta un
modelo de justicia tradicional, que dispone de recursos e instituciones dirigidas a asegurar la
persecución del delito y la administración de justicia, con un propósito ya revelado. Es decir,
¿por qué acudir a los Métodos de Solución de Conflictos1―MSC―, que postulan una
concepción diametralmente opuesta al esquema adversarial de impartición de justicia?
Un punto de partida sobre este tema, es que la mediación postula una forma no contenciosa
de solucionar las controversias, desde un discurso dialogado, que busca abandonar las
rivalidades. Ello se traduce al proceso penal, en que la mediación le concede un espacio a
ambas partes, para alejarse del clima de rivalidad que prevalece en los estrados judiciales, lo
que permitirá que puedan escucharse y construir una convenio consensuado del que se sientan
parte, sin que exista una autoridad que imponga su criterio, como sucede cuando se dicta una
sentencia (Wajsman, 2018, pp. 98-100).
1
En este sentido coincidimos con el Dr. Francisco Gorjón Gómez, en cuanto a que los MSC, no deben ser considerados mecanismos
alternativos, por el contrario, deben ser la regla dentro el Sistema de Justicia penal, y dejar lo ¨alternativo para el modelo tradicional
adversarial.
21
El dilema de la mediación penal…
Por ello, se considera que la mediación penal, parte de profundizar en las causas y
consecuencias reales del conflicto, buscando la vía más idónea para satisfacer las necesidades
personales de los involucrados. Ello podría evitar, la estigmatización que rodea a una persona
reclusa, al permitirle encontrar opciones distintas a la cárcel, tomando en cuenta que el
carácter represivo de la pena no constituye en modo alguno, un aspecto alentador hacia la
recuperación del sentimiento de seguridad y la convivencia pacífica en la sociedad (De la
Fuente, 2008) (Mazzeo, Margetic, & Erlich, 2016, p. 68).
Otro aspecto para tomar en cuenta de esta fórmula autocompositiva, es la significación del
acuerdo reparatorio, que resulta el elemento motivador de la tesis que defiende la mediación
como un dispositivo que prioriza el delito, antes que el conflicto. En ese sentido, este criterio
visualiza el conflicto desde un marco jurídico sin cubrir ,en su magnitud real, las necesidades
de las partes. Se intenta enmarcar la confrontación dentro del concepto penal, para intentar
restaurar los vínculos, pero ello no representa una condición para acudir a mediación, puesto
que esta figura no opera con el propósito de lograr el acuerdo reparador, sino con la mira
puesta en satisfacer las necesidades de los involucrados (Mazzeo, Margetic, & Erlich, 2016,
p. 47). Por ende, el acuerdo constituye la expresión plasmada de la autodeterminación de
las partes, que buscan cumplir sus expectativas―más allá de la solución al delito―, y
hacerse responsables del compromiso presente que asumen al arribar a un resultado por su
cuenta.
22
Fernandez Silva , Y.
Además, los acuerdos reparatorios, pueden incluir distintas formas de compensación, toda
vez que la afectación a la víctima en la mayoría de las ocasiones rebaza los criterios
patrimoniales, considerando la angustia y vulnerabilidad que representa el sentimiento de
inseguridad. En efecto, pueden incluirse otros tipos de obligaciones —sin que ello represente
una notoria desproporción entre las asumidas por las partes—, y puede contemplarse desde
una disculpa, el compromiso de no repetición, además de las compensaciones económicas.
De manera que, el proceso de mediación impulsa la libre disposición de las partes de acceder
a esta vía informal, fuera de cualquier insistencia u orden emitida por alguna autoridad. Por
lo cual, en caso de no haber acuerdo, o no ejercer su derecho de no participar en la mediación,
no tiene implicaciones procesales para el acusado, con base al principio de presunción de
inocencia.
acción resarcitoria, que puede solucionarse desde el modelo tradicional, cuya extensión y
modalidad es definida por las autoridades judiciales (Sánchez, 2014, pp. 116-117).
Así mismo, la mediación constituye una nueva forma de abordar el conflicto, cuando su
manifestación se verifica a través de una conducta penalmente reprochable, y que puede
resultar alentadora para los fines prevención general y especial, así como de control social
que enarbola el Derecho Penal. En este orden de ideas, en el acuerdo de reparatorio, dotado
de una naturaleza contractual y utilidad social (Sánchez, 2014, pp. 116-117), se concretizan
los deseos de las partes, que llegaron a un punto de convergencia por medio de la
cooperación, lo que generó seguramente una transformación del conflicto más allá de
resolver la cuestión delictiva.
5.- Conclusiones
Como idea conclusiva, puede plantearse que delito percibido como un hecho social, es
entendido, como un conflicto interpersonal entre los protagonistas del suceso, y puede
manifestarse como un factor causante o resultante de la conducta penal. Al mismo tiempo, la
percepción de conflicto como impulsor o motivador de la criminalidad responde a individuos
con necesidades e intereses insatisfechos, activos que impulsan la delincuencia, y estimulan
la proclividad a delinquir de los individuos.
Estos aspectos, considerados resortes de la criminalidad, no han podido ser develados desde
el esquema jurídico del modelo de justicia penal tradicional, postulándose en la actualidad,
un cambio de paradigma en razón de una justicia mas participativa, a través de la
24
Fernandez Silva , Y.
En este sentido, aunque el resultado que pone fin a un proceso, puede no hacer coincidir el
delito con el conflicto, la utilización en la mediación, de técnicas y herramientas
comunicativas para desentrañar la disputa, es muestra de que el interés va más allá de
discriminar delitos, o sea, es atacar el conflicto de raíz.
Referencias
25
El dilema de la mediación penal…
26
Fernandez Silva , Y.
Mercado Maldonado, A., & González Velásquez, G. (febrero de 2008). Espacios Públicos.
Espacios Públicos, vol. 11 (núm. 21), 196-221.
Muñoz Conde, F., & García Aran, M. (2004). Derecho Penal Parte General (Sexta Edición
ed.). Valencia, España: Tirant lo blanch. Recuperado el 18 de Junio de 2019
Pavón Vasconcelos, F. (2002). Derecho penal mexicano (decimasexta edición. ed.). Ciudad
de México: Porrúa.
Revilla Castro, J. C. (Julio- Diciembre de 2002). El conflicto y la psicología social. Revista
de Psicologia Fortaleza, 20(2), 47-58.
Rodríguez Manzanera, L. (1981). Criminología (Segunda ed.). México D.F: PORRÚA, S.A.
Rodríguez Rodríguez, C. M. (2014). El Procedimiento de Mediación Penal en el Sistema
Acusatorio. En F. J. Gorjon Gómez, G. Martiñón Cano, A. Sánchez García, & J.
Zaragoza Huerta, Mediación Penal y Justicia Restaurativa. (págs. 163-178). Ciudad
de México: Tirant lo Blanch.
Sacoto de Merlyn, P. ( 2016). Introducción a la criminología (Segunda ed.). Quito, Ecuador:
corporación de estudios y publicaciones.
Sáez Valcárcel, R. (2007). La mediación reparadora en el proceso penal. Reflexión a partir
de una experiencia. Recuperado el 2020 de Marzo de 2020, de
http://www.poderjudicial.es:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Publicaciones/Mediacion-
penal/
Sáez, R., Sáez, C., Ríos, J., Olavarría, T., Fábrega, C., Gallego, C., & Pantoja, F. (2010). La
mediación penal dentro del proceso. Análisis de situación. Propuestas de
regulación y autorregulación. Protocolos de evaluación. Documento ideológico:
análisis desde la perspectiva de la política criminal y del derecho a la tutela judicial
efectiva. Recuperado el 29 de Marzo de 2020, de www.poderjudicial.es:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Publicaciones/Mediacion-
penal/
Sánchez García, A. (2014). Catalogo de Delitos Mediables. Breve referencia a la utilidad
social del acuerdo de mediación penal a partir del contenido patrimonial. En f. J.
Gorjón Gómez, G. Martiñon Cano, A. Sánchez García, & Z. H. José, Mediación
Penal y Justicia Restaurativa. (págs. 92-115). Ciudad de México: Tirant lo Blanch.
27
El dilema de la mediación penal…
Serrano Maillo, A. (2013). El Problema de las Contingencias en la Teoría del Auto- control.
Un test de la teoría general del delito (Segunda ed.). Madrid: Dykinson.
Serrano, R. (2016). Aportaciones teóricas para la interpretación de los conflictos sociales
históricos. Revista de Historiografía 24, pp. 273-290.
Soler Mendizábal, R. (2018). Procedimientos alternos de solución de conflictos en la Justicia
Penal Acusatoria. Ciudad de Panamá: barrios barrios.
Tijerina Montaña, B. (1991 ). Las teorías sociológicas del conflicto social. Algunas
dimensiones analíticas a partir de karl marx y g.simmel. Recuperado el 2 de Octubre
de 2018, de dialnet.unirioja.es:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/758600.pdf
Wajsman, M. V. (2018). La reparación de los daños provocados por la comisión de hechos
delictivos a través de la mediación penal. En A. Sánchez García, & C. A. Ghersi,
reparación de daños a través de los mecanismos integrados de solución de
conflictos. (págs. 87-99). Rosario, argentina: nova tesis.
28
La banca especializada y universal
The specializing and Universal Banking
RESUMEN ABSTRACT
El diseño legal que se haga del sistema bancario,
The legal design of the bank system, is like a
sea como banca especializada o como banca
specializing banking or as multiple banking (also
múltiple (también denominada banca comercial o
so-called commercial banking or banking of
banca de inversión), incide en el riesgo sistémico a
investment), it affects in the systemic risk to which
que podría quedar expuesto el sistema bancario en
the bank system might remain exposed in every
cada país. La experiencia del mercado
country. The experience of the American market
estadounidense sirve de ilustración, toda vez que,
was used such as illustration, every time, of a
de un previo sistema de banca múltiple, tras el
previous system to multiple banking, after the
colapso financiero de 1929, se evolucionó a un
financial collapse of 1929, grow up to a system of
sistema de banca especializada y, de ésta, hacia el
specializing banking and, of this one, towards the
sistema actual de banca múltiple, siendo ésta una
current system of multiple banking, being this one
de las causas de la crisis financiera de 2007-2008,
the causes of the financial crisis of 2007-2008,
que aún manifiesta sus efectos. Este ensayo no
which still has its effects. This essay does not try
pretende demonizar a la banca múltiple,
demonize to the multiple banking, indicating it like
señalándola como foco de inestabilidad financiera
focus of financial instability and systemic risk.
y riesgo sistémico. Por el contrario, lo que se
However, was it proposed is that whatever
propone es que, cualquiera sea el sistema
legislative system is adopted, the consequences that
legislativo que se adopte, se prevean las
could arise from each one should be envisaged and
consecuencias que podrían derivarse de cada uno y
the corresponding proceeds instituted.
se instituyan los recaudos correspondientes.
1
Profesor Universidad Centroamericana UCA y Universidad Americana UAM (Managua, Nicaragua). LL.M. Georgetown University
(1992). El autor es nicaragüense, con más de veinte años de ejercicio profesional en temas bancarios, mercantiles, litigios internacionales
y arbitrales. Miembro de la firma internacional ECIJA, Castillo y Fiallos. Autor de los libros: “Derecho Bancario Nicaraguense” (Hispamer,
2016) y “Derecho de Garantías Mobiliarias” (Gutemberg, 2020). edmundocastillo@ibw.com.ni.
La banca especializada y universal.
1. Introducción
En esencia, en este ensayo se abordan una serie de interrogantes: i) ¿cuál es, o cuál debería
ser, el objeto de las instituciones bancarias?; ii) ¿si se debe acotar la extensión del objeto
social de la banca, de manera que ésta se limite a conducir las típicas operaciones de
intermediación crediticia o, por el contrario, si se le debe permitir conducir todo tipo de
actividad financiera (operaciones de intermediación crediticia, fondos de inversión,
operaciones bursátiles y hasta operaciones de seguros)?1; iii) ¿cuál de estos modelos de
organización de los mercados financieros está más expuestos a riesgos sistémicos?; iv)
¿cómo ha sido el comportamiento histórico de cada modelo? (para lo cual, se utilizará como
referente el modelo financiero estadounidense); y v) ¿cuáles son las tendencias regulatorias
internacionales en materia de integración o segregación de los componentes del mercado
financiero?
Vemos, pues, que la distinción entre una banca y la otra responde tanto al criterio de
sofisticación de sus operaciones, como al criterio de la extensión permitida de éstas. De
hecho, la “banca especializada”, cuya denominación pareciera sugerir un mayor nivel de
1
Valpuesta Gastaminza, Eduardo. (2015). La Gestión de la Crisis Bancaria Española y sus Efectos. Editorial La Ley, Primera edición, pág.
52. Madrid, España.
30
Castillo Salazar, E.
sofisticación, en realidad, no es así, toda que la “especialización” quiere decir que tienen
proscrito, de su ámbito de actuación, todo tipo de operaciones que no sean de estricta
intermediación crediticia. En cambio, la noción de “banca múltiple”, en principio, pareciera
evocar un menor grado de sofisticación y complejidad cuando, en realidad, es todo lo
contrario; toda vez que este tipo de banca se dedica a practicar operaciones que presuponen
realizar, además de las actividades típicamente intermediadoras, actividades bursátiles y de
seguros.
De manera que, cuando el sistema legal permita que las entidades de crédito realicen
cualquier tipo de actividad financiera, se dice que se sigue el principio de “banca universal”:
esto es, un régimen legal en el que la banca puede ofrecer todo tipo de productos a todo tipo
de clientes, incluyendo crédito y fondos de inversión, y hasta operaciones bursátiles y de
seguros.
En cada sistema, las instituciones bancarias pueden, a su vez, limitarse aún más (v.gr. bancos
de régimen especial, limitados a intermediar créditos, que limiten sus actividades
intermediadoras a un determinado sector económico; o bancos de régimen múltiple, que
igualmente limiten sus actividades de inversión y aseguramiento a determinados sectores
económicos), destacando que lo anterior, no necesariamente pueda resultar de restricciones
legales como de políticas internas de la institución; esto es, de su plan de negocios
corporativo.
Citando nuevamente a Valpuesta Gastaminza para sustentar la opinión anterior, este dice:
31
La banca especializada y universal.
Finalmente, no debe dejar de observarse que, pese al adjetivo “especial”, esta banca en
realidad, no se limita a llevar a cabo operaciones activas y pasivas, pudiendo también
conducir operaciones neutras o de servicios; por supuesto, con exclusión de la prestación de
servicios de fondos de inversión. Lógicamente, estas operaciones neutras o de servicios no
generan ingresos a la banca tan lucrativos como los derivados de la intermediación crediticia;
por lo que, su prestación, obedece, en algunos casos, al propósito de “fidelizar” al cliente,
ofreciéndole una amplia gama de facilidades.
2
Valpuesta Gastaminza, Eduardo: Ob. Cit. Supra, pág. 53.
3
Villegas, Eduardo y Barreira Delfino, Eduardo. (1994). Contratos Bancarios Modernos. Editorial Abeledo Perrot, Pp. 13-14. Buenos
Aires, Argentina.
32
Castillo Salazar, E.
Clientes: ahorristas
Operaciones financieras
complejas Actividades propias
Clientes: ahorristas e
de los mercados bursátiles y de
inversionistas
seguros (es decir, no hay banca
de inversión).
Queremos ser enfáticos en este sentido, pues no se trata de “demonizar” a la banca universal
o banca de inversión, que juega su papel positivo cuando se encauza adecuadamente en sus
propios marcos regulatorios. Lo que exponemos a continuación es el escenario inverso; esto
es, cuando se “liberan” las operaciones bancarias, sin separar a ahorristas e inversionistas, y,
paralelamente, se desregulan los mercados permitiendo la injerencia de actores no regulados
y el ofrecimiento de innovaciones financieras complejas y cuestionables.
Con lo expuesto hasta ahora, vemos que la distinción banca universal-banca especializada no
se trata de un binomio creado, artificiosamente, a efectos de una mera exposición académica.
Por el contrario, se trata de un tema fundamental de políticas públicas y, en particular, de
ordenamiento de la actividad bancaria en un mercado determinado.
Señalan los autores del ensayo5 que la evolución del sistema financiero de Estados Unidos
ha pasado por tres etapas:
4
Lin, Melissa. Ley Glass-Steagall: ¿Su Derogación causó la Crisis Financiera? Recuperada de:
https://www.toptal.com/finance/investment-bankingfreelance/ley-glass-steagall-su-derogación-causólacrisisfinanciera/es.
5
Blancas Neria, Andrés y Gómez Lira, Manuel. (2017). El Sistema de Bancos Sombra y la Inestabilidad Financiera Internacional. Atlantic
Review of Economics - Volumen 2 – 2017; Pp. 4-7.
34
Castillo Salazar, E.
35
La banca especializada y universal.
¿Cómo se llegó a ese escenario? ¿Qué medidas legislativas se produjeron para hacer la
transición de la banca especializada a la banca universal? Lo exponemos en la siguiente
sección.
6
Blancas Neria, Andrés y Gómez Lira, Manuel: Ob. Cit. Supra, pág. 5.
36
Castillo Salazar, E.
En los Estados Unidos de América, desde sus inicios, las instituciones bancarias se
desarrollaron bajo el sistema de la banca múltiple o universal; lo que significaba que los
bancos podían realizar indistintamente desde simples operaciones crediticias (intermediación
clásica) hasta complejas y sofisticadas operaciones financieras, bursátiles, incluyendo
inversiones empresariales.
37
La banca especializada y universal.
- La adopción de la Ley “Emergency Banking Act” (1933), por la que se ordenó el cierre
temporal de los bancos de todo el país, con el objetivo de evitar el retiro masivo de los
depósitos bancarios por parte de una población en pánico, derivado del colapso
sucedáneo de los bancos (efecto dominó). Posteriormente, la Administración, reabrió
aquellos bancos que se consideraban estar en posición de ofrecer garantías en respaldo
de los depósitos, y declaró que, en lo sucesivo, el Gobierno respaldaría -con fondos
federales-, dichos depósitos.
- La adopción de la Ley Glass-Stiegall (1933) que, como señaláramos, además de separar
la banca de inversión de la banca de comercial (prohibiendo a los primeros la captación
de depósitos y a los segundos la toma de riesgos no prudenciales), impuso montos
máximos a las tasas de interés que los bancos podían ofrecer por los depósitos
bancarios, con el objeto de evitar prácticas predatorias entre éstos o de contribuir a la
estabilidad de éstos. En efecto, dada la naturaleza riesgosa de las operaciones realizadas
por las instituciones bancarias, el artículo 21 de la ley de comentario, estipuló que los
bancos de inversión no podían recibir depósitos del público, y el artículo 16, prohibió
a los bancos comerciales invertir en acciones, suscribir y negociar en valores (con
algunas excepciones, como los denominados “valores elegibles para los bancos”).
Estas dos leyes no sólo permitieron a los Estados Unidos restablecer la funcionalidad de su
sistema financiero colapsado, sino que también establecieron las sendas por las transitarían,
en un futuro, los sistemas financieros de terceros países; esto es: i) el sistema de garantía de
depósitos, otorgado por el Estado; y ii) la distinción entre banca especializada y banca
múltiple.
38
Castillo Salazar, E.
“En un principio, los bancos comerciales se encontraban en una situación tan mala en
cuanto a depósitos obtenidos, que realmente necesitaban algún tipo de cambio
drástico que les devolviese la confianza de los inversores. Por ello, aunque hubo
polémica, cualquier medida era buena para ellos. La imposición de la ley y el hecho
de que Roosevelt calificase ciertos bancos como “seguros” (además de garantizar los
depósitos a la población en caso de impagos), provocaron que el dinero empezase a
fluir de nuevo hacia los bancos. Un movimiento que, en su momento, los bancos
agradecieron, aunque probablemente no pensaban que duraría 66 años. Poco a poco,
los bancos comerciales se fueron dando cuenta de que perdían márgenes respecto a
sus competidores europeos (entre otros), y respecto a los bancos de inversión, que
tenían libertad absoluta para invertir con riesgo…”,7 y por ende, con mayor
rentabilidad.
“…la necesidad de asociarse con bancos comerciales, cuyos balances solían ser más
grandes y saneados que los de los propios bancos de inversión... [Por lo que el
levantamiento de las restricciones, sic] les proporcionaría tanto el acceso a nuevos
fondos, como la posibilidad de expandir su rango de productos, añadiendo clientes
minoristas y llegando a un porcentaje muy alto de la población”.8
7
De Bergia Sada, Francisco. (2014). La Ley Glass-Steagall: Origen, Aplicación y Derogación. Facultad de Ciencias Económicas y
Empresariales. Universidad Pontificia Comillas. Madrid, España.
8
De Bergia Sada, Francisco: Ob. Cit. Supra, pág. 17.
39
La banca especializada y universal.
En consecuencia, la vieja Ley Glass-Steagall, que tan buen servicio habría brindado a la
sociedad estadounidense y a su mercado crediticio y financiero, fue dergada por la Ley
Gramm-Leach-Bliley en el año 1999. De hecho, para ese entonces, la ley derogada ya había
sido objeto de sucesivas enmiendas destinadas a incorporar excepciones a su texto original
para acercarse, progresivamente, a un sistema de banca múltiple.
9
Lin, Melissa: Ob. Cit. Supra.
40
Castillo Salazar, E.
Todo lo anterior, originó –en los Estados Unidos de América- el debate ulterior en torno a
si la derogación de la Ley Glass-Steagall llevó a la desastrosa crisis financiera de los años
2007-2008.
- Por un lado, se dice que Citigroup (que no era un banco de inversión), eventualmente
requirió el mayor rescate financiero de la historia, por un monto de $476.2 billones de
dólares por parte del gobierno (y los contribuyentes), minando así la credibilidad, según
la cual, la derogación de la Ley Glass-Steagall habría causado la crisis financiera.
- Por otro lado, sin embargo, se señala que la mayoría de las instituciones colapsadas
(“demasiado grandes para fallar”) eran, en realidad bancos de inversión o compañías
de seguros puras, y no bancos universales metidos a bancos de inversión (por ejemplo,
Lehman Brothers, Bear Stearns, Merrill Lynch, AIG).
- Finalmente, se señala también que, desde antes de la derogación de la Ley Glass-Stegall
los bancos comerciales hacían todas estas actividades de inversión en los años 60 o,
incluso, antes de que el Sistema de la Reserva Federal (Fed) y las decisiones de la corte
de la Oficina del Contralor de la Moneda (OCC) comenzaran a aflojar las estructuras
de la Ley Glass-Steagall.
41
La banca especializada y universal.
Sin mayor discusión, podemos afirmar que el sistema de banca especializada ofrece las
siguientes ventajas:
- Menor exposición de las instituciones bancarias a pérdidas súbitas y de mayores
proporciones a las que podrían esperarse de la tradicional intermediación crediticia,
sujetas a una gran cantidad de regulaciones prudenciales (v.gr.: Límites de concentración
individual del crédito; estricta regulación de créditos a partes relacionadas; calificación
de cartera de crédito, constitución de provisiones contables en dependencia de la
calificación de la cartera, constitución de provisiones por bienes adjudicados, etc.).
- Respaldo de los depósitos bancarios por el Estado, o por un sistema de garantía
organizado por el Estado, pero capitalizado por las mismas instituciones bancarias.
- Menor exposición del sistema financiero a riesgos sistémicos (sin perjuicio que, en última
instancia, la exposición al riesgo dependa de la administración del propio banco).
Los autores uruguayos, Boneo Villegas y Barreira Delfino, por otra parte, señalan las
siguientes desventajas:
42
Castillo Salazar, E.
- Realizar –por cuenta propia- transacciones financieras y bursátiles, así como invertir en
empresas comerciales (con o sin sujeción a límites de participación accionaria).
- Mejorar la fidelización de la clientela, al ofrecer un mayor conjunto de servicios debido
a que puede actuar –por cuenta propia-, en los tres mercados financieros (bancario,
bursátil y de seguros).
- Mejorar la flexibilidad en la estrategia de negocios, lo que le permite redireccionarse a
otros productos o tipos de clientes.11
- Gozar de mayor rentabilidad, como consecuencia de las afirmaciones anteriores.
El lado oscuro de toda esta luminosa caracterización es que la banca universal está expuesta
a mayores niveles de riesgo, debido a que realiza transacciones financieras más riesgosas y
especulativas. Lo que, como apuntamos en la sección precedente, puso a la banca de
inversión en la picota, siendo objeto de críticas tanto en la academia como ante el gran
público. Así, se dijo:
10
Villegas, Eduardo y Barreira Delfino, Eduardo. (1994). Contratos Bancarios Modernos. Editorial Abeledo Perrot, Pp. 13-16. Buenos
Aires, Argentina.
11
Valpuesta Gastaminza, Eduardo: Ob. Cit. Supra, Pp. 53-54.
12
Kabas de Martorell, María Luisa. (2011). Tratado de Derecho Bancario. Rubinzal-Culzoni Editores, Primera Edición, 2011, pág. 45.
Santa Fe, Argentina.
43
La banca especializada y universal.
“…la banca comercial recibe dinero de los depósitos, y por ello no puede negociar
con el mismo por cuenta propia en actividades arriesgadas; además, al estar
garantizados los depósitos por el sistema de garantía que esté establecido en cada país,
no sería justo mantener con tal sistema las pérdidas ocasionadas por una inversión de
riesgo del banco. En cambio, la banca de inversión no se financia básicamente con el
dinero de los depositantes, sino con bonos y otras formas de captación de fondos
destinadas a otro tipo de clientes, de forma que la devolución de tales fondos no está
cubierta por el fondo de garantía, y la inversión puede ser más arriesgada”.13
13
Valpuesta Gasteminza, Eduardo: Ob. Cit. Supra, pág. 54.
14
Castillo Salazar, Edmundo. (2017). Derecho Bancario Nicaragüense. Editorial Hispamer, Primera edicíon, Pp. 37-38. Managua,
Nicaragua.
44
Castillo Salazar, E.
a los bancos adquirir acciones en otras sociedades salvo por dación en pago y/o adjudicación
judicial; brindar servicios propios de los almacenes generales de depósito; y realizar
operaciones propias de las sociedades de seguros (art. 57, incisos 1, 7 y 8), las instituciones
bancarias podían realizar, inclusive, operaciones que se aproximaban bastante a las propias
del mercado bursátil, tales como:
- Art. 53, inciso 10: Participar en el mercado secundario de hipotecas (de hecho,
prácticamente inexistente en nuestro medio). Expresión un tanto ambigua, que permitiría
concluir que nuestras instituciones bancarias tanto pueden titularizar carteras crediticias
como adquirirlas a través de los mercados bursátiles del país y ¿por qué no en terceros
países?
- Art. 53, inciso 10: Efectuar operaciones de titularización de activos (también,
prácticamente inexistente en nuestro medio).
- Art. 52, inciso 12: Negociar por cuenta propia o de terceros contratos de futuro,
operaciones y productos financieros similares; así como toda clase de valores mobiliarios,
tales como; bonos, cédulas, participaciones y otros.
- Las instituciones bancarias son autorizadas para conducir operaciones pasivas (lo que es
propio de la banca especializada); depósitos que son respaldados por el Fondo de Garantía
de Depósitos (FOGADE).
- Las instituciones bancarias no pueden tener participación accionaria en sociedades que
no sean instituciones financieras reguladas y supervisadas (lo que también es propio de
la banca especializada).
- Las instituciones bancarias no pueden realizar actividades propias de las sociedades
aseguradoras (lo que también en propio de la banca especializada).
45
La banca especializada y universal.
- Pero, también es cierta que –esa misma legislación- faculta a las instituciones bancarias
(sin excepción) para realizar las transacciones financieras autorizadas bajo los artículos
52 y 53, lo cual, pareciera ser contrario al modelo de banca universal, aproximándose –
más bien- al sistema de la banca múltiple.
Concluyamos esta sección señalando que, todo lo antes expuesto, se hace con fundamento
en la historia reciente de los mercados bancarios y bursátiles estadounidenses; los cuales,
no son necesariamente duplicables en otros ámbitos geográficos, que responden a otras
tradiciones y realidades.
Este sistema, como vimos, permite a las entidades de crédito (equivalente a la banca de
depósitos o comercial) “actuar en los mercados de valores como empresas de servicios de
inversión, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia”. Si bien, en lo que respecta a la
prestación de servicios de aseguramiento, debe señalarse que éstos no son permitidos a los
bancos, sin perjuicio de que se les permita tener participación accionaria en las sociedades
de seguros.15
15
Valpuesta Gastaminza, Eduardo: Ob. Cit. Supra, pág. 59.
46
Castillo Salazar, E.
La discusión es de suma relevancia, toda vez que el tema de la universalidad de los servicios
bancarios versus la especialidad de los mismos, no pertenece al patrimonio del pasado.
La opinión anterior es compartida por los tratadistas españoles de la Cuesta Rute y Valpuesta
Castaminza; o al menos, así se desprende de la edición del año 2007 de su obra conjunta
“Contratos Mercantiles”. En dicha oportunidad, los autores afirmaban que, paralelamente a
las operaciones bancarias, se vendrían desarrollando “actividades parabancarias”, “…en
virtud de las nuevas exigencias de los usuarios financieros y del ensanchamiento paulatino
del objeto social de las entidades financieras tradicionales, que persiguen aumentar el margen
de beneficio por la intermediación financiera y dado el nuevo concepto de prestación integral
de servicios versus precisamente aquélla; la simple intermediación”.
16
De Bergia Sada, Francisco: Ob. Cit. Supra, pág.18.
17
Tafara, Ethiopis. (2013). The Man Who Shot Liberty Valance: The Future of Financial Regulations. 54 Virginia Journal of International
Law , Pp. 1-2.
47
La banca especializada y universal.
La categoría antes descrita (en términos un tanto de gestación), nos parece equívoca, toda
vez que se presta a que los bancos transgredan el coto de operaciones bancarias que,
legalmente, les son permitidas. No existe tal idea como la cristalización de operaciones
bancarias. Aquí no hay usos bancarios que valgan; toda vez que la única posibilidad de
ampliar el ámbito de las operaciones bancarias permitidas es por voluntad del legislador. Y
es que la reserva legal existente respecto de las operaciones bancarias opera en una doble vía:
excluyendo a intrusos del sistema (banca en la sombra) y delimitando el ámbito de actuación
de las instituciones bancarias. Lo que no impide que, por resolución administrativa del ente
supervisor, se pueda autorizar un tipo de operación bancaria no tipificada en la ley.18
Estas nuevas exigencias del mercado, impondrían una tendencia a la progresiva integración
de lo que, hasta entonces, han venido operando como sectores financieros más o menos
independientes entre sí: el mercado crediticio (banca), el mercado de inversiones (valores) y
el mercado aseguraticio (seguros):
“En efecto, esta percepción totalitaria del fenómeno, que parte del mercado en el que
se negocian los ahorros de los agentes económicos con excedentes de recursos…hacia
los agentes económicos con necesidad de recursos… directamente o a través de
intermediarios, se debe a que el referido lugar de intercambio está compuesto de
forma compleja, toda vez que –en grandes líneas- comprende, como se ha
relacionado, al sector bancario (mercado de crédito), al sector bursátil (mercado de
18
De la Cuesta Rute, José María y Valpuesta Castaminza, Eduardo. (2007). Contratos Mercantiles. Editorial Bosch, Primera edición, pág.
24. Barcelona, España.
48
Castillo Salazar, E.
- La regulación bancaria, se preocupa por el riesgo prudencial que tomen los bancos, en
aras de la seguridad de los depósitos bancarios; por lo cual, la normativa exige el
mantenimiento de adecuados niveles de capital y la constitución de provisiones ante los
riesgos contingentes (calce de liquidez, encaje bancario, riesgo de crédito, etc.). Todo lo
anterior, con miras a prevenir el máximo temor, en este sector, cual es, el “riesgo
sistémico”, o riesgo del contagio que un banco “en problemas” pueda producir en el resto
de las instituciones bancarias.
- La regulación bursátil, por el contrario, sabe que su cliente es otro (no un simple usuario
que quiere poner a salvo sus depósitos de ahorro), sino un inversionista que, en forma
consciente y deliberada, ha decidido realizar una especulación financiera y, por ende,
riesgosa. De ahí que la normativa de este sector se preocupe de la rigurosa y oportuna
revelación de toda la información financiera relevante, previa o ulterior, que las
sociedades emisoras de títulos deban brindar a los tomadores de títulos (contenida tanto
19
De la Cuesta Rute, José María y Valpuesta Castaminza, Eduardo: Ob. Cit. Supra, pág. 32.
49
La banca especializada y universal.
“La banca tradicional se basa en cuatro pilares: el banco comercial o minorista, que
presta a pequeñas y medianas empresas; está supervisado de manera prudencial y, a
cambio, tiene acceso a la liquidez pública y al depósito de seguros. Está dirigido a los
"inversores especiales", que desean un vehículo líquido para sus ahorros, y para los
"prestatarios especiales", siendo éstas las pequeñas y medianas empresas que
necesitan una estrecha supervisión para garantizar el financiamiento. Otros inversores
y prestatarios tienen acceso y recurren a los mercados financieros. "Tradicionalmente,
otras instituciones financieras se han dejado sin regulación y no pudieron reclamar el
acceso al seguro de depósitos y la liquidez pública."21
20
Tafara, Ethiopis: Ob. Cit. Supra, pág. 5.
21
Farhi, Enmanuel y Tirole, Jean. Shadow banking and the Four Pillars of Traditional Financial Intermediation. Recuperado de:
scholar.harvard≥farhi≥publications.
50
Castillo Salazar, E.
Por lo anterior, si fuera a confirmarse esta supuesta tendencia, que pasaría por la integración
de los servicios de banca de depósitos y de banca de inversión, los reguladores enfrentarán
un agudo desafío en el que deberán acomodar instituciones, clientes y productos totalmente
disímiles. Y todo lo anterior, sin olvidar las duras lecciones resultantes del pasado. Sin
embargo, parafraseando a Galbraith, “…hay pocas áreas en la conducta humana en la cual,
la historia, cuente tan poco como en el mundo de las finanzas”.22
3. Conclusiones
Bibliografia
Blancas Neria, Andrés y Gómez Lira, Manuel. (2017). El Sistema de Bancos Sombra y la
Inestabilidad Financiera Internacional. Atlantic Review of Economics - Volumen 2.
Boneo Villegas, Eduardo y Barreira Delfino, Eduardo. (1994). Contratos Bancarios
Modernos. Editorial Abeledo Perrot, Pp. 13-14. Buenos Aires, Argentina.
Castillo Salazar, Edmundo. (2017). Derecho Bancario Nicaragüense. Editorial Hispamer
Primera Edicíon. Managua, Nicaragua.
De Bergia Sada, Francisco. (2014). La Ley Glass-Steagall: Origen, Aplicación y Derogación.
Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales. Universidad Pontificia Comillas.
Madrid, España.
De la Cuesta Rute, José María y Valpuesta Castaminza, Eduardo. (2007). Contratos
Mercantiles. Editorial Bosch, Primera edición. Barcelona, España.
22
Kenneth Galbraith, John. (1993). A Short History of Financial Euphoria. Viking Penguin Books, pg. 13.
51
La banca especializada y universal.
Farhi, Enmanuel y Tirole, Jean. Shadow banking and the Four Pillars of Traditional Financial
Intermediation. Recuperado de:scholar.harvard≥farhi≥publications.
Kabas de Martorell, María Luisa. (2011). Tratado de Derecho Bancario. Rubinzal-Culzoni
Editores, Primera Edición. Santa Fe, Argentina.
Kenneth Galbraith, John. (1993). A Short History of Financial Euphoria. Viking Penguin
Books.
Lin, Melissa. Ley Glass-Steagall: ¿Su Derogación causó la Crisis Financiera?. Recuperado
de:https://www.toptal.com/finance/investment-bankingfreelance/ley-glass steagall-
su-derogación-causó-lacrisis-financiera/es.
Tafara, Ethiopis. (2013). The Man Who Shot Liberty Valance: The Future of Financial
Regulations. 54 Virginia Journal of International Law 1.
Valpuesta, Gastaminza, Eduardo. (2015). La Gestión de la Crisis Bancaria Española y sus
Efectos. Editorial La Ley, Primera edición. Madrid, España.
52
Cuestiones generales del delito fiscal 1
General issues of fiscal crime
RESUMEN ABSTRACT
El trabajo presenta un estudio sobre el objeto The work presents a study about object of
de protección del delito fiscal, así como la protection of the tax crime, as well as the
determinación de los autores y otros determination of the authors and other
participantes en el delito, y quién debe participants in the crime, and who must be
considerarse afectado. Esto, teniendo en considered to be affected. Taking into account
cuenta la complejidad del fraude fiscal debido complexity of the tax evasion due to
a implicaciones económicas, tributarias y economic, tributary and administrative
administrativas, entre otros. implications, between others.
Palabras clave: Objeto de protección jurídica, Keywords: Object of legal protection, tax
fraude fiscal, autores y partícipes, afectados, fraud, perpetrators and participants, affected,
víctima. victim.
1
El presente texto es un fragmento revisado y actualizado del Trabajo de Fin de Máster “Deber de contribuir y fraude fiscal” presentado
para el Máster Oficial en Derecho público (2017) de la Universidad de Sevilla, bajo la dirección de la Profa. Dra. Ana LUQUE CORTELLA.
2
Máster en Derecho público y estudiante de doctorado en Derecho en la Universidad de Sevilla, España. Correo electrónico:
abgdiegopalominoflorez@outlook.com.
Cuestiones generales del delito fiscal.
1.- Introducción
El delito de fraude fiscal, debe, como todos los tipos penales, analizarse a la luz de estos
presupuestos básicos del Derecho penal. En este trabajo haremos, no obstante, especial
referencia al tratamiento del bien jurídico protegido de esta infracción; tanto desde su mirada
tradicional, como normativa; así como a los sujetos que se relacionan en este delito: sujeto
activo y sujeto pasivo (¿víctima?); pues una vez verificamos qué se protege y a quién se
responsabiliza por un delito fiscal, será más fácil establecer quién ha de considerarse como
perjudicado de la realización delictiva. Valga aclarar, que a pesar de que este tipo penal ha
sufrido -al menos- seis reformas en los últimos cuarenta años, la efectuada mediante la Ley
Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, es la más extensa, y la efectuada mediante Ley
1
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, parte general, tomo II, 3ª edición, editorial Tecnos, Madrid (2019), pág. 18.
2
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho Penal, traducción de SUÁREZ GONZÁLEZ y CANCIO MELIÁ, editorial Civitas,
Pamplona (1996), pág. 100.
3
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, parte general, op. cit., págs. 19 y ss.
54
Palomino-Flórez, D., F.
Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, la más reciente; siendo estas legislaciones a las que hemos
de remitirnos. No obstante, se realizaran algunas alusiones interpretativas que se han
realizado cuando han estado vigentes regulaciones anteriores, pero para efectos una visión
panorámica del delito resulta de particular interés.
Así mismo, tradicionalmente se ha considerado que el bien jurídico sirve como baremo de la
sanción que ha de imponerse a un determinado hecho delictivo en consideración a la lesión
o puesta en peligro efectiva de un bien jurídico, es decir, funciona como un criterio para la
medición de la pena en concreto6. En ese sentido, el bien jurídico se “aterriza” en el análisis
de la antijuridicidad bajo el principio de ofensividad, en el que se exige la lesión no solo
formal, sino también material a un bien jurídico para la configuración del delito, tal
requerimiento es conocido como nullum crimen sine iniuria; así, se llega a la idea de que el
bien jurídico constituye la tutela a la que se vincula el contenido material del injusto típico,
4
REGIS PRADO, Luiz, Bien jurídico-penal y Constitución, ARA editores, Lima (2010), págs. 26 y ss.
5
Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 10ª edición, editorial Reppertor, Barcelona (2015), págs. 130-131, y 173.
6
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 172-175. REGIS PRADO, Luiz, Bien jurídico-penal y Constitución, op.
cit., págs. 56-57.
55
Cuestiones generales del delito fiscal.
en la que el objeto del bien jurídico sería una «pretensión jurídica inherente al objeto
protección típica»7.
Hablar de objeto de protección de la norma en vez del criterio tradicional de “bien jurídico”,
nos obliga a referirnos a una interpretación normativo-funcional que acentúa la «vigencia de
la norma» confrontada con esta tradicional acepción dependiente de contenidos pre-jurídicos
y extra-penales; de acuerdo con criterios normativos, la protección de bienes jurídicos se
considera inoperante para definir el contenido del injusto penal, sencillamente porque a pesar
de afirmarse proteger bienes jurídicos la activación del ordenamiento se efectúa una vez se
ha lesionado o puesto en peligro el bien8.
No obstante, el bien jurídico puede entenderse como una categoría normativa, que tiene a su
vez un contenido que sirve para fundamentar el injusto material; en el que «la norma es la
forma y el bien jurídico, el contenido», de manera que, la protección de bienes jurídicos
«legitima el sistema punitivo», y la vigencia de la norma «configura la estructura del sistema
jurídico»9. Esta posición conciliadora, entiende que un acto que simplemente contravenga
una norma no puede catalogarse de antijurídico, pues, para colmar dicha categoría es
necesaria «la ofensa al bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización
de la acción»10.
En todo caso, en el delito de fraude fiscal también se debe respaldar algún valor superior o
interés esencial para la sociedad, que amerite que se castigue con prisión, multa y pérdida de
posibilidad de adquirir beneficios a una persona que defraude a la Hacienda Pública. Sin
embargo, esta no parece una tarea fácil, no sólo por la acepción misma que se pueda tener
sobre el bien jurídico penal (naturalística o normativa), sino por las particularidades que la
propia figura delictiva entraña en cuanto a su objeto de protección11. En efecto, las primeras
contrariedades en torno a este tema se generan por las constantes variaciones legislativas
7
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, parte general, op. cit., págs. 155-156.
8
LESCH, Heiko H., «Intervención delictiva e imputación objetiva», Anuario de Derecho penal y ciencias penales, Tomo 48, Fascículo 3,
(1995), págs. 911 y ss.
9
Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel, «Protección de bienes jurídicos y confirmación de la vigencia de la norma: ¿dos funciones
excluyentes?», en JAKOBS, Günther [et al.], Bien jurídico, vigencia de la norma y daño social, ARA editores, Lima (2010), págs. 42 a 55.
10
MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARAN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 9ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia (2015),
pág. 325.
11
MONTE FERREIRA, Mario, «Estafa y fraude tributario: ¿convergencia o divergencia en los fundamentos para su tipificación? Análisis
desde el Derecho español y portugués», Anuario de Derecho penal y ciencias penales, Tomo 58, Fascículo 2, (2005), pp. 496 y ss.
56
Palomino-Flórez, D., F.
históricas y contemporáneas, que no dejan claridad acerca de los valores que salvaguarda
este tipo penal. Solo en el aspecto técnico-legislativo sobresalen diferencias, encontrando que
en las consagraciones más antiguas se entendía como dicho interés la protección de «la Real
Hacienda»12, luego la distorsión con el delito de «ocultación fraudulenta de bienes o
industria» en el capítulo de falsedades13, la simple denominación «Del delito fiscal»14, hasta
finalmente llegar al epígrafe de «delitos contra la Hacienda Pública»15.
Desde el punto de vista doctrinal, tampoco pareciera existir un consenso pacifico para
describir el bien jurídico que se ampara con el delito fiscal16. En los primeros años de
regulación, las criticas iban centradas a la ubicación sistemática del delito dentro del Código
Penal, lo cual dependía en gran medida de la definición de su objeto de protección, pero fuera
de estos planteamientos, las posturas eran ciertamente discordantes, llegando a proponerlo
como una infracción que atenta contra la propiedad constituida en el haber de la Hacienda
Pública, o asimilaciones más generales como la protección del orden económico, y así, se iba
escalando hasta afirmar la supuesta tutela del interés financiero del Estado, o la
Administración pública, o, incluso, la consideración de este tipo penal como pluriofensivo,
destacable entre las falsedades y los delitos contra la propiedad, o como una forma especial
de estafa17.
En años más recientes, se han concentrado grosso modo los planteamientos teóricos más
relevantes a la existencia de dos corrientes principales que desarrollan el bien jurídico-penal
en la defraudación tributaria, compartiendo ciertos criterios básicos comunes, pero con
divergencias en otros aspectos18. Estas corrientes se agrupan por un lado en las denominadas
tesis funcionales, que buscan rechazar la acepción patrimonial del bien jurídico en el delito
fiscal, y fundamentar, por el contrario, una idea de bien jurídico relacionada con las funciones
que cumplen los tributos; por otro lado, estarían las tesis patrimonialistas, donde se indica
12
España. Ley Penal sobre los delitos de fraude contra la Real Hacienda. [Internet] Gaceta de Madrid. 22 de mayo de 1830, núm. 62 y ss.
[Consultado 26 de junio de 2017] Disponible en: http://www.boe.es/datos/pdfs/BOE/1830/061/R00249-00345.pdf
13
Nota realizada en: Código Penal Reformado, imprenta de la Biblioteca de instrucción y recreo, Madrid (1870), pág. 138.
14
España. Ley 50/1977, de 14 de noviembre, sobre medidas urgentes de reforma fiscal.
15
España. Ley Orgánica 2/1985, de 29 de abril, de reforma del Código Penal en materia de delitos contra la Hacienda Pública.
16
MORALES PRATS, Fermín, “TITULO XIV. De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social”, en QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo (Director), Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, 10ª edición, editorial Aranzadi, Pamplona (2016), pág.
1041.
17
Cfr. DE LA PEÑA, Gaspar, Algunas consideraciones sobre el delito fiscal, Conserjería de Economía, Hacienda y Empleo, Murcia (1984),
págs. 41 a 44.
18
Vid. VIVES ANTÓN, Tomás, [et al.], Derecho Penal. Parte especial, 4ª edición, Tiran lo Blanch, Valencia (2015), págs. 516-517.
57
Cuestiones generales del delito fiscal.
En las alusiones sobre el delito fiscal en la Parte Especial de algún manual de Derecho penal
se suele considerar que el bien jurídicamente protegido «son los intereses patrimoniales del
Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades locales»21. En cambio, algún otro,
recalca «los fines de política económica y redistribución de la riqueza que les asigna la
Constitución»; siendo esta la principal distinción existente entre los delitos contra la
Hacienda Pública con los delitos meramente patrimoniales, pues no se protege simplemente
el patrimonio público, sino –integralmente- las funciones que como institución tiene asignada
constitucionalmente la Hacienda Pública22. Otra postura de este talante, que podría
identificarse con la corriente funcional-institucional del bien jurídico a la que hicimos
mención; es la de MUÑOZ CONDE, quien afirma que en este delito se protege la funcionalidad
de la Hacienda Pública, que comprende la esfera del ingreso y la esfera del gasto público; la
primera esfera se ve afectada cuando se comete un delito fiscal, en el que se irroga una lesión
a la recaudación tributaria de cada uno de los tributos; en la segunda esfera, se atenta contra
la distribución equitativa de recursos23.
Así mismo, hay quienes afirman que lo tutelado es, en efecto, el patrimonio de la Hacienda
pública en la medida que es el órgano que representa «la función financiera del Estado»;
pero, en esa misma medida, se tiene que estimar que el delito tiene por objeto proteger la
función tributaria radicada en los fines de la gestión de los fondos públicos, tutelando la
19
Cfr. COLINA RAMÍREZ, Iván, La defraudación tributaria en el Código Penal Español. Análisis jurídico dogmático del art. 305 CP,
editorial Bosch, Barcelona (2010), págs. 113 a 120.
20
COLINA RAMÍREZ, Iván, La defraudación tributaria en el Código Penal Español: Análisis jurídico dogmático del art. 305 CP, op. cit.,
págs. 117 y 120.
21
RODRÍGUEZ DEVESA, José M., Derecho penal español, Parte especial, 13ª edición, editorial Dykinson, Madrid (1990), pág. 578.
22
GÓMEZ RIVERO, Ma. del Carmen (Directora), Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte especial, 2ª edición, editorial Tecnos,
Madrid (2015), pág. 315.
23
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte especial, 20ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia (2015), pág. 902.
58
Palomino-Flórez, D., F.
equitativa asignación de recursos, sin dejar su injerencia en la recaudación, que es, a su vez,
«presupuesto básico para cubrir patrimonialmente necesidades públicas»24. Estos
planteamientos, como se ve, suelen dar cierta relevancia al aspecto patrimonial ante el
perjuicio económico que produce la defraudación tributaria en la fase de recaudación, pero
sin perder de vista que existen implicaciones que irradian los recursos públicos en la
consecución de objetivos estatales definidos constitucionalmente, y es en definitiva la postura
que en la actualidad suele asumirse en mayor medida25.
Por lo visto, notamos que las diferentes acepciones tienden a relacionarse en ciertos puntos,
pero al entrar en detalles parecen igualmente entrar en colisión por arandelas en las que si
existen diferencias. Por ejemplo, cuando se ha alegado que con este delito se busca la
protección general del «sistema tributario», que es el pilar básico para la justicia y la igualdad,
a disposición el interés general, ya que mediante él se perciben los recursos necesarios para
24
Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, Pablo, El delito de Defraudación Tributaria tras la reforma del Código Penal por la LO 5/2010. Reflexiones
críticas y propuestas de lege ferenda, editorial Aranzadi, Pamplona (2012), págs. 27-30.
25
LINARES, María Belén, El delito de defraudación tributaria, análisis dogmático de los artículos 305 y 305 bis del Código Penal español,
J.M. Bosch, Barcelona (2020), págs. 83 y ss., 113.
26
MORALES PRATS, Fermín, «TITULO XIV. De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social», op. cit., págs. 1041-
1042.
27
España, STS 7606/2005, de 25 de noviembre, M.P.D. Miguel Colmenero Menéndez. F. 2.
59
Cuestiones generales del delito fiscal.
que las instituciones estatales presten sus servicios y cumplan las finalidades que les
corresponden28.
Esta apreciación se relaciona directamente con una sentencia en la que se afirmaba proteger,
mediante la consagración penal del fraude fiscal, «el orden económico, dentro del más amplio
orden social»; aludiendo para ello a la función de los tributos, la justicia, la igualdad y la
progresividad29. Pero, en el Tribunal Supremo han existido pronunciamientos que se
decantan por la tesis patrimonialista del bien jurídico, descartando que la idea de bien jurídico
estuviese centrada en la recaudación fiscal, lo cual, -se afirma- iría en contra de la propia
estructura del tipo penal del fraude fiscal, que como ley penal en blanco permite asumir que
la infracción se centra en deberes especiales derivados de las normas que regulan cada
impuesto; es decir, lo que se generan son infracciones particulares y no genéricas, porque se
quebrantan deberes específicos propios de cada tributo30.
Tampoco podemos perder de vista la forma como en mayor o menor medida ha ejercido
influencia la Constitución, y por esa vía, la incidencia del Tribunal Constitucional en la
construcción conceptual comentada. Tal incidencia se debe a la consideración de que los
valores que protege el derecho penal deben derivarse cuando menos implícitamente de la
norma superior, para justificar así el ejercicio del poder coercitivo; y dadas las reiteras
menciones de la Constitución al tema financiero y tributario, se habilita a que la
jurisprudencia constitucional haga mella en el bien jurídico del delito fiscal. Cuando, por
28
MELLADO BENAVENTE, Francisco, «El bien jurídico protegido», en MELLADO BENAVENTE (Coordinador), El delito Fiscal, editorial
Edición Fiscal CISS, Valencia (2009), pág. 57.
29
España, STS 16917/1990, de 27 de diciembre, M.P.D. Enrique Ruíz Vadillo. F. 3.II.3.
30
España, STS 7775/2001, del 10 de octubre, M.P. D. Enrique Bacigalupo Zapater. F. 2.3.a).
31
PÉREZ ROYO, Fernando, Los delitos y las infracciones en materia tributaria, Instituto de estudios fiscales, Madrid (1986), pág. 66.
60
Palomino-Flórez, D., F.
32
Cfr. BAL, Edmundo / GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, Pedro, «Bien jurídico protegido en el delito contra la Hacienda Pública», en DE FUENTES
BARDAJÍ / CANCER MINCHOT / FRÍAS RIVERA/ ZABALA GUADALUPE (Directores), Manual de Delitos Contra la Hacienda Pública, editorial
Aranzadi, Pamplona (2008), págs. 65, 70 y 71. Ref. a las STC 76/1990, de 26 de abril, y STC 87/2001, de 2 de abril.
33
COLINA RAMÍREZ, Iván, La defraudación tributaria en el Código Penal Español: Análisis jurídico dogmático del art. 305 CP, op. cit.,
págs. 121-123.
34
LINARES, María Belén, El delito de defraudación tributaria, análisis dogmático de los artículos 305 y 305 bis del Código Penal español,
op. cit., pág. 115.
35
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, parte general, op. cit., págs. 33-34.
61
Cuestiones generales del delito fiscal.
fiscal ha sido caracterizado usualmente como un delito especial, lo cual tiene incidencia en
la consideración de sujeto activo, pues en los delitos especiales se hace mención a «una
especial condición, relaciones o cualificación» que caracterizan al autor36.
En ese sentido, sólo los obligados al pago de la deuda tributaria, retenedores, o titulares de
devoluciones o beneficios han de considerarse autores en virtud de esta restricción sobre los
sujetos activos. Igualmente, hay quien afirma que si esas características recaen sobre una
persona jurídica, una persona física inimputable o quien actúa tiene calidad de representante,
se debe dar aplicación a las regulaciones de la denominada «actuación en lugar de otro» (art.
31 Código Penal); en ese sentido, por las particulares exigencias que se hacen para ser autor,
la intervención de personas que no reúnan esas características especiales, dará lugar a la
participación como complicidad o cooperación necesaria conforme a lo dispuesto en el art.
65.3 del Código penal37.
Sobre lo expuesto cabe hacer precisión, si afirmamos que el concepto de sujeto activo es
mucho más amplio que el de autor, no podría decirse que sólo será sujeto activo quien ostente
las características particulares exigidas por el tipo, tales precisiones cabrán sobre el autor,
pero no sobre otro tipo de intervinientes; es decir, aquel que carezca de la cualificación le
está vedado acceder al tipo en calidad de autor; no obstante, ello «no impide, en absoluto,
que pueda ser partícipe en el mismo»38. Si complementamos lo expuesto teniendo en cuenta
la idea de que la relación jurídico-tributaria es, igualmente, más amplia que la referida
sencillamente al sujeto pasivo del impuesto; entenderemos que autor del delito es a quien
legalmente se le imponen obligaciones tributarias; por tanto, quien actúe en ese
comportamiento sin tener ese vínculo, tendrá la condición de extraneus39. Es decir, estaría
justificada la punición de los partícipes no cualificados, en la medida que pueden ser sujetos
activos, pero, con la salvedad de que su imputación se debe realiza única y exclusivamente a
título de partícipe.
36
Cfr. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Lecciones de Derecho penal. Parte general, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia (2012), pág. 163.
LUZÓN CUESTA, José María, Compendio de Derecho penal. Parte general, 23ª edición, editorial Dykinson, Madrid, (2016), pág. 46.
37
GÓMEZ RIVERO, Ma. del Carmen (Directora), Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte especial, op. cit., págs. 315-316.
38
SÁNCHEZ-VERA, Javier, Delito de infracción de deber y participación delictiva, editorial Marcial Pons, Barcelona (2002), págs. 218-219.
39
QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, 7ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia (2015), pág. 846.
62
Palomino-Flórez, D., F.
Ahora bien, vale la pena indicar que la asimilación de estas aseveraciones no puede extraerse
tan fácilmente, y ello se debe a que el tipo penal como tal no establece esas particulares
exigencias frente al “sujeto activo”, que de contera sustenten que este es un delito especial y
no un delito común. Tal falencia se contrasta con la redacción de otros tipos penales, en los
que si se realiza esa determinación de las condiciones personales o subjetivas del sujeto de
la acción; ante dicha carencia, la conclusión manifestada se logra a través de la
«interpretación teleológica» del precepto: en efecto, se destaca que el artículo 305 del CP es
una norma penal en blanco, y que por lo tanto, se remite a disposiciones extrapenales para
definir los elementos del tipo; a su vez, el incumplimiento penal reprochado se presenta en
la «relación jurídica preexistente», que no es otra que la generada en el ámbito tributario; así
pues, serán sujetos activos bajo la modalidad de autores, quienes tengan el lado pasivo de la
relación jurídico-tributaria40.
Algún antiguo planteamiento teórico afirmaba con vehemencia que sujeto activo podía ser,
tanto el sujeto pasivo de la relación tributaria, como «terceras personas ajenas al círculo de
obligados»; y para ello, tenía como base que la norma penal de la época no aludía el título
personal de lo defraudado, es decir, que lo exigido por el tipo penal era la defraudación de
impuestos, sin importar que se tratase de impuestos propios o ajenos, por eso: «será sujeto
activo quien se encuentre en condición de realizar el tipo»41. PÉREZ ROYO se muestra cercano
a esta apreciación, pero a juicio personal, parece matizarla; pues afirma que generalmente
quienes realizan las conductas que integran el tipo penal serán esencialmente los sujetos
pasivos en la relación tributaria, sólo en el caso en que la complejidad de las vinculaciones
entre los ciudadanos y la Administración hiciese recaer en un tercero los deberes respectivos,
se podrá entonces considerar en caso de incumplimiento que ese tercero puede ser sujeto
activo42. Esta matización que lleva consigo una pequeña contrariedad, porque se aduce que
es un tercero sobre quien recaen determinados deberes, caso en el cual, no será un tercero,
sino la parte pasiva de obligaciones o mandatos, lo cual genera una vinculación especial que
le permite ser en ese caso autor del delito.
40
Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, Pablo, El delito de Defraudación Tributaria tras la reforma del Código Penal por la LO 5/2010. Reflexiones
críticas y propuestas de lege ferenda, op. cit., págs. 67-69.
41
Cfr. DE LA PEÑA, Gaspar, Algunas consideraciones sobre el delito fiscal, op. cit., págs. 58-60.
42
PÉREZ ROYO, Fernando, Los delitos y las infracciones en materia tributaria, op. cit., pág. 82.
63
Cuestiones generales del delito fiscal.
43
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, parte general, loc. cit.
44
MORALES PRATS, Fermín, «TITULO XIV. De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social», op. cit. Pág. 1044.
45
España, STS 3873/2010, de 26 de junio, M.P. D. Luciano Varela Castro. F. 8. 1.1
46
Sobre delitos de infracción de deber: vid. SÁNCHEZ-VERA, Javier, Delito de infracción de deber y participación delictiva, op. cit.
BACIGALUPO, Silvina, Autoría y participación en delitos de infracción de deber, editorial Marcial Pons, Madrid (2007). FIGUEROA, Yvan,
64
Palomino-Flórez, D., F.
Razonamientos compatibles con la configuración del delito fiscal, en el que el autor no sólo
debe reunir unas características especiales, que sitúan al contribuyente, retenedor o
beneficiario en un status especial47. De esta manera, el obligado tributario es un sujeto frente
al que se espera determinado comportamiento institucionalizado, es decir, con obligaciones
positivas frente al bien jurídico, lo cual hace que, en caso de un delito, sea indiferente si
desempeña algún papel principal o secundario en la realización de la conducta, pues, como
su vinculación es directa habrá de considerarse autor; pues lo importante siempre será la
relación entre el obligado especial – v. gr. obligado tributario en sentido amplio- y el objeto
de protección de la norma, es decir, la vinculación con el bien jurídico48, que en este caso
podría ser la relación jurídico tributaria.
El sujeto pasivo tiene igual relevancia que el sujeto activo, pero al igual que ese concepto,
tiene un alcance más amplio que el que suele asignarse en él entender sociocultural, donde
se tiende a relacionarlo unidireccionalmente con la víctima; en términos generales, puede
definirse como sujeto pasivo a quien sea «titular del bien jurídico protegido en cada tipo
penal»; por ello, no puede confundirse ni llegarse a erróneas conclusiones en las que se
asimila que el sujeto pasivo es quien recibe o soporta la conducta lesiva; pues, existen delitos
en los que no podría precisarse el recibir de forma tan concreta la lesión de la conducta49; tal
es el caso de los delitos contra la Hacienda Pública.
Se tiene entendido, que en el delito se generaba ese traslado de extremos entre sujeto pasivo
y sujeto activo en cada ámbito de regulación –tributario y penal-; en ese sentido, quien
fungiese como sujeto pasivo del tributo o de las obligaciones tributarias, sería, en caso de
defraudación quien se constituya en sujeto activo del delito; en el anverso de esa
interpretación, el sujeto activo en la relación jurídico-tributaria, sería en consecuencia el
sujeto pasivo del delito50. En efecto, se argumentaba que, si tenemos por sujeto pasivo a quien
Delitos de infracción de deber, editorial Dykinson, Madrid (2008). RESTON, María, Los delitos de infracción de deber ¿es admisible un
doble criterio de determinación de autoría?, editorial B de F., Buenos Aires (2014).
47
COLINA RAMÍREZ, Iván, La defraudación tributaria en el Código Penal Español: Análisis jurídico dogmático del art. 305 CP, op. cit.
págs. 145-147.
48
LESCH, Heiko H., «Intervención delictiva e imputación objetiva», Anuario de Derecho penal y ciencias penales, op. cit., págs. 943 y ss.
49
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, parte general, op. cit., pág. 63.
50
MONTE FERREIRA, Mario, «Estafa y fraude tributario: ¿convergencia o divergencia en los fundamentos para su tipificación? Análisis
desde el Derecho español y portugués», op. cit., pág. 507.
65
Cuestiones generales del delito fiscal.
sea titular de un bien jurídico y que el sujeto activo en el tributo es, por ejemplo, el titular del
«derecho de crédito»(sic), el detrimento con la conducta le compete a quien en efecto es
titular del mismo, por ello, para determinar en definitiva quien es el sujeto pasivo se necesita
la localización del «sujeto cuyo interés resulta lesionado por la conducta» defraudatoria, en
consecuencia, sujeto pasivo es «el perjudicado inmediato por el incumplimiento» de la
obligación tributaria51.
A este respecto, la respuesta pareciera percibirse clara de la propia estipulación del artículo
305 del Código Penal, que destaca a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral, local y
la de la Unión Europea como entes a los cuales afecta la defraudación tipificada; en esas
condiciones, estos entes se perciben como los titulares del bien jurídico que se vería lesionado
o puesto en peligro con la realización del delito fiscal52. Si tenemos en cuenta que el Estado
es titular del poder originario para el establecimiento de tributos conforme a la Constitución
(artículo 133.1.), se podría afirmar que es en el Estado en quien recae esencialmente el objeto
de protección de la norma; pero tal apreciación no necesariamente excluye a las Comunidades
Autónomas, foral, local y Europea, que también tienen constitucional y legalmente
reconocido un poder tributario, que en su mayor medida deben garantizar la compatibilidad
del sistema en los distintos niveles donde se ejercita el poder tributario53.
La confusión podría derivarse las figuras de cesión o de delegación de tributos son las que
generan confusión, pues, en esos escenarios puede asimilarse la concurrencia de Haciendas
por un lado, o la tergiversación de la titularidad en las funciones de gestión y recaudación
por otro; en respuesta a estas diatribas, se afirma, que sujeto pasivo del delito solo podrá ser
quien recauda y gestiona en nombre propio los tributos; de manera que, quien lo hace a cuenta
de otro no podrá considerarse sujeto pasivo del delito54. Se afirma en todo caso, que en
aquellos eventos en los que interactúen las Haciendas bajo reparto o participación de la
recaudación, el sujeto pasivo que debe tenerse en cuenta será al titular que originalmente
51
Vid. DE LA PEÑA, Gaspar, Algunas consideraciones sobre el delito fiscal, op. cit., págs. 71-72.
52
LINARES, María Belén, El delito de defraudación tributaria, análisis dogmático de los artículos 305 y 305 bis del Código Penal español,
op. cit., págs. 160-163.
53
España, STC 22/2019, de 14 de febrero, Fundamento jurídico 3.
54
VELASCO CANO, Francisco, «El tipo delictivo del delito del art. 305 del Código Penal», en MELLADO BENAVENTE (Coordinador), El
delito Fiscal, editorial Edición Fiscal CISS, Valencia (2009), pág. 101.
66
Palomino-Flórez, D., F.
Desde luego, aun admitiendo las bases constitucionales y legales de tal entendimiento, no
deja de resultar problemática la modalidad interpretativa que se use para certificar quien
ostenta la calidad de sujeto pasivo, porque al mantenerse los criterios principales expuestos,
sujeto pasivo puede ser el titular del objeto de protección, o bien el sujeto que soporta el
perjuicio sufrido independiente de quien realiza la gestión, muestra de ello es que en el caso
de retenciones se ha pretendido considerar como sujeto pasivo a quien se le ha realizado la
retención56.
Por otro lado, aún se mantiene la duda de si es admisible la idea de que subsiste una especie
de víctima colectiva, en razón a que en último término es la sociedad la que directa o
indirectamente sufre el perjuicio dadas las finalidades que se atribuyen al tributo, y que tiene
que ver precisamente con la asimilación del bien jurídico en este delito, pero esa posibilidad
igualmente se descarta, si atendemos a un concepto normativo de persona, que independiza
la titularidad de derechos y de deberes en cabeza de determinado sujeto, lo que permite
afirmar que quien sufre el perjuicio sería, dependiendo del tributo defraudado, el Estado o
los demás entes consagrados en la norma penal como titulares en distintos niveles de la
Hacienda Pública57.
La solución más adecuada se circunscribe a tener como sujeto pasivo a quien sea titular del
bien jurídico, y en este delito no son otros que las Haciendas que aparecen especificadas en
la descripción legal, pues como bien jurídico se acoge el interés patrimonial –como primera
esfera de protección- referido a las Haciendas que existen en este ordenamiento jurídico, por
tener conferidas las potestades y facultades de recaudación, de gestión y normativización58.
La idea de que pueda ser la sociedad, el Estado o la Administración, los sujetos pasivos de
este delito, se recrearía en el evento de que el bien jurídico protegido se circunscribiera
55
PÉREZ ROYO, Fernando, Los delitos y las infracciones en materia tributaria, op. cit., pág. 84.
56
LINARES, María Belén, El delito de defraudación tributaria, análisis dogmático de los artículos 305 y 305 bis del Código Penal español,
op. cit., pág. 162.
57
COLINA RAMÍREZ, Iván, La defraudación tributaria en el Código Penal Español: Análisis jurídico dogmático del art. 305 CP, op. cit.
págs. 156-159.
58
LINARES, María Belén, El delito de defraudación tributaria, análisis dogmático de los artículos 305 y 305 bis del Código Penal español,
op. cit., pág. 163.
67
Cuestiones generales del delito fiscal.
directamente a la función social de los tributos59, pero como observamos en el apartado sobre
bien jurídico, tal faceta es secundaría en el delito, y si se ampara, se da es de forma indirecta
o mediata.
4.- Conclusiones
1. La configuración del delito fiscal nos adentró en el análisis del objeto de protección,
concepto que con el pasar de los años ha ido unificando. Los planteamientos sobre el bien
jurídico destacan la faceta netamente patrimonial hasta las consideraciones funcionales de la
persecución penal del fraude tributario. La postura intermedia considera relevantes tanto la
función recaudatoria como las finalidades funcionales de los tributos. Así las cosas, tenemos
una dimensión de protección de dos grados, en primer lugar, la faceta inmediata, centrada en
el ámbito patrimonial; en segundo lugar, la faceta mediata, referida a las finalidades del
sistema tributario. A efectos de reproche penal solo se puede tener en cuenta la faceta
inmediata.
2. Los sujetos del delito parecieran ser categorías de fácil entendimiento en un delito
como la defraudación tributaria; no obstante, tanto sujeto activo, como sujeto pasivo
requieren de ciertas precisiones para lograr identificar a quienes y de qué forma interactúan
en este tipo penal. Por el sujeto activo se comprenderá esencialmente a autores cualificados
(intranei) y participes a quienes se reprochará como extraneui. Los sujetos pasivos se
entienden los mencionados en la misma preceptiva penal, con las salvedades de las formas
en que se desenvuelve en los distintos niveles públicos, las facultades de recaudación y
gestión tributaria.
Referencias
59
MARTÍNEZ-BUJAN, Carlos, Derecho Penal económico y de la Empresa. Parte especial, 5ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia (2015),
pág. 622.
68
Palomino-Flórez, D., F.
BAL, Edmundo / GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, Pedro, «Bien jurídico protegido en el delito contra
la Hacienda Pública», en DE FUENTES BARDAJÍ / CANCER MINCHOT / FRÍAS RIVERA/
ZABALA GUADALUPE (Directores), Manual de Delitos Contra la Hacienda Pública,
editorial Aranzadi, Pamplona (2008).
CHICO DE LA CÁMARA, Pablo, El delito de Defraudación Tributaria tras la reforma del
Código Penal por la LO 5/2010. Reflexiones críticas y propuestas de lege ferenda,
editorial Aranzadi, Pamplona (2012).
COLINA RAMÍREZ, Iván, La defraudación tributaria en el Código Penal Español. Análisis
jurídico dogmático del art. 305 CP, editorial Bosch, Barcelona (2010).
DE LA PEÑA, Gaspar, Algunas consideraciones sobre el delito fiscal,
Conserjería de Economía, Hacienda y Empleo, Murcia (1984).
FIGUEROA, Yvan, Delitos de infracción de deber, editorial Dykinson, Madrid (2008).
GÓMEZ RIVERO, Ma. del Carmen (Directora), Nociones fundamentales de Derecho penal.
Parte especial, 2ª edición, editorial Tecnos, Madrid (2015).
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho Penal, traducción de SUÁREZ
GONZÁLEZ y CANCIO MELIÁ, editorial Civitas, Pamplona (1996).
LESCH, Heiko H., «Intervención delictiva e imputación objetiva», Anuario de Derecho penal
y ciencias penales, Tomo 48, Fascículo 3, (1995).
LINARES, María Belén, El delito de defraudación tributaria, análisis dogmático de los
artículos 305 y 305 bis del Código Penal español, J.M. Bosch, Barcelona (2020).
LUZÓN CUESTA, José María, Compendio de Derecho penal. Parte general, 23ª edición,
editorial Dykinson, Madrid, (2016).
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Lecciones de Derecho penal. Parte general, 2ª edición, Tirant
lo Blanch, Valencia (2012).
MARTÍNEZ-BUJAN, Carlos, Derecho Penal económico y de la Empresa. Parte especial, 5ª
edición, Tirant lo Blanch, Valencia (2015).
MELLADO BENAVENTE, Francisco, «El bien jurídico protegido», en MELLADO BENAVENTE
(Coordinador), El delito Fiscal, editorial Edición Fiscal CISS, Valencia (2009).
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 10ª edición, editorial Reppertor,
Barcelona (2015).
69
Cuestiones generales del delito fiscal.
Valencia (2015).
REGIS PRADO, Luiz, Bien jurídico-penal y Constitución, ARA editores, Lima (2010).
RESTON, María, Los delitos de infracción de deber ¿es admisible un doble criterio de
determinación de autoría?, editorial B de F., Buenos Aires (2014).
RODRÍGUEZ DEVESA, José M., Derecho penal español, Parte especial, 13ª edición, editorial
Dykinson, Madrid (1990).
SÁNCHEZ-VERA, Javier, Delito de infracción de deber y participación delictiva, editorial
Marcial Pons, Barcelona (2002).
VELASCO CANO, Francisco, «El tipo delictivo del delito del art. 305 del Código Penal», en
MELLADO BENAVENTE (Coordinador), El delito Fiscal, editorial Edición Fiscal CISS,
Valencia (2009).
VIVES ANTÓN, Tomás, [et al.], Derecho Penal. Parte especial, 4ª edición, Tiran lo Blanch,
Valencia (2015).
70
Palomino-Flórez, D., F.
Consulta Web
• España. Ley Penal sobre los delitos de fraude contra la Real Hacienda. [Internet]
Gaceta de Madrid. 22 de mayo de 1830, núm. 62 y ss. [Consultado 26 de junio de 2017]
Disponible en: http://www.boe.es/datos/pdfs/BOE/1830/061/R00249-00345.pdf
71
Elementos de planeación de las políticas sectoriales del turismo 2018-2019 de México
con base en recomendaciones internacionales
Planning elements of Mexico's 2018-2019 tourism sector policies based on international
recommendations
RESUMEN ABSTRACT
La política pública define sus prioridades basadas en Public policy defines its priorities based on social
requerimientos y demandas sociales. La planeación de requirements and demands. The planning of public policies
políticas públicas en el sector del turismo de la presente in the tourism sector of the current administration considers
administración considera como elementos: integración as elements: Regional integration by mean of social
regional mediante la inclusión y desarrollo social, inclusion and development, economic distribution and
distribución económica y sustentabilidad. Por su parte, la sustainability. Meanwhile, The Organization of Cooperation
Organización de Cooperación y Desarrollo Económico and Economic Development recommends focus on
propone recomendaciones que se enfocan en mejorar el improving tourism performance, competitiveness and
rendimiento turístico, su competitividad e innovación, innovation, through the evaluation of sector policies in
mediante la evaluación de las políticas del sector en México. Mexico. The main objective of this study is to analyze the
El presente estudio tiene como objetivo general analizar los planning elements of sectorial tourism policies considering
elementos de planeación de las políticas sectoriales del the recommendations of international agencies such as the
turismo en consideración con las recomendaciones de OECD, among others. The first part consists of analysis of
organismos internacionales como la OCDE entre otros. La sectorial public policies that integrated strategies of
primera parte consiste en análisis de las políticas públicas regionalization and market diversification. The second one
sectoriales que integran estrategias de regionalización y analyzes the current tourism model based on a social and
diversificación de mercados. La segunda analiza el modelo inclusive sense, in order to integrate benefits to local
turístico actual que parte de un sentido social e incluyente, communities. The third part reviews the implementation of
con el fin de integrar los beneficios a las comunidades the recommendations issued by OECD and other
locales. La tercera parte revisa la implementación de las organizations to increase the competitiveness of the sector
recomendaciones emitidas por la OCDE y otros organismos in the period 2018-2019. Tourism competitiveness currently
en términos de incrementar la competitividad del sector en reflected in economic indicators, and the tourist influx,
el período 2018-2019. La competitividad turística omitting impact elements such as ecological, cultural and
actualmente se refleja en indicadores económicos y de social, outside of policies and sectorial programs, as well as
afluencia de turistas, omitiendo elementos de impacto como international recommendations.
el ecológico, cultural y social, al margen de las políticas y
programas sectoriales, así como de las recomendaciones
internacionales. Key words: international organizations, public politics,
sustainability, tourism.
Palabras clave: Organismos internacionales, políticas
públicas, sustentabilidad, turismo.
1
Estudiante de doctorado en la Universidad Autónoma de Nuevo León, UANL. Doctorado en Filosofía con Orientación en Relaciones
Internacionales. Licenciada en Administración de Empresas por la Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM. Maestría en
Calidad por la Universidad Iberoamericana, UIA. Email: maria.arjonagrn@uanl.edu.mx.
Elementos de planeación de las políticas sectoriales…
1.- Introducción
La primera parte consiste en análisis de las políticas públicas sectoriales que integran
estrategias de regionalización y diversificación de mercados. La segunda analiza el modelo
turístico actual que parte de un sentido social e incluyente, con el fin de integrar los beneficios
a las comunidades locales. La tercera parte revisa la implementación de las recomendaciones
emitidas por la OCDE en términos de incrementar la competitividad del sector en el período
2018-2019 así como los limitados alcances en las estrategias de la administración anterior.
73
Arjona Granados, M., P.
Cesar y Arnaiz (2004) indican que el turismo actualmente se enfrenta al reto de generar dos
paradigmas contradictorios como son la globalización y la sustentabilidad. Es decir, la
sustentabilidad y el desarrollo se encuentran inmersos paradójicamente en una realidad que
presenta riqueza y pobreza, modernidad y sociedades tradicionales, como parte de un modelo
asimétrico que conforma un crecimiento diferente entre las economías más avanzadas con
las emergentes y las atrasadas. Es decir, la disminución de la pobreza como parte de la
función del turismo depende de la inclusión social dentro de un proyecto sustentable de país
para que el efecto económico proporcione resultados directos e indirectos integrales con una
dirección clara, para su justa distribución (Magaña, 2009).
2.- Método
74
Elementos de planeación de las políticas sectoriales…
las políticas públicas de las propuestas de organismos que estudian el escenario global y sus
actuales retos en términos de turismo internacional. La pregunta que se genera con el dilema
es ¿Considera la planeación de política sectorial las recomendaciones de organismos
internacionales en el sector del turismo? ¿Integran las estrategias sectoriales en su planeación
las medidas de solución a problemas globales?
Las herramientas de análisis del discurso que se asocian a los instrumentos de política pública
serán bajo un enfoque socio cognitivo (Van Dijk, 2012) con la intención de encontrar
referencias implícitas o explícitas, significados y metas que soportan la orientación en la
política del turismo. Adicionalmente, a través de la revisión de documentos oficiales que se
desprenden de los planes y programas de turismo, se establece una comparativa con las
recomendaciones expuestas en el Estudio de Política Turística 2017 realizado por la
Organización de Cooperación y Desarrollo (OCDE) en vías de incrementar el desarrollo y
competitividad del sector.
El poder ejecutivo tiene la función de definir la política en el ámbito territorial, así como el
ejercicio de dirección, coordinación y supervisión de las administraciones públicas que
dependen de él, además de gestionar las crisis, ejercer un liderazgo social y representación
simbólica (Royo, Pérez y Del Espino, 2014). En el ámbito del turismo, el gobierno asume
la iniciativa política en su territorio definiendo el modelo turístico que puede inclinarse a la
sustentabilidad, mediante el diseño de un plan de implementación. Para su operación, dirige,
coordina y supervisa las estructuras administrativas y órganos autónomos enfocados en el
turismo. Otra función es la toma de decisiones en crisis, para tal efecto los gobiernos
delimitan su riesgo en las zonas turísticas. En cuanto al liderazgo, integra valores propios de
la gestión y la representación simbólica. Los gobiernos ejercen la presencia y compromiso
de sus territorios en reuniones y firmas de convenios internacionales. Las competencias del
gobierno se concentran jurídicamente con las funciones anteriormente expuestas (Arcarons,
1999).
Al considerar las demandas de los actores o grupos de actores en relación al turismo, los
intereses compiten en sus pretensiones particulares y esperan que el gobierno actúe de
75
Arjona Granados, M., P.
determinada manera (Ranciere, 1996). Las demandas de la industria, del pequeño empresario
y de la ciudadanía, no siempre coinciden y, más aún, entre los mismos empresarios hay
diferencias sobre las prioridades del sector según sus intereses, entre los ciudadanos
igualmente existen visiones distintas sobre los beneficios o inconvenientes del turismo.
Por lo que se refiere a la capacidad política de imponer límites, existen grupos con intereses
concretos que cuentan con el poder para imponer modelos turísticos desequilibrados o
modelos con alto costo para un grupo concreto de la población. Mediante el sistema político
democrático, la posición social del gobierno puede imponer límites generando un equilibrio
al margen de los intereses particulares. Las investigaciones revelan que existen pocos actores
que concentran una cuota alta de poder, principalmente en lo relacionado con la economía
(Lindblom, 2001).
En el sector del turismo, destacan los privilegios por parte de los empresarios turísticos en
los distintos destinos del país. La representación de intereses difusos y no organizados de los
actores enfrenta la necesidad de generar estructuras de interlocución, ya que en términos de
recursos, se incentiva a aquellos que cuentan con mayores recursos iniciales. Las
asociaciones se vinculan con la industria geográficamente relacionada al territorio del sector
hotelero, así como al sector de intermediación. Sin embargo, el resto de los actores cuentan
con intereses difusos y con limitada capacidad para organizarse (Jamal & Getz, 1999).
76
Elementos de planeación de las políticas sectoriales…
Los programas y proyectos derivados del Plan Nacional de Desarrollo (PND), que se integran
en la Políticas sectoriales están alineadas en su origen a una Planeación Estratégica Integral
que comprende varias gestiones de gobierno, por lo que es determinante darle un puntual
seguimiento para beneficio de los distintos rubros y sectores del país, en materia económica,
política y social.
Las políticas públicas representan una base de sustento para la planeación turística, cuya
definición integra el conjunto de normas, programas o líneas de acción que desarrollan
instituciones del gobierno con el objetivo de planear acciones determinadas del sector
turístico para los distintos grupos sociales que convergen en un determinado territorio, con
la participación de diversos actores y bajo un marco de procedimientos gubernamentales
(Velásquez-Gavilanes, 2009; Bazúa y Valenti, 1995; Oviedo, Rivas y Trujillo, 2009).
Los turistas generan operaciones particulares con una consecuencia directa en los destinos
visitados y las actividades relativas a esta práctica originan la noción de política turística
(Fernández, 1985). Por su parte, Castro (2007) relaciona el término con las estrategias que
un país gestiona basadas en las ya aplicadas en países del primer mundo, además de ubicar
al Estado como encargado de guiar al turismo, con limitaciones en la innovación de sus
operaciones. La política turística, entonces, persigue impulsar al turismo mediante la
generación de un mayor beneficio en las partes involucradas, como son los habitantes, el
sector público y el sector privado, en relación a los intereses de un pueblo, región o nación,
con la precaución de reducir los impactos negativos posibles (Lardiés, 2004; Chaisawat,
2006).
Para el desarrollo del turismo en México, el gobierno tiene un papel fundamental mediante
la creación de políticas públicas en adición al marco legal y financiero requerido para el
desarrollo del sector. El Estado tiene la capacidad de aportar la infraestructura al turismo, así
como controlar las actividades de la industria, con interés de que se mantengan dentro de los
estándares de seguridad requeridos por el interés público (Elliot, 1997). Aunado a lo anterior,
el gobierno genera la estructura administrativa para diseñar productos turísticos en referencia
a los recursos naturales o hechos por el hombre, tradiciones, costumbres, gastronomía,
folklor, entre otros, así como impulso a la promoción, desarrollo, financiamiento y estudio
del turismo.
78
Elementos de planeación de las políticas sectoriales…
El turismo se está modificando a escala global debido al sólido crecimiento de las economías
emergentes, el tamaño relativo de economías de turismo y el balance del mercado, en
consecuencia, se modifica el ambiente competitivo del sector. La OCDE publicó un estudio
de temas y políticas en materia de turismo en México como parte del programa de trabajo de
su Comité de Turismo realizado para la Iniciativa empresarial, PYMES y Desarrollo
Turístico local. El documento consta de revisiones sobre temáticas y políticas de turismo en
los países interesados en cooperar en una evaluación externa de sus retos políticos. El
objetivo de la evaluación de las políticas de turismo es mejorar el rendimiento turístico,
competitividad e innovación, reflejado en el conocimiento respecto al diseño y evaluación de
la política de turismo, además de la difusión de las buenas prácticas y hallazgos con el fin de
incrementar la coherencia y vínculos entre políticas (OCDE Estudio de la Política Turística
de México, 2017).
El modelo de desarrollo turístico adoptado por México, bajo el concepto de resorts costeros
integrales, ha generado patrones de demanda turística distribuidos específicamente en el
territorio, lo que ocasiona impactos económicos, ambientales y sociales. Es de considerarse
79
Arjona Granados, M., P.
80
Elementos de planeación de las políticas sectoriales…
2019). La importancia del sector radica en que México ocupó el octavo lugar mundial en
cuanto a recepción de turistas en 2017, ingresando al país más de 35 millones de turistas
internacionales, lo que representó un aumento del 10.6% con respecto al año anterior. Es de
considerar que las divisas provenientes del turismo internacional, posicionan a México en el
lugar número 16, en el período del año 2017 (SECTUR, 2017). Para el desarrollo económico
nacional, el turismo se integra de manera fundamental en la planeación política económica
del país desde la mitad del siglo XX (Rodríguez y Pulido, 2010).
81
Arjona Granados, M., P.
El mismo documento presenta cinco estrategias principales como son: consolidar mediante
proyectos que aporten la infraestructura adecuada, la integración y desarrollo regional del
sureste mexicano. Lograr un mayor equilibrio mediante las macro regiones que integran
destinos con vocación turística, enfoque del presupuesto en mejorar, integrar el bienestar de
los mexicanos que viven en los destinos y ampliar la diversificación de los mercados para los
destinos y productos turísticos (SECTUR, 2019).
82
Elementos de planeación de las políticas sectoriales…
El proyecto del Tren Maya, de alto impacto y definido como el de mayor relevancia turística
en el país (SECTUR, 2019), es un medio de integración y desarrollo regional que a la vez
responde a las recomendaciones señalados por la OCDE (2017) en términos de adecuar la
infraestructura de caminos y transporte para el fácil acceso de los viajeros a nuevos productos
turísticos, adicionalmente de los lugares no considerados como destinos turísticos. Para tal
efecto, establece: “Los sitios arqueológicos de la cultura maya y las comunidades que las
rodean deben ser integradas al desarrollo nacional para conservarse mejor y aumentar la
competitividad de nuestra oferta turística.” (PN, 2018). Es vital considerar que el costo de la
interconexión ferroviaria que pretende incrementar la competitividad se verá reflejado en la
afectación del patrimonio natural y cultural.
83
Arjona Granados, M., P.
Por otro lado, cabe mencionar el énfasis de la presente administración en el desarrollo social,
que se percibe como una herramienta para recuperar el tejido mediante la convivencia e
intercambio cultural (PN, 2018). Sin embargo, los elementos económicos, laborales y la
recuperación de los vínculos sociales entre la población, a pesar del crecimiento del sector,
dejan al margen de su beneficio a gran parte de los actores. Al mismo tiempo que la intención
redistributiva del turismo se encuentra en las mismas políticas, con la visión de que se logre
el beneficio personal y colectivo de todos los involucrados, además del pleno desarrollo,
progreso y calidad de vida de las regiones (PN, 2018).
Por su parte, el plan de política turística propuesto en noviembre de 2018 por la Secretaría de
Turismo (SECTUR, 2018) integra, como uno de sus retos, la sustentabilidad en los destinos
turísticos. En relación a los recursos naturales cuantificables del país, el mismo documento
titulado Turismo 2040, especifica en el Reporte de Competitividad de Viajes y Turismo 2017,
del Foro Económico Mundial, que México ocupa la segunda posición de dichos recursos. En
contraposición, el país se ubica en el lugar 116 de 136 en la categoría de sostenibilidad del
medio ambiente.
84
Elementos de planeación de las políticas sectoriales…
Por lo anteriormente expuesto, la gestión del turismo debe ser sustentable, para evitar el
crecimiento desmedido de los destinos por falta de planeación. Dado que ocasiona que se
carezca de infraestructura y recursos necesarios para solventar la llegada masiva de turistas,
por un lado, y por otro de personas que buscan oportunidades laborales. Tales acciones
generan un impacto negativo sobre el medio ambiente, las culturas y economías locales. Es
decir, es necesario evitar que los destinos turísticos se conviertan en víctimas de su propio
éxito. La planeación urbana adecuada y la inversión turística en tecnologías verdes son
elementos potenciales para el éxito en los destinos a largo plazo (SECTUR, Turismo 2040,
2018).
Cesar y Arnaiz (2004) indican que el turismo actualmente tiene el reto que generan los dos
paradigmas contradictorios como son la globalización y la sustentabilidad. Es decir, la
sustentabilidad y el desarrollo se encuentran inmersos en la realidad que hoy presenta riqueza
y pobreza, modernidad y sociedades tradicionales, como parte de un modelo asimétrico que
articula el desarrollo diferente entre las economías desarrolladas con las emergentes y las
atrasadas.
85
Arjona Granados, M., P.
3.- Conclusiones
Los intereses económicos y políticos que se han revelado en los últimos años en los destinos
turísticos del país, que privilegian las inversiones sobre la sustentabilidad, ha puesto en
manifiesto que la industria del turismo no puede encaminarse a un franco camino a la
sostenibilidad con las convencionales estructuras económicas y políticas. Es decir, se
requiere realizar cambios estructurales de gran alcance en el sistema mundial para que los
programas sociales, ambientales y de turismo sostenible tengan éxito, además de generar
medidas de solución a los problemas globales.
Las repercusiones derivadas de distinciones entre los distintos actores del sector, marginan
comunidades y destinan los beneficios discriminadamente, aumentando los polos
económicos en contextos de incipiente crecimiento. Las recomendaciones de organismos
internacionales sugieren medidas que disminuyan dichas prácticas y propicien un
crecimiento equilibrado en los diversos destinos turísticos del país. Para dar cumplimiento a
dichas recomendaciones se requiere, por lo tanto, medir los beneficios en términos de calidad
de vida, disminución de pobreza, generación de empleo, infraestructura, servicios de salud y
educación, entre otros. Las regiones turísticas pueden crecer, sin embargo, el reto es lograr
un desarrollo que impacte positivamente a las distintas partes interesadas.
En resumen, es imperativo evaluar los proyectos de desarrollo turístico no por los ingresos
que genere o por su incremento en llegadas de turistas internacionales, sino por su efecto en
el desarrollo local sostenible. Como consecuencia, es irrelevante considerar indicadores de
competitividad en los parámetros internacionales si el turismo está lejos de cumplir los
objetivos establecidos como prioritarios en las políticas nacionales y sectoriales y más aún,
incrementa el deterioro ecológico, social y cultural del país.
Referencias
86
Elementos de planeación de las políticas sectoriales…
88
Elementos de planeación de las políticas sectoriales…
Royo, M. L., Mosquera, E., Pérez Cano, M. T., & del Espino, B. (2014). El espacio urbano
como proyecto cultural: nuevas estrategias de promoción turística en la ciudad de
Málaga. In Congreso Internacional de Turismo en Andalucía y Norte de Marruecos.
Shaadi, R.M., Pulido, J.I. y Rodríguez, I.M. (2016). El producto turístico en los Pueblos
Mágicos de México. Un análisis crítico de sus componentes. Revista de Estudios
Regionales, 108, 87-120.
SECTUR – Secretaría de Turismo (2013). Programa Sectorial de Turismo 2013 2018.
México. SEDETUR – Secretaría de Turismo.
SECTUR – Secretaría de Turismo (2013). Programa Sectorial de Turismo 2019
2024.México. SEDETUR – Secretaría de Turismo. SEGOB Plan Nacional de
Desarrollo 2019-2024. DPF: 12/07/2019. Recuperado de:
https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5565599&fecha=12/07/19
SECTUR – Secretaría de Turismo (2018). Turismo 2040. Nuestro turismo el gran motor de
la economía nacional Política turística de Estado. 5 Objetivos de Política Pública.
Valenzuela, M. E. (2019). La arquitectura tradicional chilena: De su descubrimiento
por la academia a su puesta en valor turístico-cultural. Estudios de casos. Revista
Internacional de Turismo y Empresa. RITUREM, 3(1), 22-36.
Van Dijk, T. A. (2012). Discurso y contexto. Un enfoque sociocognitivo. Barcelona:
Editorial Gedisa.
Velasco González, M. (2011). “La política turística. Una arena de acción autónoma”
Cuadernos de Turismo.
Velásquez Gavilanes, R. (2009). Hacia una nueva definición del concepto “política pública”.
Desafíos, vol. 20, enero-junio, 2009, pp. 149-187 Universidad del Rosario Bogotá,
Colombia. Desafíos, 20, 149-187.
Zizumbo, L. (2008). El turismo en comunidades rurales; práctica social y estrategia
económica (Tesis de doctorado). Universidad Autónoma del Estado de México,
Toluca.
89
Reseña
Tasini, Jonathan. Bernie Sanders. Sus principales ideas de Estados Unidos.
Tasini, Jonathan. Bernie Sanders. His main ideas of the United States.
El libro fue publicado originalmente en inglés, en el verano de 2015, por la editorial Chelsea
Green Publishing -White River Junction, Vermont-: “The Essential Bernie Sanders and His
Vision for America”. Ricardo García Pérez tradujo el libro un año después, para Capitán
Swing Libros -Madrid, España-. El cuerpo del texto se compone de ciento ochenta y ocho
páginas y veinte capítulos; en la parte final se recoge una breve biografía de Bernard -
“Bernie”- Sanders y los agradecimientos. En la introducción y el prefacio el autor plantea
algunas reflexiones sobre los contextos políticos en el que irrumpe el mensaje del senador
Sanders y adelanta cuales serán los principales temas de la presente edición. En estas
primeras páginas, se puede vislumbrar que Sanders siempre tuvo una actividad a contra
corriente, que ha roto los estándares del ejercicio de la representación política y que su
retórica siempre ha prorrumpido en los espacios institucionales de forma original y alejada
de las convenciones establecidas en cada fase político-electoral.
Jonathan Tasini despliega una magnífica labor de síntesis y recopilación de fuentes en todo
el conjunto de la publicación. La estructura se fundamenta sobre capítulos de extensión
1
Licenciado en los programas de Historia -2008, Universidad Complutense de Madrid- y Periodismo -2010, Universidad Rey Juan Carlos-
. Obtuvo el título de doctor en el programa de Estudios Norteamericanos. Ciencias Sociales y Jurídicas -2016, Universidad de Alcalá- y el
Premio Extraordinario de Doctorado: Área de Humanidades. Tiene varias publicaciones –individuales y colectivas- en temas relacionados
con la metodología de investigación histórica, la evolución de las mentalidades, la comunicación social y los estudios culturales. Ha
realizado varias estancias de investigación en centros de México y Portugal. Email: abreucolombri@gmail.com.
Tasini, Jonathan. Bernie Sanders. Sus principales ideas…
Las ideas relacionadas con la gestión económica suelen ser bastante progresistas e
innovadoras, que rompen el marco tradicional de la visión de la socialdemocracia: luchar
contra los paraísos fiscales, revitalizar la red de infraestructuras, progresividad fiscal,
subsidiar a las fuentes de energía limpia, fomentar el tejido de producción interno,
reconsiderar las políticas comerciales y optimizar el gasto militar. “A todo el mundo le
preocupa en qué se gasta el dinero el gobierno, sobre todo a quienes suscriben la idea de que
un gobierno inteligente y progresista es una fuerza del bien. […]” (véase página 27):
“Economía” -primer capítulo-.
92
Abreu Colombri, J. A.
“Medio ambiente” -cuarto capítulo-. Desde la década de 1990, las intervenciones de Sanders
están plagadas de alusiones a la preservación medioambiental y a la necesidad de legislar a
favor de los espacios naturales del país. La transformación de los usos energéticos debería
ser la base de la lucha contra el cambio climático. Del mismo modo, los Estados Unidos
deberían liderar un movimiento internacional para reducir las emisiones de gases
contaminantes.
La persecución de los privilegios fiscales ha sido uno los objetivos más destacados de la
carrera política de Sanders, especialmente durante su etapa de senador por Vermont. La
asimetría impositiva es uno de los temas que más confrontaciones y descalificaciones les han
granjeado a los portavoces del Partido Demócrata. “[…] a los malos pactos fiscales –
alcanzados mediante la acción de unos partidos políticos financiados por grupos de presión
empresariales…- que conceden más exenciones fiscales a las grandes empresas y al 1 por
ciento más rico mientras deposita mayor carga fiscal sobre todos los demás. […]” (véase
página 61): “Impuestos” -quinto capítulo-.
Como se puede intuir, la cuestión financiera es el otro gran punto de fricción de la agenda
política diseñada por el senador Sanders. Las ayudas de dinero público, llevadas a cabo
durante la administración Obama, con una ausencia total de medidas para contener las
tendencias especulativas, sirvieron de estímulo para los discursos de Sanders. Dichos
discursos ponían el foco sobre los problemas de la “financiarización” de la economía y las
duras condiciones de vida de muchos ciudadanos. “[…] Como todos sabemos, la codicia, la
imprudencia y la conducta ilícita en Wall Street llevaron a este país a la peor recesión desde
la Gran Depresión. Millones de estadounidenses perdieron sus puestos de trabajo […]” (véase
página 72): “Wall Street” -sexto capítulo-.
El sector de los trabajadores y sus agrupaciones han abarcado mucho tiempo en las
intervenciones institucionales del icónico representante de Vermont. “[…] Bernie ha
apoyado a los sindicatos en todas las discusiones del Congreso, desde la tentativa de 1995 de
prohibir la sustitución de trabajadores en huelga cuando estuvo en la Cámara de
Representantes hasta su oposición al NAFTA (Tratado de Libre Comercio de América del
93
Tasini, Jonathan. Bernie Sanders. Sus principales ideas…
Norte) y a otros acuerdos comerciales similares contrarios a los trabajadores […]” (véase
página 83): “Los trabajadores” -séptimo capítulo-.
“Sociedad” (noveno capítulo). Todas las políticas de carácter social deben ser levantadas
sobre una clave de bóveda: la Seguridad Social. De todas las formas posibles, Sanders ha
combatido los intentos de reforma legislativa, impelidas tanto por demócratas como por
republicanos, que horadasen las competencias de la Seguridad Social en detrimento de los
receptores de ayudas públicas. Los recortes presupuestarios y los ceses de prestación también
han sido muy combatidos dialécticamente.
“Política” -décimo capítulo-. Como se puede intuir, Sanders ha realizado una apuesta por la
independencia institucional y la separación de poderes, con una denuncia permanente de las
injerencias de las grandes corporaciones empresariales sobre Capitol Hill y sobre diferentes
entes de gestión estatal. En muy diferentes contextos y periodos, Sanders ha sostenido que
los millonarios no pueden comprar la democracia y ha elogiado la labor de denuncia de
muchos colectivos progresistas ante esta situación disfuncional.
94
Abreu Colombri, J. A.
“La agricultura” -capítulo decimotercero-. Una de las cualidades del senador Sanders reside
en su capacidad para interconectar temas de naturaleza política. En este sentido, la cuestión
de la agricultura incardina diferentes cuestiones relevantes en la actualidad: salud pública,
medio ambiente, cambio climático, reconversión tecnológica, acuerdos comerciales, gestión
económica, producción local, poder adquisitivo, responsabilidad política y legislación
federal.
La inmigración ha sido uno de los pilares del desarrollo histórico de los Estados Unidos,
Sanders señala que la inmigración dinamiza muchos sectores económicos y que las
instituciones gubernamentales no pueden obviar las cuestiones en materia de derechos
humanos que envuelven a los procesos migratorios. “Al igual que muchos millones de
estadounidenses, Bernie es hijo de una familia inmigrante […] ha dejado claro que la reforma
de la política de inmigración no puede amparar que las empresas exploten a los trabajadores
[…]” (véase página 129): “Inmigración” -capítulo decimocuarto-.
muy crítico con el unilateralismo diplomático y mucho más con el intervencionismo militar
estadounidense. “[…] En 1991, cuando era miembro de la Cámara de Representantes, Bernie
votó en contra de la resolución que autorizaba a Estados Unidos a emprender acciones en la
guerra del Golfo. […] En octubre de 2002, Bernie votó en contra de autorizar la guerra de
Iraq calificándola de ‘uno de los peores fiascos de política exterior de la historia
estadounidense moderna’ […]” (véase página 151): “Política exterior” -capítulo
decimosexto-.
La producción interna debería estar acompañada de una estructura legal que favoreciese a
todas las empresas estadounidenses en cualquier escenario comercial. Esta posición se
establece de forma paralela a la situación de los trabajadores estadounidenses. “[…] Sanders
ha sido uno de los principales opositores de los denominados acuerdos de libre comercio, que
ha costado al país millones de puestos de trabajo para la clase media y han desembocado en
un descenso de los salarios. […]” (véase página 153): “Comercio exterior” -capítulo
decimoséptimo-.
96
Abreu Colombri, J. A.
2009, Bernie se opuso a que Ben Bernanke fuera nombrado por segunda vez presidente de la
Reserva Federal, en una tentativa de subrayar el papel desempeñado por la Reserva Federal
en el rescate de empresas y bancos de Wall Street a costa de los trabajadores de a pie. […]”
(véase página 177): “Control del gobierno” -capítulo decimonoveno-.
“Libertad individual” -capítulo vigésimo. Para los sectores progresistas, desde hace varias
décadas, la libertad individual tiene que ser preservada por las acciones legislativas de la
administración federal ante supuestos de seguridad y vigilancia social. En ese sentido,
Sanders se ha posicionado claramente a favor de los derechos y las libertades del individuo
frente a los mecanismos de control del Estado. El tema de las armas está también bastante
claro para Sanders, las armas de uso militar no deberían tener cabida en los espacios públicos
y en los usos civiles. Entre 2001 y 2009, fue una de las voces más elevadas contra la Ley
Patriota y las medidas de vigilancia antiterrorista implementadas por la administración Bush-
Cheney.
97
Directrices Editoriales
Guidelines of the journal
Nuestra Revista Ciencia Jurídica y Política (CJP) es un espacio abierto en el cual diferentes
autores de la sociedad pueden publicar sus trabajos con una perspectiva crítica y de calidad
enfocados en nuestros lineamientos que se ciñen a las ciencias jurídicas y políticas. Buscamos
a treves de nuestras publicaciones la defunción del conocimiento crítico como una
contribución a la comunidad académica-científica nacional e internacional.
Visión:
Ser una revista de calidad, pertinente, generadora del saber científico jurídico y político,
indexada a nivel internacional en las principales bases de datos, logrando difundir a nivel
nacional e internacional a traves de sus artículos, el conocimiento actual, basados en sus
líneas y políticas de investigación.
Características y objetivos
La Revista CJP es una publicación científica, destinada al estudio de todas las disciplinas
relacionadas con las esferas de las ciencias jurídicas y políticas, partiendo de una perspectiva
teórica y práctica. Contiene trabajos inéditos, elaborados por especialistas nacionales y
extranjeros, cabe destacar que estas investigaciones antes de ser publicadas son sometidas a
un proceso de revisión por parte de pares arbitrales que cuenta con un alto grado de
rigurosidad científica, fundamentada en las suscritas directrices editoriales.
99
Líneas de investigación
Las líneas de investigación del ECJP-UPOLI, son las guías orientadoras del quehacer de esta
unidad académica. A continuación se insertan las líneas temáticas del ECJP que deberán ser
tomadas en cuenta por las autoras y autores interesados en enviar sus aportes a la revista CJP.
a) Editorial: Se trata de una reflexión breve basada en una temática relacionada a las
líneas temáticas de la revista con una extensión mínima de 600 palabras y máxima de
800.
b) Artículos de Investigación Científica: Son los resultados de investigaciones
concluidas que deberán de contener la siguiente estructura: resumen, abstract,
introducción, método, resultados, discusión, conclusiones y referencias. La citación
de estos trabajos deberá de provenir de fuentes bibliográficas de alto rigor científico.
El artículo científico se trata de una investigación comprobada por medio de la
metodología y cualquiera de sus herramientas.
c) Avances y resultados de investigación: Trabajos que anuncian resultados
preliminares o finales de una investigación científica. Extensión: 15-25 páginas.
d) Articulo revisión: Este consiste en un estudio descriptivo, selectivo y crítico, que
debe de recopilar información relevante de un tema en específico. Esta recopilación
deberá de estar basada en un análisis de la literatura desde un enfoque crítico. Su
100
extensión no deberá de exceder las 20 páginas y además deberá contener la siguiente
estructura: Titulo, resumen, palabras clave, introducción, desarrollo, conclusiones y
referencias.
e) d) Reseñas de libro: Se trata de la evaluación de una obra determinada, esta podrá
ser crítica y constructiva, en cuanto a su estructura el autor tendrá la libertad de
presentarla de acuerdo a su criterio.
Se aceptarán trabajos originales e inéditos escritos sobre todas las disciplinas objeto de la
revista. El idioma oficial de CJP es el español. Se considerarán inéditos aquellos trabajos que
ya hayan sido publicados en otros idiomas y se traduzcan por primera vez al español. Los
autores deberán informar si de manera previa o simultánea han sometido sus colaboraciones
a otra revista, así como informar si tal colaboración fue aceptada primero en otra publicación.
Concejo científico editorial: Este consejo está compuesto por miembros honoríficos en el
ámbito de las ciencias jurídicas y políticas, entre ellos se encuentran docentes e
investigadores de índole nacional e internacional que poseen una larga y reconocida
trayectoria en el área académica y científica. Este es el máximo órgano a nivel jerárquico de
la revista, su principal función es asesorar permanentemente todo lo relacionado al
funcionamiento de la misma.
Editor: Es el encargado de coordinar y aplicar todas las gestiones operativas que constituyen
el proceso de publicación de la revista en conjunto con los actores técnicos, estas funciones
están encaminadas en:
101
- Diseñar la política editorial
- Apoyar en la asignación de árbitros
- Realizar convocatorias para la postulación de artículos
- Promocionar la revista en eventos, conferencias y espacios de difusión
- Sugerir bases de datos para la indexación de la revista
- Coordina el trabajo técnico de preparación de cada número de la revista.
- Sostener comunicaciones con autores y autoras con la finalidad de dirigir el proceso
editorial hasta la aprobación y publicación de cada trabajo.
- Funge secretario del Consejo Editorial y dirige comunicaciones a sus miembros o a
cualquier otra persona en esta calidad por indicaciones del director.
- Es el encargado de ejecutar todo el proceso editorial y sus faces con previa
autorización del director y el consejo científico editorial.
102
Proceso de gestión editorial
Da inicio cuando el autor o autora envían el artículo y su hoja de vida a la revista CJP a traves
de la plataforma Open Journal Sistems (OJS) o al contacto del director o editor, de lo cual el
autor recibirá un acuse del recibido por parte de la plataforma o los funcionarios ya
mencionados. Posteriormente que ya se encuentre notificado el recibido sobre la postulación
del artículo, se dará inicio a las fases de revisión que consisten en:
Revisión editorial previa: Esta revisión podrá ser realizada por el editor o los coeditores
bajo el visto bueno del director de la revista. Los criterios a evaluar estarán enfocados en:
En el caso de que el artículo postulado no cumpla con ninguno de los criterios de evaluación
referidos, el editor notificara al autor sobre la no aceptación del mismo, en caso contrario el
artículo pasara automáticamente a la siguiente etapa. Todo este proceso deberá ser realizado
por los autores del comité editorial en el plazo de 72 horas, mismo que podrá ser extendido
por disposición del director en casos excepcionales.
Revisión por pares: En esta fase se procede a la evaluación del artículo bajo la siguiente
metodología: Primero el editor remitirá el artículo bajo el anonimato, esto significa que dos
árbitros o más evaluaran el trabajo bajo la técnica del doble ciego. Esta evaluación no deberá
de exceder el plazo de 15 días y deberá de estar fundamentada de acuerdo al instrumento de
evaluación que el editor proporcione y por consiguiente en las directrices editoriales. En el
caso de que la evaluación sea positiva, negativa o incluya modificaciones para la aceptación,
los árbitros remitirán los resultados al editor quien tendrá la tarea de comunicar los hallazgos
detectados a los autores.
103
Revisión editorial posterior: En esta etapa el editor revisara si el autor cumplió con las
observaciones sugeridas por los pares arbitrales, dado el cumplimiento de lo anterior se
procederá a notificar la aceptación del artículo y se adjuntara la constancia del mismo, de
igual forma se le notificara al autor la tentativa fecha y el numero en que se publicara su obra.
Traducción: El comité editorial remite los títulos, resúmenes y palabras claves al Centro de
idiomas de la UPOLI, con la finalidad de corroborar o modificar la información enviada por
los autores en cuanto a la traducción al inglés de los acápites mencionados.
Diagramación: Se trata del proceso estético del número que será publicado en cuanto a su
entrega física y su publicación en la plataforma Open Journal Sistems (OJS).
Revisión final (Editorial): En esta etapa se ratifica por parte del Director y el editor la
revisión final del número y dictaminan que está apto para ser publicado.
Derechos: El envío del original supone que el autor cede a CJP los derechos de reproducción
una vez admitida su publicación.
Política de acceso abierto: Esta revista proporciona un acceso abierto a su contenido, basado
en el principio de que ofrecer al público un acceso libre a las investigaciones ayuda a un
mayor intercambio global del conocimiento.
104
Envíos en línea: Se realizará mediante el otorgamiento de un nombre de usuario/a y
contraseña. Es necesario registrarse e iniciar sesión para poder enviar artículos en línea y para
comprobar el estado de los envíos actuales.
Como parte del proceso de envíos, los autores/as están obligados a comprobar que su envío
cumpla todos los elementos que se muestran a continuación. Se devolverán a los autores/as
aquellos envíos que no cumplan estas directrices.
105
Declaración de privacidad: Los nombres y las direcciones de correo electrónico
introducidos en esta revista se usarán exclusivamente para los fines establecidos en ella y no
se proporcionarán a terceros o para su uso con otros fines.
Revista Ciencia Jurídica y Política, es una publicación semestral editada por la Universidad
Politécnica de Nicaragua (UPOLI), a través de la Escuela de Ciencias Jurídicas y Políticas
dentro del Programa de Investigación Jurídica-Política. Sur Villa Rubén Darío, Aptdo. 3595,
Managua, Nicaragua. Tel (505) 22499231. www.upoli.edu.ni, derecho@upoli.edu.ni y
investigador-icejp2@upoli.edu.ni Director: Oscar Castillo Guido. Editor: Roberto Guerrero
106
Revista Ciencia Jurídica y Política, Vol 5, No. 9, Enero - Junio 2019, es una publicación semestral editada por la
Universidad Politécnica de Nicaragua (UPOLI), a través de la Escuela de Ciencias Jurídicas y Políticas dentro del
Programa de Investigación Jurídica-Política.
107