Accion de Tutela

SEÑOR:
JUEZ CONTENSIOSO ADMINISTRATIVO DE VALLEDUPAR-CESAR (REPARTO)

E. S. D.
Referencia: ACCION DE TUTELA DE LA SOCIEDAD COMERCIAL CARCO SEVE SAS,

CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP, POR VIA
DE HECHO EN LAS RESOLUCIONES RDO-2018-02742 del 1° DE AGOSTO DE
2018 Y LA RESOLUCION No. RDC-2019-01554 DE FECHA 26 DE AGOSTO DE
2019.

JULIETH CAROLINA RICARDO GUEVARA, mayor de edad, con domicilio en la
ciudad de VALLEDUPAR, portador de la cédula de ciudadanía No. 1.065.630.269
de VALLEDUPAR, con tarjeta profesional de abogado No. 256943 del CSJ,
actuando en nombre y representación de la sociedad comercial denominada,
CARCO SEVE SAS, identificada con NIT 900220829 con domicilio principal en la
ciudad de VALLEDUPAR, debidamente facultada para ello, con todo respeto
manifiesto a usted que en ejercicio del derecho de tutela consagrado en el
artículo 86 de la Constitución Política y reglamentado por el Decreto 2591 de
1991, por este escrito formulo acción de tutela contra, LA UNIDAD
ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP, a fin de que se le ordene dentro
de un plazo prudencial perentorio, en amparo de los derechos fundamentales de
mi representada, por vía judicial de hecho, en las resoluciones RDO-2018-02742
del 1° DE AGOSTO DE 2018 Y LA RESOLUCION RDC-2019-01554 DE FECHA 26 DE
AGOSTO DE 2019, Porque el contenido de la disposición usada por la UGPP,
adolece de un DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO: (Sentencia T-008 de 1998),
“cuando la decisión judicial se funda en una norma evidentemente inaplicable al
caso concreto”. La Corte mediante las sentencias T-087 de 2007 y la T- 436 de
2009, reseño los modos de configuración de esta causal, así: La decisión
adoptada por la UGPP en sus resoluciones, no tiene conexidad material con los
supuestos del caso. Sentencia T-1232 de 2003 y SU-868 de 2001, Defecto
sustantivo por grave error en la interpretación de la norma aplicada. Sentencia
T-389 de 2009. Defecto sustantivo por insuficiente sustentación o justificación de
la actuación que afecte derechos fundamentales. Sentencia T- 1285 de
2005.Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial sin
ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiere permitido una
decisión diferente si se hubiese acogido la jurisprudencia. Sentencia SU- 917 de
2010, por lo tanto se solicita se se ordene a la accionada reemplazar la parte
resolutiva de las RESOLUCIONES RDO-2018-02742 DE FECHA 26 DE AGOSTO DE
2019 Y LA RESOLUCION RDC-2019-01554, absolviendo a la accionante de tutela de
la sanción impuesta.
HECHOS

1.- El 06 de diciembre de 2017, nos notificamos por correo del requerimiento
para declarar y/o corregir No. RCD-2017-03477, relacionado con el expediente
20151520058003013, donde se nos conmina a declarar y/o corregir aportes al
sistema de seguridad social por los periodos de enero a diciembre de 2013.
2.- El 02 de marzo de 2018, estando dentro del término legal dimos respuesta al
mismo oponiéndonos al requerimiento por no estar de acuerdo con el mismo, ya
que existían no solo inconsistencias en la liquidación de los aportes sino también
unos acuerdos escritos entre la empresa y sus empleados sobre pagos que no
constituían salario para todos los efectos legales.
3.- A pesar de las explicaciones dadas y de anexar fotocopias de todos y cada uno
de los acuerdos escritos firmados entre la empresa y sus empleados esa UNIDAD
DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION
SOCIAL expide la liquidación oficial RDO- 2018-02742 DE FECHA 01 DE AGOSTO DE
2018 “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial por omisión, mora en
el pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema
de la protección social y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e
inexactitud”. El 18 de agosto de 2018 la UGPP nos notificó por correo.
4.- Contra la resolución No. RDO- 2018-02742 DE FECHA 01 DE AGOSTO DE 2018 la

UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA
PROTECCION SOCIAL expide la liquidación oficial “Por medio de la cual se
profiere liquidación oficial por omisión, mora en el pago de los aportes e
inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de la protección social y
se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud”, se presenta
recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la RESOLUCION RDC-2019-
01554, que confirma lo resuelto por la Unidad.
5.- Como inconformidad a dicha decisión se le manifestó a la Unidad, que no se

estaba de acuerdo con los análisis y motivaciones que hace esa Entidad para
liquidar unos aportes por INEXACTITUD ni con la sanción impuesta por la
supuesta inexactitud, por lo siguiente:
En los análisis y conclusiones de esa UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL y más
específicamente en uno de los apartes del numeral 4.2.1 dice textualmente esa
Unidad “…Si bien empleador y trabajador pueden acordar expresamente algunos
pagos como no constitutivos de salario, esta libertad de las partes está
condicionada a consultar la verdadera naturaleza del pago para definir si es o no
retributivo del servicio; en consecuencia carecen de eficacia jurídica aquellos
pactos en los que se pretenda otorgarle una naturaleza no salarial a pagos que
correspondan a una contraprestación del trabajo realizado por el empleado.
Por lo tanto teniendo en cuenta que las autoridades tributarias gozan de autonomía
para definir que es o no salario para efectos laborales y fiscales, la Unidad determinará
si los pagos informados por el aportante integran o no el IBC, según las pruebas
allegadas al expediente…….” (hasta aquí lo citado por la UGPP).
Para apoyar lo manifestado en este último párrafo, esa Unidad cita la sentencia
de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 01 de noviembre de
2012, expediente 250002327000200501-32301 (17786). Si bien es cierto que en
dicha sentencia el consejo de estado faculta a las autoridades tributarias para
definir que es o no salario, no es menos cierto que también aclara que los
acuerdos de exclusión salarial entre empleador y trabajador debe ser respetado
por dichas autoridades y deben acatar los criterios que haya trazado el
legislador.
Sobre lo mencionado anteriormente, la susodicha sentencia nos dice “….La

sentencia transcrita permite advertir la gran dificultad que tiene la definición de
salario, ora para efectos laborales ora para efectos tributarios. Pero como,
precisamente, la discusión puede darse para uno u otro efecto, tanto las autoridades
tributarias, cuando inician las actuaciones administrativas encaminadas a formular
liquidaciones oficiales de revisión de impuestos, como la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo cuando controla esas actuaciones, tienen competencia para valorar si
determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, y sin perjuicio de la
competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria.

Esto no significa que determinadas erogaciones laborales puedan tener un carácter
distinto dependiendo de la autoridad administrativa o judicial que analice la naturaleza
de la expensa, pues, por seguridad jurídica, cualquiera de las citadas autoridades está
conminada a valorar los casos concretos, atendiendo los principios constitucionales que,
como se vio, orientan la definición del salario, y aquellas reglas o criterios que haya
trazado el legislador para los mismos fines.

Le corresponde, entonces, a las partes en litigio, suministrar los elementos probatorios
y de juicio que permitan a las autoridades judiciales aplicar, en cada caso concreto, los
mentados principios, reglas y criterios constitucionales y legales…….”
Esa Entidad se apoya en la sentencia mencionada anteriormente para tomarse

arbitrariamente y sin argumentos razonables para ello la facultad de desestimar
los pactos escritos por mutuo acuerdo entre la empresa y algunos de sus
empleados donde acordaban que las bonificaciones no hacían parta del salario
para ninguno de los efectos legales y que fueron presentados como prueba para
desvirtuar el carácter salarial de las bonificaciones que dieron origen a la
supuesta inexactitud en el pago de los aportes al sistema de protección social y
descalificándolas de tajo con el argumento de que “…las bonificaciones
otorgadas a sus trabajadores están directamente relacionadas con las
actividades para las cuales fueron contratados, en otras palabras, es evidente
que está bonificación se encuentra atada a la productividad individual de cada
empleado y por cumplimiento de metas….”., sin tener en cuenta para
descalificar la prueba la reiterada jurisprudencia del Concejo de Estado de que el
empleador y el trabajador pueden por mutuo acuerdo acordar que ciertos pagos
no constituyan salario.
Se le olvida a la UGPP, que por expresa disposición de la ley y la jurisprudencia

tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado la empresa y
el trabajador pueden pactar por escrito que ciertos pagos que son salario pueden
excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales
(prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.) y no estableció prohibición alguna
para pactarlos así sean ocasionales o habituales, siempre y cuando no se
menoscaben los derechos mínimos de los trabajadores, y la empresa probó que
las bonificaciones estaban pactadas por escrito como no salariales.
En una relación laboral, un trabajador puede recibir pagos que la ley ha

considerado que no constituyen salario si así lo han pactado las partes.

Sobre el tema, el Código sustantivo del trabajo en su artículo 128 subrogado por
el artículo 15 de la ley 50 de 1990, expresamente señala que no constituyen
salario:

“Pagos que no constituyen salarios: No constituyen salario las sumas que
ocasionalmente y por mera liberalidad recibe del empleador, como primas,
bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades,
excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en
especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para
desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios
de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las
prestaciones sociales de que tratan los títulos VII y IX, ni los beneficios o
auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u
otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan
dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
como la alimentación, anotación o vestuario, las primas extralegales, de
vacaciones, de servicios o de navidad”.

Igualmente, la ley permite que el trabajador y la empresa pacten que
determinados conceptos y valores ya sea estos habituales u ocasionales no
constituyan salarios. Este acuerdo debe constar por escrito, y debe ser mediante
mutuo acuerdo. Al considerar las partes que un pago no constituye salario,
significa que esos pagos no forman parte de la base para el cálculo de las
prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la seguridad social, pues así lo
dispuso el artículo 17 de la ley 344 de 1996: “ARTÍCULO 17. Por efecto de lo
dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el
artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y
trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de
transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio
Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF,
Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y
contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.”
En consonancia con las disposiciones normativas citadas, resulta pertinente hacer

mención de las múltiples y variadas jurisprudencia y doctrina proferida al
respecto, tal como lo refieren precisamente entre otras las siguientes sentencias
del Consejo de Estado:
Sentencia del 15 de junio de 20012 radicado 250002337000-2012-00221-01

[20610]: “… 2.7 En cuanto al acuerdo entre el empleador y el trabajador en el que se
establece que un determinado pago no constituye salario en los términos del artículo
128 del CST, la Corte Suprema de Justicia expuso lo siguiente:
Con todo, es de advertir que el artículo 128 del CST, en la parte que al recurso
extraordinario concierne, no consagra solemnidad alguna para el acuerdo de marras; el
carácter expreso del mismo no implica, necesariamente, calidad solemne. Por expreso
ha de entenderse lo que es factible de ser apreciado directamente, sin necesidad de
deducción o inferencia, tal como sucede, v.gr., con la manifestación que la parte que
termina unilateralmente el contrato de trabajo debe hacer a la otra en el momento de
la extinción.
Que el medio escrito se haga aconsejable para efectos probatorios es cuestión distinta a
que la escritura se prevea como una solemnidad, como acontece en tratándose de
hechos como la estipulación sobre salario integral, el contrato a término fijo, el período
de prueba, la interrupción de prescripción mediante reclamo escrito, etc.11 (Subraya la
Sala).
2.8 Por otra parte, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 se refirió a este tema y para dar
claridad dispuso que “se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores
sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen
parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior
de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la
seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993”.
2.9 De manera reiterada, la Sala ha dicho que teniendo como soporte jurídico la norma
en cita, “las partes deben disponer expresamente cuales factores salariales no
constituyen salario, para efecto del pago de las prestaciones sociales y demás derechos
laborales”12.
2.10 Entonces, en cada caso particular y para efectos de determinar la base para el
cálculo de los aportes parafiscales, se debe analizar si los pagos recibidos por los
trabajadores de sus empleadores constituyen o no salario, ya sea porque así lo dispuso el
legislador o porque lo acordaron las partes intervinientes en la relación laboral, de
mutuo acuerdo y de manera expresa, que en términos de la Corte Suprema de Justicia,
no implica, necesariamente, calidad solemne.
2.11 Tratándose de bonificaciones, la Sala ha dicho lo siguiente:

A su vez, los factores que no constituyen salario, y, dentro de estos, los beneficios o
bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, sean
ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes
parafiscales al ICBF. Ello, porque la base de los aportes es la nómina mensual de
salarios, es decir, “la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes
elementos integrantes del salario”, como prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.
Cabe insistir en que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del
empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (art 128 C.S.T.), sin que se
requiera de acuerdo entre las partes y que, con fundamento en la misma norma y en el
artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco son salario las bonificaciones o beneficios,
-sean ocasionales o habituales-, siempre que sean extralegales y que las partes
expresamente acuerden que no hacen parte del salario13.
2.12 Conforme con lo anterior, lo determinante para establecer si las bonificaciones que
un empleador le paga a su trabajador constituyen salario para efectos de calcular el
aporte parafiscal al ICBF, no es constatar si el pago se realiza de manera ocasional o
habitual. En este sentido, la Sección aclaró que de conformidad con el artículo 128 del
CST, “las partes pueden convenir pagos habituales que no tengan el carácter de salario.
La mera habitualidad no determina que la expensa constituya salario, pues, como se
precisó, para que lo sea, esencialmente, debe retribuir el servicio prestado”14.
2.13 Y en reciente providencia, la Sala recalcó que “para que el empleador, como sujeto
pasivo de la contribución por aportes parafiscales, pueda excluir de la base de los
aportes (nómina mensual de salarios), las bonificaciones extralegales expresamente
excluidas por las partes como factor salarial debe probar que acordó 3.
3.4 Como se expuso con anterioridad, la connotación de pago habitual u ocasional de

una bonificación por parte del empleador a su trabajador, no resulta concluyente para
que la Administración proceda a liquidar el aporte parafiscal incluyendo dicho pago
dentro del concepto de nómina mensual de salarios.
3.5 Lo determinante, en casos como el presente, es que la Administración evidencie que

las bonificaciones en discusión no son extralegales y que constituyen salario, ya sea por
esencia o porque no existe pacto entre las partes intervinientes en la relación laboral de
excluirlas del salario [pacto de exclusión salarial].
3.6 En contraposición, el contribuyente deberá probar que en la liquidación de los

aportes parafiscales propuesta por la Administración, no se podrá tener en cuenta el
pago por concepto de bonificaciones, porque además de extralegales, ya sean
ocasionales o habituales, las partes acordaron que su reconocimiento no constituye
salario…”
Y continúa diciendo el Consejo de Estado:” …. 3.9 Es cierto que la bonificación pagada

por la sociedad demandante a sus empleados es habitual por realizarse de manera
mensual, hecho que determinó el ICBF en el curso de la investigación adelantada contra
el contribuyente, pero, como se expuso con anterioridad, la Sala de manera reiterada
ha aclarado que las denominadas bonificaciones habituales extralegales no son
constitutivas de salario si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador y,
en consecuencia, al igual que las bonificaciones ocasionales, que se pagan por mera
liberalidad, pueden excluirse del salario, lo que trae consigo que no se incluyan en la
base (nómina mensual de salarios) para el cálculo de los aportes parafiscales. (el
resaltado es nuestro)
3.10 Nótese que las partes acordaron que el salario a pagar por la prestación de los
servicios del trabajador corresponde al asignado para cada empleo, excluyendo, entre
otros conceptos, el pago por concepto de bonificaciones mensuales, semestrales,
trimestrales o anuales. En ninguno de los contratos aportados se indicó el pago de
comisiones; por lo tanto, el argumento propuesto por la parte demandada en el recurso
de apelación, según el cual, “como no se conoce la labor desarrollada por los empleados
que reciben pago por concepto de bonificaciones, no es posible determinar si lo que las
partes denominan pago variable no mensual, en realidad corresponde a unas comisiones
por venta o colocación de productos en el mercado”, “podría ser que los pagos pactados
como no salariales podrían corresponder a comisiones”35, carece de sustento probatorio
y, por ende, se trata de una conclusión sustentada en suposiciones o conjeturas, más no
en un hecho probado.
“….3.11 En este orden de ideas, los actos administrativos demandados están viciados de
nulidad porque la suma de $95.792.192 correspondiente al pago de las bonificaciones a
los trabajadores de la sociedad demandante, desde el mes de enero del año 2010 hasta
el mes de julio del año 2011, no puede ser tenida en cuenta en la base para liquidar los
aportes parafiscales por dicho periodo, motivo por el cual, le asiste la razón al Tribunal
al declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 02294 del 29 de diciembre de 2011 y 0424
del 9 de abril de 2012, por lo que es del caso confirmar los numerales 1 y 2 de la parte
resolutiva de la sentencia apelada.
Sentencia del 08 de julio de 2010 radicado 76001-23-31-000-2006-01547-01 (17329)

….
Esta Corporación, con la expedición del precepto transcrito, ha precisado que la
interpretación propuesta por el legislador del artículo 128 del Código Sustantivo del
Trabajo, permite excluir de la base para liquidar los aportes parafiscales los pagos que
hayan sido acordados entre empleadores y trabajadores, como no constitutivos de
salario1.
Ahora bien, contrario a lo afirmado por la actora, los argumentos de la DIAN en los actos
acusados para rechazar la deducción se han fundamentado en la habitualidad de las
bonificaciones reconocidas a sus empleados y, por tal razón, ese aspecto fue analizado
en la sentencia apelada.
No obstante, lo anterior, esta Corporación advierte, que tanto la Administración

Tributaria como el a quo, no interpretan el artículo 128 C.S.T. conforme lo establecido
en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996.
En efecto, el artículo 128 C.S.T. establece las características de diferentes pagos que
realiza el empleador que no son constitutivos de salarios, así:
1. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del
empleador.
2. Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar
sus funciones.
3. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo
hayan dispuesto expresamente.
Las bonificaciones que son objeto de controversia en el sub examine, corresponden a

aquellas que COLPOZOS pactó expresamente en los contratos laborales que serían
reconocidas a sus trabajadores y que no serían factor salarial.
Además, el artículo 128 C.S.T. debe interpretarse según lo establecido en el artículo 17

de la Ley 344 de 1996, que permite a los empleadores acordar con sus trabajadores los
pagos que no constituyen salario dentro de la relación laboral, sin que allí se hayan
señalado o indicado taxativamente los beneficios que podían o no excluirse del factor
salarial.
1
Entonces, con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es
suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o
contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados
pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para
liquidar los aportes y ello no sea requisito para solicitar su deducción.
Además, no es aplicable al caso, lo considerado por esta Corporación en la sentencia del

3 de julio del 2002, pues aunque en ella se discutió si las bonificaciones extralegales que
pagaba la sociedad actora en ese proceso a sus trabajadores, eran o no salario, el
análisis de la Sala se hizo con fundamento en la primera parte del artículo 128 C.S.T. Es
decir, se estudió si eran pagadas ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador,
porque sobre tales bonificaciones no existía acuerdo contractual ni convencional entre
las partes en la relación laboral. Lo anterior, demuestra que la situación fáctica que fue
valorada en la mencionada sentencia, es diferente a la que se analiza en el sub
examine.
De otra parte, la DIAN ha sostenido que no existe necesidad ni relación de causalidad

entre las bonificaciones que reconoce un empleador por mera liberalidad y la actividad
productora de renta, por lo que no pueden solicitarse como deducción.
Al respecto, esta Sala ha señalado que “no se puede negar de manera general el
carácter de deducibles de los pagos efectuados al trabajador, a título de
participaciones de utilidades y bonificaciones ocasionales, porque al provenir de una
relación laboral entre la empresa y sus empleados como forma de remuneración por el
servicio prestado, independientemente de que no sean salario ni factor prestacional,
constituyen pagos laborales que necesariamente inciden en la generación del ingreso y
por ende son gastos que aminoran la base gravable de imposición, (…)” 2.
Así, pues, lo antes expuesto resulta suficiente para concluir que de conformidad con los
artículos 128 C.S.T. subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en concordancia
con el 17 de la Ley 344 de 1996, los pagos que realizó COLPOZOS S.A., por concepto de
bonificaciones estipuladas en los contratos laborales, no constituían base salarial para
calcular los aportes parafiscales, por lo que, para su deducción no era requisito
demostrar el pago de dichos aportes.
Lo anterior, hace desaparecer los fundamentos para imponer a la actora la sanción por
inexactitud.
En consecuencia, la Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, anulará los actos
demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declarará en firme la
liquidación del impuesto de renta correspondiente al año gravable 2001 presentada por
la actora…..”
Sentencia del 02 de marzo de 2016 radicado 25000-23-27-000-2012-90064-01:… “En

todo caso, por disposición expresa de la Ley los trabajadores y empleadores
están autorizados para establecer qué pagos no constituirán salario, así se
entiende del artículo 17 de la Ley 344 de 1996 que dispone:
“ARTÍCULO 17. Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990 se
entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que
no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la
base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje,
SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de
2
Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a
la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.”

En cuanto a la interpretación de este artículo la Sala se ha pronunciado en el sentido de
precisar que6 [6]:

“A la luz del artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los acuerdos entre empleadores y
trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de
transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio
Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF,
Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y
contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993. Es por lo
anterior y teniendo como soporte jurídico la norma en cita, que las partes deben
disponer expresamente cuales factores salariales no constituyen salario, para efecto del
pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales.” (Subraya la Sala)

De conformidad con las normas antes citadas resulta claro que todos los pagos
que remuneren el servicio prestado por el trabajador son salario y, aquellos que
se hacen por mera liberalidad por parte del empleador, los que tienen por objeto
garantizar el buen desempeño de las funciones asignadas al trabajador (vr.gr.
auxilio de transporte) y, los beneficios o bonificaciones habituales u ocasionales
de carácter extralegal pactadas con carácter extra salarial, no hacen parte de la
base para liquidar los aportes parafiscales, pues no son salario…”
Sentencia del 17 marzo de 2016 radicado 76001-23-31-000-2011-01867-01(21519):

… “Para la Sala, el análisis jurídico y probatorio que realiza la Administración carece de
sustento fáctico y legal.
Lo anterior, porque la demandante probó que las bonificaciones habían sido

expresamente acordadas en los contratos laborales como factores no constitutivos de
salario, lo que las ubica en lo dispuesto en el aparte final de la norma.

salarial.
Entonces, con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es

suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o
contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados
pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para
liquidar los aportes y ello no sea requisito para solicitar su deducción.” (Subraya la
Sala).
Así pues, para que el empleador, como sujeto pasivo de la contribución por aportes
parafiscales, pueda excluir de la base de los aportes (nómina mensual de salarios), las
bonificaciones extralegales expresamente excluidas por las partes como factor salarial
debe probar que acordó con sus trabajadores que tales beneficios no son constitutivos
de salario.
En el caso en estudio, en la adición a los contratos de trabajo se estipuló que por el

cumplimiento de la matriz de objetivos estratégicos de la actora, se pagaría al
trabajador una bonificación equivalente al 10% del sueldo básico más “variable
nominal”.
Así, de acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el
artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, al igual que la
jurisprudencia de la Sala, la bonificación por alto desempeño no hace parte de la base
de liquidación de los aportes parafiscales a favor del ICBF, toda vez que no constituye
salario porque expresamente fue excluida por las partes como factor salarial.
Al respecto, la Sala reitera que es suficiente con que se demuestre la existencia del
acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado
expresamente que determinados pagos no constituyen salario, así sean habituales,
para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes
parafiscales….” (El subrayado y resaltado es nuestro)
Sentencia del 01 de noviembre de 2012 radicado 25002327000200501323-01

(17786) “…Para la Sala, luego de valorar las pruebas aportadas por la demandante,
dentro de las remuneraciones salariales están los salarios integrales, las horas extras y
las comisiones por incentivos de ventas[10], de conformidad con la Cláusula segunda del
contrato de trabajo y el plan de incentivos. Y dentro de las remuneraciones no salariales
están las bonificaciones hechas por Jassen Cilag por mera liberalidad, de conformidad
con la cláusula tercera del contrato de trabajo.

Las partidas que la DIAN cuestionó como deducibles corresponden a las bonificaciones.
Y, para el efecto, en la liquidación oficial cuya nulidad se demanda, argumentó que
tales bonificaciones eran habituales y que por eso eran salario, y que, además, no
satisfacían los presupuestos previstos en los artículos 107, 108 y 387-1 E.T., y “doctrina
tributaria concordante”. En la resolución que resolvió el recurso de reconsideración
agregó que la demandante no aportó la prueba de la ocasionalidad con que otorga las
bonificaciones y que los contratos de trabajo no son oponibles al fisco. Que, por
tanto, “sean cuales sean los términos pactados entre patrono y trabajadores tienen
prevalencia las previsiones de la ley en lo que hace a las partidas constitutivas de
salario.”[11]

Para la Sala, es errada la interpretación que hizo la DIAN del artículo 128 del C.S.T.
[12] toda vez que, de conformidad con esa disposición, las partes pueden convenir pagos
habituales que no tengan el carácter de salario. La mera habitualidad no determina que
la expensa constituya salario, pues, como se precisó, para que lo sea, esencialmente,
debe retribuir el servicio prestado. Y, como se vio, las pruebas aportadas por la
demandante permiten inferir qué rubros remuneran el servicio, como son: el salario
integral, las horas extras y las comisiones por incentivo de ventas.

Ahora bien, en el entendido de que las bonificaciones laborales que rechazó la DIAN no
son salario, la Sala reitera[13] que, conforme con el artículo 108 del Estatuto
Tributario[14], el pago de los aportes parafiscales se liquida, únicamente sobre los
salarios.

En efecto, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 señala que por efecto de lo dispuesto en
el artículo 128 del C.S.T., modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los
acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y
los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes
con destino al SENA, ICBF, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la
seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993[15].

En consecuencia, de acuerdo con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de
Trabajo subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, en
concordancia con el 17 de la Ley 344 de 1996, los pagos que se hagan por mera
liberalidad o por convención o contrato, y sobre los cuales se haya acordado su carácter
no salarial, no constituyen base para calcular los aportes parafiscales y para la
procedencia de su deducción no es necesario acreditar el pago de tales aportes[16].
No prospera la apelación de la DIAN……...”
Sentencia del 06 de agosto de 2014 radicado 250002327000201100336-01 (20030)
La Sala ha precisado que las denominadas bonificaciones habituales extralegales no son
constitutivas de salario si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador, lo
que, como se señaló, significa que, al igual que las bonificaciones ocasionales, que se
pagan por mera liberalidad, pueden excluirse del salario, a diferencia de como lo
entiende el demandado. Sobre el particular, la Sala sostuvo lo siguiente30: “[…] el
artículo 128 C.S.T. establece las características de diferentes pagos que realiza el
empleador que no son constitutivos de salarios, así: 1. Las sumas que ocasionalmente y
por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador. 2. Lo que recibe en dinero o en
especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones. 3. Los beneficios o
auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados
en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente. Las
bonificaciones que son objeto de controversia en el sub examine, corresponden a
aquellas que COLPOZOS pactó expresamente en los contratos laborales que serían
reconocidas a sus trabajadores y que no serían factor salarial.
[…] Para la Sala, el análisis jurídico y probatorio que realiza la Administración carece de
sustento fáctico y legal. Lo anterior, porque la demandante probó que las bonificaciones
habían sido expresamente acordadas en los contratos laborales como factores no
constitutivos de salario, lo que las ubica en lo dispuesto en el aparte final de la norma.
salarial. Entonces, con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de
1996, es suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea
convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que
determinados pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente
de la base para liquidar los aportes y ello no sea requisito para solicitar su deducción.”
(Subraya la Sala). Así pues, para que el empleador, como sujeto pasivo de la
contribución por aportes parafiscales, pueda excluir de la base de los aportes (nómina
mensual de salarios), las bonificaciones extralegales expresamente excluidas por las
partes como factor salarial debe probar que acordó con sus trabajadores que tales
beneficios no son constitutivos de salario. En el caso en estudio, en la adición a los
contratos de trabajo se estipuló que por el cumplimiento de la matriz de objetivos
estratégicos de la actora, se pagaría al trabajador una bonificación equivalente al 10%
del sueldo básico más “variable nominal”. Así, de acuerdo con el artículo 128 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el artículo
17 de la Ley 344 de 1996, al igual que la jurisprudencia de la Sala, la bonificación por
alto desempeño no hace parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales a
favor del ICBF, toda vez que no constituye salario porque expresamente fue excluida por
las partes como factor salarial. Al respecto, la Sala reitera que es suficiente con que se
demuestre la existencia del acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las
partes hayan estipulado expresamente que determinados pagos no constituyen salario,
así sean habituales, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar
los aportes parafiscales31.
En esas condiciones, las “bonificaciones por alto desempeño” tienen el carácter de
pagos no salariales por expreso acuerdo entre la actora y sus trabajadores, por lo que no
hacen parte de la base para liquidar los aportes parafiscales para los periodos de julio a
noviembre de 2006, enero a julio de 2007, octubre y noviembre de 2007, enero a
diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y enero a diciembre de 2010. En
consecuencia, el ICBF no debió incluir dichas bonificaciones en la base para liquidar los
aportes parafiscales a cargo de la demandante……”.
Y como las anteriores Jurisprudencias del Concejo de Estado hay otras más, de
las cuales no transcribo apartes de las consideraciones para no hacer más
extenso este recurso, pero si las menciono para que sean tenidas en cuenta al
momento de decidir el recurso de reconsideración: Sentencia radicado
250002337002012-00409 -01 (20873) de junio 15 de 2016, sentencia radicado
2500023270002000-1453-01(13107) de 12 septiembre de 2002.
De todo lo anterior se desprende que han sido reiteradas las jurisprudencias que
ha adoptado el concejo de estado frente a la validez de los acuerdos escritos de
exclusión salarial pactados entre empleadores y trabajadores y ha ratificado una
y otra vez sobre su legalidad y de la imposibilidad de ser ilegitimado por las
autoridades administrativas.
En igual sentido se le manifestó a la accionada, que esta NO APLICA EL PRINCIPIO

DE PRECEDENTE JUDICIAL.
El artículo 10 de la ley 1437 de 2011 dice textualmente: “ARTÍCULO 10. DEBER DE

APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los
asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones
constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que
tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar
las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de
unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y
apliquen dichas normas…...”
En consonancia con la norma citada, es deber ineludible de todos los funcionarios
administrativos no desconocer los pronunciamientos de las altas cortes y el
carácter vinculante de la jurisprudencia.
Sobre el mismo tema se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-539/11 donde

reitera la doctrina de que: “......Todas las autoridades públicas, de carácter
administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran
sometidas a la constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades
administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las
Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contenciosos administrativa y constitucional.
La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades
administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el
acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado
Social y Constitucional de Derecho –art.1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del
Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución –art.2-; de la jerarquía superior de la Constitución –
art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123
CP; del debido proceso y principio de legalidad –art.29 CP; del derecho a la igualdad –
art.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la buena fé de las autoridades públicas –art.83
CP-; de los principios de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante
del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza
vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta
Política….”
Más adelante en la misma sentencia dice la Corte “…La obligatoriedad del precedente
es, usualmente, una problemática estrictamente judicial, en razón a la garantía
institucional de la autonomía (C.P. art. 228), lo que justifica que existan mecanismos
para que el juez pueda apartarse, como se recordó en el fundamento jurídico 4., del
precedente. Este principio no se aplica frente a las autoridades administrativas,
pues ellas están obligadas a aplicar el derecho vigente (y las reglas judiciales lo
son), y únicamente están autorizadas -más que ello, obligadas- a apartarse de las
normas, frente a disposiciones clara y abiertamente inconstitucionales (C.P. art.
4). De ahí que, su sometimiento a las líneas doctrinales de la Corte Constitucional
sea estricto”. [10]

En consecuencia, las autoridades administrativas deben necesariamente respetar y
aplicar el precedente judicial……”.
Y continua diciendo la Corte: “….(xi) el desconocimiento del precedente judicial de las
Altas Cortes por parte de las autoridades administrativas, especialmente de la
jurisprudencia constitucional, implica la afectación de derechos fundamentales, y por
tanto una vulneración directa de la Constitución o de la ley, de manera que puede dar
lugar a (i) responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria por parte de las
autoridades administrativas, (ii) la interposición de acciones judiciales, entre ellas de la
acción de tutela contra actuaciones administrativas o providencias judiciales.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala ratifica la obligación de todas las entidades
públicas y autoridades administrativas de aplicar el precedente judicial dictado por las
Altas Cortes, tanto en la jurisdicción ordinaria por la Corte Suprema de Justicia, como
en la jurisdicción contenciosa administrativa por el Consejo de Estado, y en la
jurisdicción constitucional por la Corte Constitucional, a partir de las normas
constitucionales y reglas jurisprudenciales que fueron analizadas en detalle en la parte
considerativa de esta sentencia y que se sistematizan en este apartado.

7.2.3 En este caso, evidencia la Sala que la norma demandada consagra la obligación
por parte de las entidades públicas de tener en cuenta el precedente judicial. Por tanto,
se trata aquí de determinar la constitucionalidad de las expresiones acusadas del
precepto normativo, a partir del anterior análisis que ha desarrollado esta Corte en
relación con la obligación de las autoridades administrativas de acatar la Constitución,
la ley y la interpretación que hagan las máximas autoridades judiciales encargadas
legítimamente de interpretarlas, y por tanto respecto de la fuerza vinculante del
precedente judicial ordinario, contencioso administrativo y constitucional de las Altas
Cortes para las autoridades administrativas…….”.

De otra parte la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado en el
concepto 2177 del 10 de diciembre de 2013 aclara que el precedente judicial no
solo se aplica a las sentencias que son de unificación sino también a las demás
sentencias, veamos lo que dijo el Concejo de estado al respecto : “…………3. El
valor de las sentencias del Consejo de Estado que no son de unificación – valor como
precedente
Ahora bien, en relación con el deber de las autoridades administrativas de tener en

cuenta las decisiones del Consejo de Estado para solucionar asuntos que se presentan en
sede administrativa, es necesario hacer una aclaración final. Podría pensarse, como
parece derivarse de la consulta, que los diversos mecanismos de activación judicial y
administrativa de los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial
establecidos en la ley 1437 de 2011, conllevan de suyo que las demás sentencias del
Consejo de Estado que no tienen esa condición carecen de todo efecto vinculante al
momento de adoptar las decisiones administrativas; sería tanto como decir que cuando
no hay sentencias de unificación jurisprudencial en los términos del artículo 270 del
CPACA, la administración puede actuar con absoluta libertad de interpretación a pesar
de que exista un precedente claro y específico aplicable al caso concreto o incluso
jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado.
La Sala aclara que dicho entendimiento no es posible y resulta contrario a la

Constitución. Si bien es cierto que los mecanismos de los artículos 102 y 269 (extensión
de jurisprudencia); 256 (recurso extraordinario de unificación) 272 (revisión eventual de
acciones populares y de grupo) y 271 (traslado de asuntos a la Sala Plena del Consejo de
Estado y de sus Secciones) exigen para su procedencia una sentencia de unificación
jurisprudencial en la forma definida en el artículo 270 del CPACA, ello no significa que
las demás sentencias del Consejo de Estado hayan perdido su valor como precedente a
tener en cuenta por la Administración al momento de adoptar sus decisiones, tal como
ya se señaló.

Al respecto se pronunció expresamente la Corte Constitucional en la Sentencia C-588 de
2012 al declarar exequible el artículo 270 de la ley 1437 de 2011 y rechazar el cargo
relacionado con la pérdida de valor de las sentencias del Consejo de Estado no incluidas
en la definición de dicho artículo:
“5.2.5. Ahora bien, en cuanto a la presunta omisión en el mecanismo de extensión de

otras sentencias del Consejo de Estado distintas de las de unificación jurisprudencial,
téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen
la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable. En este
sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de
Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de
jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su
valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero
son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las
que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la
potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen
la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al
Consejo de Estado.” (Se resalta)
De esta manera, las entidades estatales al momento de adoptar las decisiones
administrativas o responder solicitudes de conciliación que permitan evitar un conflicto,
están obligadas a: (i) identificar las normas aplicables al caso; (ii) identificar y aplicar
las sentencias de los órganos de cierre en que dichas normas se hayan interpretado (sean
o no de unificación), salvo que existan razones constitucionales serias y fundadas para
apartarse de dicho precedente; (iii) en el evento en que no haya una interpretación
judicial previa de las normas aplicables o que éstas sean contradictorias, deberá
preferirse la interpretación que mejor desarrolle los valores, principios y derechos
constitucionales; (iv) en cualquier caso, será necesario hacer una motivación expresa y
suficiente sobre la existencia o no de un precedente judicial y de su aplicación o
apartamiento; y (v) cuando haya una sentencia de unificación jurisprudencial todos los
anteriores deberes se verán reforzados y serán aún más exigentes, en la medida en que
permitirán activar, adicionalmente, los mecanismos previstos en la ley 1437 de 2011 a
los que se alude enseguida…….”.
6.- No obstante haber fundamentado el recurso de reconsideración como se
informa en el punto anterior, la accionada UGPP, confirma mediante
RESOLUCION No. RDC-2019-01554 DE FECHA 26 DE AGOSTO DE 2019 la
resolución No. RDO-2018-02742 del 1° DE AGOSTO DE 2018.

DERECHO FUNDAMENTAL VIOLADO

Estimo que la actitud de la accionada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE
GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION
SOCIAL-UGPP, con las resoluciones No. RDO-2018-02742 del 1° DE AGOSTO DE
2018 y RESOLUCION No. RDC-2019-01554 DE FECHA 26 DE AGOSTO DE 2019,
Vila derechos fundamentales de mí representada por vía judicial de hecho,
Porque el contenido de la disposición usada por la UGPP, adolece de un DEFECTO
MATERIAL O SUSTANTIVO: (Sentencia T-008 de 1998), “cuando la decisión
judicial se funda en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto”. La
Corte mediante las sentencias T-087 de 2007 y la T- 436 de 2009, reseño los
modos de configuración de esta causal, así: La decisión adoptada por la UGPP en
sus resoluciones, no tiene conexidad material con los supuestos del caso.
Sentencia T-1232 de 2003 y SU-868 de 2001, Defecto sustantivo por grave error
en la interpretación de la norma aplicada. Sentencia T-389 de 2009. Defecto
sustantivo por insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte
derechos fundamentales. Sentencia T- 1285 de 2005.Defecto sustantivo por
desconocimiento del precedente jurisprudencial sin ofrecer un mínimo
razonable de argumentación, que hubiere permitido una decisión diferente si
se hubiese acogido la jurisprudencia. Sentencia SU- 917 de 2010 la resolución.
La Corte Constitucional en desarrollo de sus funciones, y por mandato

constitucional, ha tenido que revisar mediante acciones de tutela en grado de
consulta, las decisiones que han tomado el Consejo de Estado y la Corte Suprema
de Justicia, como órganos de cierre judicial. Esto sucede especialmente cuando
una acción de tutela se presenta contra sentencias, estableciendo para estos
casos la figura de “Vía de Hecho”.
Bajo esta perspectiva, la Corte Constitucional como órgano de cierre respecto de

la interpretación y guarda de las normas constitucionales, en especial los
derechos fundamentales, ha venido elaborando y decantando una serie de
precedentes jurisprudenciales, hasta el punto de crear causales generales y
específicas de procedibilidad, en aquellos casos en que se ejerce la acción de
tutela contra sentencias.
Así como jurisprudencialmente se admite la acción de tutela contra sentencias

cuando eventualmente se desconozcan derechos fundamentales, resulta lógico
en un Estado de Derecho, que la acción de tutela pueda ser utilizada frente a un
acto administrativo, cuando este haya incurrido en “Vía de Hecho” por violación
de los mismos derechos ya anotados.
En esta acción se presenta el planteamiento de un problema jurídico, sobre la

admisibilidad de la acción de tutela contra los actos administrativos señalados,
por “Vía de Hecho”, para lo cual se analizó la evolución jurisprudencial de los
fallos expedidos por la Corte Constitucional, para admitir la “Vía de Hecho”
contra sentencias que han vulnerado los derechos fundamentales.
Al indagar sobre las causales generales y específicas que la Corte Constitucional

ha establecido y elaborado jurisprudencialmente frente a la acción de tutela,
para impugnar las sentencias proferidas por los jueces, cuando se violan derechos
fundamentales, incurriendo en “Vía de Hecho”; ¿Pueden los operadores judiciales
en Colombia conocer y resolver la acción de tutela, interpuesta por una persona,
cuando un servidor público, expide un acto administrativo desconociendo los
derechos fundamentales, y la decisión adoptada se enmarca dentro de las
mismas causales generales y específicas elaboradas por la Corte Constitucional;
es decir, cuando su conducta genera una “Vía de Hecho”?
Durante muchos años se ha sostenido que Colombia es uno de los países con
mayor estabilidad institucional de América Latina; es decir, que desde 1821
hasta la Constitución Política de 1991, se ha mantenido una democracia formal
más no real; sin embargo, no hay que olvidar que Colombia no es la democracia
más antigua del continente. Las circunstancias que ponen de relieve este hecho
son, entre otras, las dos guerras civiles del siglo XIX y XX, el periodo de la
violencia partidista que asoló el campo colombiano desde 1948 hasta 1958,
además de las acciones violentas y abominables de los grupos guerrilleros desde
1964 hasta la fecha.
En nuestro país se impuso una Constitución Política bajo el postulado de un

Estado de Derecho, diseñada sobre la base de la existencia de tres ramas del
poder público (legislativa, jurisdiccional y administrativa), así como se instauró
el principio de legalidad como soporte de la actuación de las autoridades,
mediante el cual actos expedidos por los servidores públicos gozaban de la
presunción de legalidad, es decir, se ajustaban al orden jurídico establecido; a
pesar de ello, se observa, que este postulado esencial de un verdadero Estado de
Derecho no se cumplió desde la Constitución de 1821 sino hasta la reforma
constitucional de 1913, cuando se vino a establecer por primera vez el control
jurisdiccional de los actos administrativos. Esto significa que durante ese periodo
la rama administrativa no tuvo un control legal sobre los actos que ella expedía,
por tanto, el Estado colombiano fue, durante esta época, una democracia
formal, donde la arbitrariedad era la conducta constante de los servidores
públicos.
Por ello, en 1914, se estableció el Consejo de Estado como máximo Tribunal de

lo Contencioso Administrativo y órgano de consulta del gobierno y los Tribunales
Contenciosos Administrativos en las capitales de los departamentos en que se
había dividido territorialmente Colombia. Su propósito fue el de establecer el
control legalidad de los actos administrativos mediante los medios de control,
anteriormente denominados acciones.
Pero más allá de la nulidad, nulidad y restablecimiento del Derecho, reparación

directa y la acción electoral como medios de control, la acción de tutela busca
que la justicia sea más efectiva y, sobre todo, más rápida que los medios de
control tradicionales, especialmente cuando esta se invoca por la realización de
una “vía de hecho”.
La acción de tutela, debido a su carácter constitucional, se convierte en la

herramienta jurídica más efectiva, eficiente y eficaz, para atacar todos los
“actos jurídicos” que lleguen a expedir los funcionarios que hacen parte de las
tres ramas del poder público; así como los organismos autónomos (Procuraduría,
Contraloría, Fiscalía, etc.) que conforman el Estado. Esto, claro, cuando en sus
decisiones se violen derechos fundamentales, incurriendo así en “Vía de Hecho”.
Es importante subrayar, que esta “Vía de Hecho”, como creación jurisprudencial

de la Corte Constitucional, es muy diferente a aquella que conocemos en el
ámbito del derecho administrativo. Algunos tratadistas, han expresado que, hay
“vías de hecho” cuando la Administración ejercita un pretendido derecho que la
ley no le otorga o cuando obra sin observar el procedimiento establecido, lo que
supone, en ambos eventos, una manifiesta arbitrariedad en la actuación de la
administración, así como una falla en el servicio.
En el contexto del derecho administrativo, esta figura de origen jurisprudencial

francés fue expuesta por el profesor De LAUBEDÉRE, citada y comentada por
LIBARDO RODRÍGUEZ, donde establece que la “vía de hecho” se presenta
“cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución, la
administración comete una irregularidad grosera, que atenta contra el derecho
de propiedad o contra una libertad pública”. Que la irregularidad “grosera” está
dada por ser una irregularidad o ilegalidad “manifiesta” o “flagrante” agravada
o exagerada, ya porque no tenía poder para actuar o porque teniéndolo utilizó
procedimientos manifiestamente irregulares. Santofimio expresa que éste
concepto se ubica:
(…)en el ámbito del desconocimiento al bloque de la legalidad, producido este
por la irregular, grosera, manifiesta y flagrante actuación de la administración
que violenta los derechos, libertades y garantías al expedir un Acto
Administrativo o en sus operaciones de cumplimiento; bien porque la
administración no tenía poder para proferir el acto o desarrollar la actividad
material de ejecución o porque teniendo este poder utilizó procedimientos
manifiestamente irregulares, exagerados y desbordados.
Además, para obtener alguna indemnización por parte del particular al Estado,
requiere ejercer el medio de control de Reparación Directa (Artículo 140 de la
ley 1437 de 2011).
La acción de tutela por “Vía de Hecho”, es una figura novedosa que se va

imponiendo en Colombia como un producto jurisprudencial, en gran similitud a lo
acaecido con el Derecho administrativo en su creación, por parte del Tribunal de
Conflicto Francés, mediante el fallo Blanco del 8 de febrero de 1873.
Es importante anotar que la “vía de hecho” a que me estoy refiriendo, es

totalmente diferente aquella que se presenta cuando la administración pública,
por acción o por omisión administrativa, genera responsabilidad extracontractual
del Estado, por falta o falla en el servicio, o por ocasionar un daño antijurídico
(art.90 de la Constitución política), y cuyo medio de control es siempre la
reparación directa.
En efecto, después de un proceso controvertido – denominado eufemísticamente

por los medios de comunicación como “Choque de Trenes” -, en el que se
enfrentaron la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado con la Corte
Constitucional respecto a la revisión de las acciones de tutela, encontramos que
al asumir su papel protagónico en defensa y protección de la Constitución, la
Corte Constitucional desconoció los efectos jurídicos de cosa juzgada de algunas
sentencias proferidas por las otras altas cortes.
La Corte Constitucional, no solamente revocó dichas sentencias sino que también

estableció una nueva concepción de la figura de la acción de tutela al establecer
la “Vía de Hecho”, frente a sentencias.
No podemos olvidar que nos encontramos frente a un Estado Social de Derecho,

donde las autoridades que integran las tres ramas del poder político, expiden
“actos jurídicos”, llámese, acto legislativo, ley, sentencia (Autos Interlocutorios
y de sustanciación) y actos administrativos, los cuales están sometidos al
principio de legalidad, esto significa que están ajustados a un orden jurídico
vigente e imperante.
De modo que, si la Corte Constitucional ha previsto unas causales generales y

específicas para atacar una sentencia cuando vulnera derechos fundamentales;
mediante la acción de tutela por “Vía de Hecho”, tampoco es menos cierto que
esas mismas causales pueden ser utilizadas frente a un acto administrativo,
cuando se incurra en la misma “Vía de Hecho”, puesto que tanto la sentencia
como el acto administrativo, son “actos jurídicos” emanados por servidores
públicos que integran un mismo Estado Social de Derecho.
Bajo esta premisa básica, es pertinente indagar los antecedentes que motivaron
el surgimiento de esta figura de la “Vía de Hecho”, por parte de la Corte
Constitucional.
ETAPAS DE DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA “VÍA DE HECHO”
La admisibilidad de la acción de tutela contra “providencias judiciales”, por “vía

de hecho”, se respalda en la violación de los derechos fundamentales, camino
inicial que lleva a sustentar la tesis de que ella también es procedente contra
actos administrativos y, por tanto, su tratamiento deberá ser similar. Lo anterior
debido a que tanto la decisión tomada por uno u otro servidor público se
enmarca dentro de la función pública, y sus actos pertenecen al mismo género
“Actos jurídicos”, y se sustenta en un mismo Estado Social de Derecho.
En efecto, toda actuación de la administración pública se realiza a través de

“actos dela administración”, pero sólo será considerado “acto administrativo”
aquella “declaración unilateral y concreta del órgano ejecutivo que produce
efectos jurídicos directos e inmediatos”, (Manuel María Díez, Tomo I). El
tratadista Acosta Romero, define al acto administrativo como la “…
manifestación unilateral y externa de la voluntad, que expresa la decisión de
una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública”.
Otros autores como García y Fernández, señalan que el acto administrativo sería
“la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por
la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la
potestad reglamentaria”[9].Además, consideran que el acto administrativo está
integrado de unos elementos Subjetivos (Administración, órgano, competencia,
investidura del titular del órgano); Objetivos (presupuesto de hecho, objeto,
causa, motivo, fin); y formales (procedimiento, forma de la declaración). Esto
significa que, cuando la Administración Pública, a través de sus servidores
públicos, expiden actos administrativos en que puedan incurrir en “Vía de
Hecho” cuando se violan derechos fundamentales; y por tanto, se podrá acudir a
la acción constitucional de la Tutela. Este mecanismo, es mucho más expedito y
rápido que los trámites previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, usando las causales previstas en el artículo
137, ibídem.
Por eso se advierte como fundamental conocer con precisión los requisitos para
que una providencia judicial pueda incurrir en “Vía de Hecho”. La jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha refinado su comprensión, desde su concepción
inicial: el núcleo de la existencia de un acto arbitrario; hasta los fallos más
recientes: se necesita que se configuren las causales generales y las
especiales de amparo constitucional contra sentencias por “vía de hecho”, así no
haya acto arbitrario como tal.
Existen tres etapas bien definidas sobre el tratamiento jurisprudencial de la “vía
de hecho” contra Sentencias, a saber:
1.)- Las Sentencias T-231 de 1994, la T-081 de 1994 y la T- 055 de 1994: Vía de

Hecho, cuando se está frente a un fallo arbitrario. Para demostrar esta
circunstancia, se requiere cumplir tres requisitos básicos: (i).La existencia de una
providencia judicial(ii).Un juicio de constitucionalidad sobre la declaración
judicial (la existencia de la arbitrariedad) y (iii). La existencia de una lesión o
amenaza de uno o más derechos fundamentales, los cuales expondrán más
adelante.
2.)- Las Sentencias T-949 de 2003 y T-462 de 2003: El contenido de la “vía de
hecho” no es ya la realización de un acto arbitrario, sino que se requiere una
labor de armonización entre extremos, con ocasión de la violación de los
derechos fundamentales.
3.)- Las Sentencias C-590 de 2005 y la T-328 de 2005: El contenido y
procedibilidad de la acción de tutela contra fallos consiste en un acto de
ponderación, examinado desde la existencia de las causales generales y
especiales de procedibilidad.
PRIMERA ETAPA: Durante esta fase jurisprudencial para admitir la procedencia

de la acción de tutela contra providencias judiciales arbitrarias fue necesario
indagar sobre la configuración dogmática de la “vía de hecho”, entendida ésta
desde una doble perspectiva jurídica: Noción Orgánica y la noción Instrumental.
En cuanto a la noción Orgánica, la “vía de hecho” era una declaración judicial

(sentencia o auto), en virtud de la cual el juez de tutela constataba y declaraba
la trasgresión de uno o más derechos fundamentales.
Respecto a la noción Instrumental, la consecuencia necesaria de la declaración

de la “vía de hecho” residía en un mandato de protección que admitía el juez al
tutelar el derecho inculcado. Consistía fundamentalmente en una orden que se
daba al juez que había vulnerado el derecho fundamental, para que reemplazara
la sentencia o el auto.
Este doble examen, ponía de presente que las decisiones judiciales no pueden
ser atacadas por vía de la acción de tutela, salvo que constituyan “vía de hecho”
y se cumplan los restantes requisitos de procedibilidad; esto es, la declaratoria
de existencia de la anomalía constitucional en el texto de la sentencia (noción
orgánica) y a la vez, el mandato u orden impartida del juez constitucional
(noción instrumental).
La discusión central era establecer e identificar los elementos que configuraban

la “vía de hecho” jurisprudencial, la cual se logró mediante la sentencia T-055 de
1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; según la cual nos encontramos en “vía de
hecho”, cuando concurrían tres (3) elementos:
(a).-LA EXISTENCIA DE UNA PROVIDENCIA JUDICIAL.
La presencia de este requisito es necesaria y su alcance normativo está previsto

en el artículo 302 del C.P.C., donde la providencia judicial implica tanto la
sentencia como los autos, y la violación del derecho fundamental sea causada
por un funcionario de la rama jurisdiccional, incluyendo a la Fiscalía General de
la Nación. Como ejemplo puede constatarse la Sentencia T-181 de 1999.
b). UN JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA DECLARACIÓN JUDICIAL

(LA EXISTENCIA DE LA ARBITRARIEDAD).
Esta circunstancia apunta al estudio de la providencia judicial, en cuanto a su

contenido o en la forma de su producción, que contenga un yerro de tal
naturaleza que convierta en desproporcionado el carácter jurídico del acto,
donde sea claro y abiertamente arbitrario. Para constatar la “vía de hecho” los
jueces constitucionales deben evaluar la actuación del fallador, a través de un
“test estricto para vías de hecho”, de tal modo que de no aprobarse el escrutinio
de la providencia deberá ser catalogado como acto judicial o “acto de derecho”.
c). LA EXISTENCIA DE UNA LESIÓN O AMENAZA DE UNO O MÁS DERECHOS

FUNDAMENTALES.
Es evidente que el afectado tiene el derecho público de acudir a la acción de

tutela, cuando ha sido mancillado en sus derechos fundamentales por un juez
violador. En este caso se requiere demostrar sumariamente la amenaza de uno o
más derechos fundamentales, ocasionada directamente por un funcionario y
materializada en una providencia.
En lo que tiene que ver con la “vía de hecho”, la Corte Constitucional ha

considerado que en principio para proteger cualquier derecho que resulte violado
por una providencia judicial, es viable el ejercicio de la acción de tutela. Sin
embargo, en la práctica, se han identificado una lista recurrente de derechos
fundamentales que son vulnerados por jueces y magistrados, entre los que
aparecen: el debido proceso (art. 29 C.P.); el libre acceso a la administración de
justicia (art. 229 C.P.); la liberta personal (art. 24 C.P.); y la tutela judicial
efectiva, entre otros.
SEGUNDA ETAPA: Antes de éste periodo (año 2003), la Corte Constitucional

había realizado una redefinición dogmática del concepto de “vía de hecho”
frente a la providencia judicial, en el plano semántico y conceptual; ya que
abandona la expresión “vía de hecho”, e introduce en el ámbito jurisprudencial
las “causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales”, con lo cual se pretendió la armonización y
compatibilidad de extremos; es decir, acercar las posiciones antagónicas
existentes hasta el año 2003 entre la Corte Constitucional, la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado. Para estos dos últimos órganos, resultaba
inadmisible que una providencia judicial fuera cuestionada por “vía de hecho”,
pues estas altas Cortes, consideraban que muy rara vez pudieran tomar una
decisión judicial, cualquiera que fuera su contenido, que condujera a una “vía de
hecho”; aún en aquellos eventos en los que pudiera pensarse que el fallo resulta
equivocado, ya que la posibilidad del error no está exenta de la condición
humana.
En esta redefinición dogmática y conceptual, el centro de discusión o estudio no
fue la conducta del juez ni la actuación de quien viola los derechos
fundamentales, sino la adopción de una metodología que permita atenuar la
tensión existente entre dos extremos opuestos: (a) La obligación constitucional e
internacional de brindar protección, garantía y defensa de los derechos
fundamentales; (b) El ejercicio de la autonomía interpretativa del juez en sus
decisiones.
Ahora, el pronunciamiento jurisprudencial frente a la “vía de hecho” no apunta

al capricho o arbitrariedad del funcionario judicial, sino que se incluyen otros
eventos, especialmente relacionados con el desborde de la discrecionalidad
interpretativa del juez, al punto de vulnerar los derechos fundamentales. Es
decir, se involucra la superación del concepto “vía de hecho” y la admisión de
específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que, si bien no se está
ante una trasgresión de la Constitución Política, sí se trata de decisiones
ilegítimas que violan los derechos fundamentales.
De modo que en esta etapa la solución del caso por vía de tutela no comprende
simplemente la existencia de un acto arbitrario, sino que la Corte Constitucional
entiende que lo esencial ahora es tratar de armonizar dos extremos, presentados
como antagónicos por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, a
saber:
(1). Los principios de autonomía judicial y de seguridad jurídica, en cabeza del

juez de instancia, (2). La prevalencia de las normas constitucionales: derechos
fundamentales y los Tratados Internacionales.
En conclusión, la enunciación de las causales genéricas tiene que ser una fórmula
que permita armonizar, por un lado, la necesidad de proteger los intereses
constitucionales que involucran la autonomía de la actividad judicial y, por otro,
la seguridad jurídica. Lo anterior sin que dichos valores puedan desbordar su
ámbito de irradiación y así cerrar las puertas a la necesidad de proteger los
derechos fundamentales que puedan verse afectados por la actividad
jurisdiccional del Estado, según las sentencias T-949 de 2003 y T- 462 de 2003 de
la Corte Constitucional.
Sin embargo, posteriormente, se introduce otro elemento, esta vez como una
decisión adicional a la tesis principal, al comprender la figura de
la ponderación como concepto técnico, cuando se dan principios constitucionales
contrapuestos, extensible dicha situación a los derechos fundamentales.
TERCERA ETAPA: Desde el año 2005, la Corte Constitucional, mediante la

sentencia T-328 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto, sostuvo la tesis según la
cual, la contraposición entre el principio de autonomía judicial (de un lado) y los
principios de supremacía de la Constitución Política y la prevalencia de los
derechos fundamentales (por el otro), obligan necesariamente al operador
judicial a encontrar una única solución al caso concreto como conclusión
necesaria de un razonamiento lógico (deducción argumentativa). Lo anterior
mediante una labor hermenéutica de ponderación entre las normas en conflicto
que permita justificar, (i) cómo puede conciliarse estos preceptos y (ii) cómo la
decisión adoptada se menoscaba en menor medida el principio que resulta
derrotado.
Esta teoría de la ponderación entre principios, expuesta en el capítulo III de la

“Teoría de los Derechos Fundamentales”, por el tratadista Robert Alexy, hace
una distinción analítica entre las reglas y los principios. El autor llegó a la
conclusión que la tensión entre reglas se denomina “conflictos”, y se resuelve en
la dimensión de la validez jurídica; mientras que la tensión entre principios,
entra a ser resuelta por vía de la ponderación; y consiste en una estructura, que
está compuesta por tres (3) elementos, mediante los cuales se puede
fundamentar una relación de precedencia condicionada entre los principios en
colisión, para luego establecer la solución del caso concreto. Y, esos tres (3)
elementos son:
(a).La ley de ponderación (implica el grado de afectación de los principios, el

peso abstracto de los principios relevantes y la valoración de las operaciones
empíricas).
(b).La fórmula del peso.
(c).La carga argumentativa.
En efecto, a través de la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional al

resolver la demanda de inconstitucionalidad de la expresión “ni acción”,
contenida en el artículo 185 de la ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal” (referido al recurso de casación), el demandante
sostuvo que con ello se estaban violando los artículos 4 y 86 de la Constitución
Política, en la medida en que la expresión contenida en ese enunciado legal,
excluía la aplicación de la Constitución y especialmente la acción de tutela como
mecanismo de protección de los derechos fundamentales.
La Corte, dentro de las consideraciones generales expuestas, al examinar en

concreto el tema de la acción de tutela contra providencias, no solamente
reconstruyó su línea jurisprudencial, sino que reafirmó la procedencia de la
acción en casos excepcionales de vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales; haciendo depender el uso de la tutela del cumplimiento de
ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Para esto estableció una
diferencia entre las causales de carácter general, que habilitan la interposición
de la acción de tutela, y otras causales de carácter específicas, que miran la
procedencia de la acción.
En cuanto a las causales generales de procedibilidad, establecidas
jurisprudencialmente, la Corte Constitucional, se refiere a seis (6) elementos; a
saber:
1.- Que el asunto que se debata sea de relevancia constitucional.
2.- Que se haya agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de
defensa.
3.- Que se cumpla el requisito de la inmediatez (dentro de un término oportuno,
justo y razonable).
4.- Que se trate de una irregularidad procesal, y esta tenga un efecto decisivo o
determinante en la providencia.
5.- Que la parte accionante identifique los hechos que generaron la vulneración,
los derechos fundamentales vulnerados y que los hubiera alegado en la instancia
procesal.
6.- Que no se trate del ejercicio de una acción de tutela en contra de un fallo de
tutela.
Respecto a las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela

por “Vía de Hecho” contra providencias judiciales, la Corte Constitucional,
estableció ocho (8), a saber:
1°. EL DEFECTO ORGANICO: (Sentencia T-008 de 1998). Esta situación se
presenta cuando el funcionario judicial carece de competencia en forma
absoluta.
(a) Juzgamiento ante la justicia penal militar, bajo la excusa del “acto del
servicio”. Sentencia SU-1184 de 2001.
(b) En este caso aconteció una usurpación de competencia por el Fiscal General
de la Nación, respecto a la competencia de los fiscales delegados ante los jueces
penales del circuito, dentro de la investigación de los exministros Saulo Arboleda
y Rodrigo Villamizar en el caso del “miti y miti”, por el delito de interés ilícito
en la celebración de contratos, sin fundamento. Sentencia T- 058 de 2006.
(c) Existencia de múltiples condenas en procesos reivindicatorios agrarios
tramitados ante la jurisdicción civil, originados en la ocupación de predios de
propiedad privada que había hecho el hoy inexistente Fondo Nacional de Caminos
Vecinales entre el año 1970 y 1976, a propósito de la construcción de unas obras
públicas, tramitados en diferentes despachos, en el Distrito judicial de Sincelejo
(Sucre). Sentencia T-696 de 2010.
2°.- EL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO: La Corte ha señalado que se dan
en los siguientes eventos:
(a) Auto de archivo de las demandas de tutela en la Corte Suprema de Justicia.
Sentencia T-328 de 2005.
(b) En los procesos ejecutivos hipotecarios con crédito del sistema UPAC.
Sentencia T-333 de 2006 y SU-846 de 2000.
(c) Violación del precedente constitucional en procesos ejecutivos contra
desplazados y víctimas del conflicto armado. Sentencia T- 726 de 2010.
(d) Doble juzgamiento en la jurisdicción administrativa. Sentencia T-191 de 2009.
3°.- EL DEFECTO FACTICO:(Sentencia T- 102 de 2006). La Corte Constitucional
establece que se está en presencia de un defecto fáctico, cuando examinada la
decisión judicial que es objeto de tutela “resulta incuestionable que el juez
carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustentaba la decisión”. Además, la Corte ha identificado dos dimensiones
en las que se presentan defectos fácticos: Una dimensión Negativa y otra
Positiva.
(A).DIMENSIÓN NEGATIVA DEL DEFECTO FACTICO:
(i) Por omisión o negación del decreto o la práctica de pruebas determinantes
dentro del proceso.
(ii) Valoración defectuosa del material probatorio.
(iii) Omitir la valoración de la prueba y dar por no probado, el hecho que emerge
claramente de ella.
(B). DIMENSIÓN POSITIVA DEL DEFECTO FÁCTICO:
(i) La aceptación de prueba ilícita por ilegal o inconstitucional.
(ii) Dar como probados hechos, sin que exista prueba de los mismos.
4º. EL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO: (Sentencia T-008 de 1998).La
interposición de la acción de tutela en contra de una providencia judicial,
“cuando la decisión judicial se funda en una norma evidentemente inaplicable al
caso concreto”. La Corte mediante las sentencias T-087 de 2007 y la T- 436 de
2009, reseño los modos de configuración de esta causal, así:
(i) Fundarse la decisión en norma inaplicable, por haber perdido vigencia.
(ii) Fundarse la decisión en norma inaplicable, por ser inconstitucional. Sentencia
T-292 de 2006.
(iii) Porque el contenido de la disposición usada por el juez, no tiene conexidad
material con los supuestos del caso. Sentencia T-1232 de 2003 y SU-868 de 2001.
(iv) Defecto sustantivo por grave error en la interpretación de la norma aplicada.
(v) Defecto sustantivo por insuficiente sustentación o justificación de la
actuación que afecte derechos fundamentales. Sentencia T- 1285
de 2005.
(vi) Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial sin
ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiere permitido una
decisión diferente si se hubiese acogido la jurisprudencia. Es el caso de la
destitución sin motivación de funcionario provisional en cargo de carrera.
Sentencia SU- 917 de 2010.
(vi) Defecto sustantivo por no aplicar la excepción de inconstitucionalidad en
casos de violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su
declaración por alguna de las partes del proceso. Sentencia T- 087 de 2007.
(5).- EL ERROR INDUCIDO: (Sentencia C-590 de 2005 y sentencia T- 407 de
2001). En estos eventos, la actuación del juez se ajusta al contenido
constitucional de los procesos, sólo que el defecto de la decisión no es atribuible
al incumplimiento de sus deberes, sino al hecho de que el funcionario judicial
fue inducido en error, al actuar confiando en una actuación estatal o de un
particular, que encarna la vulneración de las garantías constitucionales. Este
error inducido puede ser por la acción u omisión de un servidor público o un
particular.
(6).- LA DECISIÓN JUDICIAL SIN MOTIVACIÓN: (Sentencia T-462 de 2003 y
sentencia C-171 de 2006).Esta causal se puede presentar, en las siguientes
circunstancias:
(a) La decisión judicial sin justificación. Sentencia de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos del 28 de enero de 2009, y sentencia T- 388 de 2006.
(b) Existencia de argumentación contradictoria o ausencia de argumentación.
(7).EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE: (Sentencia C-590 de 2005).La
acción de tutela es procedente contra providencias por desconocimiento del
precedente, “hipótesis que se presenta, cuando la Corte Constitucional establece
el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley
limitando sustancialmente dicho alcance”, en estos eventos además de la
violación al debido proceso, involucra el derecho a la igualdad del trato jurídico.
La Corte Constitucional en la sentencia T- 838 de 2007, ha establecido que la
“vía de hecho” por violación del precedente puede asumir cuatro (4) formas, a
saber:
(i) Aplicación de disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles.
(ii) Aplicación de disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido
encontrado contrario a la Constitución política.
(iii) Providencias judiciales que contrarían la Ratio Decidendi de sentencias de
constitucionalidad.
(iv) Providencias judiciales que contraríen el alcance de los derechos
fundamentales fijados por la Corte Constitucional a través de la Ratio
Decidendi de sus sentencias de tutela. (Sentencias T-292 de 2006; C-862 de
2006 y T-109 de 2009).
(8).LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: (Sentencia C-590 de 2005;
T-522 de 2001; T-492 de 2003). La Corte Constitucional al referirse a esta
causal señaló que se configura esta hipótesis en las cuales la decisión se apoya en
la interpretación de una disposición en contra de la Constitución, y aquella en las
cuales el funcionario judicial “se abstiene de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad, cuando la violación resulta manifiesta y negativa de
resolver el punto ante una solicitud expresada por alguna de las partes del
proceso”.
Existe una causal, que se deberá incluir innegablemente en un fallo de la Corte

Constitucional, y que constituye una violación directa de la Constitución, la
MOROSIDAD JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, y el caso emblemático
es la providencia T-030 de 2005 y sentencia C-543 de 1992.
Con base en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, se ha

expuesto con precisión las causales generales y específicas a tener en cuenta
para realizar una acción de tutela por vía de hecho frente a una sentencia o un
acto administrativo que vulnere los derechos fundamentales, ya que tanto el
juez como el servidor público hacen parte de un mismo Estado Social de
Derecho.
Esto implica que, la acción de tutela resulta ser, sin duda, la herramienta
jurídica más expedita, eficaz y oportuna para impugnar los actos administrativos
cuando se incurre en violación de los derechos fundamentales. De modo que
resulta inapropiado seguir utilizando los medios de control tradicionales como la
Nulidad y Nulidad y Restablecimiento del Derecho y Reparación Directa, cuando
se puede acudir directamente a la acción de tutela para aquellas eventualidades
en que la administración pública actúa a través de la expedición de actos
administrativos que vulneren derechos fundamentales, siempre y cuando se
enmarquen dentro de las causales generales y específicas que ha determinado la
Corte Constitucional por vía jurisprudencial; y además, se constituye en un
precedente jurisprudencial.
Además, debemos observar que los procedimientos administrativos y procesos
contenciosos contemplados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, se tornan muy lentos y demorados, haciendo
nugatoria la administración de justicia. No existe, en consecuencia, precepto
constitucional o legal que niegue esta posibilidad de interponer una acción de
tutela contra un acto administrativo que trasgreda los derechos fundamentales,
es decir, cuando se incurra en “Vía de Hecho”.
Bajo esta perspectiva, considero que se debería admitir y darle tramite a la

presente acción de tutela, como único mecanismo para impugnar los actos
administrativos señalados por “Vía de hecho”, por violación de los derechos
fundamentales, ante la existencia de varias causales generales y específicas ya
previstas por la Corte Constitucional, para lograr alcanzar una verdadera justicia
que tanto reclaman los colombianos; puesto que las causales generales y
específicas creadas jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (T-030 de
2005),subsumen o contempla las causales genéricas establecidas en el artículos
137, de la ley 1437 de 2011; es decir, que las causales previstas por la ley, son:
“…los expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin
competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias de quien lo profirió”.

PROCEDENCIA Y LEGITIMIDAD
Esta acción de tutela es procedente de conformidad con lo establecido en los

artículos 1°, 2°, 5° y 9° del Decreto 2591 de 1991, ya que lo que se pretende es
que se garantice mi derecho fundamental al debido proceso y toda vez que la
petición consiste en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la
tutela actúe o se abstenga de hacerlo según el inciso 2° art. 86 de la C.P. siendo
únicamente aceptables como otros medios de defensa judicial, para los fines de
exclusión de la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo
el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de
conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho.

La existencia de otro medio de defensa ha sido reiteradamente explicado por la
H. Corte Constitucional, en el sentido de que no siempre que se presenten varios
mecanismos de defensa, la tutela resulta improcedente. Es necesario además
una ponderación de eficacia de los mismos a partir de la cual se concluya que
alguno de los otros medios existentes, es tan eficaz para la protección del
derecho fundamental como la acción de tutela misma y en tal sentido en la
sentencia T-526 del 18 de septiembre de 1992, Sala Primera de Revisión,
manifestó:

"... Es claro entonces que el otro medio de defensa judicial a que alude el
artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en
materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales
que, por naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo
simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta
contradicción los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y
con desconocimiento absoluto del querer expreso del constituyente."

Para los efectos de que trata el artículo 37 y 38 del Decreto 2591 de 1991,
manifiesto bajo juramento que, con anterioridad a esta acción no he promovido
acción similar por los mismos hechos.
PETICIONES SUBSIDIARIAS
Dentro de la acción de tutela interpuesta, solicito se ordene a La Unidad de

Pensiones y Parafiscales publicar en la página web las siguientes actuaciones
dentro de esta acción constitucional, el escrito de tutela, el auto que admita la
presente acción de tutela y el auto que ordene su publicación.
ANEXOS

Me permito anexar fotocopia de las actuaciones administrativas narradas. Poder
para actuar y CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL JUDICIAL.

NOTIFICACIONES

La accionada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP, en la Calle 19
No. 68 A 18 de la ciudad de Bogotá DC. Correos electrónicos de contacto
notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co y contactenos@ugpp.gov.co

La suscrita y su representada CARCO SEVE SAS., recibirá notificaciones en la
Carrera 9 No. 18 13 Edificio CARCO de la ciudad de Valledupar, o en la Secretaría
de su Despacho.

Respetuosamente,
JULIETH CAROLINA RICARDO GUEVARA,

C.C. No. 1.065.630.269 de VALLEDUPAR
TP. No. 256.943 Del CSJ.

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SEÑOR:

JUEZ CONTENSIOSO ADMINISTRATIVO DE VALLEDUPAR-CESAR (REPARTO)

Referencia: ACCION DE TUTELA DE LA SOCIEDAD COMERCIAL CARCO SEVE SAS,

4.- Contra la resolución No. RDO- 2018-02742 DE FECHA 01 DE AGOSTO DE 2018 la

5.- Como inconformidad a dicha decisión se le manifestó a la Unidad, que no se

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Sobre lo mencionado anteriormente, la susodicha sentencia nos dice “….La

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3.4 Como se expuso con anterioridad, la connotación de pago habitual u ocasional de

3.5 Lo determinante, en casos como el presente, es que la Administración evidencie que

3.6 En contraposición, el contribuyente deberá probar que en la liquidación de los

Y continúa diciendo el Consejo de Estado:” …. 3.9 Es cierto que la bonificación pagada

Sentencia del 08 de julio de 2010 radicado 76001-23-31-000-2006-01547-01 (17329)

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