CAPÍTULO I

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Concepto
El Derecho Procesal Constitucional es aquella rama del derecho público que establece las normas
procesales orgánicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional,
cuando surja un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones.
Comprende la organización y atribuciones de los Tribunales Constitucionales y la forma en que éstos
ejercen su jurisdicción al resolver conflictos constitucionales por medio del proceso y con efectos
permanentes.
Néstor Pedro Sagüés, uno de los grandes precursores de esta disciplina, en su obra Derecho
Procesal Constitucional, nos dice que esta rama del derecho «es principalmente, el derecho de la
jurisdicción constitucional, y tiene dos áreas claves: la magistratura constitucional y los procesos
constitucionales». Y nos recuerda una expresión de Calamandrei en el sentido de que todas las
declaraciones constitucionales son fútiles, si no existen remedios jurídicos procesales que aseguren
su funcionamiento real.
Por lo tanto, le corresponde al Derecho Procesal Constitucional la función de aportar al sistema
jurídico nacional, los elementos orgánicos y funcionales necesarios y apropiados para que un
conflicto constitucional pueda ser decidido por medio de una decisión jurisdiccional, lográndose así la
plena vigencia de la Supremacía Constitucional.
La obra de Hans Kelsen Las Garantías de la Jurisdicción Constitucional, escrita en 1928,
constituye, en opinión de Carlos Mesía, «el inicio de las formulaciones teóricas del derecho procesal
constitucional».
A partir de entonces, esta disciplina surge con fuerza, independizándose decididamente del Derecho
Constitucional, cuando en el año 1955, Mauro Cappelletti, publica en Italia su monografía
intitulada Jurisdicción Constitucional de la Libertad. Esta obra, en opinión de Héctor Fix-Zamudio,
fue aceptada por un sector mayoritario de ambos continentes -Europa y América-, y corresponde en
su desarrollo al conjunto de instituciones procesales tutelares de los derechos consagrados
constitucionalmente. El trabajo de Cappelletti se complementará, más tarde, con su estudio sobre El
control de constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, publicado, en Milán en
1968.
Al entrar en funcionamiento Tribunales Constitucionales en la mayor parte de las naciones
jurídicamente organizadas, se produce un veloz progreso en el desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional, el que en las últimas décadas comienza a enseñarse como disciplina autónoma. En el
año 1982, la Universidad de Belgrano inauguró un curso de postgrado sobre el Derecho Procesal
Constitucional, experiencia que se repite en la Universidad de Chile y en otras universidades
latinoamericanas.
Concordante con las ideas expresadas, Luigi Ferrajoli ha calificado su establecimiento como la
conquista más importante del derecho contemporáneo para el logro de la protección jurisdiccional de
la dignidad de las personas y de los derechos fundamentales frente a la ley, los que no podrían
sobrevivir si carecen de una tutela eficaz a través del proceso.
Personalmente, estimo que es correcta la denominación de Derecho Procesal Constitucional, puesto
que su contenido se refiere a la competencia jurisdiccional constitucional y al proceso que debe
seguirse para decidir sobre las garantías y no a preceptos constitucionales que se encuadran en el
marco de la Constitución en forma estática.
El Derecho Procesal Constitucional comprende el desarrollo de las siguientes áreas temáticas:
a) El conflicto constitucional y sus formas de solución;
b) El Derecho Procesal Constitucional orgánico, y
c) El Derecho Procesal Constitucional funcional.
En el ámbito descrito, pertenecen al Derecho Procesal Constitucional trascendentes materias del
quehacer jurídico, entre las que cabe destacar: la supremacía constitucional; la Justicia
Constitucional; los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes, decretos y otros actos
públicos; y, el amparo efectivo de las garantías que la Constitución asegura a las personas.
En síntesis, esta rama del derecho está destinada a proporcionar al país normas eficaces para la
protección jurisdiccional de su Constitución.
Las funciones que cumple el Derecho Procesal Constitucional están contenidas y surgen de los
elementos de la definición que pasamos a considerar y que pueden resumirse así:
a) Incorpora al Derecho normas destinadas a proporcionar una protección efectiva de la Constitución
por medio del proceso jurisdiccional.
En otros términos, cuando surgen conflictos constitucionales y la Norma Básica queda indefensa, le
corresponde al Derecho Procesal Constitucional poner a su disposición las herramientas procesales
adecuadas, que le permitan recuperar su vigencia real. Siendo así, la solución del conflicto
constitucional es el primer gran tema que corresponde a esta rama del Derecho Procesal.
El Derecho Constitucional analiza la Constitución, sus normas y valores, desde un punto de vista
más estático. Pero, cuando su preceptiva es violentada y surge un conflicto de intereses de
relevancia constitucional que debe ser resuelto, éste escapa del ámbito del Derecho Constitucional,
que carece per se del poder indispensable para restablecer la supremacía de la Constitución. Ésta
sólo puede obtenerse por medio de una sentencia jurisdiccional. De este modo, cuando el sistema
crea tribunales constitucionales con competencia para dar solución al conflicto constitucional, se
ingresa, a través del proceso, al ámbito del Derecho Procesal, que pone a disposición de los
afectados por la infracción constitucional un tribunal competente e idóneo y las normas funcionales
necesarias para tramitarlo y decidirlo en un debido proceso.
Como sostiene Allan Brewer-Carías, el juez constitucional al proteger la Constitución, siempre tiene
un deber adicional al juez ordinario: debe defender la Constitución y, en especial, los valores que en
un momento dado estuvieron en la base de su creación con miras a «mantenerla viva».
b) El Derecho Procesal Constitucional se pone en movimiento cuando surge el conflicto
constitucional que se produce, como más adelante se dirá, cuando la autoridad o los particulares
infringen la Constitución, lo que impulsa el ejercicio de su jurisdicción, salvo en los casos en que se
exija que dicha violación sea denunciada por un sujeto legitimado al Tribunal Constitucional
competente.
La forma que contempla el Derecho Procesal Constitucional para resolver dichos conflictos, es el
proceso jurisdiccional, en el cual un tribunal con jurisdicción y competencia aplicará e interpretará la
norma constitucional, en el caso concreto, decidiéndolo con su mérito. O sea, aplica la Constitución
directamente como norma decisoria litis.
c) El sistema procesal, destinado a dar protección a la Constitución, puede contemplar uno o más
Tribunales Constitucionales competentes o dárselos a todos los del sistema común.
El ordenamiento en cada país establecerá el tipo de control jurisdiccional de constitucionalidad que
estime más adecuado. Si considera mejor el concentrado, deberá entregarle competencia a un
Tribunal Constitucional, a una Sala Constitucional de la Corte Suprema o a un sistema de tribunales
con competencia compartida.
En cualquier evento ello implica ampliar el radio de la jurisdicción a la solución de los conflictos
constitucionales.
d) El conflicto se traspasará, para su decisión, al sistema de Tribunales Constitucionales a través de
una acción, cuyos titulares deben ser precisados y legitimados; se establecerá un procedimiento al
cual deberá someterse el proceso, el que terminará con la sentencia decisoria, cuyos efectos
siempre serán trascendentes y, en especial, cuando declare la inconstitucionalidad de leyes o
decretos.
Analizada su definición, cabe destacar, a continuación, que esta disciplina surge con fuerza e
independencia cuando se crean en Europa los Tribunales Constitucionales, a los que se les otorga
jurisdicción y competencia exclusiva y excluyente para decidir conflictos aplicando directamente,
como se dijo, la Constitución como norma decisoria litis.
Kelsen, Calamandrei, Cappeletti, Favoreu, Fix-Zamudio, Couture, Pedro Sagüés, Brewer-Carías,
Niceto Alcalá Zamora, Rodolfo Pisa, este Profesor y otros en Chile, se encuentran entre los que han
proclamado y enseñado el área que hoy se denomina Justicia Constitucional y que es propia, como
toda la justicia, del Derecho Procesal.
La nueva dimensión de esta disciplina se encuentra estrechamente vinculada a la consagración del
sistema del control concentrado de constitucionalidad, toda vez que los países que han elegido el
modelo del control difuso, no requieren más normas que las procesales que ya tienen. Siendo así, en
este último caso, el Derecho Procesal interno, con las adecuaciones necesarias, resulta suficiente
para obtener el control jurisdiccional de constitucionalidad.
En cambio, en el sistema concentrado se requiere, a lo menos, una normativa que considere los
siguientes aspectos:
1) La ampliación del ámbito de la jurisdicción para incluir en su esfera de poder la solución de los
conflictos constitucionales que, por producirse en su mayoría entre poderes públicos, por aplicación
del principio de separación de funciones, antes, o no tenían solución o se autotutelaban.
Esta confrontación entre la necesidad de instaurar un control jurisdiccional de la Constitución y
conservar el principio de la separación de poderes, fue precisamente, lo que llevó a la creación de
Tribunales Constitucionales en Europa continental, con la atribución jurisdiccional particular y
específica de velar por la constitucionalidad de las leyes, la que no podría atribuirse al orden judicial
tradicional, cuya misión, precisamente, es la de aplicar la ley, sin que le sea lícito cuestionarla.
Chile, en la Constitución de 1925, amplió limitadamente el radio de la jurisdicción de los tribunales
establecidos, al otorgar a la Corte Suprema la facultad de declarar, en casos concretos y con efectos
limitados a las partes del proceso, la inaplicabilidad de una ley por vicio de inconstitucionalidad, y a
las Cortes de Apelaciones la facultad de conocer la acción de amparo de garantías personales. Por
reforma en el año 1970 se creó el primer Tribunal Constitucional que funcionó con facultades
insuficientes hasta 1973.
La Constitución vigente de 1980, lo restableció con una nueva composición y atribuciones,
destacándose entre su competencia la que le otorga el control preventivo de las leyes orgánicas
constitucionales y de las que interpreten algún precepto de la Constitución; la autoridad para invalidar
ciertos decretos inconstitucionales; decidir conflictos que se susciten en la convocatoria a plebiscito;
declarar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de los partidos políticos, organizaciones o
movimientos que atenten contra la Constitución; resolver las inhabilidades de los parlamentarios o
Ministros de Estado, y, finalmente, participar en el proceso de declaración de inhabilidad del
Presidente de la República.
No obstante, mantuvo en la competencia de la Corte Suprema la facultad de declarar inaplicable por
inconstitucionales a las leyes vigentes, jurisdicción que en virtud de un proyecto de reforma
constitucional pendiente de tramitación, se traspasaría próximamente al Tribunal Constitucional.
2) Creación de un Tribunal Constitucional o su equivalente y dictación de las normas orgánicas que
regulen su organización, atribuciones y funcionamiento.
3) Establecer la acción, sus presupuestos procesales y procedimientos adecuados para operar su
competencia a través de un debido proceso jurisdiccional.
2. Principales materias que comprende el Derecho Procesal Constitucional para que cumpla
sus funciones
Algunos temas que necesariamente debe recoger el Derecho Procesal Constitucional y que
requieren urgente respuesta de los especialistas, se precisan a continuación:
a) El control de constitucionalidad de los actos públicos y, si éste debe ser, concentrado o difuso; a
priori o a posteriori ;
b) En caso de optarse por el control concentrado, si éste debe dársele a un Tribunal Constitucional, a
Salas Constitucionales en la Corte Suprema; o, si se estima mejor, contemplar un control compartido,
en que otros Tribunales pueden controlar la Constitucionalidad de los actos públicos o privados,
como es el caso actual en Chile de los Tribunales Electorales y de las Cortes de Apelaciones,
cuando conocen estas últimas del amparo y de la protección de garantías constitucionales.
c) Cuáles deben ser los principios aplicables para lograr una eficiente implementación e
interpretación de la Constitución.
d) Analizar la competencia adicional del Tribunal Constitucional como tribunal de emergencia, para
resolver los grandes conflictos políticos, a fin de evitar que se busquen soluciones autotuteladoras.
Los principios informadores orgánicos y la realidad de cada país deben iluminar al Constituyente para
escoger la mejor forma de Justicia Constitucional.
Precisado lo anterior, paso a referirme a los principales temas que constituyen las funciones básicas
que cumple el Derecho Procesal Constitucional. Estos son la Justicia Constitucional, que por su
importancia será objeto de un capítulo especial de este trabajo; la Supremacía Constitucional y los
sistemas para el control de la constitucionalidad de las leyes y otros actos públicos. A estos dos
últimos nos referiremos a continuación.
La Supremacía Constitucional es un principio ya universalmente aceptado y reconocido por la mayor
parte de las Constituciones del mundo. Su protección, a través de la jurisdicción, constituye un
elemento esencial para garantizar su eficacia.
Por el momento, en esta parte del trabajo, me limitaré a resaltar algunos elementos históricos y
conceptuales que tienen especial incidencia procesal.
«O la Constitución es la Ley Suprema, inmutable por medios ordinarios, o está en el nivel de las
leyes ordinarias, y como otra, puede ser alterada cuando la legislatura se proponga hacerlo. Si la
primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es
ley; si la última parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos por
parte del pueblo para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza. Ciertamente, todos los que
han sancionado Constituciones escritas, las consideraban como ley fundamental y suprema de la
nación y por consiguiente, la teoría de cada uno de los gobiernos debe ser que una ley de la
legislatura que impugna a la Constitución es nula».
Con estas sencillas palabras el Ilustre Juez de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos,
John Marshall, exponiendo la opinión de la Corte en el caso Marbury vs. Madison consagraba
definitivamente, a comienzos del siglo XIX, el principio de la supremacía constitucional.
Dicho principio, que reconociendo lejanos antecedentes había sido formulado originariamente por Sir
Edwards Coke, es la más efectiva garantía de la libertad y dignidad del hombre, puesto que impone a
los poderes constitucionales la obligación de ceñirse a los límites que la Constitución - como Ley
Superior - establece, y a respetar los derechos fundamentales que ella reconoce y asegura a todas
las personas.
La idea de la supremacía de la Constitución fue desarrollada por primera vez en 1788 por Alexander
Hamilton, cuando al referirse al papel de los jueces como intérpretes de la ley afirmó «que una
Constitución es de hecho, y así debe ser considerada por los jueces, como una ley fundamental. Si
se produce una situación irreconciliable entre la Constitución y la ley, por supuesto la Constitución
debe prevalecer por sobre las leyes. Por consiguiente ningún acto contrario a la Constitución puede
ser válido».
Al indicar claramente las Cartas Fundamentales, como principio básico que todos los órganos del
Estado y los particulares quedan sometidos a la Constitución, se establece la primera gran regla en
que se consagra la Supremacía aludida, siendo, en consecuencia, obligatoria para todos ellos.
Al respecto, cabe señalar que quedan comprendidos todos los órganos estatales, de gobierno,
legislativos o jurisdiccionales, como todos los servicios administrativos encargados de la satisfacción
de las necesidades públicas y que se encuentran vinculados orgánicamente al Estado.
El sólo hecho que el ordenamiento constitucional haya establecido esta amplia batería de
instituciones para el resguardo de la Supremacía Constitucional y la protección de los particulares,
frente a la extendida capacidad del Ejecutivo para administrar el país, es el claro reconocimiento de
que el poder del Presidente de la República en esta materia es amplio y requiere tener variadas
instancias y contenciones en resguardo de los derechos de los ciudadanos.
Sin embargo, como es fácil comprender, no basta con proclamar que las normas contenidas en la
Constitución son las de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico de un Estado, para que
éstas sean respetadas por los poderes constituidos y obren así como límite de sus atribuciones y
eficaz salvaguardia de los derechos del hombre. Siempre subsistiría la posibilidad de que los órganos
que ejercen los poderes instituidos sobrepasen las disposiciones de la Carta Fundamental y,
extralimitándose en el ejercicio de sus atribuciones, pongan en peligro la institucionalidad misma de
la República. La sola declaración de la Supremacía Constitucional resulta, pues, insuficiente.
Siendo así, al hablar de este principio debe incluirse, necesariamente, tanto la protección de las
disposiciones escritas en la Constitución, como también y, especialmente, los valores fundamentales
que están en la base de la misma, los que, por la vía de la decisión jurisdiccional, deben cobrar plena
vigencia.
A propósito del tema, recuerdo nuevamente a Cappelletti en cuanto expresa que la Constitución no
debe ser concebida como una simple pauta de carácter político, moral o filosófico, sino como una ley
verdadera positiva y obligante con carácter supremo y más permanente que la legislación positiva
ordinaria.
Es por ello que García de Enterría concluye que hoy las Constituciones son normas jurídicas
efectivas, que prevalecen en el proceso político, en la vida social y económica del país y que
sustentan la validez a todo el orden jurídico.
Finalmente, en esta parte quiero coincidir con Brewer-Carías cuando señala que la Justicia
Constitucional es fundamentalmente posible, no sólo cuando existe una Constitución, como norma
verdaderamente aplicable por los tribunales, sino además, cuando la misma tiene efectiva
supremacía sobre el orden jurídico en su conjunto, en el sentido de que prevalece frente a todas las
normas, actos y principios de derecho contenidos en un sistema jurídico determinado. Esta
supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes del derecho y, en particular, sobre los actos
del Parlamento, implica que la Constitución es la ley suprema que determina los valores supremos
del orden jurídico, y que, desde esa posición de supremacía, puede ser tomada como parámetro
para determinar la validez de las demás normas jurídicas del sistema.
Surge así la necesidad de existencia de mecanismos, sistemas o procedimientos destinados a
preservar, en el orden de la realidad, esa Supremacía Constitucional establecida en el orden de las
normas.
El control de constitucionalidad, implica la configuración de un mecanismo de defensa jurisdiccional
de un orden constitucional concreto, articulado en una Constitución y que se caracteriza por ser
asumido por sujetos ajenos al proceso de producción normativa y, por recaer, salvo excepciones,
sobre normas perfectas y plenamente vigentes, se articula formalmente como la garantía de la
primacía de la Constitución sobre lasdemás normas del ordenamiento jurídico positivo.
Esta labor de integración del Tribunal Constitucional que no es otra que la síntesis dialéctica entre
pluralidad y unidad, la desarrolla al afirmar la supremacía de la Constitución. En este aspecto es ella,
como expresión del pueblo comunidad compuesta de las más diversas tendencias- la que desarrolla
una decisiva función integradora, que se expresa en la consagración de valores que orientan y dan
contenido al proceso integrador.
Por ello que el Tribunal Constitucional como órgano encargado de salvaguardar la supremacía de la
Constitución, está protegiendo los principios que significan tal integración.
Teniendo presente, que el peligro más grande que puede concebirse para la integridad del orden
constitucional, es la eventual vigencia de leyes inconstitucionales, dado que éstas, por el carácter
general que normalmente tienen, entrañan la posibilidad permanente de continuas violaciones de la
Ley Fundamental cada vez que sean aplicadas, debe buscarse un camino para que ellas sean
eliminadas.
Su aplicación evita la alternativa, siempre atrayente para algunos, de usar la autotutela para resolver
un conflicto constitucional. La historia está llena de ejemplos de conflictos entre poderes públicos que
se han resuelto por la fuerza, llámese ésta revolución o golpe de Estado.
Los habitantes de la Nación lograrán, como consecuencia de lo anterior, el pleno respeto de sus
derechos constitucionales sólo cuando cuenten con el proceso como forma de hacer efectiva la
supremacía constitucional.
El éxito de la Supremacía Constitucional tiene pleno sustento en las modernas concepciones
planteadas por destacados juristas como Hans Kelsen, Mauro Cappelletti, Piero Calamandrei,
Eduardo Couture y Pedro Sagüés, que al dar un nuevo enfoque a la eficacia jurisdiccional de las
garantías constitucionales a través del proceso, la han configurado con autonomía.
La Constitución se plantea así, definitivamente, como una norma decisoria litis, de aplicación directa
para el juez en la solución de todo conflicto constitucional.
En mi país, Chile, desde la década del 60 se enseñan las bases constitucionales del Derecho
Procesal y las acciones y recursos constitucionales destinados a protegerlas. Entre estas, destacan,
el amparo personal y la protección de las garantías básicas.
Puede decirse que hoy presenciamos una nueva legitimidad, la legitimidad constitucional.
Concluyo esta parte, afirmando que hoy la supremacía constitucional, además de cumplir su rol
básico, es un derecho de los habitantes de la Nación, tanto para lograr que se respete el sistema
institucional, como para obtener la tutela jurisdiccional de sus garantías constitucionales.
Esta exposición comprende solamente una análisis básico de la Supremacía Constitucional, tema
extensamente analizado por los estudiosos, para el solo efecto de justificar su inclusión en las áreas
temáticas que integran el Derecho Procesal Constitucional.
A continuación, por la importancia que reviste, me referiré a los sistemas para el control de
constitucionalidad de las leyes, las que, como es sabido, caen dentro de la esfera de competencia de
los Tribunales Constitucionales.
Para lograr la eficacia del principio de la supremacía constitucional, existen dos grandes sistemas de
control de constitucionalidad de los actos del Estado y, entre ellos, muy principalmente de los
emanados del poder legislativo. El primero es el control difuso, que permite a todos los tribunales de
un país declarar inconstitucional una ley invocada en un proceso sometido a su conocimiento y, por
lo tanto, inaplicarla cuando su contenido es contrario a la Constitución. Es el caso de Estados
Unidos, en que a partir del famoso proceso que vuelvo a recordar Marbury vs. Madison, decidido por
la Corte en 1803, sentó jurisprudencia en el sentido de que todo tribunal norteamericano debía
aplicar la Constitución si era contraria a una ley. Con variantes siguieron este ejemplo: Argentina,
Brasil, Colombia, México, Australia, Canadá, Japón, Suecia, Noruega y Dinamarca.
El segundo, es el sistema concentrado de Justicia Constitucional, donde el control de
constitucionalidad de las leyes y de otros actos del Estado, producido en ejecución directa de la
Constitución, le corresponde privativamente a un solo tribunal. Generalmente éste es un Tribunal
Constitucional o una Sala Constitucional de la Corte Suprema. Su fundamento radica en la
conveniencia de que sea un solo juez el que tenga facultad para interpretar la Constitución y
determinar cuándo las leyes u otros actos de autoridad son contrarios a sus disposiciones. Con ello
se logra uniformar criterios en este sentido y dar eficacia real al principio de igualdad ante la ley y,
como consecuencia, al de su igual protección en el ejercicio de sus derechos.
Este tema ha sido extensamente desarrollado por la doctrina, por lo cual, al igual que el anterior, me
limito a mencionarlo por formar parte de las funciones que le corresponde a la rama del derecho que
estamos analizando.
CAPÍTULO II
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
«La vida, la realidad y el porvenir de las Cartas Constitucionales denuestra época,
descansa en la Justicia Constitucional».
Mauro Cappelletti
Louis Favoreu en su trabajo sobre Justicia y jueces constitucionales, afirma que el desarrollo de la
Justicia Constitucional es, ciertamente, el acontecimiento más destacado del derecho público del
siglo XX en Europa y quizás en el mundo, y concluye que hoy no se concibe un sistema
constitucional que no reserva un lugar a esta institución. Esto explica que en Europa, todas las
nuevas Constituciones han previsto la existencia de un Tribunal Constitucional al igual que la mayor
parte de los países latinoamericanos.
Mi viejo amigo el Juez Rafael de Mendizabal, se refería a ella, en una Conferencia en Sucre, sobre la
"Naturaleza de la Justicia Constitucional", al exponer su proceso histórico, recordando que ésta nace
"en 1803, y que consiste en la revisión judicial de las leyes y de los actos de gobierno, como una
manifestación más de la función jurisdiccional, al hilo siempre del caso concreto, vivito y coleando,
sin abstracción alguna, en manos de todos los jueces, aunque la última palabra fuera dicha por el
Supremo. No hay esquizofrenia funcional, ni dos jurisdicciones, la constitucional y la ordinaria, ni dos
dimensiones normativas simétricas, ni dos justicias, la constitucional y la material. No hay posibilidad,
pues, de tensiones o conflictos. La "ley suprema" y las demás están unidas indisolublemente en un
conjunto que se explica recíprocamente. Esta hazaña fue posible por un cúmulo de factores
convergentes, entre los que se cuenta la concepción del "common law" con un alcance trascendente
y el contexto en el cual se elabora la Constitución, donde se suscitó la posibilidad, aunque no faltaran
las voces discrepantes.
Desde una perspectiva teórica, ya en 1761 había dicho James Otis que todo acto contrario a la
Constitución es nulo y Hamilton, en 1788, desde el concepto de "Constitución limitada" explica que
las limitaciones constitucionales "no pueden ser preservadas en la práctica sino por medio de los
Tribunales de Justicia cuya función ha de consistir en declarar nulos todos los actos contrarios al
tenor manifiesto de la Constitución, sin lo cual todo derecho quedaría en nada. Alguna perplejidad
puede producir la función de los tribunales para un tal pronunciamiento anulación de los actos
legislativos- por contradecir la Constitución, que parece implicar la superioridad del judicial sobre el
poder legislativo. No es así. Ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido
porque significaría que la representación del pueblo es superior al mismo pueblo. Los tribunales se
han diseñado como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura para mantener a ésta dentro
de los límites que le están asignados. La interpretación de las leyes es el propio y peculiar ámbito de
los tribunales. Una constitución es en realidad y debe ser contemplada por los jueces como una ley
fundamental".
Finalmente, en este preámbulo deseo recordar lo expresado por Silvia Snowiss, la que, al referirse al
análisis histórico sobre los orígenes de la Justicia Constitucional de Norteamérica, indicó que ésta ha
surgido como un sustituto a la revolución. En efecto, si los ciudadanos tienen derecho a la
supremacía constitucional, como pueblo soberano, cualquier violación de la Constitución podría dar
lugar a la revocatoria del mandato de los representantes o a su sustitución por otros, en aplicación
del derecho de resistencia o revuelta que defendía John Locke. En caso de opresión de los derechos
o de abuso o usurpación, la revolución era la solución o la vía de solución de conflictos por el pueblo.
Como sustituto de la misma, sin embargo, surgió el poder atribuido a los jueces para dirimir los
conflictos constitucionales entre los poderes constituidos o entre éstos y el pueblo. Esta es,
precisamente, la tarea del juez constitucional, quedando configurada la justicia constitucional como la
principal garantía del derecho ciudadano a la supremacía constitucional.
1. Uso de la palabra Justicia para referirse a la actividad que realizan los
Tribunales Constitucionales
La Justicia es un concepto valórico, subjetivo, estudiado y anhelado desde que el hombre convive
con sus semejantes, pero pocas veces conseguido. No es éste el momento de entrar a su análisis
filosófico -que desde Platón y Aristóteles se ha venido realizando- sino que veo ésta como una buena
oportunidad para plantear una posición procesal en torno a la naturaleza jurídica de la función que
realizan los Tribunales Constitucionales al decidir conflictos en materias de su competencia.
Desde el punto de vista científico, y el derecho -por cierto- tiene tal condición, no resulta fácil y diría
que casi imposible, definirla, incorporándola a una norma, para que a partir de ésta los jueces la
apliquen como elemento fundante de su decisión. Muy por el contrario, la justicia es más bien un
ideal que debe estar presente e iluminar el arduo camino que recorre el juez en cada proceso
jurisdiccional.
En efecto, la expresión «justicia», como ya lo insinuamos, implica un juicio de valor, filosófico,
subjetivo y mutable de acuerdo a los tiempos y lugares y, como tal, no puede reflejar la esencia de lo
que es la jurisdicción, concepto de la ciencia jurídica y, por ende, de validez universal en el derecho
procesal constitucional y cuyo ejercicio provoca el efecto de materializar en una decisión humana, la
petición de justicia.
Demuestra lo aseverado, la existencia de diversas posiciones sobre lo que es justo en cada proceso.
Para el juez, su sentencia es la expresión de la justa decisión de la litis, criterio que pueden compartir
o no los jueces de alzada. Como se sabe, en un ordenamiento procesal pueden llegar a dictarse tres
o más sentencias diferentes para resolver un mismo conflicto y, naturalmente, cada sentenciador
estimará que hizo justicia.
Esta situación es más grave en la Justicia Constitucional donde existe sólo una decisión que produce
efecto «erga omnes», en materias siempre trascendentes.
Enfocado ahora el concepto de justicia desde el punto de vista de las partes, la que obtiene estimará
que la sentencia hizo justicia; el que pierde la verá como injusta. Cualquier persona puede tener
opinión frente a la decisión judicial, considerándola justa o injusta. En suma, el término justicia, no es
correspondiente con el de verdad jurídica que, emanada de la cosa juzgada, las partes deben acatar
y cumplir y los terceros aceptar. En cambio, ni la sentencia ni la cosa juzgada que de ella resulta,
pueden alterar el juicio valorativo que cada cual tenga con respecto a la justicia de la decisión
contenida en la sentencia.
Por las consideraciones expuestas, debe concluirse que la solución de cualquier conflicto, se
estimará justa o injusta dependiendo del interés de quien la pondere. Lo justo para uno puede ser
injusto para otro. Lo que fue justo ayer puede no serlo hoy. Lo justo de hoy puede dejar de serlo
mañana.
Sin embargo, lo que es invariable y universalmente válido es que, agotados los medios de
impugnación, la sentencia queda ejecutoriada, imponiéndose como consecuencia «la justicia del
juzgador» en la decisión del conflicto sublite.
En el análisis de la alta función que cumplen los tribunales, se trata de buscar elementos
constitutivos del concepto de jurisdicción, válidos para todos los tiempos y lugares y que sirvan para
explicarla en la constante histórica, en el presente y en el futuro. En este orden de ideas puede
afirmarse que, en ejercicio de la función jurisdiccional, lo que los tribunales han hecho, hacen y harán
es resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica en el ámbito constitucional, nacional e
internacional.
En los más de cuarenta años de ejercicio de mi cátedra de derecho procesal en la Universidad de
Chile y en los más de veinte dedicados a «la justicia», me he formado la íntima convicción de que los
jueces, seres humanos escogidos para ejercer la jurisdicción, lo que hacemos es decidir conflictos de
intereses regulados por una normativa y sólo aspiramos a que nuestras decisiones se aproximen lo
más posible al concepto ideal de justicia que todo juez lleva y cultiva en su interior.
Como expresión técnica se seguirá empleando el vocablo "justicia" para referirse al ejercicio de la
jurisdicción por parte de los tribunales con competencia constitucional, con la prevención de lo antes
expuesto.
2. Algunas consideraciones en torno a la Justicia Constitucional
La Carta ordena los atributos de la autoridad, garantiza los derechos básicos de los habitantes del
país y crea un sistema de autoprotección de sus normas, que es la Justicia Constitucional.
Aunque desde una perspectiva amplia, toda justicia es constitucional, como se desprende en Chile
de los artículos 73, 74 y 19, N 3, de la Constitución Política, que son comunes a otros textos
constitucionales, la doctrina reserva esta denominación para identificar a la actividad jurisdiccional
destinada a resolver conflictos por medio de un proceso en que la Constitución es aplicada
directamente por el sentenciador como norma decisoria litis.
En este contexto conceptual, la Justicia Constitucional se perfila como aquella destinada a dar
eficacia al principio de la Supremacía Constitucional y al cumplimiento efectivo de su preceptiva,
incluidas principalmente en ella la norma que se refiere a la protección de las garantías personales.
Cappelletti la define como la actuación, por vía jurisdiccional, de la norma constitucional, y agrega,
que aunque tiene una vinculación con la política no la priva de la esencia de la jurisdicción, opinión
que descarta la teoría de Schmith que considera a los Tribunales Constitucionales como legisladores
negativos.
En el sistema europeo continental, que recogen nuestros países, la concepción del Estado de
Derecho está indisolublemente unida al establecimiento de la Constitución como norma fundamental
y suprema, cuyo contenido debe prevalecer por sobre toda otra actividad jurídica de los órganos que
regula -entre ellas-, según muchos, las propias decisiones jurisdiccionales.
Es el sometimiento de todo el sistema normativo estatal al control de constitucionalidad. Ello implica
que todos los preceptos o normas que emanan de los órganos del Estado están sometidos al referido
control de constitucionalidad.
A partir de Coke en Inglaterra; de la aplicación del control difuso de constitucionalidad en los Estados
Unidos; y del control concentrado, que se inicia con Kelsen en Europa y que de allí llega a
Latinoamérica, las Constituciones han incluido entre sus disposiciones al control preventivo o
represivo como un mecanismo eficiente para lograr la eficacia plena del principio de la Supremacía
Constitucional a través del debido proceso.
La Constitución, como señalan los grandes estudiosos del Derecho Procesal Constitucional ya
mencionados en este trabajo, protegida por la jurisdicción, pasa a ser una norma viva, eficaz y no
sólo en su letra, sino en su espíritu, que se refleja en los valores y principios que, escritos o no,
surgen de su preceptiva.
Además, su interpretación, apegada a reglas propias de hermenéutica y su adaptación a nuevas
situaciones, es una trascendente labor que le está confiada a los jueces constitucionales.
De la misma forma, otorga al Tribunal Constitucional competencia para resguardar el principio de
Supremacía Constitucional y el control constitucional superior de los actos de la administración.
En consecuencia, a la Justicia Constitucional le corresponde intervenir en la decisión de los conflictos
de intereses de relevancia jurídica reguladas o amparadas por la Constitución Política, para así lograr
la eficacia real de su preceptiva.
También es misión de la Justicia Constitucional, la labor de adaptación de las declaraciones de los
derechos fundamentales a la realidad siempre cambiante del país, correspondiéndole la facultad de
fijar, a través de sus sentencias, el alcance de sus disposiciones. Ello resulta más trascendente
cuando la Carta Fundamental contiene disposiciones redactadas de manera sintética o vagas o
expresadas en conceptos indeterminados como lo son los de libertad, orden público, democracia,
justicia, dignidad, igualdad, función social o interés público.
Como lo sostiene la doctrina y lo confirma la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales, la
Constitución no sólo comprende aquello que está expresado formalmente en sus disposiciones, sino
la interactividad de los valores que la inspiran y que constituyen las llamadas bases de la
institucionalidad.
Es por estas razones que la Constitución, entre sus normas, debe necesariamente contener aquellas
que permitan la solución de los conflictos generados por su infracción, como única forma de
restablecer por medio de la sentencia, su eficacia real. Es aquí donde emerge y se exalta la figura de
su máximo y legítimo guardián: el Juez Constitucional.
Ahora bien, partiendo del supuesto que la Constitución es la norma máxima que regula la
convivencia social, cabe recordar nuevamente a Favoreu en cuanto expresa en torno a este tema
que «La consolidación de la Justicia Constitucional ha exacerbado la fuerza normativa de la
Constitución. Su exigibilidad jurídica ante jueces y tribunales constituye uno de los presupuestos
básicos del Estado democrático. Asimismo, la llamada jurisdificación de la vida política y del conflicto
social latente, encuentra en los tribunales constitucionales un instrumento esencial, aunque no
exclusivo, de garantía del respeto a la Constitución de los poderes públicos y también de los
particulares».
Cabe también destacar en este orden de ideas que el Estado en uso de su potestad soberana, está
por sobre todo conflicto común. En efecto, al legislar los previene; al administrar impide que se
generen y al hacer justicia los resuelve. No obstante, del ejercicio de sus potestades públicas
reguladas en lo esencial por la Constitución Política, pueden surgir a su vez trascendentes conflictos
de intereses entre los poderes públicos o entre la autoridad y los particulares, los que tendrán, o no,
solución jurisdiccional a través del proceso, de acuerdo al marco de referencia que la propia
Constitución les señale y ello dependerá, fundamentalmente, de si se consagra o no la existencia de
Tribunales Constitucionales para decidirlos por la vía del proceso preventivo o represivo.
El sabio jurista Kelsen fue el primero en postular la necesidad de establecerlos con jurisdicción
suficiente para resolver los conflictos que en el orden constitucional se produjesen, facultad que en
virtud del principio de separación de poderes públicos, le está vedada a los tribunales normales en el
sistema europeo continental. Con ello, afirma, «se garantiza jurisdiccionalmente» la eficacia de la
norma suprema.
Cappelletti ha escrito que el fin de la Constitución radica más en la realización de valores que en la
ordenación de procedimientos; que esa finalidad yace más en la descripción de grandes programas
que en la distribución de poderes. Añade, que las Constituciones formulan esos objetivos supremos
en términos de principios generales, de valores apenas enunciados y de conceptos, no rara vez,
imprecisos. Pero, concluye ese maestro, las aludidas son ambigüedades gloriosas, cuya sustancia
jurídica, en apariencia imperceptible, queda de manifiesto por la sabiduría de un recto Tribunal
Constitucional. De esta manera, tales Cortes dotan de sustancia normativa precisa a esas reglas
enigmáticas, impidiendo que sean letra muerta; ellas logran, en definitiva, que los valores presentes
en los preceptos jurídicos hagan que las Constituciones vivan porque son vividas.
Es lo que Baldasarre denomina el significado de la Constitución de Valores.
De lo expresado se desprende que en el ámbito del Derecho Procesal, a la Justicia Constitucional le
corresponde intervenir en la decisión de los conflictos de intereses de relevancia jurídica reguladas o
amparadas por la Constitución Política para así lograr la eficacia real de su preceptiva.
3. Constitución, Justicia Constitucional y Derecho Procesal Constitucional
El Juez norteamericano Joseph Caldwell, señala que se puede decir que una Constitución es el
esfuerzo de un pueblo para dejar escrito su espíritu sustantivo. También, se puede decir que la
Jurisprudencia constitucional es, en gran parte, la búsqueda, dentro de los límites de las palabras
escritas en ella, de un equilibrio entre todas estas fuerzas contrarias que se necesita en cualquier
momento para que un pueblo siga gobernándose.
La Constitución que es constituida a través de la libre autodeterminación del pueblo, que contempla
los límites y controla los diversos poderes del Estado y consagra el respeto y potencia los derechos
fundamentales, todos principios constitucionales de la democracia moderna, es una Constitución que
responde al sistema democrático.
También la Constitución, para que se transforme en norma vinculante, debe contener los
mecanismos idóneos y eficaces que la protejan. Esta misión es la encomendada al Derecho Procesal
Constitucional.
Como sentenció el juez Marshall, es «la ley suprema y soberana de la Nación» y un acto
incompatible con su normativa es nulo, decisión sobre la cual los expertos concluyen que Europa ha
vuelto a descubrir la Constitución como una ley suprema, que coloca algunos valores fundamentales
de la sociedad fuera del alcance de mayorías parlamentarias ocasionales. De allí que haya sido
rejuridificada en el sentido de que se le considera ahora como una ley fundamental directamente
ejecutable por los jueces y aplicables a los individuos. Es aquí donde emerge la concepción de la
vinculación directa entre la Constitución y sus mecanismos jurisdiccionales de protección.
Para que exista Justicia Constitucional se requiere una Constitución y una jurisdicción constitucional
que le permita controlar, por la vía del proceso, la vigencia real de su preceptiva. Es por ello, que
podemos afirmar con Zarco Luksic que el tema de la Justicia Constitucional está íntimamente ligado
al valor de la norma constitucional. Por otra parte el valor de la Constitución al interior de la
comunidad humana está hoy sólidamente encadenada al sistema democrático.
Es del caso referirse aquí a la vinculación que existe entre la Constitución y sus mecanismos
jurisdiccionales de protección, que se incluyen en el Derecho Procesal
En la actualidad, de acuerdo a la moderna doctrina constitucional, en el concepto de Constitución
deben concurrir una multiplicidad de elementos: un elemento formal, un documento legal y especial
escrito; material, orientado hacia un objeto; y normativo donde se establecen normas jurídicas que
son inmediatamente consecuencia del Poder Constituyente.
El status y significado de la constitución en un estado moderno que se sujeta a principios
democráticos y de estado de derecho, obliga a construir en su interior los mecanismos destinados a
proteger y salvaguardar las normas que se contienen en ellas.
Uno de los instrumentos jurídicos por excelencia destinado a la tarea de protección de la normativa
constitucional, es la que se ejerce a través de la Justicia Constitucional, que tiene por misión principal
velar por el respeto del principio de la "supremacía constitucional". Sin embargo, su cometido
esencial no se reduce sólo a resolver la inconstitucionalidad de las normas que son contrarias a la
Carta Fundamental, sino que, además, tendrá la fundamental labor de interpretar dicha norma
constitucional. Por último, en algunos casos, la Justicia Constitucional tendrá la tarea de conocer y
resolver aquellas cuestiones donde el ciudadano ve violados sus derechos fundamentales o existen
conflictos entre poderes.
En este contexto, las funciones del Derecho Procesal Constitucional pueden precisarse en las
siguientes:
a) Velar por la aplicación del principio de la supremacía constitucional y de la eficacia de las
garantías personales.
b) Solucionar los conflictos constitucionales.
c) Realizar la función integradora de la Justicia Constitucional.
d) La defensa de la Constitución a través de su labor de intérprete de la Constitución.
e) Colocar a disposición del Estado los elementos técnicos adecuados para que opere la
Carta Fundamental.
Según el profesor Alejandro Silva Bascuñán existen una serie de normas en la Constitución de Chile
que tienen su coronación en el Tribunal Constitucional, desde que éste vela, con la mayor extensión
y profundidad, por el efectivo respeto de la jerarquía normativa dispuesta en la Carta.
Destacan en el ámbito del Derecho Procesal Constitucional, los siguientes:
a) Los preceptos constitucionales obligan tanto a sus titulares e integrantes de los órganos del estado
como a toda persona, institución o grupo y dichos órganos deben someter su acción a la propia Carta
y a las normas dictadas conforme a ella (artículo 6, CPR)
b) No obstante la amplitud de la tarea entregada al Presidente de la República, su acción ha de
efectuarse en todo momento "de acuerdo con la Constitución y las leyes" (artículo 24, inciso
segundo, CPR) y, consecuentemente, puede el Primer Mandatario ser acusado por la Cámara de
Diputados ante el Senado, entre otros casos, cuando "haya infringido abiertamente la Constitución o
las leyes" (artículo 48, N 2), letra a), CPR) y a los Ministros de Estado igualmente por haberlas
infringido (artículo 48, N 2), letra b), CPR).
c) Aunque "la Constitución garantiza el pluralismo político", declara "inconstitucionales los partidos,
movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los
principios básicos del régimen democrático y constitucional" (artículo 19, N 15, inciso sexto, CPR).
d) Reiterando, ampliando y perfeccionando la facultad otorgada desde 1925 a la Corte Suprema, la
Ley Fundamental la faculta para "declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto
legal contrario a la Constitución" (artículo 80).
e) Confirmando la incorporación al rango constitucional dispuesta desde 1943, se otorga a la
Contraloría General de la República servida por un funcionario designado por el Presidente de la
República con acuerdo del senado e inamovible (artículos 32, N 11 y 87, inciso segundo, CPR)- entre
otras atribuciones, la facultad de pronunciarse sobre la juridicidad del ejercicio de la potestad
reglamentaria confiada al Presidente de la República.
f) Las Fuerzas Armadas "existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad
nacional y garantizan el orden institucional de la República" (artículo 90, CPR).
g) El Consejo de Seguridad Nacional, órgano de carácter fundamentalmente asesor del Presidente
de la República en el resguardo de ese valor e integrado por el propio Jefe del Estado, por los
Presidentes del Senado y de la Corte Suprema, por los cuatro Comandantes en jefe de los institutos
militares y también por el Contralor General de la República, está facultado, en los términos
expresados para "hacer presente" al Presidente de la República, al Congreso Nacional o al Tribunal
Constitucional su opinión frente a algún hecho, acto o materia que, a su juicio, atente gravemente en
contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer gravemente la seguridad nacional.
(Artículo 96, letra b, CPR).
También es útil agregar que los ordenamientos jurídicos constitucionales de las naciones que se
inspiran en el estado democrático de derecho, le otorgan al Tribunal Constitucional un rol de guardián
de la Constitución. Tal denominación se deriva de la función de protección de los enunciados
constitucionales ante el desborde que puede provenir de los demás órganos del Estado, sea éste
ejecutivo, legislativo o judicial, o de otra potestad que tenga consagración constitucional o
jerárquicamente se encuentre subordinada a la Constitución. Sin embargo, hay que señalar además,
que la defensa de la Constitución es una tarea que compete a todos los órganos y autoridades del
Estado.
Hay que destacar que el papel que le ha tocado cumplir a la Justicia Constitucional desde sus
comienzos ha sido de gran significación en la consolidación del Estado Constitucional de Derecho
que se han dado las naciones democráticas.
Hoy, para los jueces, ya sea que tengan un control concentrado o difuso, la Constitución es,
indiscutiblemente, una norma decisoria litis.
A lo largo de todo el proceso de configuración de los distintos sistemas de Justicia Constitucional, y
muy específicamente los relativos a la creación de Tribunales Constitucionales como órganos
encargados de asumir el control de la actividad normativa del legislativo, se aprecia un hilo conductor
que es la aparición de estos órganos en países que están en proceso de creación de un orden
constitucional nuevo que se percibe amenazado por resistencia en contra y que necesita afianzarse.
Los Tribunales Constitucionales se establecen en estas situaciones, como fórmulas de defensa de
ese orden recién nacido que es necesario preservar y garantizar. De hecho, la evidente expansión de
los Tribunales Constitucionales no puede ocultar la circunstancia de que estos órganos no se han
articulado nunca en Estados que no han visto seriamente amenazado su orden constitucional y, sin
embargo, sí se han percibido como una necesidad imperiosa en aquellas situaciones en las que ha
habido que construir el Estado democrático en un contexto conflictivo.
CAPÍTULO III
EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN
1) Concepto y elementos
El conflicto constitucional se produce cuando una persona o un órgano público, con su acción u
omisión, genera como resultado la infracción valórica, formal o sustancial, de preceptos o principios
contenidos en la Constitución Política.
Siendo así, la existencia del conflicto constitucional implica el quebrantamiento de la Constitución y
su presencia en el mundo jurídico exige accionar los mecanismos previstos por el sistema para
restablecer su plena eficacia.
Por lo tanto, resulta hoy indudable, que es la sentencia dictada en un proceso jurisdiccional, el medio
más eficaz con que cuenta el mundo civilizado para resolverlos y restablecer, como efecto derivado,
la vigencia plena de la Constitución Política.
Mirjan R. Damaska, en su obra Las caras de la justicia y el poder del Estado, muestra los vínculos
que existen entre los sistema de administración de justicia y la institución política por excelencia que
es el Estado. En palabras del propio Damaska, lejos de ser la rama del Estado menos peligrosa, la
judicial es -quizás con alguna exageración- la única rama del Estado.
Cabe también destacar en este orden de ideas, que Zagrebelsky entiende que la Justicia
Constitucional se encuentra institucionalizada para decidir aquellos casos controvertidos que surgen
de su aplicación. En otros términos, para decidir los conflictos constitucionales. Agrega que el
Derecho Procesal Constitucional es la suma de los elementos procesales y constitucionales. No
existe un pruis ni un posterius, sino una recíproca implicación.
Rubén Hernández Valle en su obra Derecho Procesal Constitucional, señala que ésta estudia los
instrumentos de la jurisdicción constitucional, es decir, la magistratura y los procesos constitucionales
destinados a solucionar los conflictos constitucionales.
Reitero que fue Kelsen quien primero postuló su solución a través de tribunales establecidos fuera
del sistema común. Con ello, afirma «se garantiza jurisdiccionalmente la eficacia de la norma
suprema».
Es por este motivo, que en el mundo contemporáneo los conflictos constitucionales, primordialmente
los que se generan cuando las partes involucradas son los poderes públicos, deben ser conocidos
por un tribunal con competencia especial y exclusiva para resolverlos y los países civilizados tienen
la tarea de establecerlos. No importa su nombre, lo que importa es que sea independiente, esté
dotado con jurisdicción suficiente para imponer sus decisiones a los poderes públicos en conflictos y
cumpla su misión de garantizar la eficacia de la Constitución.
En torno a esta premisa Cappelletti concluye que con el control jurisdiccional de los actos que
atenten contra la constitucionalidad se ha consagrado un sistema «de pesos y contrapesos
imprescindibles para vencer las tentaciones de un autoritarismo del Ejecutivo cuanto de la ineficacia
verbalista de los regímenes asamblearios o partitocráticos».
Por su parte, el profesor Eduardo Aldunate señala sobre este tema que "si hoy se concibe la
jurisdicción como facultad a ser ejercida para el cumplimiento de la función jurisdiccional, y por ello
tiene por objeto agotar el componente jurídico de los conflictos, cabe preguntarse cuál es el
específico conflicto que habrá de manejar la jurisdicción constitucional. Básicamente podría
responderse que éste se refiere a las pretensiones encontradas de los sujetos políticos sobre la
aplicación de la Carta Fundamental. No hay un conflicto de fondo cuya aplicación pase por la
aplicación de las normas, sino que, dentro de un sistema constitucional, el conflicto mismo (político,
en su caso) se subsume en la pretensión de aplicación de la norma constitucional, en el específico
sentido sustentado por quien reclama. Pareciera ser que la especialidad de la función jurídico-
constitucional y de su concreción como facultad (la respectiva jurisdicción) va a radicarse en otras
características, a saber: la norma a operar, la finalidad de la operación y el producto de la misma».
Volviendo al centro del tema de esta exposición, puede decirse que todo conflicto tiene su origen en
la acción u omisión de un sujeto que produce como resultado una infracción al ordenamiento jurídico
y, cuando la norma violada es un precepto constitucional, surge el conflicto constitucional, más
relevante por su peligrosidad y conflagración, ya que siempre pone en peligro o la estabilidad
institucional o la protección de las garantías de las personas.
Como conclusión puede decirse que el país que quiere una Constitución que se respete debe contar
con una Justicia Constitucional que la ampare cuando es quebrantada.
2) Análisis de una clasificación de los conflictos constitucionales
Precisado lo anterior, debemos señalar que pueden producirse conflictos constitucionales en los
siguientes ámbitos.
a) Entre los poderes públicos:
Ello ocurrirá cuando, en uso de su potestad pública, un poder invada atribuciones de otro. Por
ejemplo, la ley decide materias que son propias de la Constitución; el Ejecutivo dicta reglamentos en
materias de reserva legal o cualquiera de ellos ejerza jurisdicción. Las Constituciones, entre ellas la
chilena en sus artículos 6 y 7, consagran plenamente el llamado principio de legalidad, que más bien
debería llamarse de constitucionalidad, que señala que cada poder público debe actuar estrictamente
en su órbita de atribuciones.
También se genera este conflicto cuando la autoridad infringe con sus actos la preceptiva
constitucional.
Estos son los conflictos más difíciles de decidir, por lo cual, históricamente se han definido por
mecanismos autotuteladores guerra civil- golpe de Estado. Ello ha sido así como una natural
consecuencia de la consagración por las constituciones políticas del principio clásico de separación
de funciones y poderes públicos que impedían a los tribunales ordinarios inmiscuirse en el
conocimiento de conflictos derivados de actos de poder. Todo el contencioso administrativo y la
declaración de inconstitucionalidad de las leyes por motivos de forma o fondo, se ubican en esta área
de conflictos.
Hoy, los Tribunales Constitucionales emergen como los órganos idóneos y racionales para decidirlos,
toda vez que al estar fuera de los poderes públicos, sus decisiones no rompen el equilibrio que la
Constitución establece en el ámbito de las funciones de cada poder.
Actualmente, en Europa continental y en América, donde se han establecido Tribunales
Constitucionales, puede decirse que la Justicia Constitucional funciona garantizando el imperio de la
Constitución a través de la solución por medio del proceso, de los conflictos constitucionales entre
poderes públicos.
b) Conflictos entre el Estado y los particulares.
Ellos se producirán cuando el Estado al usar su autoridad, violente cualquiera de los derechos que a
los habitantes de la Nación les asegura la Carta Fundamental o cuando éstos alteren con sus actos
la estructura o estabilidad del Estado.
Según el sistema de cada país, en algunos casos su solución será de competencia del Tribunal
Constitucional, en otros, de las Salas Constitucionales de la Corte Suprema y, también, puede
otorgársele a otros tribunales.
c) Conflictos entre particulares.
Se producen cuando un sujeto con su acción u omisión violenta las garantías constitucionales de
otro. Puede decirse que en general tales conductas están sancionadas como delitos y para conocer
de ellos su competencia la tienen los tribunales comunes.
Si la violación constitucional no está tipificada como delito, existen mecanismos residuales de
protección que se denominan, en general, «amparos constitucionales».
Sobre el conflicto constitucional que estoy presentando y tratando de explicar, pueden efectuarse
algunas precisiones, a saber:
a.- Su existencia es un hecho demostrado históricamente; los hay en el presente y se producirán en
el futuro.
b.- El empleo de la violencia en su solución hace difícil, por no decir imposible, la convivencia normal
y racional entre las personas y los propios Estados. La guerra, ejemplo típico de solución violenta, ha
hecho desaparecer países completos.
El uso de la autotutela en la solución de conflictos es la negación misma del estado de derecho y
tiene consecuencias catastróficas cuando deciden conflictos constitucionales.
c.- Los Estados y las personas que pueden verse involucrados en estos conflictos deberán tratar de
prevenirlos, y, producidos lograr su posterior solución por dos órdenes de razones, a saber: por
motivos morales o de formación ética o jurídica o por el temor a la fuerza del adversario.
En consecuencia, los Estados para lograr su propia subsistencia, tienen necesidad de buscar medios
que prevengan los conflictos y, producidos, solucionarlos a través de un proceso racional y debido
que reemplace la violencia.
d.- Históricamente, la autotutela de los intereses sólo ha servido para multiplicar los conflictos en vez
de solucionarlos con efectos permanentes.
e.- Son muchas las personas en nuestro mundo interesadas en buscar un camino pacífico de
convivencia. Ello ha generado un interés colectivo en regular la vida en sociedad, lo que viene a
constituir la causa directa de la normativa jurídica a través de la Constitución Política y sus
mecanismos de eficacia.
e.- La Constitución, al privar a las personas del uso de la acción directa autotuteladora, deberá
asegurarles la eficacia de la acción procesal, para obtener a través de su impulso la apertura de un
proceso en el cual se resuelva su conflicto.
3) Principales características del conflicto constitucional
El conflicto constitucional tiene las siguientes características:
a) El conflicto constitucional es un conflicto nacional que hoy tiene una solución pacífica, que es
resuelto por un tercero, el juez y que puede surgir, como se dijo, entre particulares y el Estado o
entre poderes públicos del propio Estado.
b) El conflicto constitucional presupone la existencia de un ordenamiento jurídico contemplado en lo
esencial por la Constitución Política, sin el cual no puede existir un conflicto susceptible de ser
resuelto jurisdiccionalmente.
Con ello, al ejercer su jurisdicción en uno y otro caso, se garantiza la eficacia del principio de la
Supremacía Constitucional.
c) Pueden ser objeto de este conflicto toda violación constitucional susceptible de protección
jurisdiccional. Ello incluye al propio Estado, a las personas de derecho público que lo representan, a
las personas en general y a las cosas. En este caso, su objeto es determinar si un acto de la
autoridad, llámese ley, decreto o sentencia, se ajusta a la Constitución. A este respecto resulta
trascendente la facultad que la jurisdicción le otorga a los Tribunales Constitucionales para aplicar e
interpretar la Constitución, según cual sea la competencia que use.
Entre ellos destacan el conflicto entre la Constitución y la ley que se producen cuando el Parlamento
al aprobarla, infringe en su forma o en su fondo la Constitución y dependerá de cada sistema
constitucional la competencia que se entrega al tribunal para decidirlo. Recordando nuevamente a
Kelsen, puede decirse «la legislación está absolutamente subordinada a la Constitución, como la
justicia y la administración lo están a la legislación».
En Chile, siguiendo el modelo francés, la propia Constitución previniendo los conflictos que pudiesen
presentarse cuando el contenido de una ley orgánica sobrepase el mandato constitucional, ha
otorgado competencia preventiva al Tribunal Constitucional para controlar su constitucionalidad,
pudiendo declararla total o parcialmente inconstitucional, haciéndole perder su eficacia, en la medida
que su sentencia declare que contempla preceptos contrarios a nuestra Constitución Política.
d) Los Tribunales Constitucionales deben contar con jurisdicción suficiente para resolver los
conflictos propiamente contenciosos e intervenir, a través de la denominada jurisdicción de certeza,
en el control preventivo de las leyes.
Puede concluirse que los tribunales pueden resolverlos sólo cuando la propia Constitución les
otorgue competencia.
e) En general, podemos afirmar que la jurisdicción de los tribunales comunes de países que adoptan
el sistema concentrado de control jurisdiccional, no alcanza a la posibilidad de solucionar el conflicto
constitucional, salvo en aquellos casos en que la propia Constitución lo estipule, como ocurre en mi
país, con el reclamo de nacionalidad y con las acciones de amparo - hábeas corpus - protección de
garantías constitucionales e inaplicabilidad de la ley vigente por inconstitucionalidad.
f) El conflicto constitucional puede llegar a conocimiento de los Tribunales Constitucionales por
acción de parte legitimada o por control obligatorio de constitucionalidad, como ocurre con las leyes
orgánicas constitucionales, en Francia y en Chile.
4) Formas de solución del conflicto constitucional
El Derecho Procesal Constitucional reconoce tres formas de solución de conflictos, a saber: la
autotutela, la autocomposición y el proceso. De ellas pueden derivar subclasificaciones,
combinaciones y matices. Para el efecto de este trabajo sólo manejaremos sus formas de solución.
El conflicto y, especialmente el constitucional, impide o, al menos, dificulta la convivencia social,
motivo por el cual resulta importante, en esta oportunidad, establecer cuáles son sus formas de
solución y exponer los efectos que el uso de cada una de ellas produce en el ámbito jurídico.
La doctrina especializada recomienda el uso del proceso como forma de solución del conflicto
constitucional. Excepcionalmente el propio sistema puede contemplar mecanismos autocompositivos
y debe rechazar enfáticamente el uso de la autotutela.
Para una mejor comprensión de esta parte del trabajo me referiré muy brevemente a las formas de
solución de conflictos.
1. Mecanismos de solución de conflictos
1.a. La autotutela
Es la solución del conflicto por la acción directa de uno de los sujetos involucrados en él.
Etimológicamente, significa defenderse o cuidarse a sí mismo. Representa la forma más primitiva y
arbitraria de solución.
Se denomina también autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos involucrados en el
conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una forma primitiva y, la más de las veces,
injusta, de poner término a un conflicto.
Couture, en un acertado concepto, la define como «la reacción directa y personal de quien se hace
justicia con manos propias». Representa el imperio de la «ley del más fuerte», en que resulta
triunfador no siempre quien tiene efectivamente la razón, sino quien cuenta con los medios
coercitivos para imponer su decisión.
La guerra representa el caso más típico en la solución de los conflictos internacionales.
1.b. La autocomposición
Es una forma de solución de conflictos que opera cuando las partes entre las cuales se produjo, le
ponen fin directamente mediante un acuerdo de voluntades que lo extingue.
Presupone la existencia de un conflicto y su posterior solución por una acción voluntaria de las partes
comprometidas.
En el mundo jurídico, si no hay conflictos, la voluntad de las partes se desarrolla en forma natural en
el ámbito de las convenciones reguladas por el derecho. Esto es lo que diferencia la convención y los
actos jurídicos en general, de la autocomposición, que opera postconflicto.
Por la propia naturaleza del conflicto constitucional, no se emplea la autocomposición en su solución,
salvo excepciones muy calificadas.
1.c. El proceso
Se define generalmente como un conjunto de actos procesales unidos por la relación procesal que,
normados por un procedimiento, tiene por objeto la solución de un conflicto de intereses de
relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada.
El proceso es una relación jurídico procesal compleja que, limitando en su competencia específica,
sirve para que las partes y el Tribunal puedan realizar los actos procesales que lo integran.
Es un instrumento de la Justicia Constitucional al que me referiré más adelante, por formar parte del
Derecho Procesal Constitucional funcional.
CAPÍTULO IV
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ORGÁNICO
Comprende el análisis de la jurisdicción referida a la solución de los conflictos constitucionales; la
organización y competencia de los Tribunales Constitucionales, las bases que los sustentan y el
estatuto de sus jueces.
1°) La jurisdicción constitucional
Es la ampliación del ámbito de la jurisdicción de tal manera de incluir en ella la potestad necesaria
para la decisión del conflicto constitucional.
La jurisdicción se define como el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por
medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que
se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les
corresponda intervenir.
La jurisdicción se extiende a la solución de los conflictos que la Constitución, los tratados o la ley,
ponen en la esfera de atribuciones de los Tribunales Constitucionales o, por excepción, de los
tribunales ordinarios, cuando les atribuye expresamente la facultad de decidirlos, toda vez que sin
disposición que así lo señale carecen de competencia.
Favoreu expresa «que un Tribunal Constitucional es una jurisdicción creada para conocer especial y
exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional
ordinario e independiente tanto de éste como de los poderes públicos».
Recuerdo que en Chile, la propia Constitución, previniendo los conflictos que pudiesen presentarse
cuando el contenido de una ley orgánica sobrepase el mandato constitucional, ha otorgado
competencia preventiva al Tribunal Constitucional para controlar su constitucionalidad, pudiendo
declararla total o parcialmente inconstitucional, haciéndole perder su eficacia en la medida en que
declare que contempla preceptos contrarios a nuestra Constitución Política.
El derecho fundamental a la integridad y primacía de la Constitución y las normas que articulan la
Jurisdicción Constitucional, deben interpretarse de manera que potencien al máximo la defensa y
cumplimiento de la Constitución. Basta observar que la Jurisdicción Constitucional tiene una
significación esencial para el perfeccionamiento y vigencia del Estado constitucional de derecho, la
división y equilibrio de las ramas del poder público, la distinción entre poder constituyente y poderes
constituidos, la división vertical del poder del Estado y el respeto de los derechos fundamentales.
También debe tenerse en cuenta que su competencia permite a los Tribunales Constitucionales
desempeñar una función esencial de adaptación de la Constitución y de los textos constitucionales a
la realidad nacional, en los casos en que la rigidez de ellos provoque problemas de aplicación de sus
normas o de alteración de las garantías en su esencia.
Para cumplir su alta misión, los Tribunales Constitucionales deben contar con jurisdicción suficiente
para resolver los conflictos propiamente contenciosos y para intervenir, a través de la denominada
jurisdicción de certeza, en el control preventivo de las leyes. Con ello, al ejercer su jurisdicción en
uno y otro caso garantizan el principio de la Supremacía Constitucional y logran dar eficacia real a los
derechos personales.
La jurisdicción constitucional se presenta así como la garantía básica del Estado constitucional de
derecho. El poder público en todas sus manifestaciones -Estado-legislador, Estado-administrador y
Estado-Juez- debe someter su quehacer a la Constitución. La jurisdicción constitucional asegura que,
efectivamente, todos los poderes públicos sujeten sus actos (aquí quedan comprendidos entre otros
las leyes, las sentencias y los actos administrativos) a las normas, valores y principios
constitucionales, de modo que cada una de las funciones estatales sea el correcto y legítimo ejercicio
de una función constitucional.
En efecto, el tipo normal y habitual de control jurisdiccional de la constitucionalidad existe en todos
los regímenes que establecen el principio de supremacía de la Constitución al que deben
conformarse los actos de todos los órganos del Estado y la actividad de los particulares.
Constituciones modernas como la de Italia, Austria, Alemania, Francia, España, Bélgica y Portugal
contemplan Cortes Constitucionales como los tribunales idóneos para decidir conflictos
constitucionales, a los que otorgan una amplia y suficiente jurisdicción.
En nuestro país, la Constitución de 1980 restablece al Tribunal Constitucional del 70, ampliándole el
ámbito de la jurisdicción para la solución de los conflictos constitucionales contemplados por su
artículo 82. Siendo así, ellos serán resueltos a través de un debido proceso, lo que indudablemente
significa un gran progreso frente al diseñado previamente menos completo e insuficiente para el
mantenimiento del orden público y la consagración del principio de la Supremacía Constitucional.
El establecimiento de una Justicia Constitucional se traduce en borrar la sombra siniestra de la
autotutela en la solución de los conflictos sometidos al proceso jurisdiccional que, de no existir dicho
mecanismo, estará siempre al acecho.
Desde el punto de vista del Derecho Procesal Constitucional, la creación de tribunales
constitucionales amplía la esfera de la jurisdicción y sus funciones, para incluir en ella la solución de
conflictos constitucionales, especialmente los generados por el uso, por parte de los órganos
competentes, de las funciones legislativa y ejecutiva. La primera es la que el juez de la Corte
Suprema de Estados Unidos Stephen Breyer denomina «revisión judicial independiente», expresión
que usa para referirse a la autoridad que es dada a los jueces para invalidar leyes sobre la base de
que ellas violan disposiciones de un Constitución escrita.
La conversión de la Constitución en una verdadera norma jurídica vinculante para todos los poderes
públicos, entre ellos el juez, ha revolucionado y cambiado definitivamente el rol de la Justicia
Constitucional, toda vez que ha generado un vaso comunicante entre los tribunales constitucionales y
los establecidos por el resto del sistema. Un buen ejemplo de ello es el caso italiano, en que
cualquier tribunal puede suspender el conocimiento de un proceso a su cargo, si surge en él una
cuestión de constitucionalidad, cuya decisión somete a la consideración de la Corte Constitucional.
Se ha dicho, que cuando un Tribunal Constitucional en uso de su jurisdicción declara nula una ley por
vicios de inconstitucionalidad, no es sino el portavoz, el instrumento de la Constitución, destinado a
protegerla. Es su guardián.
Hoy la doctrina especializada, a partir de Cappelletti, postula que hay consenso en que la función que
desarrollan los Tribunales Constitucionales es netamente jurisdiccional.
Este planteamiento tiene importancia, por cuanto, si se considera que la actuación del tribunal es
propia de un legislador, sus decisiones no vinculan a los jueces cuya libertad para interpretar la ley
se mantiene inalterable. Sólo produce efecto su decisión, cuando la ley cuestionada es declarada
inconstitucional.
Reitero que en Estados Unidos el control difuso significa que todos los jueces deben aplicar la
Constitución por sobre la ley y, por lo tanto, en ese modelo no se cuestiona la jurisdicción de los
tribunales comunes para conocer de materias constitucionales, pero el asunto resulta importante en
los países que tienen control concentrado de constitucionalidad.
Sagüés, en su obra Derecho Procesal Constitucional, se refiere extensamente al concepto de
jurisdicción que proclama como «decisivo» para el Derecho Procesal y agrega que puede
considerarse en sentido amplio o restrictivo, en sentido material y dentro de lo que denomina doctrina
orgánica. En el primer caso, dice que puede hablarse de jurisdicción judicial, ejecutiva, parlamentaria,
militar, y agrega el poder de los jurados.
La postura restrictiva describe un solo tipo de jurisdicción, la judicial y recuerda el concepto que da
Alfredo Di Iorio que entiende la jurisdicción «como un poder-deber del Estado, programado para
resolver conflictos a través de órganos independientes, mediante la aplicación de una norma general
al caso concreto, y de las reglas constitucionales pertinentes, decisión que deberá poseer cosa
juzgada material».
Agrega que, la jurisdicción constitucional, en sentido material, la doctrina la entiende como la
actividad estatal encargada de decidir en las cuestiones de materia constitucional, y viene a ser la
tutela jurisdiccional destinada a corregir actos inconstitucionales de los órganos del Estado, lo que
incluye el control de constitucionalidad de las leyes y otras normas, la solución de los conflictos de
competencia y la defensa de los derechos públicos subjetivos constitucionales de los habitantes.
Finalmente, la doctrina orgánica considera que una auténtica jurisdicción constitucional sólo se
presenta cuando el conocimiento de las pretensiones fundadas en normas de Derecho Constitucional
se atribuyen a órganos jurisdiccionales independientes de la común organización judicial.
Concuerdo con Sagüés en que la jurisdicción constitucional se define no por el órgano que la
cumplimenta, sino por la materia sobre la cual versa. En otros términos, ella existe con o sin órgano
especializado.
Además, como apunta Biscaretti, aun cuando se programe un Tribunal Constitucional «único»,
algunas funciones jurisdiccionales materialmente constitucionales, siguen confiadas a otros órganos
del Estado, entre los cuales figuran los tribunales comunes, el Parlamento y órganos administrativos.
Este es, precisamente, el caso del sistema chileno, en que hay un sistema compartido de jurisdicción
constitucional.
En cambio, discrepo en cuanto concluye que una versión amplia del vocablo jurisdicción se impone,
no tanto por sus méritos, sino porque refleja una realidad inocultable.
En mi opinión, enfocado el tema desde el punto de vista del conflicto, debe llegarse obligatoriamente
a concluir que, siendo el proceso jurisdiccional una forma de solución prevista por la Constitución
para resolverlos, la función que desarrolla el juez constitucional, cualquiera que éste sea, es
necesariamente jurisdiccional, ya que, de lo contrario, no podría decidirlos con efecto de cosa
juzgada.
En torno a este interesante tema, el Profesor Lautaro Ríos Alvarez sostiene, con mucha razón, que la
jurisdicción constitucional es la potestad decisoria atribuida por la Constitución a uno o más órganos
jurisdiccionales con la precisa misión de resguardar y hacer prevalecer el principio de supremacía de
la Constitución en todas o en algunas de sus manifestaciones.
La mayor parte de los tratadistas concuerdan con dicha posición. La idea central que sostienen, es
que estos órganos siempre resuelven conflictos constitucionales en el marco del ejercicio de una
función jurisdiccional. Podemos citar entre muchos otros a Favoreu, Cappelletti, Brewer-Carías,
Rodolfo Piza, Francisco Rubio Llorente, José Luis Cea, Gastón Gómez Bernales, Francisco
Cumplido, Mario Verdugo, Raúl Bertelsen, Humberto Nogueira Alcalá y Teodoro Ribera Neumann.
Cabe concluir entonces, que la función que desempeñan los Tribunales Constitucionales al resolver
conflictos constitucionales, es jurisdiccional.
Por lo tanto, planteo como tesis, que la función que ejercen los Tribunales Constitucionales al
resolver las materias de su competencia es jurisdiccional. Las teorías del poder neutro y del
legislador negativo resultan interesantes e ingeniosas para explicar las atribuciones del tribunal, pero,
como ya lo expresara en mi obra sobre la jurisdicción, cada vez que un tribunal resuelve un conflicto
con efecto de cosa juzgada, está ejerciendo jurisdicción.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional, que está fuera de la organización común, tiene una
jurisdicción que la Constitución le otorga, y que marca la diferencia fundamental entre éste y un
Tribunal Supremo: mientras el primero se sitúa necesariamente - y de ahí su nombre - en la cúspide
de un edificio jurisdiccional, el segundo se halla fuera de todo aparato jurisdiccional. Como subraya
V. Crisafulli, a propósito del Tribunal italiano, éste «no sólo no se incluye en el orden judicial, sino que
ni siquiera pertenece a la organización jurisdiccional en el sentido más amplio del término. El Tribunal
Constitucional se mantiene ajeno a los poderes estatales conocidos tradicionalmente. Forma un
poder independiente cuyo papel consiste en asegurar el respeto a la Constitución en todos los
ámbitos». Lo anterior es válido para todos los sistemas estudiados, pues, como también lo señalara
Kelsen, el órgano encargado de hacer respetar la Constitución no puede asimilarse a uno de los
poderes que controla.
En efecto, partiendo de la teoría del conflicto de intereses de relevancia jurídica y de sus formas de
solución, corresponde siempre a la Constitución Política determinar cuáles de ellos quedarán
sometidos al imperio de la jurisdicción.
El órgano encargado de efectuar el control debe estar dotado de facultades decisorias. Ello significa
que las resoluciones o sentencias del órgano contralor producen efectos jurídicos vinculantes para
los afectados, los que no pueden actuar al margen de lo decidido por el órgano que realiza el control.
Es la concreción de la facultad de las personas afectadas o interesadas de impugnar por sí mismas
el precepto o acto inconstitucional.
Sin embargo, y a pesar de la afirmación de su naturaleza jurisdiccional, no es posible negar la
existencia de un elemento indubitadamente político en la función del Tribunal Constitucional, pero
este elemento no deriva, como se afirma en ocasiones, de la naturaleza de los órganos que designan
a los miembros del Tribunal Constitucional, sino que es un elemento conscientemente vinculado al
concepto de Justicia Constitucional que deriva del significado de la función que asume el Tribunal. En
efecto, la función del Tribunal Constitucional es la defensa del orden constitucional concreto,
específico, que es el articulado en una Constitución también determinada, que en cada caso es la
vigente y que se llama, precisamente Constitución Política.
Ahora bien, la Constitución es una norma jurídica con un significado político incuestionable,
significado político que reflejan los principios y valores constitucionales que han expresado en ese
texto unas fuerzas políticas concretas que son las que, vinculadas al pueblo, han integrado el Poder
Constituyente en un momento histórico concreto y han hecho materialmente la Constitución. En
definitiva, la Constitución es un acto normativo cuyo carácter político es especialmente pronunciado.
De allí la inexcusable conexión de todo Tribunal Constitucional a esos principios y valores
constitucionales específicos cuya primacía debe organizar, ya que en caso contrario, no tendría
sentido su función. No obstante, todo ello en nada altera la jurisdicción que ejerce.
Este ingrediente de la jurisdicción constitucional lo confirma González Pérez, al señalar que ella tiene
matices políticos, pese a que siempre asume una problemática jurídica y por eso es saludable
confiarla a un órgano especial. Concluye, que la jurisdicción constitucional se perfila como el primero
y más importante de los requisitos procesales para conocer en los procesos constitucionales.
A estas alturas, y al término de esta parte del trabajo, concuerdo plenamente con mi estimado amigo
Humberto Nogueira, en cuanto sostiene que la jurisdicción constitucional es una de las expresiones
de la defensa de la Constitución de tipo institucionalizada y jurídica, constituyendo una limitación del
poder político con carácter objetivo y de control generalmente solicitado, y que, por tratarse de un
control jurídico, es siempre un control interórgano que hace efectiva la supralegalidad como garantía
de la Supremacía Constitucional.
Que el orden sea objetivo, significa que existe un orden normativo preexistente, que la valoración del
objeto sometido a control está basado en razones jurídicas y que el órgano es independiente,
imparcial y calificado.
Que el control sea necesario, implica que el órgano controlante debe ejercer el control cuando le sea
solicitado, y si del resultado del control resulta la infracción, el órgano que desarrolla el control debe
emitir en su fallo la sanción, sea la anulación o la aplicación de la norma o acto controlado, según
sea el caso.
Los órganos que ejercen el control jurídico son órganos verificadores de limitaciones antes
preestablecidas, órganos que, como señala Manuel Aragón, "no manden, sino que sólo frenan". Ello
debe ser atemperado, en el caso de declaración de inconstitucionalidad por omisión, donde el
Tribunal ordena dar cumplimiento a la norma constitucional.
Así, la jurisdicción constitucional se presenta como el gran primer tema que incluye el Derecho
Procesal orgánico para poder cumplir la función que le está reservada.
2°) El Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional es el órgano al que la Constitución y sus leyes complementarias otorgan
jurisdicción y competencia para resolver los conflictos constitucionales. Debe ser independiente y
autónomo.
Hoy no es posible concebir un sistema constitucional eficiente sin un Tribunal Constitucional que
proteja la Constitución.
Resulta indudable que el Tribunal Constitucional es una materia propia del Derecho Procesal
Constitucional
El sistema procesal orgánico ofrece las alternativas de establecer un Tribunal Constitucional, la Corte
Suprema o un sistema de control compartido de constitucionalidad. En el desarrollo de este trabajo
ya se han expresado ideas en relación a este punto.
A propósito de su competencia, en el capítulo siguiente, se expresaran sus principales
características, que en síntesis, significan que debe ser creado por la Constitución; debe ser
absolutamente independiente y no pertenecer a ninguno de los poderes públicos tradicionales; sus
jueces deben ser cuidadosamente escogidos, y sus sentencias producirán el efecto de cosa juzgada.
Este Tribunal, como lo sostiene García Pelayo, es un regulador de la constitucionalidad de la acción
estatal, está destinado a dar plena existencia al estado de derecho y a asegurar la vigencia de la
distribución de poderes establecida por la Constitución, ambos componentes inexcusables, en
nuestro tiempo, del verdadero «Estado constitucional».
Para que el mecanismo de control de constitucionalidad opere plenamente, el órgano controlador
debe ser distinto al ente que decide los actos sometidos a revisión.
La autonomía del órgano se transforma en un principio informador básico de la Justicia
Constitucional. Vanossi, en su obra Introducción a los Sistemas de Control de la
Constitucionalidad, afirma que si hay subordinación, es absolutamente ingenuo pensar que estando
sujeto el controlante al controlado pueda ejercer uno sobre otro función de control. Como dijo
Loewenstein, «los conejos no son, generalmente, los guardianes más seguros del jardín».
Finalmente, debemos expresar que, por su propia naturaleza, estos Tribunales deben estar fuera del
Poder Judicial y con competencia absolutamente diferenciada, para evitar eventuales conflictos de
poderes entre ambos sistemas, teniendo siempre en cuenta, como sostiene la doctrina, que el
Tribunal Constitucional especializado es el intérprete natural y final de la Constitución.
Por último, cabe manifestar y referirse en esta parte a su legitimidad como órganos democráticos ya
que, no obstante que sus jueces no son elegidos por el pueblo, pueden dejar sin efecto leyes
aprobadas por sus representantes.
Estimo que esta crítica queda absolutamente superada con lo expresado por Pedro Cruz Villalón, en
su trabajo «Legitimidade de Justiça Constitucional e Princípio da Maioria» presentada en el Coloquio
del Décimo Aniversario del Tribunal Constitucional de Portugal, donde postula que hay una
legitimidad objetiva, una de origen y, finalmente, una legitimidad de ejercicio. «La legitimidad de los
Tribunales Constitucionales es, ante todo, pura y simplemente la legitimidad de la propia
Constitución. La segunda, es la legitimidad de la minoría frente a la de la mayoría, en cuanto la
defensa de los derechos fundamentales que se garantiza a todos los ciudadanos con independencia
de la voluntad mayoritaria. Finalmente, la Justicia Constitucional posee la legitimidad de la
neutralidad y de la independencia, atributos con que cuentan los Tribunales Constitucionales».
Esta posición es resaltada por Stephen Breyer en el texto de la Conferencia que dictó en memoria de
L. A. Hart, y que denominó «Revisión Judicial: la perspectiva de un juez», de 1998, donde refuta las
críticas a la falta de legitimación democrática a los jueces constitucionales.
La legitimidad de la Justicia Constitucional, en su esencia, fue compartida por los 17 participantes en
el Coloquio sobre Legitimidade e Legitimaçao da Justiça Constitucional, realizado en Lisboa, entre el
28 y 29 de mayo de 1993, conclusiones que compartimos plenamente.
3°) La Competencia de los Tribunales Constitucionales
3.a. Concepto y límites
Competencia de un Tribunal Constitucional es la parte de la jurisdicción que se les otorga y que los
habilita para resolver conflictos constitucionales.
La Constitución o sus leyes complementarias le dan competencia al o a los Tribunales
Constitucionales que existan en el sistema.
El Constituyente debe fijar exactamente la esfera de atribuciones que constituyen la competencia del
Tribunal y decidir, en el caso del conflicto de las leyes con la Constitución, a quién le corresponde
calificar la inconstitucionalidad.
Podemos señalar algunas ideas de utilidad para fijar el límite de la competencia del Tribunal
Constitucional.
1. El Tribunal tiene competencia para velar por el cumplimiento de las normas constitucionales, sólo
en aquellas materias en que expresamente la Constitución o la ley así lo determinen.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional limita su competencia a los actos del poder público que
vulneran la Supremacía Constitucional sólo cuando la propia Constitución así lo indica.
Carecen de competencia general y residual.
2. Su competencia surge de comparar el acto realizado por la autoridad, con las normas previstas por
la Constitución Política. Para ello es necesario que un órgano constitucional ejecute un acto cuyo
control quede sometido a su jurisdicción.
3. Su competencia limita en lo que se denomina el mérito del acto impugnado o controlado. En esta
doctrina, coinciden la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales de Francia, Alemania, Italia y
España y las opiniones de distinguidos constitucionalistas.
El Tribunal no legisla ni administra, ni entra a calificar la bondad de las disposiciones legales o
administrativas. Sólo debe resolver si se ajustan o no a los preceptos constitucionales. De una parte,
debe velar porque la ley o el decreto no vulnere los límites constitucionales, y de otra, no puede
inmiscuirse en la esencia del ejercicio de las funciones públicas que le corresponden al Congreso
Nacional, al Presidente de la República o a los Tribunales ordinarios de justicia.
En efecto, al resolver, dentro del concepto chiovendano, el Tribunal sustituye la voluntad de los
sujetos involucrados en el conflicto, resolviendo el asunto sometido a su jurisdicción y al resolver,
hace prevalecer su voluntad por sobre la del órgano controlado.
En lo expresado se demuestra la necesidad de contar con reglas claras y precisas de competencia.
En el ejercicio de esta facultad, el legislador se encuentra sujeto al marco que fija la propia Carta
Fundamenta. El Tribunal Constitucional es el principal órgano encargado de velar que la ley
efectivamente no vulnere los límites constitucionales.
Tal esfera de autonomía comprende, básicamente, el conjunto de apreciaciones de mérito y
oportunidad que llevan al legislador a la adopción de una u otra fórmula normativa. Sólo cuando el
legislador excede su ámbito de competencia, infringiendo los márgenes contemplados en la Carta
Fundamental, el Tribunal Constitucional puede intervenir para reparar los vicios de
inconstitucionalidad en que éste haya incurrido.
El principio que se ha descrito constituye un criterio interpretativo adoptado explícitamente por los
más importantes Tribunales Constitucionales del mundo.
En este orden de ideas, el Consejo Constitucional francés ha declarado su incompetencia para emitir
pronunciamientos sobre cuestiones de mérito.
En efecto, con ocasión de un requerimiento que impugnaba un proyecto de ley que creaba y
aumentaba penas, el Consejo galo señaló: «... la Constitución no le confiere al Consejo constitucional
un poder general para juzgar y decidir idéntico a aquél del Parlamento. Sólo le entrega competencia
para decidir si una ley sometida a su control es consistente o no con la Constitución».
En el caso jurisprudencial descrito, los requirentes fundamentaban la impugnación de la ley sobre
penas en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 según
el cual: «... la ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias...».
En su resolución, el Consejo Constitucional francés afirmó:
«Dentro de los márgenes de su misión, no le cabe al Consejo Constitucional reemplazar el juicio del
Parlamento por el propio con respecto a la necesidad de las penas impuestas a los delitos...».
El Tribunal Constitucional español, por su parte, ha señalado: «La Constitución, como marco
normativo, suele dejar al legislador márgenes más o menos amplios dentro de los cuales aquél
puede convertir en Ley sus preferencias ideológicas, sus opciones políticas y sus juicios de
oportunidad».
Explicando dicho espacio de libertad legislativa, el Tribunal hispano ha añadido: «Como ya dijimos en
una de nuestras primeras sentencias (STC 11/1981.FJ7) «la Constitución es un marco de
coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy
diferentes signos». El legislador es libre dentro de los límites que la Constitución establece, para
elegir la regulación de tal o cual derecho o institución jurídica que considere más adecuada a sus
preferencias políticas. Quien no puede dejarse llevar a este terreno es el Tribunal Constitucional».
En el caso de Italia, por último, el principio de la autonomía legislativa ha sido reconocido
expresamente por la normativa que reglamenta las funciones del Tribunal Constitucional. En tal
sentido, el artículo 28 de la ley 87 del 11 de marzo de 1953 veda al Tribunal «cualquier valoración de
naturaleza política y cualquier control sobre el uso del poder discrecional del Parlamento».
3.b. Clasificaciones de la competencia jurisdiccional constitucional:
i.- Atendiendo al tribunal competente para resolver conflictos constitucionales, se clasifica en:
a. competencia constitucional en el sistema difuso. Todos los tribunales tienen competencia
constitucional.
b. En el sistema concentrado, puede tenerla monopólicamente un Tribunal Constitucional o una Sala
Constitucional de la Corte Suprema o su Pleno, o establecerse un control compartido de
constitucionalidad.
ii.- Atendiendo a la materia:
Se clasifica en competencia en materias esenciales y no esenciales.
Tanto Eisenmann como Kelsen y Favoreu establecen que la razón de ser de la Justicia
Constitucional radica en la confrontación de los actos del legislador con la Constitución, lo que
consideran su competencia esencial, que no puede faltar. Sin ella, el Tribunal no tiene el carácter de
constitucional.
Sin el control de constitucionalidad de las leyes, no se justifica la existencia de un Tribunal
Constitucional. El Parlamento debe respetar la Constitución en su forma y fondo y si la violenta, sus
decisiones deben ser declaradas inconstitucionales, con lo cual pierden su mérito público.
A dicha competencia se le pueden agregar otros asuntos contenciosos constitucionales que, por tal
motivo, se denominan como no esenciales.
iii.- Atendiendo al momento del control, se clasifica en competencia a priori y en competencia a
posteriori o represiva:
Control a priori es el que ejercen los Tribunales Constitucionales antes de que la norma se
perfeccione o entre en vigencia.
El control preventivo, que tiene su origen en el sistema francés, se ha sostenido que no es
jurisdiccional, puesto que el conflicto no se ha producido. No obstante, como ya lo he sostenido en
trabajos anteriores, estamos en presencia de la jurisdicción de certeza, destinada a precaver un
conflicto real, lo que constituye motivo suficiente para que los Tribunales Constitucionales, actuando
dentro de su competencia, puedan confrontar proyectos de ley con la Constitución, y si presentan
vicios de inconstitucionalidad, decidir el conflicto entre la Constitución y el proyecto, sentenciando
que las normas cuestionadas deben ser eliminadas.
Por lo tanto, la competencia preventiva, en mi opinión, es netamente jurisdiccional.
El control a priori, resulta también relevante cuando se trata de pronunciarse sobre la
constitucionalidad de los tratados internacionales, lo que es bastante frecuente en el derecho
comparado, sin ser generalmente criticado por la doctrina, ya que el carácter "contractual" de los
tratados justifica el control a priori, el cual plantea menos problemas, desde el punto de vista de las
relaciones internacionales, que un control a posteriori.
Control a posteriori es un contencioso objetivo que se genera una vez dictada la ley o el acto
administrativo cuestionado de inconstitucionalidad. En el derecho comparado es la facultad típica de
la Corte Suprema norteamericana y en Europa y América latina de los Tribunales Constitucionales.
iv.- Competencia en función de causales:
Se clasifica en competencia para declarar la inconstitucionalidad por vicios de forma o de fondo.
Son causales de forma las que se refieren al proceso de la formación del acto controlado, ya sea
ésta una ley, un tratado o un decreto. Su constitucionalidad o inconstitucionalidad surgirá de
comparar las reglas que regulan los trámites de formación de la ley o del decreto, con la
Constitución.
Son causales de fondo las que surgen de comparar el contenido de la ley u otro acto con las normas
constitucionales.
v.- Atendiendo a la función que cumple y a la oportunidad en que el Tribunal decide, se clasifica en
competencia preventiva y en competencia contenciosa constitucional.
Competencia preventiva, asimilada a la competencia a priori, es aquella que corresponde ejercer al
Tribunal Constitucional de oficio, por mandato constitucional y sin que medie acción que le impulse,
antes de que se perfeccione el acto controlado.
El problema que se presenta en esta área de competencia, es determinar quién califica si la materia
de la ley aprobada por el Congreso es o no sujeta de control.
En ello pueden producirse problemas. Si se consulta parcialmente la ley, puede el Tribunal
pronunciarse sobre disposiciones que, estando en la ley, no han sido consultadas; y en caso de que
no se consulte, si el Tribunal puede actuar de oficio.
4°) Características de la competencia de los Tribunales Constitucionales
Su competencia tiene, como se dijo, un elemento esencial: el control de la constitucionalidad de las
leyes. Favoreu señala que «no hay Justicia Constitucional y, por lo tanto, no hay Tribunal
Constitucional sin la atribución central que es el control de constitucionalidad de las leyes, es decir, la
sumisión de la voluntad del Parlamento al respeto de la regla de derecho, ya se trate de una regla
formal o de fondo».
Como características de la competencia jurisdiccional de los Tribunales Constitucionales pueden
precisarse las siguientes:
a.- Es de origen constitucional y por lo tanto, no puede ser alterada por la ley.
b.- Es restringida y sólo se refiere a las materias relativas a los conflictos tipificados por la
Constitución Política de cada país y sus leyes complementarias.
c.- Es privativa de el o los Tribunales Constitucionales, órganos del Estado, autónomos e
independientes de toda otra autoridad o poder en el ejercicio de su competencia y, como tal, es
improrrogable e indelegable.
d.- Es de ejercicio forzado o eventual, según la materia que se trate. En el caso de Chile, el artículo 3
de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional dispone «el Tribunal sólo podrá ejercer
su jurisdicción a requerimiento de los órganos constitucionales interesados o de las personas que
intenten la acción pública, en los términos señalados en el artículo 82 de la Constitución Política».
e.- Se rige por el principio de la especialidad, y en el caso de amparos, por las normas que la
establecen y que están contenidas en la Constitución Política y sus leyes complementarias.
En subsidio, y a falta de normas especiales, a la competencia del Tribunal se le aplican los principios
generales contenidos en la legislación común.
f.- Su competencia se rige por la regla de la inexcusabilidad, contemplada en Chile por el artículo 73
de la Constitución Política y reiterada por el inciso segundo del artículo 3 de su ley orgánica que
expresan "Reclamada su intervención en forma legal y en asuntos de su competencia, no podrá
excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su
decisión".
g.- La falta de competencia o la incompetencia por falta de jurisdicción deberá ser resuelta por el
propio Tribunal. En ningún caso se podrá promover cuestión de jurisdicción o competencia del
Tribunal. Sólo éste, de oficio, podrá conocer y resolver su falta de jurisdicción o competencia. Es lo
que establecen la mayor parte de las Constituciones.
h.- El ejercicio de la competencia para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes cumple
otras funciones conexas: contribuye a la pacificación de la vida política, dando la certidumbre a la
oposición de que tiene un medio de hacer respetar, por la mayoría, los límites constitucionales;
asegura la regulación y autentificación de los cambios y las alternancias políticas, evitando un
«retorno del péndulo» demasiado fuerte, susceptible de romper el equilibrio constitucional, y
canalizando la oleada de reformas de la nueva mayoría; y refuerza la cohesión de la sociedad
política, como ha sido el caso de los Estados Unidos.
i.- Los Tribunales Constitucionales al aplicar su competencia, en materia de interpretación, deben
regirse por las reglas que inspiran la hermenéutica constitucional y que son especiales, diferentes a
las del derecho privado y ya vastamente conocidas.
j.- Cosa Juzgada. Sus sentencias dictadas dentro de su competencia, producen cosa juzgada formal
y sustancial, efecto que está reconocido en la mayor parte de las normas que rigen el sistema de
Justicia Constitucional.
En el hecho, la legislación chilena, en los artículos 83 de la Constitución Política y 32 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, así lo consagran.
k.- Por último, su competencia permite a los Tribunales Constitucionales desempeñar una función
esencial de adaptación de la Constitución y de los textos constitucionales a la realidad nacional en
los casos en que la rigidez de ellos provoque problemas de alteración de garantías o conflicto de
poder.
5°) Principios que informan la competencia de los Tribunales Constitucionales.
A propósito de la competencia constitucional, me referiré a los principales principios procesales
orgánicos que la informan.
5.a.- Tribunal preestablecido. En el caso de Chile, el artículo 19, N 3, de la Constitución, recoge el
principio universalmente aceptado que señala «nadie puede ser juzgado por comisiones especiales,
sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta».
El Tribunal Constitucional se encuentra establecido en el artículo 81 que expresa «habrá un Tribunal
Constitucional integrado por 7 miembros ...» y delegó en una ley orgánica constitucional su
organización y funcionamiento.
Esa ley es la N 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.
Por lo tanto, en nuestro caso, se cumple plenamente con esta exigencia.
5.b.- Principios de Jurisdicción y Cosa Juzgada. Como ya se dijo, es opinión de este viejo profesor
que este Tribunal ejerce plena jurisdicción en toda las materias de su competencia.
El citado artículo 83 de la Constitución chilena confirma el efecto de cosa juzgada que producen sus
sentencias, tanto como acción y como excepción. Esto último es incluso válido para la Corte
Suprema, como lo indica el inciso final del citado artículo que expresa: «Resuelto por el Tribunal que
un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable
por el mismo vicio que fue materia de la sentencia».
5.c.- Inexcusabilidad. El Tribunal legalmente requerido en materia de su competencia debe ejercer su
jurisdicción, como se señaló precedentemente al analizar las características, en su letra f).
5.d.- Debido Proceso. En el ejercicio de las facultades que le otorga su competencia, el Tribunal debe
hacer uso de ella únicamente a través de un debido proceso constitucional.
Constituye un axioma en la Justicia Constitucional que toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
5.e.- Es un Tribunal de única instancia. Estos tribunales, por su propia competencia, son únicos en la
organización constitucional y, por lo tanto, las sentencias que dictan no son susceptibles de revisión
por tribunal superior. La aplicación de este principio emana de su naturaleza.
5.f.- En lo funcional, en el ejercicio de su competencia, el Tribunal da eficacia a los principios de la
bilateralidad, buena fe y publicidad, entre otros.
6°) El juez constitucional
Es la persona natural que se desempeña como juez de un Tribunal Constitucional. Debe ser
plenamente independiente e inamovible.
En este trabajo hemos reflexionado reiteradamente sobre la importancia que tiene la elección de los
jueces constitucionales, ya que en la Justicia Constitucional le corresponde una importante misión al
juez experto en derecho. En efecto, los jueces, que en representación del Tribunal, ejercen material y
directamente la jurisdicción y que expresan en sentencias su voluntad, que es la del Estado, son, en
Chile, todos abogados altamente calificados. Así lo dispone el artículo 81 de nuestra Constitución
Política.
Los tribunales de Austria, Alemania, Italia, España, Portugal, entre otros, exigen el título de abogado
para ser juez Constitucional. Excepción a esta regla, es el Tribunal francés. No obstante, pese a ello,
históricamente Francia ha designado abogados en la mayor parte de las ocasiones para
desempeñarse como jueces del tribunal galo.
Establecido lo anterior, corresponde recordar que en definitiva son sus jueces los que tienen el poder
de la jurisdicción y es por este motivo, como sostiene Couture, que el problema consiste en elegir un
hombre a quien ha de asignarse la misión casi divina de juzgar a sus semejantes, sin poder abdicar
de sus pasiones, de sus dolores y de sus impulsos de hombre. Ser al mismo tiempo juez y hombre
constituye un dilema dramático; como decía finalmente el canciller D'Aguesseau, lo prodigioso del
juez es que lo puede todo para la justicia y no puede nada para sí mismo.
Esto confirma que al juez constitucional, hoy, no le es suficiente un simple conocimiento de las
nociones del ordenamiento positivo, sino que requiere además, para operar correctamente, de
instrumentos conceptuales extraídos de la cultura histórica, filosófica, sociológica y económica, sin
desdeñar el profundizar y comparar, lo cual le permite acercarse a ordenamientos diferentes del
suyo.
Mi distinguido amigo, el Juez de la Corte Constitucional de Italia, Massimo Vari, piensa que este
argumento toca el tema de la preparación y cultura del juez con un enfoque particular, que es aquel
de la formación del juez, problema no sólo cultural, sino también institucional, reflejándose en el
modo en el que él incide, con su delicada función, dentro del orden social. La experiencia que hoy
vemos en buena parte de Europa, y en el resto del mundo, naturalmente con la salvedad de casos
particulares, nos lleva a advertir de frente a la extrema necesidad de justicia y de tutela de derechos,
incluso aquellos integralmente nuevos-, una atenuación del rol del legislador en pos de la obra de los
jueces, con su función más creativa a través de su jurisprudencia, en que se expresa,
pragmáticamente, una preferencia más por la justicia a favor del particular que por la conservación
de reglas abstractas, y al mismo tiempo, también del acercamiento de los grandes sistemas jurídicos
de "civil law" y de "common law".
El rol creciente de la justicia en la sociedad exige que los jueces tengan la posibilidad de ejercitar su
extraordinario poder, teniendo como respaldo no sólo la autoridad de poderes constitutivos, sino
también, la necesaria autoridad que deriva de la competencia y preparación. Debe tener la capacidad
de interpretar las nuevas exigencias sociales, siempre más complejas.
La necesidad de un juez de tener consistencia a través del tiempo es también una fuente de
restricciones. La jueza O'Connors ha dicho que las primeras decisiones de un juez crean una huella
que las decisiones posteriores deben seguir. Además, el proceso de nominación probablemente
asegura que los jueces tienen conciencia, a través de su experiencia previa, de la historia de la
Nación y su legado cultural. Estos hechos, combinados con la diversidad de opiniones y la
longevidad de los períodos, ayudan a disminuir los cambios radicales en la actitud de la Corte frente
a problemas constitucionales.
La elección del juez constitucional constituye ya de por sí una cosa sutil y delicada. Pero además de
dicha búsqueda existe un problema de investidura, consistente en saber cuál es el cúmulo de
poderes que la sociedad ha de depositar en esos hombres que, sin dejar de ser tales, han de tener el
privilegio de decidir incluso la suerte de leyes aprobadas por el Congreso, todo ello con el fin de
lograr la efectiva protección de las disposiciones de la Carta Fundamental.
Contemplemos, pues, las dos caras de esta medalla. Lo que significa la elección del abogado que se
desempeña como juez constitucional y lo que significa investirlo de sus atributos.
Debe precisarse que su independencia es el secreto de su dignidad; pero la autoridad de que se le
reviste es la clave de su eficacia. Según un aforismo clásico, los jueces sin autoridad son fantoches
en manos de las partes. Pero en un sentido opuesto, no es menos cierto que los jueces con excesiva
autoridad son déspotas de la justicia.
Este juez debe ser un experto en derecho, pero por sobre todo, debe ser prudente y cauteloso; creer
en la Constitución como máxima regla de convivencia y poner de sí todo lo que sea necesario para
ser un buen juez constitucional.
En la actualidad, el problema agudísimo no consiste ya en encontrar los hombres. Estos, al fin y al
cabo, como dice Couture, andan por la calle y una buena linterna de Diógenes permitirá encontrarlos,
tal como Inglaterra los ha podido hallar. Pero después de hallado el juez, es indispensable darle el
mando y la autoridad, es decir, los atributos mismos de su investidura y la medida exacta de sus
posibilidades materiales de realización. La regulación de que conocer como lo hace y los
fundamentos que la ley exige a su decisión, colaboran en una buena fórmula.
El problema consiste entonces en hallar el equilibrio entre dos cosas casi sagradas: la libertad y la
autoridad; entre el individuo y el poder; entre la Constitución y la ley, entre el conflicto constitucional y
el juez llamado a resolverlo.
Para saber lo que vale la Justicia Constitucional es necesario entonces saber lo que vale el juez
constitucional, en su íntima dimensión humana, inmerso en el sistema en que vive. Si el hombre es
libre en el mundo que lo rodea, la justicia está salvada; si no lo es, la justicia está irreparablemente
perdida. Este es el abogado que se perfila y requiere como juez constitucional. Un abogado
independiente del poder contingente, que frente a un conflicto sólo mira la Constitución y el hecho o
acto que la violenta.
En este juez especializado deben concurrir una mezcla de valores, conocimiento y ponderación, que
lo inspiren y conduzcan para que su sentencia, al decidir el conflicto constitucional, se acerque lo
más posible a su solución justa y a la conservación de los valores y garantías que el pueblo depositó
en la Carta Fundamental al aprobarla.
Recuerdo que hoy hace justicia el juez; antes era el propio Dios o el Rey quienes la monopolizaban.
Centrando mi tema, cabe preguntarse finalmente ¿cuál es la misión que desempeña el juez de la
Corte Constitucional?.
Para perfilar una respuesta adecuada debe considerarse que a éste le corresponde la alta misión de
aplicar la Constitución; velar porque se respete su supremacía e interpretarla, con el objeto de que
sus disposiciones se adapten a las necesidades de la comunidad y no pierdan vigencia frente a
hechos nuevos que afecten al quehacer nacional. Ello lo hará al decidir los conflictos sometidos a su
conocimiento, al pronunciarse sobre la constitucionalidad preventiva de las leyes orgánicas y
finalmente al juzgar las materias que se someten a su competencia en los numerales del artículo 82 y
de los que esperamos se le agreguen con la reforma en estudio.
El día que estos jueces tengan miedo al usar sus atribuciones, ni un solo ciudadano puede reposar
tranquilo. El juez, en su patética condición de hombre se debe a la justicia, es el secreto de nuestra
paz interior. Lo decía con palabras de metal el texto del rey visigodo: la salud del pueblo es tener
derecho, y mantenerlo.
Examinaré cuál es la posición de este juez constitucional enfrentado al cumplimiento de su alta
misión:
DEBE:
a) Aplicar la Constitución y velar por su supremacía en el ordenamiento jurídico.
Los Jueces Constitucionales son los garantes de la Supremacía de la Constitución. A partir de la
revolución francesa surge el dogma de la infalibilidad de la ley; a partir del constitucionalismo
moderno lo sagrado es la Constitución y si la ley va contra sus disposiciones debe eliminarse.
A ella colaboró en forma importante la labor de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
En la actualidad, los Tribunales Constitucionales que, de alguna manera, han adoptado el modelo
kelseniano plasmado en el Tribunal de Austria, cuya jurisdicción compatibiliza su función con el
principio de separación de poderes, tienen por misión el respeto y eficacia de la Constitución por la
autoridad y los habitantes del país. A los abogados nombrados como jueces constitucionales les
corresponde la misión directa de plasmar dicho mandato en sentencias.
Puede decirse que las Constituciones modernas, en la medida que contienen un catálogo de
derechos fundamentales, le exigen al Estado un eficiente y real cumplimiento que lo inicia el
legislador, que debe implementarla y concluye con la sentencia en caso de conflicto o violación.
Hoy la Constitución Política no es la «ley del Estado» sino que constituyen textos que contemplan
además los derechos fundamentales de las personas, incluso ante o contra el propio Estado.
Es por ello que se requiere de una Justicia Constitucional y de jueces constitucionales.
Kelsen justificando la existencia de la jurisdicción constitucional expresa que «la legislación está
absolutamente subordinada a la Constitución como la justicia ordinaria al derecho y la administración
lo está a la legislación».
Eisenmann nos señala que para mantener la vigencia real de la preceptiva constitucional hay sólo
dos opciones; dejar al cuidado del legislador las garantías de la Constitución o confiar a los jueces la
tarea de asegurar su respeto por parte de aquel.
b) Interpretar la Constitución. El juez constitucional, debe estar en condiciones óptimas para
interpretarla. Cappelletti resume esta atribución de la esencia de la actuación del juez constitucional,
al señalar que la misión «de interpretar», resulta irresistiblemente creadora y va mucho más lejos de
su función tradicional de ser un mero intérprete fiel del tenor literal de la ley.
Su interpretación cumple una función esencial de adaptación de la Constitución a hechos no
previstos, sobre todo en los casos en que la rigidez de la Constitución se opone a revisiones
demasiado frecuentes.
Debe tenerse muy en cuenta que el Tribunal Constitucional es el intérprete oficial y supremo de la
Constitución. Ello permite que por la vía de la hermenéutica la Constitución perdure y se proyecte, es
decir que no quede anticuada en la medida que los conceptos abstractos que contiene pueden ser
definidos aplicándolos y adaptándolos a la realidad de cada día.
La doctrina y la jurisprudencia comparada y del propio Tribunal Constitucional, han precisado con
mucha claridad que la interpretación de la Constitución se rige por principios diferentes a los de la
interpretación de la ley en general, todos los cuales no son del caso entrar a recapitular por ser
suficientemente conocidos.
Más, el límite de la interpretación, como lo señala el Tribunal español, está en que el Tribunal
Constitucional no puede hacer decir a los textos sometidos a su conocimiento, lo que no dicen, ya
que ello implicaría legislar y no interpretar.
Es por este motivo que el primer límite al intérprete constitucional se encuentra en la propia
Constitución, pues su labor no puede encaminarse a la creación de preceptos constitucionales.
Al interpretar la normativa constitucional, la jurisprudencia de este Tribunal colabora en la
modernización de la preceptiva de orden público básica adaptando sus disposiciones a situaciones o
eventualidades no precisadas ni estrictamente previstas en ella.
Debe tenerse presente que ningún artículo de la Constitución puede interpretarse aisladamente.
Toda disposición de la Constitución debe interpretarse coordinándola con las demás, evitándose así
su autodestrucción. Por lo tanto, todo juez en la interpretación de la Constitución debe cuidarse de
que no se altere el equilibrio de su conjunto.
c) El juez constitucional (sustancialmente) de la misma manera pero (cuantitativamente) en mayor
medida de lo que sucede con el juez común, debe colmar esas lagunas y determinar cómo
"concretar" sus conceptos y valores.
d) Esa obra de integración y concretación debe por consiguiente llevarse a efecto necesariamente
mediante una "interpretación creadora", inspirada en los "fines" o "valores" constitucionales (será por
consiguiente actividad no meramente lógica sino también volitiva o, si se quiere, "teleológica").
En este entendido, se menciona el principio del efecto «útil», según el cual «cuando una disposición
es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algún efecto
ante que en el sentido con el cual no tendría alguno».
Recordemos finalmente que el artículo 19, N 26, de la Constitución Política, expresa que: «La
Constitución asegura a todas las personas: la seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio».
Es en virtud de su labor moderadora e integradora, desarrollada al interior de una comunidad política
en constante conflicto, que se justifica y obliga a que la estructura del Tribunal Constitucional esté
compuesta por magistrados designados por las tres funciones clásicas del Estado, siendo así el
único órgano constitucional en el que intervienen en el proceso de nombramiento de sus integrantes
los demás órganos constitucionales. Esta particular elección acentúa y refuerza su carácter
integrador y su legitimidad y confianza por parte de las demás autoridades constitucionales y por el
pueblo entero. En síntesis, es el juez constitucional el que debe dirimir, con la expresión de su
voluntad, las controversias a través de un debido proceso jurisdiccional.
Finalmente, y a modo de resumen, recuerdo las características que según Favoreu debe tener un
juez constitucional, que son 3: es un juez, es constitucional y es único.
Cada país tendrá que buscar el sistema más conveniente y adecuado para que los Magistrados
constitucionales puedan cumplir con su alta misión.
CAPÍTULO V
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL FUNCIONAL
Comprende las siguientes áreas referidas al tema que nos interesa: la acción procesal; el
procedimiento; el proceso constitucional; los actos procesales y la cosa juzgada.
Estos temas, por ser de aplicación más común que los orgánicos, los desarrollaremos muy
sintéticamente.
1) La acción procesal constitucional
Puede definirse como el derecho a impulsar a los tribunales competentes para que abran un proceso
destinado a conocer y decidir conflictos constitucionales.
En esta parte del trabajo precisaré las principales materias que deberá contemplar el sistema para
hacerla efectiva.
1.a. Inexcusabilidad. Enfocada ahora, desde el punto de vista de la acción, ésta se traduce en la
consagración del deber de la jurisdicción.
Todo Tribunal Constitucional debidamente accionado debe abrir proceso.
El problema consiste en precisar con toda claridad los sujetos que tienen legitimación activa para
aperturar procesos constitucionales.
Los sistemas van desde la acción pública hasta la acción monopólica.
En lo que a mi país se refiere, el artículo 3 de la Ley N 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal,
expresa: «El Tribunal sólo podrá ejercer su jurisdicción a requerimiento de los órganos
constitucionales interesados o de las personas que intenten la acción pública, en los términos
señalados en el artículo 82 de la Constitución Política».
En definitiva, reclamada la intervención del Tribunal Constitucional en forma legal y en asuntos de su
competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad.
1.b. Titulares de la acción. Existen diversas normas sobre legitimación activa para accionar ante el
Tribunal Constitucional. En el caso chileno, ellas están expresamente previstas en el artículo 82 de la
Constitución, complementada por su ley orgánica constitucional.
2) El procedimiento
Se concibe, en el ámbito del Derecho Procesal, como las reglas anticipadas que se establecen para
la tramitación de un proceso.
En el campo de la Justicia Constitucional resulta obvio que para el ejercicio de su competencia, a
través del proceso, debe contarse con un procedimiento que debe cumplir, como todos, con los
requisitos de ser racional y lógico.
El profesor escocés Waines Miller se refirió extensamente a los principios informadores del
procedimiento. El Constituyente deberá escoger entre ellos los más apropiados para que se
desarrolle fluidamente el proceso constitucional.
Lo mencionamos aquí puesto que forma parte del Derecho Procesal Constitucional Funcional.
3) El proceso constitucional
El proceso debe ser un proceso idóneo para el ejercicio y garantía de los derechos amparados por la
Constitución Política. Es un proceso jurisdiccional que responde al concepto del debido proceso, que
se concibe como un conjunto de actos procesales unidos por la relación procesal y que, normado por
un procedimiento, tiene por objeto la solución de un conflicto de intereses de relevancia jurídica - en
la especie constitucionales, con efecto de cosa juzgada.
Todo proceso debe ajustarse en su desarrollo a una norma de procedimiento preestablecida que
garantizará la igualdad de los derechos procesales de las partes, dándose así cumplimiento efectivo
a las bases que conforman el debido proceso. Me permito citar, para ilustrar lo dicho, lo previsto por
el artículo 19, N 3, de la Constitución Política de Chile, que expresa, en su inciso quinto: «Toda
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo
procedimiento».
El proceso constitucional es aquel en que interviene un tribunal para dirimir conflictos
constitucionales en materias de su competencia. Puede abrirse por acción de parte o de oficio, como
ocurre en los casos en que se establece el control preventivo de las leyes.
Hitters, resaltando este concepto, expresa que el Derecho Procesal Constitucional es el conjunto de
preceptos que regulan el proceso constitucional.
Para que el proceso constituya una forma efectiva de solución de los conflictos constitucionales,
deben concurrir, copulativamente, un conjunto de presupuestos procesales, que podemos agrupar en
el desarrollo de las materias que a continuación se señalan:
3.a. Garantiza la eficacia del principio de la Supremacía Constitucional
La Supremacía ya fue tratada en este trabajo y, a partir de Coke, es, como se dijo, la más efectiva
garantía de la libertad y dignidad del hombre, puesto que garantiza la eficacia real de la preceptiva
constitucional.
Sin embargo, como es fácil comprender, no basta con proclamar que las normas contenidas en la
Constitución son las de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico de un Estado, para que
éstas sean respetadas por los poderes constituidos y obren así como límite de sus atribuciones y
eficaz salvaguardia de los derechos del hombre. Ellas deben ser garantizadas jurisdiccionalmente a
través del proceso.
Ya quedó demostrada la necesidad de proteger la Constitución con los mecanismos procesales
necesarios para darle efectividad a sus normas en caso de conflicto entre éstas y los actos de la
autoridad o los particulares.
3.b. La solución del conflicto constitucional por medio del proceso evita la autotutela que al usar la
fuerza destruye la normativa constitucional.
3. c. El proceso es el medio con que cuentan los habitantes de la Nación para exigir el pleno respeto
de sus derechos constitucionales.
Algunos de los presupuestos más importantes del proceso constitucional, que se desprenden del
concepto antes mencionado, son los siguientes:
1) La existencia de un conflicto constitucional, entendiéndose por tal aquel que surge con motivo de
la infracción, incumplimiento o interpretación de la Constitución.
2) La concurrencia interrelacionada de un conjunto de hechos y actos procesales, que integran el
proceso y que pueden emanar del tribunal, de los sujetos del proceso y eventualmente de terceros
autorizados.
3) El proceso es una relación jurídico procesal compleja que, limitando en su competencia específica,
sirve para que las partes hagan valer sus derechos procesales en tiempo y forma y para que el
Tribunal pueda, agotada la fase del conocimiento, resolver mediante la sentencia definitiva el
conflicto sometido a su decisión.
4) Todo proceso en su desarrollo debe ajustarse a una norma de procedimiento que debe serle
preestablecida. Con ello se garantiza la igualdad de los derechos procesales de las partes, dándose
así cumplimiento efectivo a los principios que expresan que toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y que corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento.
El proceso constitucional se perfila así como el instrumento adecuado e idóneo para el cumplimiento
de la función jurisdiccional del Estado en esta importante área de conflictos.
5) Debido proceso. El proceso constitucional debe responder más que ningún otro a las exigencias
del debido proceso para ser eficaz en el cumplimiento de su función de resolver los conflictos de
intereses entre partes y mantener la vigencia del estado de derecho.
El proceso tiene como primera misión la de resolver el conflicto sometido al tribunal y como la
segunda, en el caso de la Justicia Constitucional, la de preservar y garantizar la Supremacía
Constitucional.
Las finalidades del proceso constitucional son las mismas que las de todo proceso, mas, en este
caso, su segundo objetivo resulta mucho más relevante.
Surge así la necesidad de existencia de mecanismos, sistemas o procedimientos destinados a
preservar en el orden de la realidad, esa Supremacía Constitucional establecida en el orden de las
normas.
4) Los actos procesales
El Derecho Procesal Constitucional Funcional contempla la regulación de los actos que el Tribunal,
las partes y terceros pueden verificar en un proceso constitucional.
Chiovenda sostiene que en el proceso estos actos están coligados entre sí para cumplir con su
finalidad.
El acto jurídico procesal tiene elementos de existencia y de validez, todos los cuales son plenamente
aplicables al proceso constitucional.
Me excuso de repetir en este momento lo que ya escribí en mi obra Los Actos Procesales, en dos
tomos.
5) La cosa juzgada
La finalidad del proceso es la solución del conflicto sometido a la jurisdicción con efecto de cosa
juzgada. Esto significa que la sentencia que lo resuelva producirá la acción y la excepción de cosa
juzgada, expresiones procesales implícitas en el concepto de proceso. La posibilidad del
cumplimiento del fallo a través de la acción y la certeza jurídica que otorga la excepción, al impedir
que la solución se repita, constituyen, sin duda uno de los elementos más importantes de su
contenido.
La decisión del órgano de control debe producir efecto erga omnes la que impide que la norma
considerada inconstitucional se integre o se mantenga dentro del ordenamiento jurídico.
Por otro lado, la cosa juzgada constitucional en este campo, tampoco puede significar la fijación de
un sentido único y definitivo para determinado texto constitucional, en la medida en que éste
pretende regular una realidad social y política que cambia, evolución que en el tiempo podrá permitir
relecturas de la misma expresión literal, se puede reformular la norma constitucional secundaria
tantas veces como se pueda reproducir, como consecuencia de un razonamiento jurídico, sobre la
base del mismo texto. Es más: para algún autor la apertura de la norma básica a diferentes
interpretaciones constituye precisamente su finalidad o telos (Rubio Llorente).
Recuerdo que para que opere la cosa juzgada debe concurrir la triple identidad de personas, cosa
pedida o causa de pedir. Por lo tanto, cualquier variación fáctica que altere los factores autoriza el
pronunciamiento de una nueva decisión.
Los efectos erga omnes que se atribuyen a las sentencias recaídas en los procesos de
inconstitucionalidad, ponen de manifiesto, prima facie, la imposibilidad de aplicar a este tipo de
sentencias los principios procesales comunes respecto de los efectos de las sentencias, desde el
momento en que rebasan los generales de cualquier otro tipo de sentencias, y no sólo las
pronunciadas por la jurisdicción ordinaria, sino también las recaídas en los demás procesos
constitucionales, que sólo producen efectos inter pares.
Solamente deseo referirme a las tendencias que plantean dos vías alternativas para la cosa juzgada.
La primera, que limite sus efectos al caso concreto, que corresponde al concepto procesal de cosa
juzgada formal y con efectos relativos; y la segunda, es el efecto erga omnes, que equivale a la cosa
juzgada absoluta y sustancial.
Esta opción otorga al fallo que declara la inconstitucionalidad efectos generales y derogatorios de la
regla jurídica reputada violatoria de la norma constitucional.
Sagüés nos recuerda que es «el mecanismo tradicional de los regímenes de jurisdicción
constitucional especializada y concentrada en un único órgano básico del régimen de control de
constitucionalidad. El sistema puede operar en los casos de vigencia preventiva, de manera más
fácil. Por ejemplo, el artículo 62 de la Constitución de Francia de 1958 indica que «no podrá ser
promulgada ni puesta en vigor una disposición declarada inconstitucional. Las resoluciones del
Consejo Constitucional serán inapelables y se imponen a los poderes públicos y a todas las
autoridades administrativas y jurisdiccionales'».
Una disposición del todo similar contiene la Constitución chilena.
El problema más serio, en relación a la cosa juzgada, se produce en los países que, como el nuestro,
mantienen la facultad para declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad en casos concretos,
toda vez que dicha alternativa afecta gravemente al principio de igualdad ante la ley.
La actual facultad que tiene la Corte Suprema de Chile para declarar inaplicable una ley en un caso
concreto, presenta serios problemas en el orden de la igual protección de los derechos de los
habitantes de la Nación igualdad ante la ley -. En efecto, al acogerse esta acción y declararse
inaplicable un precepto legal por ser contrario a la Constitución en un caso determinado, la ley sigue
plenamente vigente, rigiendo, por lo tanto, las relaciones entre todos los habitantes de la Nación. Ello
vulnera, en su esencia, el principio de igualdad ante la ley, toda vez que al beneficiado con la
sentencia no se le aplica dicha ley para ese caso y al resto sí.
La ley es constitucional o inconstitucional. En ambas situaciones debe serlo para todos los habitantes
de la Nación.
La cosa juzgada en las sentencias dictadas en procesos constitucionales es un tema altamente
especializado que me limito a dejar planteado para ser tratado en futuros encuentros.
CAPÍTULO VI
Reflexiones y Consideraciones finales
1°) El conflicto constitucional existe y debe resolverse por medio del proceso, única forma de evitar la
autotutela y de lograr la vigencia real y efectiva de la norma constitucional.
2°) El país que quiere una Constitución que se respete debe contar con una Justicia Constitucional
que la ampare cuando es quebrantada.
3°) Para ello la propia Constitución, como una forma de autoprotección de sus normas, debe
contemplar la existencia de tribunales con jurisdicción suficiente y adecuada para resolver los
conflictos constitucionales y los mecanismos procesales para impulsarla. Cabe concluir entonces,
que la función que desempeñan los Tribunales Constitucionales al resolver conflictos
constitucionales, es jurisdiccional.
4°) Surge así la necesidad de existencia de mecanismos, sistemas o procedimientos destinados a
preservar, en el orden de la realidad, esa Supremacía Constitucional establecida en el orden de las
normas.
La Justicia Constitucional establece instrumentos específicos para la tutela de las disposiciones
constitucionales y, en especial, de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Esta
tarea y la solución de los conflictos de poderes constituyen, en esencia, la órbita de la jurisdicción
constitucional.
5°) El Derecho Procesal Constitucional cumple la misión de entregar al sistema jurídico los elementos
orgánicos y funcionales necesarios para dar vida y eficacia a la Justicia Constitucional.
Hoy, una fuerte corriente doctrinaria es partidaria de su tratamiento autónomo, posición que resume
Domingo García Belaúnde, al afirmar que «la tesis procesal es, a nuestro entender, la más acertada
de todas; la más moderna y la que debe encarrilar los aspectos instrumentales de la disciplina. Es
esta la que tiene mayor predicamento, y a ella le pertenece el porvenir».
6°) La Supremacía Constitucional, además de cumplir su rol básico, es un derecho de los habitantes
de la Nación, tanto para lograr que se respete el sistema institucional, como para obtener la tutela
jurisdiccional de sus garantías constitucionales.
7°) La protección de los derechos humanos garantizados por la Constitución, forma parte esencial de
la judicatura constitucional. Todo conflicto que la afecte es un conflicto constitucional que debe ser
resuelto por los tribunales competentes. Es la jurisdicción constitucional de la libertad a que se refiere
Mauro Cappelletti
8°) La elección de los jueces constitucionales es uno de los problemas más complejos de la Justicia
Constitucional y le corresponde a cada país buscar su mejor conveniencia.
9°) Los Tribunales Constitucionales no deben ser considerados como superpoderes, sino como los
mecanismos lógicos y adecuados que tienen los poderes públicos para resolver sus conflictos, y las
personas para obtener el respeto de sus derechos constitucionales.
10°) Los Tribunales Constitucionales deben ser autónomos e independientes y estar fuera de los
poderes tradicionales.
11°) Se recomienda mantener el uso del concepto Justicia Constitucional para referirse al área de
solución de los conflictos constitucionales por medio del proceso.

* Presidente del Tribunal Constitucional de Chile.

** Ponencia para el encuentro de Tribunales Constitucionales y Salas Constitucionales de Tribunales
Supremos de América del Sur. Florianópolis, Brasil, junio de 2002.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A INICIOS DEL SIGLO XXI EN AMÉRICA LATINA

The procedural constitucional law to the beginning of the XXI century in Latin America

1. LA UTILIZACIÓN DEL VOCABLO DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, LOS

ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y DOCTRINALES Y EL NACIMIENTO DE LA DISCIPLINA
JURÍDICA
1.1.  El uso del vocablo por Niceto Alcalá Zamora y Castillo
El uso del concepto de derecho procesal constitucional surge en la década del 40 del siglo XX,
siendo el jurista y procesalista español Niceto Alcalá Zamora y Castillo su creador, en sus obras de
exilio en Argentina y México.
El vocablo fue utilizado por primera vez por Niceto Alcalá Zamora y Castillo, exiliado en Argentina, el
cual lo utiliza en su libro Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicado en
Buenos Aires en 1944, reiterándolo en artículo publicado en la Revista de Derecho Procesal, editada
en Buenos Aires por Hugo Alsina (año III, 2 Parte, 1945, p. 77).
Niceto Alcalá Zamora y Castillo que luego emigra a México contratado por la Universidad Nacional
Autónoma de México, en su obra Proceso, autocomposición y autodefensa,2 sostiene que Kelsen
constituye el fundador del derecho procesal constitucional.3
1.2.  Los antecedentes históricos del derecho procesal constitucional
Dentro de las fuentes próximas del derecho procesal constitucional concordamos con Néstor Pedro
Sagüés, en lo que denomina los "tres cumpleaños del derecho procesal constitucional":4a habeas
Corpus Amendment Act Inglesa de 1679, en que se regula con detalle un primer proceso
constitucional que garantiza el derecho fundamental a la libertad personal, el de Habeas Corpus; el
caso Merbury vs. Madison, resuelto por la Corte Suprema Norteamericana el 24 de febrero de 1803,
que institucionaliza el sistema judicial de control de constitucionalidad en los Estados Unidos de
Norteamérica, aun cuando este no será asumido de inmediato como una práctica sostenida de la
Corte Suprema norteamericana, pasando varias décadas, hasta que se asuma efectivamente y
realmente en el sistema judicial norteamericano en la segunda mitad del siglo XIX; el tercer
antecedente relevante para el derecho procesal constitucional y el cual acelera la reflexión sobre la
materia de la jurisdicción constitucional, y un cambio en el paradigma de Estado de derecho,
pasando al desarrollo del Estado Constitucional, fue el nacimiento del Tribunal Constitucional como
órgano especializado de control de constitucionalidad en la Constitución de Austria del 1 ° de octubre
de 1920, en el que juega un rol significativo Hans Kelsen.
1.3. Los antecedentes doctrinales del derecho procesal constitucional
Puede señalarse que en la doctrina fueron Hans Kelsen, Eduardo Couture, Piero Calamandrei y
Mauro Cappeletti los que aportaron las bases para el nacimiento del derecho procesal constitucional.
Ya Niceto Alcalá Zamora y Castillo sostiene en su obra Proceso, autocomposicióny autodefensa
(contribución a los fínes del proceso) que Kelsen constituye el fundador del derecho procesal
constitucional (3a ed. México, UNAM, 1991, p. 215); lo que es también asumido por Fix Zamudio en
su memoria de licenciado en la conclusión quinta de ella. Sin lugar a dudas, para ello se considera
que fue integrante del equipo que elaboró el texto referente al Tribunal Constitucional austríaco
incorporado en la Constitución de 1920, del cual fue magistrado entre 1921 y 1930, luego que se
dictara y promulgara el 13 de junio de 1921, la Ley Federal sobre organización del Tribunal
Constitucional, sin perjuicio de mantenerse en la cátedra universitaria en la Facultad de Derecho de
Viena.
Hans Kelsen es el autor del primer estudio sistemático sobre la jurisdicción constitucional
desarrollado en 1928 en su obra La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice
constitutionnelle),5 donde fundamenta y desarrolla en forma sistemática la existencia de una
jurisdicción constitucional concentrada y especializada.
Eduardo Couture se refiere al derecho procesal constitucional en su trabajo Las garantías
constitucionales del proceso civil, publicado en el libro Estudios de Derecho Procesalen Honor de
Hugo Alsina (Buenos Aires, 1946, pp. 158-173), como asimismo en su obra clásica Fundamentos del
Derecho Procesal Civil, cuya primera edición es de 1947, donde dedica la tercera parte del tomo I a
los casos del Derecho Procesal Constitucional. Asimismo, se le considera el padre del Derecho
Constitucional Procesal, el cual comprende el estudio de las garantías constitucionales de acceso a
la jurisdicción o tutela judicial efectiva y las reglas sustantivas y adjetivas del debido proceso.
Piero Calamandrei, distinguido procesalista y luego profesor de derecho constitucional italiano en la
postguerra, realizará aportaciones significativas al posterior desarrollo del derecho procesal
constitucional al establecer los fundamentos de la jurisdicción constitucional italiana en su obra La
Illegittimita constituzionale delle leggi nel processo civile6 la cual fue posteriormente, en 1962,
traducida al español.7 Asimismo, el autor aborda la materia en tres artículos: "Potere Giudiziario e
Suprema Corte Costituzionale", "La Illegittimita constituzionale delle leggi nel processo civile", y
"Corte Costituzionale e autoritá giudiziaria", publicados en Opere Giudiríche (Napoli, 1968, tomo III,
pp. 215-225; 337-412; y 609-654), los cuales son traducidos al español por Sentís Melendo.8
Mauro Cappelletti, por su parte, aportará en el ámbito de la jurisdicción constitucional, que esta no
sólo se refiere al control constitucional orgánico, sino que se amplía con la jurisdicción constitucional
protectora de los derechos fundamentales o la jurisdicción constitucional de las libertades, lo que
precisa en su obra La giurísdizione costituzionale delle liberta (Giuffré, Milano, 1955), la que será
traducida al español por el propio Fix Zamudio como La jurisdicción constitucional de la libertad (con
referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austríaco)9Además, el maestro italiano agrega el
necesario estudio del derecho procesal trasnacional o Jurisdicción constitucional
trasnacional,10 materia que trata también en su artículo 'Justicia Constitucional supranacional",
traducido por Luis Dorantes Tamayo y publicado en la Revista de la Facultad de derecho de México
N° 110, mayo-agosto, tomo XXVIII, México, 1978, pp. 337 y ss.
1.4. El desarrollo del derecho procesal constitucional como disciplina jurídica y su estudio
sistemático por Héctor Fix Zamudio
Es, sin duda, el maestro Héctor Fix Zamudio, discípulo de Alcalá Zamora y Castillo, quien
desarrollará y sistematizará el derecho procesal constitucional como disciplina jurídica, cuyo primer
trabajo fue su tesis de licenciado en derecho en 1955, denominada "La garantía jurisdiccional de la
Constitución mexicana (ensayo de una estructuración procesal del amparo)", Facultad de Derecho,
UNAM, 1955, 180 páginas, defendida en enero de 1956; publicados dos de sus capítulos en
la Revista La Justicia en 195611 y luego el contenido completo en su obra El juicio de
Amparo, Editorial Porrúa, México, 1964, pp. 5-70. Asimismo, en 1956, publica el artículo "La
aportación de Piero Calamandrei al Derecho Procesal Constitucional (Revista de la Facultad de
Derecho de México, Tomo VI, N° 24, octubre-diciembre de 1956).
Ya en su tesis de licenciatura, Fix Zamudio consideraba la existencia de "una disciplina instrumental
que se ocupa del estudio de las normas que sirven de medio para la realización de las disposiciones
contenidas en los preceptos constitucionales, cuando estos son desconocidos, violados o existe
incertidumbre sobre su significado; siendo esta materia una de las ramas más jóvenes de la Ciencia
del Derecho Procesal, y por lo tanto, no ha sido objeto todavía de una doctrina sistemática que
defína su verdadera naturaleza y establezca sus límites dentro del inmenso campo del Derecho".12
Fix Zamudio, en La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana (Ensayo de una estructura
procesal del Amparo), se refíere al derecho procesal constitucional como aquel que se ocupa del
examen de las garantías de la propia Ley Fundamental, y que están establecidas en el texto mismo
de la norma suprema (p. 91).
Los aportes más maduros de Fix Zamudio sobre la materia se encuentran en su obray que luego se
publicará también por FUNDAP, Querétaro, en el año 2002, como asimismo en sus obras Derecho
constitucional mexicano y comparado (2003), y La defensa de la Constitución en el ordenamiento
mexicano (Ed. Porrúa, México, 2006).
Fix Zamudio en La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana (Ensayo de una estructura
procesal del Amparo), conceptualiza el proceso constitucional como "conjunto armónico y ordenado
de actos jurídicos, en vista de la composición de la litis de trascendencia jurídica, que establece una
relación de las partes con el juzgador y que se desenvuelve en una serie concatenada de
situaciones".13
En Introducción al derecho procesal constitucional, Fix Zamudio vuelve sobre el concepto de derecho
procesal constitucional, señalando que "tiene por objeto el análisis científico, desde la perspectiva de
la teoría o doctrina general del proceso o del Derecho Procesal, de las garantías constitucionales
establecidas por la Carta Federal de 1917, con sus numerosas reformas posteriores".14 En la misma
obra, el autor precisa que "[...] debemos estar conscientes que hay una presencia de las diversas
disciplinas procesales respecto del derecho sustantivo que es relativamente reciente y que ese
desprendimiento ha sido paulatino, comenzando por el derecho procesal civil y penal, y sólo
posteriormente los derechos procesales administrativos, de trabajo, agrario, etc. y una de las ramas
más modernas, sino es que debe considerarse la más actual, es precisamente el derecho procesal
constitucional".15
Finalmente, Fix Zamudio en sus Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho
procesal constitucional, nos señala que el derecho procesal constitucional puede describirse "como
la disciplina jurídica, situada dentro del campo del derecho procesal, que se ocupa del estudio
sistemático de las instituciones y de los órganos por medio de los cuales pueden resolverse los
conflictos relativos a la aplicación de los principios, valores y disposiciones fundamentales, con el
objeto de reparar la violación de los mismos. [...] Esta rama del derecho procesal general tiene como
contenido el análisis de las tres categorías que integran lo que se ha calificado como 'trilogía
estructural del proceso', es decir, la acción, la jurisdicción y el proceso. Pero estas tres categorías
esenciales poseen aspectos peculiares en el derecho procesal constitucional, y con este motivo,
como un ensayo de sistematización de la materia de esta disciplina reciente, todavía en formación,
adoptamos la terminología, ya acreditada, del notable procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien
además ha sido uno de los juristas que mayores aportaciones han hecho a este sector del derecho
procesal".16
2. LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y SU NATURALEZA
JURÍDICA
En materia de la naturaleza jurídica del derecho procesal constitucional hay tres enfoques: uno que lo
hace depender del derecho constitucional, otro del derecho procesal y un tercero que plantea la
naturaleza híbrida o mixta de la disciplina. La perspectiva y enfoque que se asume en esta materia,
genera consecuencias inevitables en la determinación del contenido de la disciplina del derecho
procesal constitucional.
2.1. El derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional
Esta perspectiva es asumida en Alemania, por Peter Häberle, el cual considera al derecho procesal
constitucional como un derecho constitucional sustantivo y concretizado. Así lo explicita desde 1973
en Alemania, como él mismo lo señala, donde sostiene la peculiaridad del derecho procesal
constitucional, el cual lo considera emancipado del resto del derecho procesal, rechazando la
doctrina de las lagunas según la cual debe aplicarse supletoriamente las normas procesales
civiles.17 El autor sostiene una interpretación que denomina "específicamente jurídico-constitucional,
donde hay que elaborar las normas de la Ley del Tribunal Constitucional Federal y los principios del
Derecho procesal constitucional".18
Häberle considera que "la Conexión funcional del Derecho procesal constitucional formal y el
derecho constitucional sustantivo es también consecuencia de la circunstancia de que el Tribunal
Constitucional Federal tiene el doble carácter de Tribunal y 'órgano constitucional'. La interpretación y
concretización de la Constitución en los procesos especiales del Derecho procesal constitucional es
parte de la Constitución como proceso público, lo que plantea exigencias específicas de racionalidad
y aceptación. En los códigos procesales comunes, pueden descubrirse muchos conocimientos
jurídicos y valores de experiencia, pero el Tribunal Constitucional Federal puede modificarlos
conforme a su estatus y una serie de resoluciones recientes muestran que el Tribunal lucha bastante
por 'lo específico' del Derecho procesal constitucional (Cfr. BverfGE. 90, 286, 339 y ss.)".19
Para César Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del Tribunal Constitucional del Perú,
del cual fue Presidente, se sitúa en la doctrina peruana en la tesis de Peter Häberle que considera al
derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional, como un "derecho
constitucional concretizado". Así Landa sostendrá que "la judicatura constitucional debe contar no
solo con instancias y procedimientos propios, sino que requiere de principios y reglas autónomos que
configuren un Derecho procesal constitucional, entendido como derecho constitucional concretizado,
lo que implica necesariamente tomar una cierta distancia con respecto a las demás normas
procesales (P. Häberle). Pero no se trata sólo de aplicar la Constitución en función de normas
procedimentales, sino también de darles a dichas normas un contenido conforme a la Constitución,
en el marco de una teoría constitucional que le otorgue sentido a la justicia constitucional".20
César Landa precisará que "la autonomía procesal no es un dogma, sino un medio para la
realización de la Constitución y para que el Tribunal Constitucional no acabe sumergido en la
sobrecarga procesal, sino que se convierta en una magistratura garante de la libertad. Por ello, el
Derecho procesal constitucional también requiere partir y remitirse a principios generales del derecho
procesal, pero que no sean contradictorios con la justicia constitucional, sino que se desprendan de
la Constitución".21
Por ello, el autor considerado precisará que, "El derecho procesal constitucional debe forjarse en
concordancia con los aportes de la teoría constitucional, en materia de derechos fundamentales e
interpretación constitucional; por cuanto sólo a partir de la praxis del estado constitucional y del
desarrollo de dichos derechos y su interpretación, la teoría constitucional se convertirá en un factor
principal de reflexión y de movilización del Derecho procesal constitucional".22
En esta perspectiva, se encuentra también en España, José Julio Fernández Rodríguez, para quien
el derecho procesal constitucional se refiere al sector del ordenamiento jurídico que "regúlalos
procesos constitucionales", tratándose de una disciplina preferentemente adjetiva, en las cuales no
entran las cuestiones sustantivas y orgánicas. El derecho procesal constitucional se integra en la [...]
"justicia o jurisdicción constitucional, materia que, a su vez, conforma un sector del derecho
constitucional".23 "Las especificidades propias de la justicia constitucional son de tal importancia que
le otorgan unos presupuestos metodológicos y epistemológicos propios al Derecho Procesal
Constitucional. [...]. En todas estas cuestiones, señala el autor, hay que usar una óptica interpretativa
específica del Derecho Constitucional al margen del Derecho Procesal general".24
2.2. El derecho procesal constitucional se ubica dentro de la disciplina y ciencia del derecho
procesal, aun cuando con especificaciones propias, diferentes del derecho procesal civil,
penal o laboral
En esta perspectiva se sitúa el maestro Fix Zamudio, para el cual el ámbito del derecho procesal
constitucional se reduce estrictamente a las garantías constitucionales en un sentido moderno
dejando fuera el derecho constitucional procesal.
Héctor Fix Zamudio sitúa al derecho procesal constitucional dentro del derecho
procesal, ocupándose éste del "estudio sistemático de las instituciones, los procesos y de los
órganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a los principios, valores y
disposiciones fundamentales, con objeto de reparar las violaciones a los mismos",25 aun cuando
reconoce que "Es una materia que se encuentra en la confluencia [...] de los derechos procesal y
constitucional, y por ello requiere el apoyo conjunto y constante de los cultivadores de ambas
disciplinas".26
Fix Zamudio, asumiendo la perspectiva desarrollada por Couture, precisa, a su vez, los límites del
derecho procesal constitucional del derecho constitucional procesal, especificando el contenido de
este último, el cual estaría integrado por la jurisdicción en sentido constitucional, vale decir, "La
función pública que tiene por objeto resolver las controversias jurídicas que se plantean entre dos
partes contrapuestas y que deben someterse al conocimiento de un órgano del Estado, el cual
decide dichas controversias de manera imperativa y desde una posición imparcial";27 las garantías
judiciales concebidas como el "conjunto de instrumentos establecidos por las normas
constitucionales con el objeto de lograr la independencia e imparcialidad del juzgador"; y las
garantías de las partes, las que poseen los justiciables cuando acuden a solicitar la prestación
jurisdiccional.
En la misma perspectiva se sitúa su discípulo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien conceptualiza el
derecho procesal constitucional como una disciplina "que se encarga del estudio sistemático de la
jurisdicción, órganos y garantías constitucionales, entendiendo estas últimas como los instrumentos
predominantemente de carácter procesal dirigidos a la protección y defensa de los valores, principios
y normas de carácter constitucional".28
Para José Ovalle Favela el derecho procesal constitucional es "Una disciplina que tiene por objeto el
estudio del conjunto de normas que regulan el proceso destinado a solucionar los conflictos sobre la
interpretación y aplicación de las normas constitucionales".29
En la misma perspectiva se sitúan, entre otros, Jesús González Pérez, Domingo García Belaúnde,
Juan Colombo Campbell, Andrés Bordalí Salamanca.
Para González Pérez el derecho procesal constitucional es derecho procesal si "tiene por objeto el
estudio de la reglamentación de los procesos constitucionales y no va más allá, extendiéndose al
estudio de las cuestiones de fondo que en ellos se debaten. [...]. Si, por razones prácticas, quiere
hacerse otra cosa y abordar cuestiones materiales relacionadas con la defensa de la Constitución,
estaríamos ante un objeto híbrido que ya solo podría tratarse correctamente utilizando las técnicas
de las respectivas ciencias".30
Para González Pérez el derecho procesal constitucional se ocupa del conjunto normativo que regula
el Tribunal Constitucional y los procesos que él conoce, siendo una rama netamente procesal.
González Pérez define el derecho procesal constitucional como "el conjunto de normas que regulan
el proceso constitucional" o "El conjunto de normas que regulan los requisitos, el procedimiento y los
efectos del proceso constitucional".31
García Belaúnde sostiene que la jurisdicción constitucional debe culminar en un derecho procesal
constitucional, siendo una rama del derecho procesal, no siendo plenamente autónoma. "El derecho
procesal constitucional arrastra una serie de conceptos de derecho procesal (o teoría del proceso,
como también se estila) de la que es deudor y de los que se sirve. Pero a su vez, tiene otros que le
son propios y que le vienen de su peculiar naturaleza, que es servir de instrumento de realización del
Derecho Constitucional".32 El autor se encarga de explicitar que para "utilizar el Derecho Procesal
Constitucional, hay que saber Derecho Constitucional, lo cual, lamentablemente, no siempre
ocurre".33
Para Juan Colombo Campbell, el derecho procesal constitucional es "aquella rama del derecho
público que establece las normas procesales orgánicas y funcionales necesarias para dar eficacia
real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de autoridad o de un
particular y sus disposiciones, agregando que le corresponde la función de aportar al sistema jurídico
nacional los elementos orgánicos y funcionales necesarios y apropiados para que un conflicto
constitucional pueda ser determinado por medio de una decisión jurisdiccional, logrando así la plena
vigencia de la supremacía constitucional".34
Colombo Campbell se sitúa también en una perspectiva procesal, señalando que "El Derecho
Procesal Constitucional es aquella rama del derecho público que establece las normas procesales
orgánicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja
un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones".35
Para Bordalí Salamanca, "si se puede hablar en el derecho chileno de una disciplina bajo el rótulo
Derecho Procesal Constitucional, es para identificar un área de estudio que, partiendo de la unidad
del proceso y utilizando los conceptos y principios fundamentales acuñados por la ciencia procesal,
analice el proceso y los procedimientos por medio de los cuales tanto el Tribunal Constitucional como
los tribunales ordinarios controlan la supremacía constitucional y la tutela de los derechos
fundamentales".36
En el mismo sentido se pronuncia Salvador Enrique Anaya, para el cual el derecho procesal
constitucional constituye "La existencia de un sistema (o más propiamente, un subsistema) de
normas diferenciales del derecho procesal general, destinadas a la aplicación jurisdiccional de la
Constitución, no exige ninguna competencia especializada, pero es común circunstancia que cuando
se establece un área procesal especializada, determinándose que a ciertas entidades judiciales
corresponde, con exclusión de las otras (exclusividad procesal), el conocimiento y decisión sobre
determinadas pretensiones, lo que supone la exclusiva tramitación respecto de una clase de
procesos; construyéndose así la generalmente denominada jurisdicción constitucional (utilizando el
primer vocablo, claro, en la acepción de competencia especializada), de la que el instituto más
característico es el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes".37
Finalmente, Hernández Valle, quien asume que el Derecho Procesal Constitucional, aunque "es
sustancialmente procesal", tendrá que reconocer que "hay principios de Derecho Constitucional
sustantivo que le son aplicables y que la convierten en una rama procesal muy particular, con
principios inclusive contrarios a los de la dogmática procesalista".38
2.3. El derecho procesal constitucional como una mixtura o hibridación de derecho
constitucional y derecho procesal
En esta perspectiva mixta, podemos situar a Zagrebelsky, quien señala que la jurisdicción
constitucional y los procedimientos de aplicación de la Constitución para la resolución de casos
controvertidos lleva aparejada una teoría de la Constitución como norma sustancial, cada concepción
de la Constitución lleva aparejado una concretización del procedimiento, así como cada concepción
del procedimiento lleva aparejada una concepción de la Constitución.39
Zagrebelsky afirma que esta "interdependencia recíproca es materia de muchas posibles reflexiones
que llevarían lejos y sobre cuestiones decisivas. Por ahora me limito a hacer la afirmación, una
afirmación que -para la justicia constitucional- me parece a primera vista más capaz de ser
comprendida que todas las otras que se debatieron en el ámbito de la reflexión procesalista general:
la pura y simple dependencia -instrumentalidad de las reglas procedimentales respecto de las
normas sustanciales; la dependencia, al contrario, del derecho sustancial respecto al derecho
procedimental- hasta la inexistencia del primero, sino como producto de actividad procesal- o su
recíproca independencia, como pertenecientes a dos ámbitos conceptuales separados".40Zagre-
belsky termina sus reflexiones en este artículo sobre ¿Derecho procesal constitucional?, afirmando,
"un derecho procesal constitucional, sí, pero "sui generis" -es más: muy "sui generis"-, que
comprenda en sí pluralidad de perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienes jurídicos
múltiples. El derecho procesal capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela
subjetiva de los derechos fundamentales, pero también las razones de la tutela objetiva de la
Constitución".41
Néstor Pedro Sagüés, afirma en su ya clásico Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, que el
derecho procesal constitucional tiene "un rol instrumental, en el sentido que le toca tutelar la vigencia
y operatividad de la Constitución, mediante la implementación de la judicatura y de los remedios
procesales pertinentes",42 "si un proceso está expresa o implícitamente tratado en la Constitución,
habrá desde luego que desenvolverlo procesalmente conforme a la estructura normativa axiológica e
ideológica que marque la Constitución. Y si se trata de un proceso destinado a proteger la
supremacía de la Constitución, sin haber sido creado por ella (esto es, si ha tenido exclusivamente
su origen en el legislador ordinario), eso no exime al procesalista constitucional de pensar a dicho
trámite y a hacerlo funcionar según y en razón de su objeto específico, que es la Constitución".43El
autor agrega "Lo dicho no debe llevar a asombro: muestra que, para numerosas figuras jurídicas, es
necesario el aporte conjunto de procesalistas y constitucionalistas".44
María Mercedes Sena Rad, discípula de Néstor Sagüés, define el derecho procesal constitucional
como la "disciplina jurídica integrada por las normas, principios, comportamientos sociales y valores
jurídico-políticos, que instrumentan jurisdiccionalmente la supremacía constitucional, a través de la
regulación de los requisitos, contenidos y efectos de los procesos constitucionales y de la
magistratura constitucional".45 La autora considera al derecho procesal constitucional como una
disciplina situada en una posición ecléctica, ubicando a la disciplina "como un sector que interesa a
ambas ramas",46 el derecho constitucional y el derecho procesal. En definitiva, señala la autora, "El
derecho procesal constitucional aparece como un sector del mundo del derecho que atañe tanto al
derecho constitucional como al derecho procesal, siendo objeto de estudios de ambas ciencias y
recibiendo influjos recíprocos".47
José Antonio Rivera Santiváñez conceptualiza el derecho procesal constitucional como una
"disciplina del derecho público que estudia el conjunto de normas y reglas que definen el sistema de
control de constitucionalidad, la organización y el funcionamiento de los organismos que ejercen la
jurisdicción constitucional, así como la configuración procesal de los procesos constitucionales a
través de los cuales se ejerce el control de constitucionalidad de un determinado Estado".48 Ya antes,
en su libro Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia, había explicitado que el
derecho procesal constitucional "estudia los principios, normas y reglas que regulan la organización y
funcionamiento del sistema de control de constitucionalidad, definiendo el o los órganos encargados
de dicha labor, su estructura orgánica, los mecanismos o institutos a través de los cuales se ejerce el
control, así como los procedimientos jurisdiccionales establecidos para el efecto".49 Es una disciplina
mixta por cuanto "en su objeto de estudio comprende tanto la parte orgánica, respecto a la
organización y funcionamiento de los órganos encargados del control de constitucionalidad, cuanto
de la parte procesal respecto de los procesos constitucionales y su configuración procesal".50
Para Pablo Luis Manili, el derecho procesal constitucional excede el derecho procesal, ya que
considera "imposible escindir la acción del derecho tutelado, a menos que pensemos que todos los
procesos constitucionales son variantes del amparo, lo cual es inconcebible por razones históricas y
técnicas. Acción y derecho, derecho y acción, son las dos caras de una misma moneda y se influyen
mutuamente; sostener que el derecho procesal constitucional es meramente procesal implica negar
esa interacción. Incluso, obsérvese que aquellos que consideran al Derecho Procesal Constitucional
como parte del procesal, incluyen dentro de él a una serie de institutos que creemos son propios del
Derecho Constitucional".51 El autor considera la autonomía de la disciplina como su estudio y análisis
científico en un modulo separado del derecho constitucional y del derecho procesal.
Para Francisco Zúñiga Urbina el derecho procesal constitucional es "primordialmente, una mixtura,
con un predominio del derecho adjetivo, ya que sus ejes temáticos: acciones-procesos
constitucionales y judicatura constitucional, son propios del derecho procesal. Con todo, el derecho
material de la judicatura constitucional es el Derecho Constitucional, básicamente el derecho
subjetivo público de la Constitución, que se actualiza a situaciones y conflictos mediante la sentencia.
Ello sitúa a la hermenéutica constitucional en el centro de gravedad del Derecho Constitucional
contemporáneo y permite hacer puente con diversas disciplinas jurídicas tradicionales y modernas".52
En el proceso constitucional hace a la esencia de su función, controlar la constitu-cionalidad y
legalidad de los actos de autoridades y particulares, de forma que la interpretación de los hechos y
del derecho no pueden tener el condicionamiento de lo alegado por las partes, siendo necesario ver
las consecuencias, efectos y circunstancias que tiene el caso concreto frente a toda la sociedad.53
En Brasil, Ivo Dantas precisa su posición en la materia señalando que "a nosotros nos parece que
ambas disciplinas -el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal-
pertenecen mucho más al Derecho Constitucional que al Derecho Procesal, aunque es evidente que
se valga de conceptos y normas de la Ley Procesal".54El autor agrega que "ante esta situación, que
lo mejor es decir que se trata de una posición límite entre el Derecho Constitucional y el proceso".55
En Uruguay, Eduardo Esteva Gallicchio considera que el Derecho Procesal Constitucional precisa
que "tiene por objeto sistematizar el estudio de los instrumentos procesales dirigidos a la resolución
de las controversias derivadas de la aplicación de las disposiciones constitucionales",56 precisando
que en su opinión, "el Derecho procesal Constitucional debe ser considerado una disciplina jurídica
autónoma. Comencé considerándola una disciplina procesal, pero actualmente estimo que es una
disciplina mixta".57
Por nuestra parte, consideramos que el derecho procesal constitucional es una rama del derecho
público que estudia el conjunto de principios y normas constitucionales y legales que definen y
configuran el sistema de defensa de la Constitución y de protección de los derechos fundamentales y
su respectiva interpretación, como asimismo el sistema de control de constitucionalidad, la
organización y funcionamiento de los órganos que ejercen dicha función jurisdiccional, la
configuración de los procesos y procedimientos constitucionales, las resoluciones emitidas por las
magistraturas constitucionales y los tipos y efectos de las respectivas sentencias, como asimismo las
reglas y postulados de interpretación constitucional utilizados por tales jurisdicciones.
El derecho procesal constitucional implica la existencia de determinadas instituciones, valores,
principios, derechos y garantías constitucionales que se operacionalizan litigiosamente en procesos y
procedimientos que regula la disciplina, los cuales implican la confluencia aplicativa de principios e
instituciones tanto de derecho constitucional como de derecho procesal con particularidades propias
de los procesos constitucionales. Es una disciplina sustantiva en la medida que tiene por objeto de
estudio la defensa de la Constitución y la interpretación de la Carta Fundamental y los derechos
fundamentales por las jurisdicciones constitucionales; estudia los órganos constitucionales, su
organización, funciones y atribuciones; y es una disciplina adjetiva en la medida que utiliza principios
y reglas procesales, aun cuando con peculiaridades propias de los procesos constitucionales, en
especial, la legitimación, partes, concepto de cosa juzgada, relativización principio de congruencia,
los tipos de sentencia, la fuerza vinculante de la sentencia constitucional, entre otras materias.
Así, esta novel disciplina jurídica reconoce elementos y se alimenta de la dogmática constitucional y
procesal en una interacción en la cual ninguno de ellos somete o anula al otro, reconociendo en la
Constitución su derecho sustantivo y en el derecho procesal el derecho adjetivo. Además debe
tenerse presente que el objeto que está en litigio es estrictamente una materia constitucional (la
defensa y garantía de los derechos fundamentales y el control del poder político en el Estado
Constitucional democrático haciendo efectiva la supremacía constitucional).
3. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y SU OBJETO DE ESTUDIO
Durante las últimas dos décadas del siglo XX y esta primera década del siglo XXI, puede sostenerse
que se ha desarrollado y expandido el interés académico por el derecho procesal constitucional,
como asimismo se ha avanzado en la delimitación, vale decir, en la fijación del contenido y fronteras
de esta nueva disciplina del derecho público, aún en desarrollo.
3.1. Tesis que sostiene como objeto del derecho procesal constitucional la magistratura y los
procesos constitucionales
Esta posición es desarrollada por Néstor Sagúes, quien sostiene la existencia de una versión mínima
del derecho procesal constitucional, que lo entiende como una disciplina de carácter procesal y que
tiene como temas centrales la magistratura constitucional y los procesos constitucionales, pudiendo
sintetizarse en la jurisdicción constitucional. Así el derecho procesal o constitucional se ocuparía de
los órganos y de los procesos que custodian la supremacía de la Constitución.58 Para Sagúes, el
contenido básico del derecho procesal constitucional sería la jurisdicción constitucional "comprensiva
de la magistratura constitucional, u órgano de aquella, y los procesos constitucionales, que son los
instrumentos destinados a asegurar la supremacía constitucional".59 Sagüés señala que ha adherido
a la tesis restrictiva del derecho procesal constitucional, aunque reconoce que numerosos programas
de la asignatura se sitúan en una concepción amplia, y que el punto no está aún resuelto.60
Sagüés explicita que el derecho procesal constitucional presenta también un desafío metodológico
que se requiere enfrentar con un enfoque tridimensional, desde la perspectiva normativa, de la
realidad y de los valores.61
Desde la perspectiva normativa, puede constatarse que, además del derecho legislado o positivo, a
menudo las jurisdicciones constitucionales se enfrentan, por diversas razones, con prácticas
desarrolladas pretorianamente o desarrollo de un derecho consuetudinario procesal constitucional,
producto entre otras razones de vacíos normativos, por la falta oportuna de dictación de normas
sustantivas o adjetivas; o por la dictación de sentencias que determinan la inconstitucionalidad de
normas infra-constitucionales, emergiendo como bien señala Sagüés, un derecho procesal
constitucional informal o consuetudinario que va configurando el ejercicio práctico de la jurisdicción
constitucional de cada país, por lo que el derecho procesal constitucional requiere poner atención a
los usos y costumbres no positivados.
Por otra parte, el derecho procesal constitucional se enfrenta al desafío de la regulación sistemática,
bajo principios comunes, de los procesos constitucionales (entre otros, Costa Rica, Perú), mientras
en otros se realizan esfuerzos y se estructuran proyectos de codificación total o parcial en la materia.
También debe tenerse presente en el estudio del derecho procesal constitucional, la dimensión
táctica, que vuelve el análisis a las actitudes y conductas de los magistrados constitucionales, ya que
el éxito de una magistratura constitucional está en su independencia e imparcialidad, lo que permite
mirar con preocupación no solo la conformación de magistraturas constitucionales serviles a los
gobiernos de turno, como ocurre de manera ejemplar hoy con la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Venezuela,62 como también la eventual conformación de jurisdicciones constitucionales
orientadas a un rol determinado de oposición y obstaculización del respectivo gobierno del país,
cualquiera sea su programa gubernativo. Lo que exige verificar los resguardos institucionales para el
logro de una jurisdicción constitucional conforme con un Estado constitucional democrático. Por
tanto, el derecho procesal constitucional debe analizar críticamente las conductas de las
jurisdicciones constitucionales y sus normativas reguladoras, como asimismo debe realizar un
esfuerzo de convencimiento de la necesidad de transparencia y de consideración de adecuadas
competencias y honestidad de los candidatos por parte de los órganos encargados de realizar los
nombramientos de los magistrados constitucionales.
En este ámbito es necesario analizar los paradigmas mentales, la flexibilidad o rigidez para afrontar
nuevas realidades jurídicas.
Desde el enfoque valorativo, el derecho procesal constitucional debe analizar los eventuales
paradigmas mentales y prejuicios de los magistrados constitucionales para considerar determinadas
fuentes del derecho constitucional y de los derechos fundamentales, considerar las diversas
concepciones sobre la Constitución que tienen los magistrados constitucionales, sus concepciones
sobre jerarquización o ponderación de las situaciones en que se aplican los derechos fundamentales,
junto a diversos otros factores, los enfoques interpretativos creativos o estáticos, para solo señalar
algunos aspectos que irán determinando las decisiones jurisdiccionales constitucionales y fljarán las
líneas jurisprudenciales de dichas magistraturas constitucionales en un momento histórico
determinado, como sus eventuales modificaciones con otra conformación o integración de la
magistratura constitucional.
3.2. La tesis intermedia de derecho procesal constitucional
Para García Belaúnde el contenido de la disciplina derecho procesal constitucional está constituido
básicamente por la jurisdicción constitucional, los procesos constitucionales y la magistratura
constitucional,63 sin perjuicio de distinguir entre un derecho procesal constitucional general y un
derecho procesal constitucional particular, que es la disciplina desarrollada en torno a un país
determinado.
El autor analizado considera que el desarrollo del derecho procesal constitucional se inicia con una
parte general del derecho procesal constitucional tiene que considerar la jurisdicción constitucional y
los diversos modelos que se hayan desarrollado en la materia, la existencia de magistratura
constitucional especializada y la existencia de diversos procesos constitucionales, además de tratar
el derecho procesal constitucional como disciplina relativamente autónoma.64
En una perspectiva similar se sitúa Juan Colombo Campbell en Chile, el cual señala que el Derecho
Procesal Constitucional comprende el desarrollo de las siguientes áreas temáticas: "a) el conflicto
constitucional y sus formas de solución, b) El Derecho Procesal Constitucional orgánico, y c) El
Derecho Procesal Constitucional funcional";65 más adelante el autor determina como tareas del
Derecho Procesal Constitucional, "a) Velar por la aplicación del principio de la supremacía
constitucional y de la eficacia de las garantías personales, b) Solucionar los conflictos
constitucionales, c) Realizar la labor integradora de la justicia constitucional, d) La defensa de la
Constitución a través de su labor de intérprete de la Constitución, y e) Colocar a disposición del
Estado los elementos técnicos adecuados para que opere la Carta Fundamental".66
Domingo García Belaúnde propone un Syllabus67 que contendría como primer ámbito la:
Jurisdicción constitucional que es considerada en sentido estricto, o sea como la capacidad de
"decir" el derecho en materia constitucional. En este apartado deben verse los siguientes temas: El
valor jurídico de la Constitución. El control y sus alcances. Sistemas de control, la sentencia
constitucional y la interpretación constitucional, teniendo presente que el supremo intérprete de la
Constitución son los tribunales constitucionales y el desarrollo de los postulados de interpretación
constitucional. Un segundo ámbito de estudio son los procesos constitucionales, aquí se distingue
entre proceso en sentido estricto, los que nacen de la Constitución en forma expresa, para cautelar
valores o principios constitucionales, como son los procesos de habeas corpus y amparo. El tercer
ámbito está conformado por el estudio de la magistratura constitucional, donde se examina si ella es
especializada, si ella es autónoma, si ella se encuentra dentro o fuera del poder judicial, sus
competencias y sus decisiones jurisdiccionales. Luego, debe considerarse la parte positiva del
derecho procesal constitucional que estudia la realidad de cada país en la materia, el derecho
procesal constitucional argentino, el peruano o el chileno. Debiendo tenerse presente la realidad de
los estados federales, donde puede desarrollarse y de hecho así se hace, un derecho procesal
constitucional local, como ocurre en Argentina o en México, siendo este derecho local tributario del
derecho procesal constitucional nacional.68
Domingo García sostiene que la jurisdicción constitucional trans nacional no corresponde
considerarlo como parte del derecho procesal constitucional, el cual es un derecho estatal y no
internacional, aunque vinculada con este último ámbito.
A su vez, García Belaúnde en relación al planteamiento de Couture y Fix Zamudio de la existencia de
un Derecho Constitucional Procesal, cuestionará la existencia de este, en la medida de que las
disciplinas jurídicas tienen un aspecto constitucionalizado para dotar de mayor solidez a sus
enunciados, pero ello no autoriza a crear una disciplina jurídica de cada uno de ellos ya que
duplicarían las disciplinas existentes, debiendo tener en consideración que la jurisdicción es parte
sustancial del derecho constitucional, como las garantías judiciales y las garantías de las partes
relacionadas con los derechos fundamentales.
3.3. La posición amplia sobre el derecho procesal constitucional
En esta posición encontramos el análisis de Héctor Fix Zamudio, el cual considera que el derecho
procesal constitucional tiene por objeto "los instrumentos predominantemente procesales que están
dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado
por los órganos del poder",69 está integrado por la jurisdicción constitucional orgánica, que estudia el
control constitucional jurisdiccional sobre normas jurídicas infraconstitucionales y los controles sobre
contiendas o conflictos de competencias horizontales y verticales entre órganos estatales. Asimismo,
sitúa, siguiendo a Cappelletti,70 una jurisdicción constitucional de la libertad que establece las
garantías jurisdiccionales destinadas a la protección de los derechos fundamentales, donde se
encuentra el habeas corpus, el amparo, el habeas data; y la jurisdicción constitucional supranacional,
en la que se analizan las jurisdicciones internacionales protectoras de derechos humanos y las
jurisdicciones supranacionales e internacionales respecto de procesos de integración entre estados.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, discípulo de Fix Zamudio y destacado procesalista de la generación
joven de México y uno de los motores de la difusión del derecho procesal constitucional continental,
agrega a las tres dimensiones consideradas, en el caso de Estados Federales como México y
Argentina, entre otros, un derecho procesal constitucional local, que estudia las instituciones
procesales constitucionales provinciales o estaduales.
3.4. Tesis amplísima del derecho procesal constitucional
Para Juan Carlos Hitters, destacado magistrado de la Corte Suprema de La Plata y procesalista
argentino, "el derecho procesal constitucional regula el proceso constitucional y su objeto lo
constituye la materia constitucional. Podemos decir que su contenido apunta a cuatro grandes
vertientes: 1) el debido proceso legal, 2) las garantías de las partes, 3) las categorías de la
jurisdicción, y 4) las garantías judiciales".71 Asimismo, le reconoce al derecho procesal constitucional
"autonomía pedagógica y científica",72 estableciendo además que "No obstante, hemos tratado de
demostrar que pese a estar informada por los genes de aquellas dos grandes disciplinas, su esencia,
es netamente procesal, pese a que también reconocimos lo difícil que resulta el encasilla-miento,
habida cuenta de lo rispido que es la propia demarcación de los limbos del campo constitucional y los
del procesal".73
Una perspectiva similar asume Gozaíni, el que sostiene que el derecho procesal constitucional se
ocupa de la magistratura constitucional y del sistema procesal específico.74 En el ámbito de la
magistratura constitucional, se pueden encontrar variantes de control constitucional difuso o
concentrado, siendo los puntos de análisis: "1) Los poderes del juez constitucional; 2) la legitimación
para actuar; 3) los contenidos de la sentencia judicial; 4) los alcances y efectos de la cosa juzgada,
entre otros".75 En el ámbito del debido proceso constitucional, deben ser considerados como puntos
básicos: " 1) el acceso a la justicia; 2) los principios de bilateralidad y de contradicción; 3) la carga de
la prueba; 4) la fundamentación de las resoluciones judiciales; 5) la ejecución de la sentencia".76
3.5. Nuestras consideraciones sobre el contenido del derecho procesal constitucional
Cabe señalar que sobre el contenido del derecho procesal constitucional hay acuerdo sobre los
mínimos que esta disciplina debe abordar que son aquellos que sostiene la tesis reducida del
derecho procesal constitucional, vale decir, la magistratura y los procesos constitucionales.
Sin embargo, nos parece que un derecho procesal constitucional debe partir con una parte de
dogmática general que debe comprender el concepto, naturaleza y contenidos del derecho procesal
constitucional, la concepción normativa de la Constitución, los conceptos de justicia y jurisdicción
constitucional, los modelos de jurisdicción constitucional, el concepto y caracterización de los
tribunales constitucionales, los presupuestos de un sistema de control de constitucionalidad, los
diversos procesos constitucionales; las sentencias constitucionales, sus efectos y sus clasificaciones,
y la interpretación de la Constitución por las magistraturas constitucionales.
En una segunda parte debe analizarse el modelo y características específicas de la o las
magistraturas constitucionales nacionales, su estatuto jurídico, sus competencias, como las fuentes
formales del derecho que regulan dichos aspectos. A su vez, deben analizarse los diversos procesos
y procedimientos constitucionales destinados a la defensa objetiva de la Constitución, como
asimismo, las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales o del bloque constitucional
de derechos fundamentales, cuando se integran al derecho constitucional los tratados de derechos
humanos en la materia o cuando se considera la existencia de derechos implícitos o se asume la
integración a los derechos fundamentales de los atributos de derechos que se consideran que
integran tales derechos y sus garantías provenientes del derecho internacional (derecho
consuetudinario, derecho convencional o principios de ius cogens).
En esta parte que es de derecho positivo nacional, cabe el análisis de los niveles subnacionales,
estaduales o provinciales de los países federales en que existen constituciones y legislaciones
locales, como ocurre, entre otros países con Argentina y México, en la materia, como bien ha hecho
ver Ferrer Mac-Gregor.
 En este ámbito puede también desarrollarse un análisis de derecho comparado o de información
comparativa del derecho procesal constitucional, el que puede concretarse en una perspectiva
diacrónica, comparando el derecho procesal constitucional de un país en dos momentos históricos
diferentes, analizando la evolución del sistema; o un derecho procesal constitucional comparado
sincrónico, que posibilita el análisis de los sistemas de derecho procesal constitucional de dos o más
países o de diversos niveles estaduales de un determinado país.
Concordamos con quienes sostienen que el derecho procesal constitucional es aquel que se
concreta al interior de un Estado determinado, por lo tanto, los procesos y procedimientos ante
jurisdicciones internacionales debe ser estudiado y analizado como parte del derecho internacional,
el cual tiene varias ramas como el derecho nacional. De esta manera, consideramos que no es parte
del derecho procesal constitucional en un sentido estricto, el estudio de las jurisdicciones
internacionales o supra-nacionales en materia de derechos humanos ni en procesos de integración
económica o política, ya que ello excede el derecho estatal. Ello no significa desconocer la
importancia vital para el derecho contemporáneo y para el desarrollo de los estados el derecho
internacional y las jurisdicciones creadas en su ámbito de acción, como asimismo reconocemos la
influencia positiva de las jurisdicciones internacionales y supranacionales en las jurisprudencias de
las jurisdicciones nacionales, especialmente en materia de estándares mínimos de derechos
humanos, como asimismo, la obligatoriedad de los estados de cumplir de buena fe con las
decisiones de dichas jurisdicciones e incorporar en sus criterios de decisión la ratio decidendi de los
fallos de la Corte Interamericana y otras jurisdicciones internacionales vinculantes.
Así estimamos que un Syllabus básico de Derecho Procesal Constitucional debiera contener:
I. Parte general.
1.  El concepto, objeto y ámbito de estudio del derecho procesal constitucional.
2.  Concepto y concepción normativa de la Constitución.
3.  La defensa de la Constitución y la supremacía constitucional.
4.  La distinción entre justicia y jurisdicción constitucional.
5.  Presupuestos de un sistema de jurisdicción constitucional.
6.  Los modelos de control de constitucionalidad.
7.  Los tipos de magistraturas constitucionales.
8.  Las competencias de las magistraturas constitucionales
a)  La jurisdicción constitucional orgánica (control de normas jurídicas y de conflictos o contiendas de competencia
b) La jurisdicción protectora de derechos fundamentales.
9.  Las sentencias constitucionales y su clasificación.
10.  La interpretación constitucional y sus postulados.
II. La magistratura constitucional.
1.  El estatuto jurídico de los jueces constitucionales.
2.  Tipo de magistratura (jueces ordinarios, salas especializadas, tribunales constitucionales).
3.  Competencias.
4.  La sentencia constitucional, sus tipos y efectos.
5.  La ejecución de la sentencia.
III. Los procesos y procedimientos jurisdiccionales constitucionales nacionales y locales (en
los Estados federales).
1.  El Habeas Corpus.
2.  Las acciones y procesos de Amparo, Tutela o Protección de Derechos Fundamentales.
3.  Habeas Data.
4.  Controles preventivos de constitucionalidad de normas en su proceso de generación en los
órganos estatales o en proceso de incorporación desde el derecho internacional.
5.  Acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
6.  Acciones de inconstitucionalidad.
7.  Contiendas o conflictos de competencias horizontales y verticales.
8.  Control de omisiones inconstitucionales.
9.  Procesos colectivos.
En estos procesos debe examinarse la legitimación activa, los requisitos de admisibilidad, el
procedimiento, la sentencia y recursos.
Debemos señalar asimismo que, desde una perspectiva metodológica y pedagógica, aun cuando es
parte del derecho constitucional y no del derecho procesal constitucional, nos parece adecuado
integrar a este Syllabus una unidad dedicada al derecho fundamental a la jurisdicción o tutela judicial
efectiva y a los elementos y atributos integrantes del debido proceso en el ámbito constitucional, lo
que debiera incorporarse entre la primera y la segunda unidad propuesta del Syllabus.
4. EL DESARROLLO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN SU ESTUDIO
JURÍDICO CIENTÍFICO EN SU ESTUDIO FORMAL ACADÉMICO UNIVERSITARIO Y EN SU
DESARROLLO JURÍDICO POSITIVO EN LATINOAMÉRICA
En el ámbito latinoamericano constitucionalistas y procesalistas se han unido, desde la última década
del siglo XX, en los esfuerzos por desarrollar y precisar el derecho procesal constitucional como
disciplina jurídica, la que ha ido adquiriendo un desarrollo sostenido en este último decenio.
4.1. El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional
En 1991 fue creado el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, el cual fue
reformulado en 2003 como Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional,77 junto con
la realización del Primer Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional
conjuntamente con las VII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional, en la Pontificia
Universidad Católica de Nuestra Señora del Rosario, Rosario, Argentina. Dicho instituto ha impulsado
la realización diversos Encuentros Latinoamericanos; a su vez, se han ido creando asociaciones
nacionales en Argentina, Chile, Colombia, México y Perú, las cuales organizan periódicamente
diversos eventos académicos sobre la materia.
4.2. La Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional y otras publicaciones
dedicadas a la materia en Latinoamérica
El impulso por el estudio y análisis jurídico científico del derecho procesal constitucional ha
encontrado un canal importante en la creación de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional con el patrocinio del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y
editada por la Editorial Porrúa de México. Asimismo, el Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano ha establecido una sección de la revista dedicada al derecho procesal
constitucional, como asimismo, la Revista Estudios Constitucionales del Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, tiene declarada como área de desarrollo de contenidos y análisis el
derecho procesal constitucional. No puede dejar de mencionarse, en el ámbito Iberoamericano el
esfuerzo desarrollado dentro del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de España, dentro
del cual bajo la dirección de Francisco Fernández Segado, se publica el Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional.
4.3.  Los Encuentros Iberoamericanos de Derecho Procesal Constitucional
En el ámbito Iberoamericano, se han desarrollado ya varios Encuentros Iberoamericanos de Derecho
Procesal Constitucional, el primero de ellos desarrollado en Rosario, Argentina; el Segundo
Encuentro Iberoamericano se desarrolló en San José de Costa Rica, con el Patrocinio de la Corte
Suprema, en su Sala Constitucional, en 2004; el Tercer Encuentro Iberoamericano se desarrolló con
el patrocinio de la Corte Constitucional de Guatemala, en la ciudad de Antigua, Guatemala, el año
2005; el Cuarto Encuentro Iberoamericano se desarrolló en Santiago organizado por el Centro de
Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales, con el patrocinio del Tribunal Constitucional, de las Asociaciones
Chilenas de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional, del Tribunal Constitucional
de Chile y del Senado de la República, en 2006; el Quinto Encuentro Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional se celebró con el patrocinio de la Corte Suprema de Justicia de México en
Cancún, México, en 2008.
4.4.  El desarrollo de la enseñanza del derecho procesal constitucional como asignatura en
pregrado en las escuelas de derecho en América Latina
En Argentina, en 1986, Néstor Sagüés inauguró la cátedra de Derecho Procesal Constitucional
profundizado en la Universidad Notarial argentina, en la cual se desempeñaba como profesora
adjunta María Mercedes Sierra Rad.78
El derecho procesal constitucional se imparte como asignatura optativa en diversas universidades
argentinas, como son la Pontificia Universidad Católica Argentina; Universidad Nacional de Rosario,
en el ciclo profesional orientado de la Universidad de Buenos Aires;79 en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba desde el año 2000, como asignatura
obligatoria,80 como asimismo, en las Universidades de Mar del Plata y Tucumán.81
En Bolivia, dos universidades en Santa Cruz la han incorporado como cursos de pre-grado, la
Universidad Privada de Santa Cruz (UPSA), la imparte desde el año 2001 en octavo semestre de la
carrera de Derecho y la Universidad Técnica Privada de Santa Cruz (UTEPSA), desde 2003 la ha
incorporado al plan de estudios de la carrera de derecho.82
En Brasil se enseña en el plan de estudios de la carrera de derecho de la Universidad Federal de
Ceará, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Recife (Pernambuco), aún cuando la mayoría
de las Universidades lo desarrollan como justicia constitucional o jurisdicción constitucional.
En Chile, a nivel de pregrado se ha desarrollado en cursos electivos en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Talca (1998-2002) y en la Universidad Central de Chile en cursos desarrollados por
los profesores Francisco Zúñiga y Perramont.
En Colombia, el curso de derecho procesal constitucional se incluye en la Universidad de la Sabana
y como módulo de especialidad en derecho constitucional en la Universidad Autónoma de
Bucaramanga.
En Costa Rica, integra el plan de estudios de Bachiller en Derecho de la Escuela Libre de Derecho,
como de la carrera de derecho de la Universidad Autónoma de Centroamérica, en el sexto
cuatrimestre.
En Guatemala, se imparte en décimo semestre en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Mesoamericana como Derecho procesal constitucional y administrativo.
En El Salvador, se desarrolla en las Universidades de El Salvador, la Universidad Capitán General
Gerardo Barrios y en la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, en las respectivas
carreras de derecho.
En México, en las Universidades Nacional Autónoma de México desde 2008, en la Universidad
Autónoma de Baja California en las facultades de derecho de Tijuana y Mexicali, conforme a su plan
de estudios de 1999; en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca, desde 2008; en la
Universidad Autónoma de Chiapas, en la Universidad de Colima, en la Universidad de Guadalajara,
en la Universidad Autónoma de Nueva de León; en la Universidad Autónoma de Tlaxcala,
Universidad Autónoma de Sinaloa, Universidad autónoma de Yucatán, Universidad Panamericana,
Universidad Iberoamericana, Universidad Anáhuac, Universidad La Salle, Universidad Modelo,
Universidad Americana de Acapulco, entre otras.83
En Panamá, se imparte como curso en el noveno cuatrimestre en la Universidad Cristiana de
Panamá.
En Perú, el derecho procesal constitucional se imparte en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos desde 1992 con carácter obligatorio, en el sexto año;84 lo mismo ocurre desde 1996 en la
Universidad Nacional de Trujillo y en la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo,
posteriormente se desarrolló el curso en la Universidad César Vallejo y en la Universidad Privada del
Norte,85 en la Universidad de Lima y en la Universidad San Martín de Porres;86 como desde 2003 y
con el mismo carácter obligatorio en la Pontificia Universidad Católica del Perú. En la actualidad se
estudia en muchas universidades como disciplina autónoma, luego de la dictación del Código
Procesal Constitucional que entró en vigencia en diciembre de 2004.
4.5. La enseñanza del derecho procesal constitucional en postgrado en América Latina
En Argentina, el primer curso de postgrado de Derecho Procesal Constitucional fue impartido por
Néstor Pedro Sagüés en la Universidad de Belgrano, en 1982. El Derecho Procesal Constitucional
fue incorporado como curso de doctorado en la Universidad del Rosario, en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, desde 1988.
En Bolivia, a nivel postgrado el Derecho Procesal Constitucional se imparte en la Maestría de
Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolívar,
en la ciudad de Sucre, como en su subsidiaria de la Ciudad de La Paz, en la Universidad San Simón
de Cochabamba, en la Universidad mayor Gabriel Rene Moreno de Santa Cruz de la Sierra.87
En Chile, la enseñanza de postgrado se encuentra concentrada en el Magíster en Derecho
Constitucional con mención en Derecho Procesal Constitucional del Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, Campus Santiago de la Universidad de Talca.
En Costa Rica, según precisa el profesor Rubén Hernández Valle, en la actualidad, "se imparte
prácticamente en todas las Facultades de Derecho del país, tanto públicas como privadas".88
En Colombia, en la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín.
En México, en la Universidad Panamericana en la maestría en Derecho Procesal Constitucional con
duración de dos años, desde 2002; en la maestría de Derecho Constitucional de la Universidad
Nacional Autónoma de México, desde 2003; a partir de 2003 se realizan con regularidad diplomados
de Derecho Procesal Constitucional en las cuatro decenas de Casas de la Cultura de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.89
4.6. El desarrollo de la legislación procesal constitucional en forma sistemática y el desarrollo
de los códigos de derecho procesal constitucional
Estos esfuerzos han comenzado a tener frutos en el ámbito del derecho positivo, con la aprobación
de códigos de derecho procesal constitucional como son la ley 7.135 de Jurisdicción constitucional
de Costa Rica; laleyN° 7.135 de jurisdicción constitucional de 1989; la ley de amparo, exhibición
personal y constitucionalidad de Guatemala de 14 de enero de 1986 (Decreto N° 1- 86 de la
Asamblea Constituyente); la ley N° 8.369 de Procedimientos Constitucionales de la Provincia de
Entre Ríos y el Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán (Ley 6944 de 1995 y que
se encuentra vigente desde el 7 de mayo de 1999, en Argentina;90 el Código de Derecho Procesal
Constitucional del Perú (ley N° 28.237 de 2004),91 para señalar algunas normativas sistemáticas
sobre la materia.
4.7. El desarrollo del derecho procesal constitucional en la doctrina jurídica latinoamericana
En México, además de Héctor Fix Zamudio, padre y creador de la disciplina jurídica del derecho
procesal constitucional, en las generaciones más jóvenes de juristas mexicanos que han continuado
el desarrollo de la disciplina pueden destacarse a José Ovalle Favela, en su obra Teoría General del
Proceso, Oxford, México, 2003, que trata específicamente del derecho procesal constitucional como
rama del derecho procesal. El impulsor más dinámico del desarrollo de la disciplina del derecho
procesal constitucional en México hoy es el joven académico y procesalista Eduardo Ferrer Mac-
Gregor, cuyos trabajos han sido recopilados en el libro Estudios sobre Derecho Procesal
Constitucional (Ed. Porrúa, México, 2006). Siendo, asimismo el coordinador del mayor esfuerzo de
compilación de trabajos sobre la materia desarrollada hasta el presente en latinoamérica, en el
colectivo que fue publicado por primera vez en 2001, y que hoy ya tiene, luego de diversas ediciones,
cuatro tomos, denominado Derecho Procesal Constitucional (cuarta edición 2003, reimpreso en
2006). Dicho académico ha sido también el fundador de la colección de Editoral Porrúa, dedicada al
derecho procesal constitucional, que ha reunido un importante número de publicaciones de autores
dedicados a la disciplina de toda América Latina, acercándose ya a una treintena de libros sobre la
materia. A su vez, Eduardo Ferrer Mac-Gregor dirige con acierto la Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional desde su fundación y cuyo primer número apareció en 2004,
teniendo desde ese primer semestre de ese año un desarrollo ininterrumpido de números
correspondientes al primer y segundo semestre de cada año.
En Perú, el vocablo derecho procesal constitucional fue introducido por el destacado
constitucionalista Domingo García Belaúnde, en su texto El Habeas Corpus interpretado (Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Universidad Católica, Lima, 1971). El autor desarrollará luego diversas
obras que reflexionarán y profundizarán sobre el tema en análisis, entre ellas, Derecho Procesal
Constitucional (Universidad César Vallejo, Trujillo, 1998), la cual tiene una edición colombiana de
Editorial Temis, Bogotá, 2001; De la jurisdicción constitucional al derecho procesal
constitucional (Ed. Grijley, Lima, cuya cuarta edición peruana es de 2002, la cual cuenta también con
edición mexicana). El análisis de la materia culmina con una recopilación de artículos y monografías
publicadas como libro El desarrollo procesal constitucional en perspectiva (Ed. Porrúa, México,
2008).
El primer libro que lleva en Perú un título directo sobre derecho procesal constitucional
es Introducción al Derecho Procesal Constitucional, del constitucionalista Gerardo Eto Cruz, siendo
publicado en Trujillo en 1990y 1992. Otra obra de calidad se debe al procesalista y profesor de la
Universidad de San Marcos, Elvito Rodríguez Domínguez en su libro Derecho Procesal
Constitucional (Ed. Grijley, Lima, 1997), la que ya lleva una tercera edición en 2006, con prólogo de
Héctor Fix Zamudio, con el título Manual de Derecho Procesal Constitucional. Ed. Grijley, Lima,
2006.
A su vez César Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del Tribunal Constitucional del
Perú, del cual fue Presidente, desarrolla dos obras que merecen ser destacadas, su Teoría del
derecho procesal constitucional (Editorial Palestra, Lima, 2004); y sus Estudios sobre Derecho
Procesal Constitucional (Ed. Porrúa, México, 2006), el cual se sitúa en la doctrina peruana en la tesis
del distinguido constitucionalista alemán Peter Häberle que considera al derecho procesal
constitucional como parte del derecho constitucional, como un derecho constitucional concretizado.
Un constitucionalista peruano, de una generación más joven, Samuel Abad Yupanqui, publica una
obra sistemática de gran calidad con el título de Derecho Procesal Constitucional (Ed. Gaceta
Jurídica, Lima, 2004).
Desde la perspectiva procesal, el académico de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Aníbal
Quiroga León, recopila diversos trabajos en el texto "Derecho Procesal Constitucional y el Código
Procesal Constitucional" (Ara Ediciones, Lima, 2005).
En los trabajos colectivos sobre la materia concretados en Perú, cabe destacar el desarrollado bajo
la coordinación de Susana Castañeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional (Jurista Editores, dos
volúmenes, Lima, 2004); como asimismo la obra en dos tomos, El derecho procesal constitucional
peruano, en homenaje a Domingo García Belaunde (Editorial Grijley, Lima, 2005); puede señalarse
también el texto coordinado por José Palomino Manchego y Gerardo Eto Cruz, El pensamiento vivo
de Héctor Fix Zamudio (con especial referencia al Derecho Procesal Constitucional), Cuadernos del
Rectorado N° 11, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, primera edición 2005, tercera edición,
agosto de 2008); y la obra colectiva coordinada por Walter Camota y Patricio Maraniello Derechos
Fundamentales, Derecho Constitucional y Procesal Constitucional (Ed. San Marcos, Lima, 2008).
En Argentina, el derecho procesal constitucional se desarrolla de la mano de la obra del
constitucionalista Néstor Pedro Sagúes, quien publica el libro Ley de Amparo por Editorial Astrea,
Buenos Aires, en 1979, en el cual hace referencia al amparo como institución de derecho procesal
constitucional, desarrollando su concepción madura sobre la materia en su artículo "Derecho
Procesal Constitucional y jurisdicción constitucional" (La Ley, 1981, C, pp. 865-871).
Néstor Pedro Sagüés considera en su obra Recurso Extraordinario (1984), que es poco adecuado
atribuirle a Kelsen la paternidad histórica del derecho procesal constitucional, en la medida que los
procesos constitucionales de habeas corpus y amparo, como el principio de supremacía
constitucional son anteriores,92 siendo su obra culmine en esta materia su Derecho Procesal
Constitucional en cuatro tomos, editado a partir de la década de los años ochenta del siglo pasado,
con varias ediciones y actualizaciones, cuyos dos primeros volúmenes se dedican al recurso
extraordinario, el tercero al amparo y el cuarto, al Habeas Corpus. En el primer tomo, Sagüés
desarrolla su análisis sobre el derecho procesal constitucional retomando sustantivamente su ensayo
de 1981, dando un enfoque unitario a los cuatro tomos como instituciones del derecho procesal
constitucional argentino.
El profesor Sagüés es asimismo el impulsor de la creación del Centro Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional teniendo como apoyo la Universidad Católica de Rosario, de 1992, que luego
dará paso al Instituto iberoamericano de Derecho procesal constitucional en 2003, con ocasión del
Primer Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional del 21 al 12 de agosto de
2003 en Rosario, Argentina.
Sus más recientes obras sobre la materia han sido El sistema de derechos, magistratura y procesos
constitucionales en América Latina (Ed. Porrúa, México, 2004) y Derecho procesal constitucional.
Logros y obstáculos (Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006).
La profesora María Mercedes Serra, en su obra Procesos y recursos constitucionales (Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1992) desarrolla también algunos aspectos del derecho procesal
constitucional.
En el ámbito del constitucionalismo argentino, en derecho procesal constitucional ha tenido un amplio
desarrollo en la Universidad Nacional de Córdoba, donde el académico Alfredo Money desarrolla
su Derecho Procesal Constitucional (Ed. de la Docta, Córdoba, 2002) y dos años más tarde,
sus Elementos de Derecho Procesal Constitucional (Ed. Advocatus, Córdoba, tomo I (2004) y tomo II
(2005).
En Argentina también han asumido el derecho procesal constitucional algunos pro-cesalistas. sin
mayores consideraciones dogmáticas específicas, dentro de los cuales puede contarse a Augusto
Morello, en su obra Constitución y Proceso (Librería Editora Platense, Buenos Aires - La Plata,
1998).
Dentro del procesalismo argentino, será Juan Carlos Hitters, distinguido procesalista y magistrado de
la Corte Suprema de La Plata, el que dedique un análisis pertinente y específico al derecho procesal
constitucional, en un ensayo titulado "El derecho procesal constitucional", publicado en El
Derecho, tomo 121, 1987; las obras posteriores de Hitters se han dedicado a temas de derecho
procesal y derecho internacional de los derechos humanos. También desde la perspectiva del
derecho procesal, Osvaldo Gozaíni, profesor de la Universidad de Buenos Aires, desarrolla su
perspectiva del derecho procesal constitucional principalmente en sus obras La Justicia
Constitucional (Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994), y su libro publicado en México, El derecho
procesal constitucional y los derechos humanos ( Ed. UNAM, México, 1995). El autor desarrollará
asimismo su Derecho Procesal Constitucional, en cinco tomos, siguiendo la huella de Sagüés. Su
obra más reciente sobre la materia en Argentina es su libro Introducción al derecho procesal
constitucional (Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006).
Dentro de la generación más joven de constitucionalistas preocupados por el tema, puede
mencionarse a Pablo Luis Manili, quien ha coordinado la obra colectiva Derecho Procesal
Constitucional (Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005).
También dentro de las obras recientes cabe consignar la de Mario Masciotra y Enrique Carrelli quien
dirige y coordina Derecho Procesal Constitucional (Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006).
En Brasil, consideramos que José Frederico Márquez, en su obra Instituicoes de Direito Processual
Civil (Editora Forense, Río de Janeiro, 1958), precisa que el control jurisdiccional de
constitucionalidad genera un proceso constitucional, lo que legitima referirse a un derecho procesal
constitucional. El autor considera que, en el derecho brasileño, es objeto de un proceso
constitucional toda pretensión que descansa en una regla emanada de la Constitución.
El primer libro que se refiere en forma más científica al derecho procesal constitucional, es el del
constitucionalista Alfredo de Oliveira Baracho, denominado Processo Constitucional (Editorial
Forense, Río de Janeiro, 1984, en la cual asume la tesis del profesor Héctor Fix Zamudio de la
diferenciación entre derecho procesal constitucional y derecho constitucional procesal, con un
adecuado análisis de doctrina comparada, lo cual es reiterado en su compilación de ensayos, en el
libro Direito Processual Constitucional (Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2006), cuyas primeras 80 páginas
las dedica a la teoría general del proceso constitucional.
En una línea similar, se encuentra la obra de Andres Ramos Tavarés, Tribunal e jurisdicao
constitucional (Celso Bastos Editor, Sao Paulo, 1998), el cual considera el derecho procesal
constitucional y el derecho constitucional procesal como parte de la jurisdicción constitucional, lo que
desarrolla en forma más sistemática en su libro Teoría da justica Constitucional (Edit. Saraiva, Sao
Paulo, 2005). A su vez, Andrés Ramos Tavarés, en su libro Curso de Direito Constitucional precisará
que "El derecho procesal constitucional es el conjunto de reglas procedimentales fundamentadoras
de la práctica del control jurisdiccional, autónomo o no, de la constitucionalidad del comportamiento
estatal",93 así señala el autor considerado, el derecho procesal constitucional debe servir a la
actuación del Texto Constitucional, solucionando los problemas de naturaleza constitucional".94 En
una perspectiva similar, se encuentra la obra postrera del destacado constitucionalista brasilero José
Alfredo de Oliveira Baracho, Direito Processual Constitucional. Aspectos contemporáneos (Ed.
Fórum, Belo Horizonte, 2006), donde el autor en la parte introductoria del texto, dedicada a la teoría
del proceso constitucional se refiere a un tratamiento de los contenidos con proceso constitucional o
derecho procesal constitucional, los cuales pasan a estar impregnados de los institutos procesales,
siguiendo las categorías o bases del proceso constitucional.95
Marcelo Cattoni de Oliveira, publica su Direito processual constitucional (Ed. Mandamentos, Belo
Horizonte, 2001), luego de una primera parte, dedicada a la interpretación jurídica, algunos temas de
teoría de la argumentación, de derechos fundamentales y de tutela jurisdiccional y Estado
democrático de derecho, en una segunda parte, aborda el una segunda parte, el derecho procesal
constitucional, previo análisis de la teoría discursiva de la Constitución y algunas consideraciones
críticas sobre las normas constitucionales programáticas, considerando el proceso constitucional
como instrumento de la jurisdicción constitucional, para Cattoni, la jurisdicción constitucional significa
el ejercicio del poder jurisdiccional en materia constitucional, sea en sede difusa o concentrada, de
alegaciones que se fundan en razones de constitucionalidad o inconstitucionalidad, en un contexto
lógico-argumentativo de aplicación reconstructiva del Derecho Constitucional,96 aun cuando señala
que la diferenciación entre derecho procesal constitucional y derecho constitucional es superflua y no
tiene sentido, ya que todo proceso debe ser constitucional por su adecuación a la Constitución, el
autor señala que "así, cae por tierra, en Brasil, una teoría constitucional o procesal que pretenda
absolutizar la distinción entre derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional. Todo
proceso, y no solamente los que estructuran las llamadas garantías constitucionales-procesales, al
crear las condiciones institucionales de un discurso lógico-argumentativo de aplicación reconstructiva
del derecho constitucional, el proceso que instrumentaliza el ejercicio de la jurisdicción en materia
constitucional, o sea, el proceso constitucional".97 Para Cattoni, el derecho procesal constitucional
formado a partir de las normas procesales de la organización de la justicia constitucional y de los
instrumentos procesales previstos en las constituciones a efectos de "garantizar la Constitución" y la
"garantía de los derechos fundamentales", control de constitucionalidad, solución de conflictos entre
los órganos de cúpula del Estado, resolución de conflictos federativos o regionales, el juzgamiento de
agentes políticos, recurso constitucional, Habeas Corpus, Amparo, Mandamiento de seguridad
(mandado de Seguranza), Habeas Data, etc.;98 esta perspectiva para el autor analizado "[...] es una
distinción problemática a la luz de una teoría constitucional constitucionalmente adecuada del
derecho brasilero", en la medida que el derecho constitucional es el fundamento de validez de todo el
ordenamiento jurídico, ya que establece el procedimiento a través del cual todas las demás normas
son producidas, no habiendo derecho procesal que no deba ser, en este sentido constitucional,
asimismo, en Brasil el control de constitucionalidad puede darse como preliminar de mérito de
cualquier proceso, pudiendo todo ciudadano argumentar una inconstitucionalidad a cualquier juez de
primera a última instancia, el cual debe apreciar la constitucionalidad de la ley o de cualquier acto
normativo, pudiendo determinar su inconstitucionalidad, por lo que toda jurisdicción es jurisdicción
constitucional.99
A su vez, Paulo Bonavides, constitucionalista de sólida trayectoria en Brasil, en su Curso de Direito
Constitucional (Malheiro editores, Sao Paulo, 2003), se refiere a los vínculos estrechos entre el
derecho constitucional y el derecho procesal, del cual nace una nueva disciplina en desarrollo que es
el derecho procesal constitucional.
El constitucionalista Ivo Dantas, en su libro Constituiçao y processo. Tomo I: Introduçao ao Direito
Processual Constitucional Qurua Editora, Curitiva, 2003), analiza, fundamenta y asume la existencia
de un derecho procesal constitucional que analiza la jurisdicción constitucional y la jurisdicción
protectora de los derechos fundamentales y un derecho constitucional procesal, que además de
señalar la existencia de un derecho constitucional judicial, que tiene por objeto el estudio del Poder
Judicial, el Ministerio Público y la abogacía. Por último, cabe mencionar la obra de Paulo Hamilton
Siqueira Jr., Direito Processual Constitucional (Editora Saraiva, Sao Paulo, 2006).
Desde la perspectiva del derecho procesal, cabe destacar la obra colectiva de Antonio Carlos de
Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover y Candido Rangel Dinamarco, Teoría Geral do
Processo (Malheiros editores, Sao Paulo, 2006); en cuyo capítulo V al derecho procesal
constitucional.
En Colombia, es Ernesto Rey Cantor, ex magistrado, profesor de derecho constitucional, entre otras
universidades y escuelas de derecho, en la Universidad libre de Santa Fe, en la Universidad
Javeriana, en la Universidad Externado y en la Universidad Católica, además de juez ad hoc de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, es quien ha socializado e impulsado el estudio del
derecho procesal constitucional en Colombia, el cual define el derecho procesal constitucional, como
"el conjunto de principios y normas jurídicas contenidas en la Constitución y la ley, que regulan los
procesos constitucionales y los procedimientos constitucionales, cualquiera que sean los órganos
encargados de preservar con justicia la supremacía de la Constitución y la protección de los
derechos fundamentales",100 ampliando la conceptualización anteriormente formulada en su
libro Introducción al derecho procesal constitucional (Controles de Constitucionalidad y
legalidad), donde había sostenido que el derecho procesal constitucional podía definirse como "un
conjunto de normas jurídicas en la Constitución y la ley, que regulan las actuaciones y procesos
constitucionales, cualquiera que sean los órganos encargados de preservar la supremacía de la
Constitución".101 El autor ha sido un socializador en Colombia de las tesis de Fix Zamudio.
En la misma perspectiva, pero con menor protagonismo, encontramos al profesor de derecho
constitucional Hernán Alejandro Olano, el cual se refiere brevemente a la materia en su libro Derecho
Constitucional Orgánico,102 donde realizando algunas consideraciones de autores en la materia como
Fix Zamudio, García Belaúnde, Bidart Campos y Gozaíni, considera que la disciplina tiene como
componentes el estudio de la jurisdicción, las garantías constitucionales, los procesos y los órganos
de jurisdicción constitucional.103 En Colombia, existe un incipiente desarrollo de la disciplina, donde
se han realizado algunos seminarios sobre la materia en las Escuelas de Derecho de la Universidad
del Rosario y la Universidad de Los Andes, en los últimos años, aun cuando la disciplina no se
encuentra en los pre o postgrados de ninguna de las Universidades colombianas.
En Chile, el vocablo ha sido socializado por Humberto Nogueira Alcalá,104 quien toma la iniciativa del
desarrollo de un Primer Seminario Latinoamericano en la Facultad de Derecho de la Universidad
Central en Santiago, en octubre de 1987, al que fueron invitados distinguidos constitucionalistas de
América Latina y Europa, el que fue publicado en La Revista de Derecho de esa Facultad, número 1
de enero-junio de 1988 y número 1 de enero-junio de 1989. Al que le sigue un segundo seminario
internacional denominadas "Segundas Jornadas de Derecho Procesal Constitucional" que se
llevaron a cabo en la Universidad Central, en abril de 1991, dentro de cuyos invitados contamos con
Héctor Fix Zamudio, publicándose las ponencias en La Revista de Derecho de la Facultad de
Derecho de la Universidad Central en su N° 2 de julio-diciembre de 1990 y N° 1 de enero-junio de
1991.
A su vez, bajo el decanato de Humberto Nogueira en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad de Talca, se integró al plan de estudios de la Carrera de Derecho como curso electivo el
derecho procesal constitucional, el cual luego fue eliminado del plan de estudios en la perspectiva de
su incorporación al Magíster en Derecho Constitucional que se desarrollaría, una vez creado el
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, en el Campus Santiago de la Universidad de Talca,
cuya dirección fue encomendada por la rectoría al profesor y ex Decano Humberto Nogueira, donde
efectivamente se prepara y aprueba por las instancias académicas de la Universidad, el desarrollo de
un Magíster en Derecho Constitucional con mención en Derecho Procesal Constitucional, el cual
comienza en 2005, y en el segundo semestre de 2008 comenzó su tercera versión.
Asimismo, tuvimos el honor de organizar con el respaldo del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional y los patrocinios y apoyos del Centro de Estudios Constitucionales de Chile
de la Universidad de Talca y de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, del
Tribunal Constitucional chileno, de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y de la
Asociación de Derecho Procesal Constitucional, el "IV Encuentro Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional" que tuvo como tema central Los desafíos del derecho procesal
constitucional a inicios del siglo XXI, el cual se realiza en el auditorio de la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales, en noviembre de 2006. Los trabajos de tres días intensos de reflexión
con la participación de académicos y magistrados de los diversos países de latinoamé-rica se
publicaron en la Revista Estudios Constitucionales, año 4 N° 2, de 2006, en un extenso volumen de
802 páginas.
Finalmente, en 2008, hemos coordinado la edición de los trabajos de distinguidos constitucionalistas,
procesalistas y magistrados del Tribunal Constitucional chileno, con la denominación de La ciencia
del derecho procesal constitucional,105 el cual editado por Librotecnia, Santiago, enero de 2009,
constituyen parte del merecido homenaje a Héctor Fix Zamudio, que en su obra completa ha sido
editada en México en 2008.
En materia de derecho procesal constitucional se distinguen artículos y monografías desarrollados
por el distinguido procesalista y Presidente del Tribunal Constitucional de Chile, Juan Colombo
Campbell, como asimismo por Andrés Bordalí de la Universidad Austral de Chile, y por
constitucionalistas como Lautaro Ríos Alvarez, Luz Bulnes Aldunate, Eduardo Aldunate L., Emilio
Pffefer Urquiaga, Francisco Zúñiga Urbina y Humberto Nogueira Alcalá, entre otros.
Dentro de las obras dedicadas a la materia procesal constitucional cabe mencionar el libro de
Bordalí, Temas de Derecho Procesal Constitucional (Ed. Fallos del Mes, Santiago, 2003), en cuyo
preámbulo explicita que el derecho procesal constitucional chileno estaría compuesto, además de las
competencias del Tribunal Constitucional, por "aquellos procedimientos especiales instituidos para
una tutela directa y urgente de los derechos fundamentales, esto es, el proceso de protección,
habeas corpus y amparo económico";106 a su vez, el académico y Presidente del Tribunal
Constitucional de Chile, Juan Colombo Campbell, aborda el tema desde una perspectiva netamente
procesal en diferentes trabajos, respecto de los cuales cabe mencionar Las funciones del derecho
procesal constitucional, 2002,107 Enfoques conceptuales y caracterización del derecho procesal a
principios del siglo XXI (2004) y "El Debido Proceso Constitucional" (Cuadernos del Tribunal
Constitucional, N° 32, año 2006), el cual luego fue publicado en México, por Porrúa.108
A su vez, el profesor de la Universidad Católica de Valparaíso, Eduardo Aldunate, ha escrito un
interesante trabajo denominado "El derecho procesal constitucional desde la perspectiva de la Teoría
Constitucional", publicado en la Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso
N" XVIII, 1997.
El tema también ha sido tratado también por el profesor Francisco Zúñiga Urbina en sus Elementos
de Jurisdicción Constitucional, dos tomos, Ed. Universidad Central de Chile, Santiago, 2002, tratando
la materia en su primer volumen. A su vez, Francisco Zúñiga Urbina, publica "Derecho Procesal
Constitucional. El aporte de Domingo García Belaunde a una nueva disciplina" en Palomino
Manchego, José (Coord.) El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a
Domingo García Belaunde. Tomo II. Ed. Jurídica Grijley, Lima, 2005, pp. 1421-1428, en este artículo
Zúñiga precisa que "El derecho procesal constitucional surge como una disciplina científica nueva,
confluencia de la dogmática procesal y constitucional, que adquiere paulatinamente autonomía
científica y disciplinaria",109 agregando que "El Derecho Procesal Constitucional tiene por objeto la
jurisdicción constitucional o en términos sintéticos la judicatura constitucional, las acciones
constitucionales y los procesos constitucionales",110 concluyendo el artículo el autor señala que "El
Derecho Procesal Constitucional es una disciplina novel, pero crecientemente autónoma y con
estatus en nuestras universidades, y que constituye un fértil campo de colaboración disciplinaria
entre procesalistas y constitucionalistas, que nos permite asumir una tarea desde la Ciencia del
Derecho a favor del Estado democrático y del Estado de derecho".111
Humberto Nogueira Alcalá ha desarrollado un análisis completo sobre la jurisdicción constitucional y
los tribunales constitucionales de América del Sur, cuya primera aproximación fue publicada por la
Editorial Porrúa de México con el nombre de "La jurisdicción constitucional y los tribunales
constitucionales en Sudamérica en la alborada del siglo XXI", de 2004; el año siguiente el texto en
una versión aumentada fue publicada en Santiago de Chile, por la Editorial Jurídica LexisNexis, con
el prólogo de Néstor Pedro Sagúes, con el título de "La Justicia y los tribunales constitucionales de
indoiberoamérica del sur". El mismo texto con adecuaciones debido a la salida de la ley que regula la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela y algunas actualizaciones normativas del
Perú, fue editado por Editorial Jurídica Venezolana con prólogo de Alian Brewer-Carias, el mismo
año fue dicha obra también editada en Lima, Perú, por la Editorial Palestra.
En Bolivia, el primer texto que conocemos que se refiera al derecho procesal constitucional es la
obra colectiva Derecho procesal constitucional boliviano, editado por la Academia Boliviana de
Estudios Constitucionales en Santa Cruz, en 2002; a partir de dicho hito histórico se han desarrollado
diversas obras sobre la materia, como el libro de José Decker Morales, Derecho Procesal
Constitucional, editado en Cochabamba, en 2002; y el libro del ex magistrado del Tribunal
Constitucional Boliviano, Rene Baldivieso Guzman, Derecho Procesal Constitucional (Ind. Gráficas
Sirena, Santa Cruz de la Sierra, 2006).
Los trabajos más completos en la materia en Bolivia han sido desarrolladas por el académico y ex
magistrado del Tribunal Constitucional, José Antonio Rivera Santiváñez, el que desarrolla la materia
en su obra Jurisdicción Constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia, cuya primera edición es
de 2001 y su segunda edición actualizada de 2004 de Editorial Kipus, Cochabamba, en las cuales
dedica el primer capítulo al desarrollo del concepto de derecho procesal constitucional, al contenido
del derecho procesal constitucional y al derecho procesal constitucional en Bolivia. En 2007, el
mismo autor ha editado su libro Temas de derecho procesal constitucional, en que recopila diversos
trabajos y artículos ya publicados con anterioridad sobre diversos ámbitos e instituciones del derecho
procesal constitucional.
5. LAS REFLEXIONES AISLADAS SOBRE EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN
ALGUNOS PAÍSES EUROPEOS
En Italia, la utilización del vocablo derecho procesal constitucional, según ha determinado García
Belaúnde, fue utilizada por Renzo Provinciali, en 1959, sin realizar mayores precisiones. Es Gustavo
Zagrebelsky, el que desarrollará un análisis de mayor contenido del tema en su obra La Giustizia
Costitucional en 1988, y más recientemente en su libro "¿Derecho Procesal Constitucional? y otros
ensayos de justicia constitucional" (Ed. FUNDAp, México, 2004).
Asimismo, Antonio Ruggieri y Antonio Spadaro, en su libro Liniamenti de "Giustizia
Costituzionale", Giappichelli Editore, Torino, 2001, consideran como equivalente las expresiones
"justicia constitucional" y "derecho procesal constitucional", siendo dichos contenidos, para los
autores, una parte o rama del derecho constitucional.
En España, el vocablo es utilizado por primera vez por José Almagro Nocete en un artículo
denominado "Tres breves notas sobre Derecho procesal constitucional" publicado por la Revista de
Derecho Procesal Latinoamericana, de Madrid, en 1979; en dicha obra señala que "[...] el Derecho
Procesal, recibe del Derecho Constitucional la positivización de los principios y reglas que inspiran y
limitan el desarrollo legislativo en materia procesal. Pero, a su vez, el Derecho Constitucional, en
cuanto a objeto de tutela jurisdiccional, recoge del derecho procesal las técnicas que permiten la
primacía efectiva de la Constitución en supuestos de controversia. Al primer conjunto de normas le
he denominado Derecho Constitucional procesal. Al segundo, Derecho Procesal Constitucional. El
"bloque" normativo integrante del Derecho Constitucional Procesal está formado exclusivamente, por
preceptos constitucionales y su fin es la fijación, con rango constitucional, de determinados principios
y reglas reguladoras del Poder Judicial y de las garantías procesales básicas. En cambio, no todos,
ni la mayoría de los preceptos que forman el Derecho Procesal Constitucional tienen rango
constitucional, porque lo que caracteriza a este conjunto normativo no es el rango de las normas sino
la peculiaridad del objeto sobre el que versa el proceso".112
A su vez, Domingo González Deleito en su libro Tribunales constitucionales, organización y
funcionamiento, señala que "por derecho procesal constitucional ha de entenderse la rama del
derecho procesal que estudia y regula las cuestiones derivadas de la inconstitucionalidad de las
leyes, de las violaciones de los derechos y libertades proclamadas en los textos constitucionales".113
Sin embargo, el autor que en España desarrolla un estudio sistemático en la materia es el
administrativista Jesús González Pérez, en su obra Derecho Procesal Constitucional, editada por
Civitas, Madrid, 1980, la cual se centra en los procesos constitucionales españoles. Para González
Pérez, una verdadera jurisdicción constitucional existe sólo cuando ella es ejercida por órganos
independientes de la organización judicial.114 Para el autor, el derecho procesal constitucional está
conformado por"[...] el conjunto de normas que regulan el proceso constitucional. [...] luego el
derecho procesal constitucional será el conjunto de normas referente a los requisitos, contenidos y
efectos del proceso constitucional".115 Dicha perspectiva no ha tenido mayor desarrollo académico en
la doctrina ni en la enseñanza universitaria, donde los contenidos son analizados como Jurisdicción
Constitucional en los planes de estudio de pre y postgrado, dentro del ámbito del derecho
constitucional.
En Alemania, es Peter Häberle el que utiliza y analiza el concepto de derecho procesal constitucional
en 1976 en un ensayo que se encuentra traducido al español en el texto Nueve ensayos
constitucionales y una lección jubilar, editado en Lima, 2004, en la que sostiene que el derecho
procesal constitucional no es más que un derecho constitucional concretizado. A su vez, Christian
Pestalozza desarrollará su obra Verfasungsprozessrecht, Munchen, 1991, donde analiza los diversos
procesos constitucionales a nivel Federal y de los Lander alemanes, donde en la parte introductoria
hace algunas apreciaciones generales sobre el derecho procesal constitucional.
6. CONSIDERACIONES FINALES
De acuerdo a todos los elementos analizados, puede sostenerse que el Derecho Procesal
Constitucional es así una disciplina jurídica, cuyo desarrollo científico y académico se ha concretado
en latinoamericana como hemos podido comprobar en este estudio, todo ello teniendo en
consideración su desarrollo doctrinal, las publicaciones jurídicas especializadas, los encuentros y
seminarios académicos internacionales y nacionales dedicados a la materia, como asimismo las
instituciones dedicadas a la investigación y enseñanza de la materia, tanto en pre como post-grado.
A su vez, es posible determinar sus antecedentes temporales, positivos, personales y doctrinales, los
que hemos precisado.
En el ámbito temporal los antecedentes remotos se encuentran en el Habeas Corpus Act inglés como
primera garantía de los derechos fundamentales con una estructura y regulación desarrollada, como
es posible situar la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 1803 como un
antecedente jurisprudencial determinante en el nacimiento de la supremacía constitucional y el
control de constitucionalidad difuso, como a su vez, será la Constitución y Tribunal Constitucional
austríaco de 1920, el que con mayor fuerza será el antecedente y base de derecho positivo sobre el
cual se desarrolla la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad en Europa, además
del desarrollo de la jurisdicción constitucional concentrado en un tribunal especial y fuera del poder
judicial.
En el ámbito personal el nomen iuris se debe a Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, al cual contribuirán
en su desarrollo Calamandrei, Cappelletti, Couture y Kelsen. Asimismo, es punto pacífico reconocer
al maestro Héctor Fix Zamudio su conceptualización científica y el desarrollo de su contenido
fundamental, al cual han contribuido con distintos énfasis y peculiaridades diversos
constitucionalistas y procesalistas fundamentalmente latinoamericanos en el último tercio de siglo y
los inicios del siglo XXI.
Debemos reconocer la existencia de diversas aproximaciones metodológicas y enfoques producto de
su conceptualización como disciplina que forma parte del derecho procesal, del derecho
constitucional o su reconocimiento como disciplina que recibe aportes y contenidos de ambas
disciplinas, lo que independientemente de las matizaciones existentes en la materia hay un
denominador común que es el estudio y análisis de la tutela jurisdiccional de la Constitución y de los
derechos fundamentales, a partir de los valores, principios y normas constitucionales, a través de
jurisdicciones especiales o no, con procesos y procedimientos constitucionales que tienen
características peculiares y fuertemente diferenciados de aquellos de carácter civil, desarrollando una
interpretación constitucional. Todo ello, sin perjuicio de apreciarse distintos códigos lingüísticos
según el enfoque metodológico y la opción adoptada por el investigador o académico, frente a lo cual
pareciera más conveniente el desarrollo de un pluralismo metodológico, ya que es la vía que
potencia y enriquece la disciplina, teniendo presente que el derecho es en sus bases una unidad.
Aun quienes plantean con mayor fuerza el método de enfoque esencialmente procesalista, deben
reconocer las peculiaridades y autonomía del derecho procesal constitucional, con instituciones con
perfiles propios y su determinación por los principios y normas constitucionales, especialmente
cuando existe la presencia de un Tribunal Constitucional, lo cual requiere un rescate del derecho
procesal constitucional de los enfoques rígidos del derecho procesal y del derecho constitucional, ya
que existe una recíproca influencia entre los contenidos sustanciales de la Constitución y del proceso
peculiar de carácter constitucional, que tiene un estatus constitucional por la fuente de la cual emana
y por los principios y normas a las cuales debe servir, como la ductibilidad propia que debe tener
siempre la jurisdicción constitucional de adecuación al respectivo sistema constitucional, sin perjuicio
de reconocer al órgano de jurisdicción constitucional una relativa autonomía de generación de
normas procesales constitucionales producto de sus propias sentencias y de la interpretación
realizada de las normas que le vienen dadas por la Carta Fundamental además del desarrollo de
prácticas y costumbres específicas de cada jurisdicción constitucional.
Debe reconocerse que las jurisdicciones constitucionales gozan de una garantía para perfeccionar e
interpretar su propio derecho procesal, desarrollar sus propias interpretaciones y desarrollar pautas
interpretativas específicamente constitucionales y enfoques hermenéuticos o de interpretación
propios de la Constitución, con una fuerte tendencia a una interpretación evolutiva o dinámica
Desde la perspectiva del contenido hay consenso sobre contenidos mínimos o básicos, pero
matizaciones más o menos pronunciadas sobre otras materias que serían parte del contenido de la
disciplina y que requieren de ser dialogadas y consensuadas, estamos ante una disciplina aún en
formación y, por tanto, no consolidada.
Notas:

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y DERECHO

PROBATORIO CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA1
 

Nattan Nisimblat2

Profesor de Derecho Procesal, Universidad Católica de Colombia, Colombia. Nattan33@yahoo.com

Resumen: El presente documento da cuenta del desarrollo actual del Derecho Procesal
Constitucional en Colombia, determina la aplicabilidad de los principios generales del proceso y
de la prueba en los procesos contenciosos subjetivos, y resuelve sobre la existencia de un
derecho probatorio constitucional.

Palabras clave: Derecho Procesal Constitucional, Derecho Probatorio, Derecho Constitucional.

Abstract: This document reports on the current development of the Constitutional Procedural

Law in Colombia, determines the applicability of generalprinciples of the process and the evidence
in subjective constitutional processes and resolves about the existence of a constitutional
evidence law.
Keywords: Constitutional Evidence Law, Constitutional Law, evidence.

1. Introducción, problema y metodología

1.1. El problema

Uno de los aspectos de mayor relevancia en el proceso de amparo constitucional, es el respeto

por la dignidad humana y en tal virtud la protección de las garantías que se derivan del derecho
superior al debido proceso imponen la aplicación de otros principios que rigen la actividad
procesal en el trámite constitucional subjetivo.

La investigación se propuso el estudio del derecho procesal constitucional en Colombia y como

objetivo específico el derecho procesal de las acciones constitucionales, marco dentro del cual se
estudiaron los textos nacionales y extranjeros que abordan el derecho procesal como una
especialidad del derecho constitucional, así como la posible existencia de un derecho probatorio
constitucional, interrogante que nace de la misma regulación procesal constitucional, del cual se
desprenden dos objetivos específicos, como son: i. Determinar la existencia de principios
procesales propios de las acciones constitucionales y en concreto de los procesos contenciosos
subjetivos o de control concreto de constitucionalidad; ii. Identificar medios de prueba en
particular del proceso de amparo y a partir de allí determinar la existencia de un derecho
probatorio constitucional.

A partir de la sentencia T-002 de 1992 y luego con los pronunciamientos emitidos por la Corte
Constitucional en las sentencias T-006 de 1992, T-406 de 1992, C-037 de 1996 y la reciente C-
713 de 2008 mediante la cual efectuó la revisión oficiosa de constitucionalidad del Proyecto de ley
No 286 de 2007 Cámara y No 023 de 2006 Senado, "por la cual se reforma la Ley N° 270 de
1996, Estatutaria de la Administración de Justicia" (Ley Nº 1.285 de 2009), así como lo
establecido en el Decreto No 1382 de 2000, el Auto Nº 004 de 2001 y el Auto Nº 100 de 2008,
los conceptos de jurisdicción y competencia fueron redefinidos y limitados en sus alcances y
efectos, lo cual ameritó definir el primero de los elementos que integran o componen el proceso
judicial, como es el órgano jurisdiccional (el juez), para, a partir de allí, definir la actividad
probatoria en el proceso constitucional, determinando sus partes (sujetos) y el objeto o
pretensión procesal.

En 1991 la Constitución Política incorporó al ordenamiento jurídico interno colombiano el recurso

de amparo, que desde 1948 había ordenado la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
denominado Acción de Tutela y con ella un nuevo concepto de jurisdicción constitucional. A partir
de allí, la jurisprudencia de la Corte constitucional trazó unos lineamientos básicos para el
adecuado manejo de las herramientas procesales que brindan tanto el artículo 86 de la
Constitución, como el Decreto No 2591 de 1991, reglamentario de la Acción de Tutela, y el No
306 de 1992, reglamentario del 2591 de 1991, pues debe entenderse que la aplicación del
principio de eficacia que ordena resolver el litigio en 10 días, no es óbice para que se
desconozcan los demás derechos inherentes a la persona en el trámite de cualquier proceso
judicial, bajo un principio rector denominado "audiencia bilateral" o "contradicción", que rige y
determina la actividad probatoria.

En este marco se desenvolvió la investigación, buscando resolver una posible antinomia que se
presenta al enfrentar los principios de eficiencia y eficacia en un proceso que propugna por el
segundo, pero que a la vez debe respetar todas las garantías judiciales del derecho de defensa y
contradicción.

Según el principio de contradicción, toda persona tiene el derecho a controvertir los hechos y las
alegaciones que se formulen en su contra. Se tiene el derecho a controvertir, también, las
decisiones judiciales, las opiniones de terceros, las pruebas, los dictámenes especializados, los
procedimientos y en general toda actuación que redunde en provecho o perjuicio de la parte que
asiste a juicio.

Se garantiza contradicción mediante la realización de determinados actos procesales, dentro de

los que se cuentan los traslados de la demanda, de los recursos, de los peritajes, de las
peticiones, de las pruebas aportadas, de las alegaciones, de los escritos, de las peticiones. Se
garantiza contradicción mediante la permisión a las partes de participar en la práctica de pruebas
y también mediante el aviso en tiempo de la realización de audiencias y diligencias (contradicción
concentrada).

De rango constitucional, la contradicción hace parte inescindible del debido proceso. Un alegato
incontrovertido, una prueba no conocida, un dictamen oculto, impiden la realización efectiva del
derecho al debido proceso. Lo no controvertido no es pleno y sólo aquello que sea pleno será
objeto de debate3.

En materia de Acción de Tutela, el principio de contradicción se ve limitado por el principio de

eficacia que ordena al juez dictar la sentencia en el plazo perentorio de 10 días, situación que ha
llevado a la Corte a diferenciar dos dimensiones del principio, una en función de la eficiencia y
otra en función de la eficacia, pues según el perentorio mandato del artículo 86 de la
Constitución, desarrollado por el artículo 29 del Decreto No 2.591 de 1991, el fallo debe dictarse
en un término de 10 días, para lo cual el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la
situación litigiosa, podrá proferirlo, según lo previsto en el artículo 22 ibidem.

Veritas in omnempartem sui eadem est: 'La verdad es la misma en cada una de sus partes"4. Esta
premisa, que informa el principio de verdad procesal, encuentra limitaciones y excepciones en los
distintos procedimientos y procesos en los que se propende por el amparo de derechos legal y
constitucionalmente consagrados.

Taruffo5 afirma que la discusión sobre si en el proceso se busca la verdad acerca de los hechos es
absolutamente irrelevante. Los avances en la ciencia y la tecnología permiten al juez acercarse
cada día más al conocimiento de los hechos; sin embargo, mientras se contempla el proceso
como un debate dialéctico, se persistirá en la idea de la verdad probada.

1.2. Diseño Metodológico

Se trata de una investigación cualitativa, de corte holístico, bibliográfica, que incorpora doctrina
nacional, extranjera e internacional, y jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.

Es cualitativa bibliográfica pero de corte holístico, en la medida en que el análisis de la doctrina y

la jurisprudencia constitucionales impiden una aproximación investigativa desde un solo
paradigma, el cualitativo (mucho menos el cuantitativo), en virtud de: i. La diversidad de
opiniones que se presentan en el seno de la Corte Constitucional, donde las decisiones son
adoptadas por un número plural de magistrados divididos actualmente en nueve salas de
revisión, cada una integrada por tres magistrados de distinta formación intelectual y aun política6.
ii. La independencia existente entre las nueve salas, que, limitada únicamente por la unificación o
la rectificación jurisprudencial, enriquece la jurisprudencia con variadas y disímiles posiciones
frente a un mismo tema7 y iii. La ausencia de una verdadera doctrina procesal constitucional en la
Corte, que permita identificar con claridad los postulados y moduladores de la actividad judicial,
situación que lleva a una investigación extramural, ubicada en los textos nacionales e
internacionales de derecho procesal tanto civil como penal8.

De acuerdo con Hurtado Barrera, "es grande la confusión que reina en torno a conceptos y
métodos utilizados como parte del proceso de investigación, y lo único que resalta claro y enfático
para muchos teóricos, de tendencia positivista, es la creencia de que el único tipo de
investigación válido y científico es la investigación confirmatoria de verificación empírica, la cual
se basa en lo que se conoce como "método científico", y consiste en plantear un problema y
formular hipótesis que luego se contrastan con base en un diseño de investigación, de
preferencia, experimental. Este enfoque tradicional, al dejar de lado las modalidades de
investigación no confirmatorias, ha desdeñado vertientes importantísimas del quehacer
investigativo como la investigación evaluativa, la investigación-acción, la proyectiva, la predictiva,
la prospectiva, etc. A lo largo de la historia también se han desarrollado y difundido otros
modelos epistémicos, o concepciones de la investigación, con la idea de generar procesos más
acordes con el quehacer científico; algunos de estos modelos epistémicos han sido agrupados por
algunos autores (Cerda, 1991; Cook y Reichardt, 1986; Martínez, 1994), bajo la denominación
del paradigma cualitativo de la investigación.. .La investigación holística abre una ventana
novedosa que motiva y estimula a dar aportes propios y universales y ayuda al investigador a
comprender las distintas fases por la que atraviesan los procesos creativos de la investigación. La
investigación holística le devuelve a la inventiva humana y a la creatividad el lugar de privilegio
que le corresponde dentro del proceso científico".9

La investigación se inició en el mes de agosto de 2008 (fase I), y continuó en 2009 (fase II),
2010 (fase III) y 2011 (fase IV), con la revisión de problemas relacionados con el proyecto como
fueron los antecedentes de la jurisdicción constitucional en Colombia; Constitución e integración
del Tribunal Constitucional colombiano; derechos fundamentales protegidos por la Tutela en
Colombia; estado del arte en materia de procedimiento constitucional en Colombia y medios de
prueba, en particular y en el proceso de tutela.

La revisión de la jurisprudencia se realizó bajo la técnica de referencia al punto arquimédico,

ingeniería de reversa, la telaraña y los puntos nodales de jurisprudencia10.

Mediante la ingeniería de reversa se partió de un pronunciamiento reciente, preferiblemente en el

último mes o año, a partir del cual se identificaron las citas y las referencias horizontales
realizadas por la Corte. Por referencia horizontal se entiende aquella que hace parte de las
decisiones anteriores proferidas por el mismo cuerpo judicial.

Una vez identificadas las referencias, se construyeron mapas jurisprudenciales (la telaraña), de
sentencias que desarrollaron un mismo punto de derecho y, con base en la convergencia y la
concurrencia de las citas realizadas en cada una de ellas, se determinó aquella que constituye el
punto de partida o inicial. Esta es la llamada sentencia arquimédica.

Una sentencia arquimédica es aquella que o bien desarrolla una teoría por primera vez o bien
reconoce, recoge o implementa una doctrina del derecho que a partir de allí se incorpora a la
jurisprudencia constitucional y entra en algunos casos a integrar el Bloque de Constitucionalidad.
A partir de la sentencia arquimédica, la Corte construye nuevas teorías o reformula las ya
planteadas hasta purificar o depurar una determinada doctrina, caso en el cual procede a unificar
tales criterios en una sentencia denominada "hito". Es a partir de la sentencia hito que se
encuentra el punto nodal. El nodo es un punto en el mapa (la telaraña), en el cual convergen una
serie de decisiones anteriores y posteriores y sirve de referencia para guiar la labor de la Corte en
sus futuras decisiones.

2. Resultados obtenidos

En el proceso civil actual, la verdad es la sumatoria de lo alegado (hipótesis) más las pruebas de
las alegaciones, caso en el cual el juez debe ajustarse, por una parte, a la teoría presentada por
la parte, y por la otra, al soporte fáctico de la teoría (congruencia).

2.1. Elproceso constitucional y el proceso contencioso constitucional en Colombia

Dos de las preguntas formuladas al inicio de la investigación11 se resolvieron afirmativamente: la

primera se enmarcó en el tema de la litigiosidad de los derechos constitucionales, postulando el
interrogante sobre si pueden considerarse como contenciosos y la segunda, derivada de la
primera, si un proceso contencioso puede clasificarse en objetivo y subjetivo.

En las constituciones contemporáneas se observa una división más clara de los procedimientos
que rigen el sistema de protección de los derechos consagrados en cada una de ellas, dando
origen a trámites de índole administrativa o de índole jurisdiccional.

La actuación del Estado colombiano se caracteriza por estar provista de procedimientos. Así lo
estatuyen, entre otros, los artículos 28, 29, 30, 31, 32, 33, 83, 84, 85, 86, 93, 103, 104, 105,
106, 122, 138, 139, 153, 150 a 169, 175, 186, 190, 202, 209, 212 a 215, 228, 229, 230, 238,
242 a 244, 251, 263, 339, 341, 342, 346 a 355 y 374 a 379 de la Constitución de 1991.

De su estudio se concluye que, al igual que el Derecho Procesal Administrativo, el Derecho

Procesal Constitucional admite la existencia de un "Procedimiento Constitucional' y de
un "Procedimiento Contencioso Constitucional', siendo este último el encargado de regular la
actividad que procura por la protección de los preceptos constitucionales, sean éstos o no de
carácter sustancial, siendo necesario aclarar que norma sustancial es aquella que, "en razón de
una situación fáctica concreta, declara, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas también
concretas, entre las personas implicadas en tal situación"12, " sin que tengan ese calificativo
aquellas que se limiten a definir fenómenos jurídicos o a descubrir sus elementos, como tampoco
las que regulan determinada actividad procesal'13.

Según lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de octubre de 2005 "...
el rasgo característico de los preceptos sustanciales es el de consagrar verdaderos derechos
subjetivos, de manera que dentro de esa categoría de normas sólo se hallan comprendidas
aquellas que, al decir de esta Corporación 'en razón de una situación fáctica concreta, declaran,
crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas
en tal situación...', determinándose que de ese cariz no participan, en principio, entonces los
preceptos que 'se limitan a definir fenómenos jurídicos o a describir los elementos de éstos o a
hacer enumeraciones o enunciaciones, como tampoco las tienen las disposiciones ordenativas o
reguladoras de la actividad in procedendo' (CLI, p. 241). Menos todavía las normas referentes a
pruebas, en punto de las cuales ha expresado de continuo la Corte que no tienen rango
sustancial".

Conforme con lo anterior y de acuerdo con el origen de la actuación, un proceso puede, o no, ser
contencioso14. De antaño, la legislación administrativa ha establecido una clara diferenciación
entre las normas que regulan el nacimiento y perfeccionamiento de sus actuaciones, dentro de las
que se cuentan la comunicación con los administrados y aquellas que sistematizan los procesos
que se surten ante los jueces en casos de controversia.

Las primeras hacen parte de lo que se denomina "Procedimiento Administrativo", el cual se

ocupa, entre otras, de regular la actividad de la administración, el inicio de las actuaciones, el
nacimiento de las obligaciones, el perfeccionamiento de los contratos, la comunicación con los
ciudadanos. Las segundas, que aquí se denominan "Procedimiento Contencioso Administrativo",
se encargan de regular la actividad de los jueces cuando las relaciones de la administración se
tornan litigiosas y deben ser resueltas por un órgano con jurisdicción: el juez contencioso
administrativo15 y así, de las primeras, se ocupa el Derecho Administrativo y, de las segundas, el
Derecho Procesal Administrativo.

Siguiendo las reglas anteriores, las normas de Procedimiento Constitucional son aquellas que
definen la forma como debe realizarse una determinada actividad, dentro de las que se
encuentran las que regulan la formación y perfeccionamiento de aquellos actos previstos en la
Constitución para su propia existencia como son su expedición, su reforma y su derogación; los
relativos a la integración de los poderes públicos, tales como la elección del Presidente, del
Vicepresidente, de los congresistas, de los superintendentes, de los gobernadores, de los
alcaldes, de los ediles; la posesión de los servidores públicos; los mecanismos de participación
ciudadana; los relativos a los estados de excepción; los que regulan la actividad legislativa; los
que prevén la forma de integración de las corporaciones judiciales y de los órganos de control y,
en general, las normas que prevén la forma como deben adelantarse las actuaciones del Estado,
siempre que el procedimiento se encuentre plasmado en la Constitución. Del estudio de estas
reglas se encarga el Derecho Constitucional y en concreto el Derecho Constitucional Colombiano.

Se denominará "Procedimiento Contencioso Constitucional" el previsto para la protección de las

normas y los derechos constitucionales, cuando quiera que sea necesaria la intervención del juez
constitucional. Algunas se encuentran insertas en la Constitución (Art. 86), otras en estatutos
especiales proferidos por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional o aún las propias
corporaciones judiciales (reglamentos internos). Del estudio de tales normas se ocupa el Derecho
Procesal y en concreto el Derecho Procesal Constitucional.

En este caso, de acuerdo con la naturaleza de la contención, es decir, del asunto debatido, el
procedimiento será "Contencioso Objetivo' o "Contencioso Subjetivo", correspondiendo el primero
al "Control Abstracto" y el segundo al " Control Concreto" de constitucionalidad.

La discusión acerca de si un proceso tiene o no naturaleza contenciosa, redunda en la aplicación

del principio de contradicción y de audiencia bilateral, en la medida en que permite actuaciones
que por regla general se encuentran reservadas a la parte, e impide, por la otra, la unilateralidad
en la instrucción probatoria por parte del juez. Un proceso no contencioso, por naturaleza, es
aquél en el cual no existe un demandante ni un demandado y por lo tanto, lo único que media es
una petición que debe ser atendida por el juez, sin necesidad de dar traslado de ella a otros
sujetos procesales, tal como ocurre, por ejemplo, en los procesos denominados como de
"jurisdicción voluntaria" en el derecho interno colombiano, o las reclamaciones, quejas y
peticiones que se elevan ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Derecho
Internacional, las cuales no tienen el carácter de contenciosas, aún en el evento en que
promuevan pronunciamientos o la adopción de medidas, pues sólo tendrán tal carácter los
procesos que ésta promueva en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. También se le
denomina "no contencioso" o "no litigioso", a aquel proceso que se surte sin la intervención de un
juez, como el adelantado ante las autoridades administrativas en ejercicio del derecho de petición
(Arts. 5° y sucesivos del D. N° 01 de 1984) y los recursos que se interponen contra las decisiones
que ellas adopten, denominado "vía gubernativa"16.

Un ejemplo ilustra la discusión: En materia de inmunidades jurisdiccionales de los agentes y

misiones diplomáticas acreditadas ante la República de Colombia17, la Constitución Política
establece que cuando se trate de asuntos contenciosos en que esté involucrada una misión
diplomática o un agente diplomático, por virtud de lo previsto en el numeral quinto del artículo
235 de la Constitución, es competente la Corte Suprema de Justicia. Entonces, de instaurarse una
Acción de Tutela contra una misión diplomática, cobijada por una inmunidad de tipo relativo18,
debería asignarse competencia privativa a la Corte Suprema de Justicia en única instancia para
tramitarla de considerarse que dicho trámite tiene el carácter de "contencioso", mas no así en el
evento en que la tutela no fuera estimada como tal, caso en el cual sería competente cualquier
juez de la república para tramitar una Acción de Tutela contra una misión diplomática acreditada
ante el Gobierno de la República de Colombia.

El proceso contencioso constitucional objetivo

El proceso contencioso objetivo, público o popular de anulación por inconstitucionalidad, es aquel

dirigido contra actos impersonales y abstractos, cuando entrañan una violación continua y
permanente de la legalidad objetiva consagrada en la Constitución o en la ley, que afecta a una
comunidad entera19.

Característica esencial de este proceso es el control exclusivo de la constitucionalidad de las

normas. Se desenvuelve en torno de dos extremos únicamente: la norma constitucional
transgredida y el acto transgresor, sin que las posibles situaciones jurídicas que se interpongan
cumplan papel alguno en la litis20, por lo que también se denomina "control objetivo de
constitucionalidad' o "control abstracto de constitucionalidad".

Son ejemplos de tales actuaciones en el régimen jurídico colombiano, el control dirigido a que la
Corte Constitucional excluya del ordenamiento las leyes contrarias a sus dictados, previo el
ejercicio ciudadano de la acción pública, la acción de nulidad por inconstitucional confiada al
Consejo de Estado, respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional cuyo control no ha
sido confiado a la Corte Constitucional; el control automático de los decretos legislativos dictados
en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución
Política y la revisión previa de los tratados internacionales y las leyes que los aprueben.

El procedimiento contencioso objetivo de constitucionalidad se encuentra regulado actualmente

en los artículos 153, 167, 214, 215, 241, 242, 243, 244, 379; decretos N°s. 01 de 1984 y 2.067
de 1991, los reglamentos internos de la Corte Constitucional21 y el Consejo de Estado22; la Ley N°
270 de 1996, la Ley N° 1.285 de 2009, Estatutarias de la Administración de Justicia23 y la Ley N°
1.437 de 2011.

El proceso contencioso constitucional subjetivo

El proceso contencioso subjetivo hace parte en Colombia del control difuso e incidental de la
Constitución y de las leyes. En los países europeos, este tipo de control no tuvo mayor desarrollo
en sus orígenes en el siglo XIX. Sin embargo, con el transcurrir de los años, los cambios políticos
y sociales de los nuevos Estados llevaron a reconsiderar la posición de la Constitución en
sus sistemas internos; los órganos legislativos y judiciales habían desconocido el mecanismo casi
hasta mediados del siglo XX cuando se reclamó la necesidad de dotar las Cartas fundamentales
de herramientas para asegurar los derechos y garantías insertos en ellas.24

El proceso subjetivo es, en términos generales, el contencioso del restablecimiento y de la

responsabilidad, el cual se desarrolla alrededor de tres elementos: la norma violada, el derecho
subjetivo protegido por ella y el acto violatorio de aquélla y de éste25.

Estos tres elementos, norma violada, derecho subjetivo y acto violatorio, son propios de las
actuaciones donde rige un principio de desconcentración del control de constitucionalidad, en las
cuales se hace necesario, para remediar una situación concreta en la cual se han violado o
amenazado derechos consagrados en la Constitución, aplicar de manera directa los postulados
insertos en ella, razón por la cual a estos procesos también se les denomina "control subjetivo de
constitucionalidad' o "control concreto de constitucionalidad"26, en virtud de la necesidad de
resolver una situación concreta y subjetiva con las reglas plasmadas en normas superiores.

Son ejemplos de tales actuaciones la Acción de Tutela, la Acción Popular y el Habeas Corpus, de
origen próximo en la Constitución de 1991, cada una con su procedimiento contencioso especial.

El procedimiento contencioso subjetivo constitucional se encuentra actualmente regulado en los

decretos N° 2.591 de 199127 y N° 306 de 199228, la Ley N° 472 de 199829, la Ley N° 1.095 de
200630, la Ley N° 1.437 de 2011 y el artículo 4° de la Constitución, que reglamentan, en su
orden, la Acción de Tutela, las acciones populares, el Habeas Corpus y la Excepción de
Inconstitucionalidad31.

No hacen parte del procedimiento contencioso subjetivo constitucional las normas que gobiernan
la Acción de Grupo, pues aunque comportan un control subjetivo y tienen origen en la
Constitución, su thelos no es la protección de derechos constitucionales propiamente dichos
(salvo las excepciones plasmadas en el artículo 87 de la Constitución y la Ley N° 472 de 1998),
sino derechos patrimoniales por la vía de un trámite que, según la Constitución, debe ser
preferencial.

2.2. Sobre la existencia del Derecho Probatorio Constitucional

Otro de los problemas formulados en el proyecto de investigación es aquel que busca determinar
la existencia de un derecho probatorio constitucional, a partir de la identificación de reglas y
herramientas probatorias en los procesos contenciosos constitucionales.

Revisada la doctrina colombiana, se encontró con que un solo texto, publicado en 2007, da
cuenta del derecho probatorio aplicado a los procesos contencioso objetivos constitucionales.
Dicho documento, titulado "La prueba en los procesos constitucionales" de la profesora Anita
Giacomette Ferrer de la Universidad de Los Andes y publicado por Señal Editora (290 pp.),
contiene un prólogo escrito por el procesalista Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien afirma que el
estudio "colma una laguna en la doctrina jurídica latinoamericana', sugiriendo con ello que a la
fecha no existen documentos ni estudios sobre el derecho probatorio aplicado a los procesos
constitucionales, apreciación que comparte el también prologuista de la misma obra Diego López
Medina, para quien no existían a la fecha de publicación otros textos de similar linaje, lo que
motivó la revisión de los textos que introducen y profundizan en el derecho procesal
constitucional, encontrando que, salvo las necesarias referencias a los trámites probatorios de los
procesos en particular, nada se dice respecto de una nueva disciplina, rama o estanco del
derecho en materia procesal constitucional en Colombia.

La revisión de la doctrina extranjera, por su parte, incluyó los textos de autorizados tratadistas,
algunos de ellos miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional,
dentro de los cuales se destacan José Garberí Lobregat32, Eduardo Ferrer Mac-Gregor33, Domingo
García Belaunde34, Oswaldo Alfredo Gozaíni35, Arturo Zaldívar Lelo De Larrea36, Pablo Luis Manili37,
Rubén Hernández Valle38 y Luis Paulino Mora39, entre otros.

La lectura de los autores citados, más la revisión de más de 5040 sentencias y 1041 autos de la

Corte Constitucional colombiana, que tratan directamente sobre el tema probatorio en Acción de
Amparo y de Tutela, llevó a la conclusión de que no existe, o no ha sido reconocida, una Ciencia o
Disciplina Probatoria Constitucional y ello en parte porque, como lo señala Rubén Hernández
Valle, en los procesos de amparo constitucionales la violación o amenaza de un derecho
fundamental se debe acreditar sin mayor debate probatorio, tal como se deduce de la regla
consagrada en el artículo noveno del Código Procesal Constitucional de Perú42, según la cual en
los procesos constitucionales no existe etapa probatoria y "sólo son procedentes los
medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de
actuacionesprobatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del
proceso", lo cual impide el decreto de aquellas pruebas que requieran de práctica o producción
procesal tal como lo son el testimonio, la declaración de parte, la inspección judicial, y el peritaje,
entre otros, por requerir de un período probatorio.

Sin embargo, la investigación en Colombia arrojó resultados particulares en cuanto a la

admisibilidad de la prueba en los procesos de tutela, su conducencia, la forma de decretarla, y la
forma de valorarla, encontrando que, en primer lugar, no existe la restricción consagrada en el
Código Procesal Constitucional peruano, tal como se desprende de la lectura del artículo 22 del
Decreto N° 2.591 de 199143, según el cual "el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto
de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas
solicitadas", lo cual implica que en el trámite de amparo son admisibles todos los medios de
convencimiento consagrados en la legislación procesal civil colombiana (aplicable al proceso de
tutela por disposición del Decreto N° 306 de 1992 que reglamentó el Decreto N° 2.591 de 1991),
como son el testimonio, la peritación, la declaración de parte, la confesión, los indicios, la
inspección judicial, las pruebas trasladadas, los documentos y los informes.

En segundo lugar, la jurisprudencia nacional colombiana ha aceptado que en materia probatoria

se aplica el principio denominado por la doctrina procesal como "principio de adaptación del
procedimiento a las exigencias de la causa"44, cuyo origen se remonta a la expresión
latina mutatis mutandis (cambiando lo que se deba cambiar), según la cual, cuando un
procedimiento remita a las normas de otro (en este caso el constitucional al civil en materia
probatoria, según lo previsto en el Decreto N° 306 de 1992), se aplicarán las reglas del segundo,
siempre y cuando sean compatibles con la causa adelantada, evento en el cual, de ser necesario,
algunas reglas y principios como el de conducencia (idoneidad), alteridad (intersubjetividad) y
sana crítica (lógica, sentido común, experiencia y ciencia), deberán ser atemperados al fin
procesal perseguido, esto es, la defensa de los derechos fundamentales, pues aunque es claro
que el brevísimo proceso de tutela se desarrolla en todas sus etapas en el lapso de 10 días, no
por ello debe desconocerse el papel preponderante que cumple el principio de necesidad45 y sus
reglas de conducencia, pertinencia y utilidad, así como la regla de itinerancia de la prueba
(petición, decreto, práctica, valoración)46, pues aunque el fallo debe proferirse en 10 días, si una
prueba debe ser valorada en sentencia, el único medio para asegurar legalidad, licitud y
contradicción, será respetando, en concordancia con el principio de adecuación47, el principio de
necesidad probatoria, según el cual, toda decisión deberá fundarse en pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso.

El citado autor costarricense cita doce principios generales de la prueba con sus respectivas
adaptaciones al proceso constitucional como son la eficacia jurídica, la unidad probatoria, la
comunidad, el interés público en función de la prueba, la lealtad o probidad (también denominado
veracidad), la contradicción, la publicidad, la legitimación, la preclusión, la libertad, la pertinencia,
la utilidad, la idoneidad y el principio de la carga de la prueba48, a los cuales se suman principios
los postulados por el autor del presente escrito en 2009, denominados necesidad,
autorresponsabilidad, inmediación, concentración, inmaculación, originalidad, mismidad, libertad,
duda o in dubio y rogación, definiendo la influencia de cada uno de ellos en el proceso
constitucional de tutela49.

2.3. Herramientas probatorias y medios de prueba en particular

En procesos como el constitucional de tutela, donde lo que se busca es la protección de un

derecho que no es de libre disposición por tener el carácter de fundamental (thema
probandum), el dominus de la prueba lo tiene el juez, quien debe sustraerse de los límites
impuestos por las teorías e hipótesis formuladas en los alegatos (congruencia), para determinar si
un hecho que es relevante para el proceso ocurrió (objeto de prueba y pertinencia), y para ello
debe valerse de las herramientas procesales que la ley y la constitución le brindan, atendiendo a
los medios de prueba previstos para el proceso en particular y a la conducencia y eficacia de cada
uno de ellos, pues según las reglas especiales que rigen los procesos, lo que es conducente en un
trámite no lo será igualmente para otro, por lo que es imperativo, como afirma Hernández Valle,
modular la actividad procesal con los principios del derecho procesal general y éstos, a su vez,
con los principios del derecho procesal constitucional, determinados en el artículo 86 de la
Constitución Política de Colombia y en el artículo 3° del Decreto 2591 de 1991, como son la
publicidad, la prevalencia del derecho sustancial, la economía, la celeridad y la eficacia.

Ejemplos de ello se encontraron en cada uno de los medios de prueba individualmente

considerados en procesos de distinto linaje. Así, mientras en el proceso civil no se admite copia
simple de un documento en el que consta un contrato cuando en el documento original no
intervinieron las mismas partes que actúan en el proceso50, tal restricción no impera en el proceso
laboral, lo cual evidencia el aligeramiento, los principios de mismidad y originalidad, así como la
regla de conducencia en materia de idoneidad de documentos demostrativos de hechos; mientras
en el derecho procesal de familia no es admisible la prueba del estado civil por declaración
extrajudicial, a efectos de reconocimiento de pensiones, en el derecho procesal de la Acción de
Tutela sí lo es51, (adecuación del principio de conducencia) y mientras en el derecho procesal
administrativo no se presume la autenticidad de documentos y memoriales, en el derecho
procesal civil es medio legal y admisible de prueba un documento o memorial que no ha sido
autenticado o presentado personalmente ante notario (L. 1395 de 2010 que morigeró la exigencia
del tradicional principio de originalidad).

Otros ejemplos ilustran la conclusión: i. En el proceso civil es admisible la prueba de la confesión

(art. 175 C.P.C.), pero no así en el proceso contencioso administrativo (arts. 168 C.C.A. y 199 del
C.P.C.); sin embargo, a pesar de que en este último no se admite la confesión expresa ni tácita,
en el trámite de tutela se reguló una situación intermedia que apunta a una confesión ficta por
parte del servidor público que es sujeto pasivo de una demanda constitucional de amparo, tal
como se desprende de la lectura del artículo 20 del Decreto N° 2.591 de 1991, que estableció
que "si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los
hechos". ii. La tradicional carga estática de prueba consagrada en el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil u onus probandi, cede o se invierte en el proceso constitucional de tutela a
favor de la parte menos favorecida, en aplicación de los principios de igualdad y de solidaridad,
ambos de rango constitucional. iii. Son notorias las facultades oficiosas del juez constitucional (D.
N° 2.591 de 1991, art. 21 y Decreto N° 2.067 de 1991, artículos 12 y 13), lo cual no se observa
en la regulación procesal administrativa contenida en el Decreto N° 01 de 1984 y en la Ley N°
1.437 de 2011, que consagran una jurisdicción eminentemente rogada; iv. En materia penal se
evidencia que son amplias las potestades oficiosas en materia probatoria de los jueces penales
con función de control de garantías, bajo la perspectiva de su doble militancia entre la
Jurisdicción Ordinaria y la Constitucional, concluyendo que se trata de un juez que itera entre las
dos, conclusión que lleva a afirmar que, mientras el juez funge como órgano constitucional,
plenas son sus facultades para decretar y practicar pruebas oficiosamente, lo cual encuentra
restricción cuando cumple funciones ordinarias dentro del juicio bajo las reglas adversariales del
sistema penal de corte acusatorio consagrado en la Ley N° 906 de 200452. v. Es evidente que la
prueba por excelencia en los procesos contenciosos constitucionales es la prueba por informes (D.
N° 2.591 de 1991, art. 19 y Decreto N° 2.067 de 2001, art. 13), la cual tiene un trato definido en
el Código de Procedimiento Civil (art. 243 C.P.C.), pero no así en el proceso
contencioso constitucional, bien sea el objetivo de constitucionalidad o los subjetivos de Habeas
Corpus y Tutela.

Los anteriores ejemplos demuestran que la prueba de los hechos y la disciplina que se encarga de
estudiar sus reglas, no es transversal en el derecho, razón por la cual ameritó adelantar una
investigación que diera cuenta de dicho problema, esto es, si en efecto existe un derecho, ciencia
o disciplina probatoria constitucional, a partir de la identificación de problemas vigentes en los
procesos constitucionales y aquellos que se adelantan ante los jueces ordinarios, producto de las
constantes reformas legislativas (hiperinflación), con marco en la acción consagrada en el artículo
86 de la Constitución (Acción de Tutela), el Decreto N° 01 de 1984 (Código Contencioso
Administrativo), el Decreto N° 2.591 de 1991 (Reglamentario de la Tutela), el Decreto N° 2.067
de 1991 (procesos en y ante la Corte Constitucional), la Ley N° 270 de 1996 (Estatutaria de la
Administración de Justicia), la Ley N° 472 de 1998 (populares y grupo), la Ley N° 1.395 de 2010
(descongestión judicial) y la Ley N° 1.437 de 2011 (reforma al proceso contencioso
administrativo).

3. Discusión

La investigación en Derecho Procesal Constitucional ha permitido abordar los problemas actuales

del derecho procesal general y el probatorio, en virtud de la posibilidad de enfrentar los retos que
impone la disciplina bajo perspectivas de orden humano y social.

La Constitución Política de Colombia de 1991 introdujo importantes variaciones a la estructura de

la administración de justicia, creando un completo sistema de jurisdicción constitucional53, en el
que se ha adoptado un régimen de garantías para la salvaguarda de la Carta Fundamental, bajo
un sistema mixto de control.

Cappelletti, en su momento, la llamó la jurisdicción de la libertad54, en el que el sistema

jurisdiccional en torno de la Constitución optó por la solución, cada vez más cercana a los
ciudadanos, de los problemas sociales fundamentales que aquejan al país, como producto de los
cambios jurídico-políticos sufridos en el siglo pasado y que abrieron el paso a las tendencias del
nuevo milenio. A este concepto, que denominó jurisdicción constitucional de la libertad, y que
ha seguido un importante sector de la doctrina contemporánea,55 deben agregarse los que Héctor
Fix-Zamudio ha desarrollado siguiendo las ideas del procesalista italiano, con la denominación
de jurisdicción constitucional orgánica y jurisdicción constitucional transnacional.
A partir de 1991, la Constitución dejó de ser estudiada y aplicada como una fórmula política
inerte, para afirmarse a sí misma como una norma jurídica56, que ejerce supremacía sobre el
orden jurídico, tanto material como formal57, dotando, por una parte, de competencias a los
órganos del Estado para ejercer sus funciones, y legitimando, por la otra, las actuaciones de los
poderes constituidos, con base en la representación popular que comporta su articulado, para
convalidar o anular las normas que se opongan a ella.

La idea de establecer una norma como lex superior, proviene de las teorías del pacto social y en
especial la doctrina de Jhon Locke, que propende por el establecimiento de un pacto básico y
superior, que constituya el fundamento de todo sistema jurídico, así como la declaración de
independencia de los Estados Unidos de Norteamérica en el siglo XVIII, en la que se sentaron las
bases de obediencia a una Ley Fundamental que previniera a los poderes soberanos de imponer
leyes contrarias a la voluntad general, soberana y popular radicada en los habitantes del nuevo
Estado.

La "Supreme Law of the Land", libró a los colonos del mandato inglés y declaró la independencia
absoluta de su reinado. Para ello, en la sección segunda del artículo VI se determinó: "This
Constitution, and the laws of the United States which shall be made, in persuance thereof; and all
treaties made, or which shall be made, under the authority of the United States, shall be the
supreme law of the land; and the judges in every state shall be bound thereby anything in the
Constitution or laws of any state to the contrary notwithstanding".

La doctrina constitucional ha coincidido en señalar este artículo como la génesis normativa del
concepto de valor superior de la Constitución, de donde posteriormente se derivaría la "Doctrina
de la Revisión Judicial' (Judicial Review).

En Francia, las ideas revolucionarias provocaron movimientos de constitucionalismo como

expresión de la voluntad soberana popular, obra de un poder constituyente superior y protector
de los recién proclamados Derechos del Hombre58; sin embargo, fuerzas contrarias llevaron a
fenecer el intento, reemplazándolo por la idea posnapoleónica del movimiento de restauración,
que posicionaba a la Constitución como una expresión de la voluntad divina del Rey, en la cual se
otorga plena legitimidad al poder legislativo, como representante directo del pueblo.

En 1920, con la obra de Hans Kelsen, plasmada en la Constitución austríaca59, se estableció el

control constitucional sobre los actos del legislativo, con una variante respecto del sistema
americano adoptado por la doctrina Marshall: se optó por la introducción de un sistema de control
concentrado en un tribunal constitucional, el cual era el encargado de velar por la guarda de la
supremacía de la Constitución y conocer de los recursos incidentales que formularan
prejudicialmente los funcionarios de administración de justicia. Los fallos que dictara el tribunal
constitucional en el evento de formularse la cuestión prejudicial, tendrían efectos generales, erga
omnes.

Esta particularidad del sistema propuesto por Kelsen y adoptado por la Constitución
austríaca60 daba un nuevo giro al mecanismo de control de los actos legislativos. Cuando se
planteara una cuestión prejudicial ante el Tribunal, el resultado era remover la norma del
ordenamiento y no como se habría planteado en Estados Unidos, donde el fallo invalidaba la
norma incompatible pero en el caso concreto y con efectos particulares.

La revolución era evidente, pues el método de control planteado por Kelsen revestía nuevo poder
legislativo, en este caso negativo, que revisaba la validez de las normas del ordenamiento en
función de la Constitución y las anulaba.

Bajo el punto de vista organicista, la concepción de Constitución como norma jurídica implica una
revisión general de la teoría de la división de poderes.

Tradicionalmente la función judicial se ha entendido como una labor silogística, en la que los
jueces están llamados a establecer una tipicidad de los casos sujetos a su decisión, frente a las
normas previamente establecidas, sin ningún poder interpretativo ni creativo, a lo cual reacciona
Recasens Siches postulando su logos de lo razonable como una alternativa al silogismo judicial61.

Ihering62, por el contrario, señaló que uno de los errores en la aplicación del derecho "consiste en
suponer que deba considerarse un orden jurídico positivo como emancipación deductiva de una
idea o de un plan, olvidando que el hecho de que las ideas se presenten compuestas de tal o cual
modo no depende de exigencias lógicas, sino que depende precisamente del hecho de que en el
modo como se presentan pueden satisfacer las necesidades de la vida social" 63. El juez es,
entonces, creador y a la vez controlador de los actos de los demás poderes, tal como lo sostiene
la doctrina constitucional norteamericana64.

En los Estados Unidos, a partir de la "Doctrina de la Revisión Judicial' o "Judicial Review", que

tuvo sus orígenes en el caso Marbury vs. Madison, (5 U.S. 81 Cranch 137-1803), la Corte
Suprema de Justicia se arrogó el poder de revisar los actos legislativos y ejecutivos con base en
la Sección 2 del artículo III y en la cláusula de supremacía contenida en el artículo V de la
Constitución, competencia que fuera extendida a todos los Tribunales en 1816 en sentencia
dictada en el caso Martin vs Hunter's Leese, (14 U.S. 1 Wheat 304).

Pero es precisamente el caso norteamericano el primero que ilustra el tema de la competencia

para pronunciarse sobre asuntos de constitucionalidad, en el entendido en que tal poder se
encuentra limitado por la misma Constitución, donde la Corte Suprema de Justicia conoce
exclusivamente de los siguientes asuntos: I. Consultas provenientes de las cortes federales
inferiores; II. Apelaciones provenientes de cortes estatales o federales65 y III. La concesión de
apelaciones provenientes de Cortes inferiores, cuando éstas no son federales, por razones de
unificación de jurisprudencia66, casos en los cuales la Corte Suprema de Justicia adquiere
jurisdicción y decide si formula el conflicto de constitucionalidad, basada en las reglas de asunción
de competencia preestablecidas por la misma Corte, como son: a) La necesidad de un caso o
" case"67, que es lo que se denomina en nuestro sistema como el conflicto o el litigio (Nashville, C
& St. L. R y vs Wallace 288 U.S. 249, 1933); b) La legitimidad o "standing", que se refiere a la
posibilidad jurídica de plantear una cuestión de derecho en la que se va a resolver a favor de una
de las partes. La Corte ha establecido que, por regla general, los contribuyentes no tienen el
derecho a formular cargos de inconstitucionalidad, debido al limitado e indefinido interés que
tienen sobre el caso (Frotingham vs Mellon, 262U.S. 447, 1923); c) La madurez o "ripeness", que
indica si el asunto que se somete a revisión es actual, no pudiendo conocer de casos inciertos o
eventuales en los que se discuten cuestiones netamente políticas (United Public Workers vs.
Mitcheil, 330 U.S. 75, 1975), y d) La litigiosidad o "mootness", que exige que el
conflicto (case) aún conserve vigencia y deba ser dirimido por un Tribunal68 (De Funis vs
Odegaard, 416 U.S. 312, 1974).

Sólo en estos casos la Corte asume competencia y decide si plantea el conflicto de

constitucionalidad, para lo cual se observan las reglas establecidas por el Juez Supremo Brandeis
en el caso de Ashwander vs. TVA (297 U.S. 288,341, 1936)69.

3.1. El Derecho Procesal Constitucional en Colombia

El derecho procesal es una disciplina que se ocupa de estudiar y establecer los procedimientos; el
procedimiento es el sistema particular contenido en las leyes y en los códigos; el proceso es la
actividad que surge de la pretensión o de la ley y que se sujeta a las leyes de procedimiento70.
Morales, citando a D'Onofrio, afirma que el derecho procesal estudia aquel sistema de normas
que tiene por objeto y fin la realización del derecho objetivo, a través de la tutela del derecho
subjetivo, mediante el ejercicio de la función jurisdiccional71.

Muchos se preguntan si el derecho procesal constitucional es una rama del derecho y por lo tanto
disciplina autónoma. Tradicionalmente el derecho procesal constitucional ha sido estudiado a
partir del derecho sustancial constitucional o simplemente como parte del derecho constitucional.
Dueñas (2006) afirma que existe un vacío aún no llenado: el de la creación de una teoría procesal
propia, pero arriesga poco en la formulación de su propia posición, recordando la consigna sobre
la constitucionalización del procedimiento a cambio de procedimentalizar la constitución72.

Juan Colombo Campbell, Presidente del Tribunal Constitucional Chileno, define el Derecho
Procesal Constitucional como "aquella rama del derecho público que establece las normas
procesales orgánicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional,
cuando surja un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones". 73

Para el citado autor esta rama del derecho "comprende la organización y atribuciones de los
tribunales constitucionales y la forma en que éstos ejercen su jurisdicción al resolver conflictos
constitucionales por medio del proceso y con efectos permanentes"74 visión que excluye algunos
conceptos que deben ser tratados más a fondo por la doctrina, ya que la Constitución Política ha
previsto la preservación de su integridad y supremacía mediante el diseño de diversos
mecanismos de protección de su articulado como son: i) el control de constitucionalidad dirigido a
que la Corte Constitucional excluya del ordenamiento las leyes contrarias a sus dictados, previo el
ejercicio ciudadano de la acción pública prevista para tal fin (arts. 241 a 244)75; ii) la acción de
nulidad por inconstitucionalidad confiada al Consejo de Estado, en virtud de igual ejercicio y con
igual objetivo, pero respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuyo control no
ha sido confiado a la Corte Constitucional (art. 237)76; iii) el control automático de los decretos
legislativos dictados en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 212, 213 y 21577;
iv) la revisión previa de los tratados internacionales y las leyes que los aprueben; v) la
inaplicación por parte de todas las autoridades, sin el requisito de previa solicitud, de las leyes o
normas que la contrarían (art. 4°)78; vi) la observancia de sus preceptos en todos los campos
mediante el imperativo reconocimiento del orden jurídico constitucional en todas las cuestiones
de la vida nacional (arts. 6 y 83 a 94)79; vii) la inclusión de la Constitución como fuente primaria
de las decisiones judiciales (art. 230)80; viii) la protección concreta de los derechos
fundamentales (arts. 85 y 86)81, teniendo en cuenta el bloque de constitucionalidad que da una
nueva jerarquía normativa a los tratados internacionales sobre derechos humanos82, y ix) la
protección judicial de los derechos sociales, económicos y culturales (arts. 88 y 89).

La Corte Constitucional colombiana, con ocasión de la revisión constitucional de la Ley Estatutaria

de la Administración de Justicia (Ley N° 270 de 1996, modificada por la Ley N° 1.285 de 2009)
realizada en las sentencias C-037 de 1996 y C-713 de 2008, en relación con los artículos 11 y
4383, determinó que integran la Jurisdicción Constitucional, además de la Corte y del Consejo de
Estado, los jueces y corporaciones judiciales, en cuanto les corresponde aplicar los preceptos
constitucionales a cada caso concreto, distinguiendo lo que debe entenderse por jurisdicción y por
control constitucional, bajo el punto de vista funcional y orgánico, por cuanto consideró que no
todas las autoridades que ejercen dicho control integran la jurisdicción constitucional, pero que
esta circunstancia no implica que en Colombia la defensa de la Constitución Política se haya
concentrado sólo en los integrantes de esa jurisdicción.

Así, con la expedición de la nueva Constitución y la inclusión de mecanismos de protección

inmediata de los derechos constitucionales en los artículos 86 y 88, así como la consagrada en el
artículo 241, se promulgaron leyes de contenido eminentemente procedimental, tales como los
decretos N°s. 2.591 de 199184, 2.067 de 199185, 306 de 1992, la Ley N° 472 de 1998 y la Ley N°
1.095 de 2006, donde se regularon aspectos procesales, generales y particulares, para la defensa
de los derechos e intereses individuales y colectivos, protegidos por la Carta.

En cada uno de ellos se incluyen reglas relativas al ejercicio de las acciones, la jurisdicción, la
competencia, la legitimación, las partes, los sujetos procesales, el juez, la caducidad, los
principios rectores, las medidas cautelares, las nulidades, la sentencia y sus efectos, los
mecanismos para hacerla cumplir, los poderes del juez y, en general, los aspectos relativos al
procedimiento y al proceso constitucional.

Asimismo, en cada uno de estos cuerpos legislativos se incluyeron normas de reenvío y normas
supletorias para la aplicación de procedimientos insertos en el Código de Procedimiento Civil y el
Código de Procedimiento Penal, los cuales, mutatis mutandis, regulan aspectos no contemplados
en la respectiva legislación procedimental constitucional.

J.J. Monroy Palacios, al comentar sobre José Joaquín Gomes en su escrito Canotilho Constituição
e dèfice procedimental, publicado en "Estados sobre direitos fundamentais", Coimbra 2004, pp.
69-84, afirma: "particularmente, en el valor metodológico que le asigna al concepto status
activusprocessualis, pergeñado en los años 70 por Häberle (Grundrechte im Leistungstaat,
VVDSTRL, N° 30, 1972), por medio del cual no es posible siquiera hablar de una adecuada tutela
de los derechos fundamentales si no se reconoce, en los miembros de la comunidad, el derecho a
participar en el proceso con todas las garantías que ello supone", y valiéndose de lo expresado
por el profesor alemán, Gomes Canotillo sostiene que "la participación en el procedimiento de
decisión constituye, de forma inmediata, una posición subjetiva inherente al derecho
fundamental. En otras palabras: la participación procedimental es, ella misma, el ejercicio de un
derecho fundamental", de manera que "el ciudadano, al poseer instrumentos jurídico-procesales
que posibiliten una influencia directa en el ejercicio de las decisiones de los poderes públicos que
afectan o pueden afectar sus derechos, garantiza a sí mismo un espacio de real libertad y de
efectiva autodeterminación en el desenvolvimiento de su personalidad" (p. 73).

Para utilizar con propiedad las categorías ajenas a su especialidad, el autor se vale de Comogolio
y Dinamarco, dos de los más prestigiosos procesalistas contemporáneos; sin embargo, al encarar
el contenido propio del status activus processualis, retorna a la doctrina alemana, en particular
hace sustancialmente suyos los postulados de Helmut Goerlich (Grundrechteals
Verfahrensgarantie, Baden — Baden, 1981) para quien "la existencia de un derecho subjetivo en
el procedimiento /proceso" implica que "cualquier derecho material postula una
dimensiónprocedimental/procesal y, por esto, reconocer un derecho material constitucional
implica necesariamente reconocer un derecho subjetivo del procedimiento/ proceso indispensable
para garantizar la eficacia del derecho material"(p. 78).

Esto significa, en otros términos, que cualquier derecho fundamental consagrado por el
ordenamiento exige la configuración de un remedio procesal idóneo para su adecuada protección,
dando lugar a un derecho subjetivo del ciudadano que se corresponde con un deber -en el sentido
de "crear", "asegurar"- por parte del Estado (correlación que el profesor portugués no llega a
aceptar del todo, pues si bien reconoce la tarea pendiente del Estado, duda de los alcances
del derecho subjetivo del particular)"86.

Colombo Campbell, apoyado en Kelsen, Calamandrei, Cappeletti, Favoreu, Fix-Zamudio, Cotoure,

Pedro Sagüés, Brewer-Carías, Niceto Alcalá Zamora y Rodolfo Pisa87, afirman que el Derecho
Procesal Constitucional es aquella ciencia que estudia la Justicia Constitucional, a partir de tres
grandes áreas temáticas: 1. El conflicto constitucional y sus formas de solución; 2. El Derecho
Procesal Constitucional orgánico, y 3. El Derecho Procesal Constitucional funcional.

Es claro que, a partir del reconocimiento de la existencia de los procedimientos constitucionales,

impera la necesidad de formular nuevas teorías en el marco de una ciencia que, como la procesal
civil, la procesal penal, inclusive la procesal administrativa, se encarga de estudiar un conjunto de
procedimientos encaminados a la protección y materialización de los derechos sustantivos
consagrados en la Constitución88.

El control judicial constitucional a la luz del derecho comparado

La ley fundamental alemana (Grundgesetz o GG) dispone en su artículo 20 que "elpoder

legislativo está sujeto al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial están sujetos a la
Ley y al derecho". Con base en este artículo, el derecho alemán ha introducido nuevos conceptos
para judicializar el estudio de la Constitución; son estos la "Normprüfung" y
la uNormverwerfung". La primera, "examen de la ley", corresponde a todos los jueces del Estado,
en que cada uno de ellos se encuentra facultado para iniciar el estudio de las normas a partir de
la Constitución y en comparación con ella; y la segunda, el "rechazo de la ley", se encuentra
deferida al Tribunal Constitucional que conoce de forma exclusiva sobre su estudio, de manera
que, en la actualidad, el sistema de remoción se encuentra estatuido como sistema incidental:
cuando el juez inferior, en uso de la "Normprüfung", se encuentre frente a una nueva
incompatibilidad, dará noticia al Tribunal Constitucional para que este, en uso de
la "Normverwerfung", retire la norma del ordenamiento89.

El Tribunal Constitucional ("Bundesverfassungsgericht")90 conserva el monopolio del control

negativo y la facultad de defensa de los derechos constitucionales, pero ese monopolio se
entiende exclusivamente sobre los actos del Congreso que impliquen la expedición de una
Ley (Verwerfungsmonopol)·; todo acto supralegislativo, es decir, decretos, reglamentos y en
general todo acto no formal emanado del cuerpo legislativo o cualquier otra autoridad quedará
por fuera de la esfera del Tribunal Constitucional91. En la actualidad el Tribunal ha extendido su
competencia para aquellas leyes expedidas con anterioridad a la GG, con base en una supuesta
voluntad del legislador de mantener vigente la norma anterior, que legitima al Tribunal para
conocer de su constitucionalidad por estar provistas de una presunción de validez legislativa por
su tácito reconocimiento de las normas supra-constitucionales al no ejercer su potestad de
retirarlas del ordenamiento por la vía de derogatoria expresa.

En Francia, la empresa tuvo origen en la misma Constitución. En 1852, la Carta fundamental de

Napoleón III facultaba al Senado para oponerse a las leyes inconstitucionales hasta antes de su
promulgación; entre 1894 y 1903 fueron presentados proyectos ante el Congreso en el sentido de
crear un alto Tribunal que conociera de los recursos elevados por los ciudadanos cuando una ley
desconociera sus derechos constitucionales; de este modo se proponía la creación de una
jurisdicción constitucional con facultades para velar por la protección de los derechos ciudadanos.

Tanto el Consejo de Estado como la alta corte se encargaron de avalar esta posición y la
propuesta tampoco tuvo eco en el parlamento francés. La Constitución no dotó al poder judicial
de jurisdicción para conocer de los recursos presentados en contra de las normas por violar la
Carta y es por ello que los altos Tribunales adoptaron una posición rígida al respecto: si la
Constitución no faculta al poder jurisdiccional para invalidar los actos del Congreso, no serían
ellos los llamados a ejercer control en su nombre. Sin embargo, la doctrina francesa no
descansaría hasta lograr plasmar algún tipo de control constitucional; autores como André
Blondel92, Haouriou93 y Bordeau, pregonaron la necesidad de poner freno a la actividad
desbordada del Senado y limitar el poder del emperador para influenciar sobre el cuerpo
legislativo en la expedición de leyes inconstitucionales.

Como resultado de este clamor la Constitución introdujo un nuevo órgano de control, de

naturaleza, más que jurídica, política, llamado Comité Constitucional, que según el artículo 92
(par. 3) era competente para "[...] resolver sobre la posibilidad de revisar las disposiciones de los
títulos I a Xde la Constitución examina si las leyes votadas por la Asamblea Nacional supone una
revisión de la Constitución". En 1958, la Constitución atribuyó nuevas facultades al Consejo
Constitucional, en las cuales se incluían el control de la legitimidad de las elecciones
parlamentarias y del Presidente de la República, los referendum, leyes y reglamentos
parlamentarios y una función consultiva en materia de decretos expedidos en función de medidas
exceptivas. Sin embargo, la actuación del Consejo quedó relegada a la petición elevada por el
Presidente de la República, el Presidente del Consejo o el Presidente de las Cámaras, lo que
excluyó de plano la posibilidad para los ciudadanos corrientes de acceder al control constitucional.

En Italia, la " Costituzione della Repubblica" dispuso de un artículo especial, que regula el

ejercicio de la jurisdicción constitucional94 y ordenó la emisión de una Ley Constitucional que
estableciera los parámetros en que se debe realizar el juicio de legitimidad para las leyes,
definiendo la regulación de todas las demás funciones de la Corte y los asuntos constitucionales a
una Ley Ordinaria. En 1948 se emitió la Ley Constitucional número 1 que reglamentó el artículo
134 y en 1953 fue promulgada la Ley Ordinaria número 87, que regulaba el ejercicio de las
cuestiones de legitimidad constitucional, reglamentando así el artículo 13795.

A primera vista se evidencia la flexibilidad del sistema italiano. Mientras en países como
Alemania, Suiza y España, se requiere un pleno convencimiento del Juez de que los motivos que
fundan la cuestión están suficientemente probados por quien la invoca, es decir, se requiere de
un serio juicio que genere incertidumbre en el funcionario para que se plantee la cuestión de
constitucionalidad, en la legislación italiana bastará con que no se "advierta que la cuestión es
manifiestamente carente de fundamento"96.

La ley constitucional número 1 de 1948 comprende dos sistemas de control, activo y exceptivo. El
primero se ejerce ante la Corte Constitucional, a petición del Gobierno, cuando una ley de una
región exceda su competencia o resulte inconveniente con el interés nacional. El segundo faculta
las regiones para postular la invalidez, cuando una ley general de la República afecte o invada su
esfera de competencia; en este caso podrá acudir ante la Corte Constitucional la Región
interesada, para plantear la cuestión de legitimidad; y por último, una región podrá impugnar la
legitimidad de una ley de otra región cuando ésta invada su esfera de competencia. En los demás
casos, la cuestión deberá ser planteada por vía incidental, en el caso individual, probando
legitimidad, y sometiendo a juicio del Juez la decisión sobre los fundamentos de la impugnación.

En este evento la cuestión también puede ser propuesta de oficio y se seguirá la actuación a la
Corte Constitucional para que esta decida definitivamente sobre la cuestión de ilegitimidad y se
pronuncie sobre la aplicabilidad de la norma.

Suiza por su parte, ha establecido mecanismos que se asemejan a un control posterior y difuso
de constitucionalidad. En el artículo 113 de la derogada Constitución de 1874, se facultaba a los
ciudadanos de los cantones para ejercer un recurso de inconstitucionalidad sobre actos
cantonales, pero tal aptitud no se extendía a los actos federales, los cuales se encontraban
resguardados de cualquier control por parte del poder judicial97.

El requisito primordial para que una persona pudiera invocar una cuestión de inconstitucionalidad
ante la autoridad era que actualmente sufriera un daño subjetivo como consecuencia de la
aplicación de una norma y que se encontrara legitimado procesalmente para ejercer la petición98.

El derecho constitucional suizo consagraba entonces una serie de protecciones en la Carta

Fundamental que debían ser consultadas para estimar la viabilidad del recurso. Con todo, la
práctica llevó a convertirlo en un medio subsidiario, toda vez que el Tribunal Federal estableció
límites para ejercer el derecho: en tanto y en cuanto existiesen otros medios judiciales para
lograr la protección efectiva de un derecho, la justicia constitucional se abstendría de conocer de
su infracción99.

La legitimación para recurrir variaba según el derecho lesionado. Si se trataba de un derecho

subjetivo y personal, sólo podría alegarlo quien habría sufrido efectivamente la lesión. Pero, en
cambio, si se trataba de un derecho público, como el acceso a la justicia o al voto, se podía
invocar la cuestión con carácter preventivo y estaba legitimada cualquier persona que se sintiera
afectada por la Ley. Con todo, se debía observar siempre de qué tipo de ley se trataba, pues
como ya se anotó, no podían ser acusadas normas de tipo federal.

La "Constitución Federal Suiza" del 18 de abril de 1999100, tercera constitución federal, estableció

a la "Confederación Suiza' como una República de 26 cantones o estados. Contiene un catálogo
de derechos individuales y populares, incluyendo el derecho a convocar referendos populares
sobre leyes federales y enmiendas constitucionales y creó un nuevo cuerpo judicial denominado
Corte Suprema de Justicia Federal, cuyas funciones se encuentran establecidas en el capítulo
4:13, artículos 188 y siguientes, entre otras, las de resolver las disputas entre los cantones, la
protección de los derechos federales y la protección del derecho internacional.

En España, la cuestión ha sido manejada en una perspectiva similar a la italiana. Los jueces se
encuentran facultados para plantear ante el Tribunal Constitucional la cuestión de
inconstitucionalidad, cuando resulte manifiesta la violación por una norma, de un precepto
superior, y tal norma sea necesaria para resolver el caso del que se esté conociendo. El control es
puramente judicial, al igual que en los demás países estudiados. A diferencia del caso de todos
ellos, la norma que otorga tal poder se encuentra perfectamente delimitada en la Constitución, de
modo que la labor de interpretación no ha tenido mayores tropiezos.

Sin embargo, esta situación expresa no siempre tuvo el mismo matiz. Históricamente España se
consagró como terreno de permanentes revoluciones ideológicas que enriquecieron la teoría
constitucional; las permanentes luchas internas y el deseo de dotar a sus legislaciones de
garantías efectivas para el respeto de los derechos instituidos en las distintas constituciones,
tuvieron eco finalmente en la Constitución de 1978.

La Constitución española ha definido con claridad el asunto de la inconstitucionalidad de la ley en

su artículo 163, en el cual ha establecido los requisitos y finalidades del recurso ante el Tribunal
Constitucional, cuando un juez advierta en el curso de un proceso que se debe someter a estudio
de legitimidad constitucional la norma encargada de dirimir un conflicto en concreto y por otra
parte prevé un Recurso de Amparo en los casos en que una autoridad vulnere de manera
subjetiva un derecho consagrado en la Constitución.

El derecho comunitario europeo, ratificado por el tratado de la Unión en Maastricht el 7 de febrero

de 1992, estableció un sistema de colaboración judicial armónica, en el que los jueces de cada
Estado han quedado facultados para dar aviso a sus altas Cortes, con el fin de que ellas, a su vez,
planteen las cuestiones que surjan con mérito de la aplicación de leyes internas contrarias al
Derecho Comunitario, ante el Tribunal de Justicia de las comunidades europeas.

El tratado de Maastricht prevé dos tipos de controles, uno es el que corresponde a la Corte por
vía de interpretación y otro el que se le atribuye por vía incidental, de validez, teniendo a su vez,
cada uno, origen en sistemas constitucionales diferentes. El control de interpretación proviene de
Francia101.

En México debido a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha convertido en un Tribunal

Constitucional a partir de la reforma constitucional de 31 de diciembre de 1994, al conocer,
además del centenario juicio de amparo en última instancia, también de las acciones de
inconstitucionalidad (control abstracto) y de las controversias constitucionales, teniendo sus
resoluciones efectos generales para el futuro en algunos apócrifos. Fundamentalmente a través
de las controversias constitucionales se desarrolla la tendencia de la judicialización de las
cuestiones políticas, que tiene una importante realización por conducto de la interpretación
constitucional, como lo expresa Fix Zamudio102.

Jurisdicción Constitucional en Colombia

El concepto general de jurisdicción se ha definido tradicionalmente como "la función pública de

hacer justicia"103. El vocablo jurisdicción, como lo anotan los estudios del derecho
procesal104 significa "poder o autoridad que se tiene para gobernar y poner en ejecución las leyes
o para aplicarlas en juicio"105, y etimológicamente significa declarar, expresar el derecho, de los
vocablos latinos iuris (justo, de derecho, jurídico) y dictio (dicción, expresión, sentencia o fallo).

Todo sistema de Control Constitucional se fundamenta en la Jurisdicción, bien sea especial u

ordinaria, encargada de velar por la supremacía de las normas superiores. Es por ello que en
Colombia se estableció en 1991, al amparo de los artículos 86, 88, 116, 237 y 241 de la
Constitución, una jurisdicción autónoma denominada "Constitucional", de la cual hacen parte, en
sentido orgánico, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y en sentido funcional los jueces
y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos
previstos para la aplicación de los derechos constitucionales (Corte Constitucional, C-713 de
2008).

En sentencia T-006 de 1992, la Corte Constitucional, al definir la jurisdicción constitucional,

determinó que, además de la Corte Constitucional, los jueces de la República también hacen
parte de ella:

"La jurisdicción constitucional, bien comprendido su objeto, debe entenderse en sentido material,
máxime si se tiene en cuenta que las competencias específicas sobre el particular no se radican
en un único órgano judicial. (...) El artículo 241 de la Constitución Política confía a la Corte
Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución y enumera los asuntos
de constitucionalidad sobre los cuales debe pronunciarse. El artículo 237 de la Constitución
Política atribuye al Consejo de Estado el conocimiento de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no
corresponda a la Corte Constitucional. De otra parte, según la misma norma, como Tribunal
Supremo de lo Contencioso Administrativo, conforme a las reglas que señale la ley, le
corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad de la actuación administrativa. De
conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tendrá acción para
reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales".

Según lo anterior, hacen parte de la Jurisdicción Constitucional: En sentido orgánico: a) La Corte

Constitucional, suprema autoridad y órgano de cierre de la Jurisdicción (C.P. art. 241), y b) El
Consejo de Estado, cuando resuelve las acciones de nulidad por inconstitucionalidad (C.P. art.
237). En sentido funcional: Todos los jueces de la República, incluidos el Consejo de Estado, la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, cuando resuelven: a. Acciones
de tutela (C.P. art. 86); b. Acciones populares (C.P. art. 88), y c. El recurso de Habeas Corpus
(C.P. art. 30).

No hacen parte de la Jurisdicción Constitucional, por expresa disposición del artículo 86 de la

Constitución o bien de la ley: Los jueces de paz106; el Congreso de la República en función
jurisdiccional107; los fiscales de la República108; los particulares cuando administran justicia en
calidad de árbitros o de conciliadores109; los superintendentes cuando cumplen
funciones jurisdiccionales; las autoridades indígenas110; los jueces penales militares111; las demás
personas y autoridades que ejercen jurisdicción de manera transitoria, salvo el caso de los
conjueces, quienes por expreso mandato de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
ejercen plena jurisdicción en los casos a ellos encomendados, en la misma forma en que lo hacen
los jueces a quienes reemplazan.

La integración funcional de la jurisdicción constitucional obedece a un concepto de transitoriedad,

en la medida en que cada uno de los jueces que conocen de las acciones que protegen derechos
constitucionales, orgánicamente integran distintas jurisdicciones como la Ordinaria, la
Contencioso Administrativa o la Disciplinaria.

Así, por ejemplo, un Juez Civil del Circuito, que orgánicamente integra la Jurisdicción Ordinaria,
conoce de una acción de reivindicación del dominio o de un proceso ejecutivo o de un proceso de
restitución de inmueble, de linaje estrictamente civil, al resolver no hace parte de la jurisdicción
constitucional, pero, si a su conocimiento se somete por la vía de la Acción de Tutela una solicitud
de amparo de un derecho fundamental, como puede ser la vida, la libertad personal o el debido
proceso, resuelve como Juez Constitucional y en tal medida, por razón de sus funciones, integra
la Jurisdicción Constitucional, caso en el cual sus superiores funcionales jerárquicos serán, en su
orden, un Tribunal Superior de Distrito Judicial y la Corte Constitucional, mientras que en el
primer caso, en la acción civil, sus superiores serán el Tribunal Superior de Distrito Judicial y la
Corte Suprema de Justicia, esta última como máximo órgano y tribunal de cierre de la
Jurisdicción Ordinaria.

Lo propio ocurre en cada una de las jurisdicciones, bien sea la Contencioso Administrativa,
compuesta por tres órganos permanentes y uno funcional, siendo los primeros los jueces, los
tribunales y el Consejo de Estado y la última la Corte Suprema de Justicia (cuando resuelve
asuntos contra el Consejo de Estado o sus Consejeros) o la Disciplinaria, integrada por el Consejo
Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Ahora, es necesario aclarar que todo juez podrá conocer de procesos contenciosos subjetivos de
constitucionalidad (Art. 86 C.N., Decreto N° 2.591 de 1991, Ley N° 472 de 1998, Ley N° 270 de
1996 y Ley N° 1.095 de 2006), pero no todos podrán conocer de procesos contenciosos objetivos,
ya que tal posibilidad le está reservada a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado por
expreso mandato de los artículos 237 y 241 de la Constitución, reglamentados por los Decretos
N° 01 de 1984 y N° 2.067 de 1991 y la recientemente expedida Ley N° 1.437 de 2011.

Funciones del Derecho Procesal Constitucional frente a la Jurisdicción Constitucional

Corresponde a la Ciencia Jurídica Procesal definir las condiciones en las cuales el constituyente y
el legislador dotan al juez de poderes especiales para la guarda de la integridad y la supremacía
de la Constitución, bajo el supuesto de que es al juez constitucional al que se le encarga, a
diferencia de los jueces ordinarios, dos funciones fundamentales, como son: a) La aplicación
directa de la Constitución (en función guardiana) y b) La interpretación de la Constitución.

En tal medida, ha correspondido al Derecho Procesal Constitucional definir la forma como deben
ser ejercidas estas funciones, mediante la solución de los grandes interrogantes que se plantean
frente al ejercicio de la jurisdicción constitucional, como son: a) Debe ser un solo juez,
concentrado y superior, quien aplique la Constitución; b) Puede encargarse la labor interpretativa
a varios jueces de manera difusa; c) Hasta dónde llega el poder interpretativo del juez; cuál es la
naturaleza de un Tribunal Constitucional; d) Es suficiente un control objetivo de la Constitución o
se justifica un control concreto para casos particulares; e) Puede el juez constitucional suplir la
inactividad del órgano legislativo cuando éste incumple su deber de legislar conforme a la
Constitución; f) Puede el juez constitucional suplir la inactividad del poder ejecutivo cuando éste
incumple su deber de realizar la Constitución; g) Están supeditados los demás jueces de la
República al Juez Constitucional; h) Existe, en efecto, una Jurisdicción Constitucional o una o
varias jurisdicciones ordinarias dentro de las cuales se ejerce control constitucional; i) Cuáles
conflictos tienen relevancia o pertinencia constitucionales.

Consideraciones en torno al control constitucional por la vía exceptiva

El Derecho Procesal Constitucional también se ocupa de estudiar los procedimientos por los cuales
se protege la Constitución por vía exceptiva. Sin embargo es necesario aclarar que el
procedimiento para aplicar una excepción de inconstitucionalidad no se encuentra regulado en
estatutos especiales, sino en las reglas que rigen para cada uno de los procesos judiciales,
administrativos y aún constitucionales, sean estos contenciosos o no, pues hace parte del control
difuso de constitucionalidad.

Históricamente el caso norteamericano ha sido tomado como punto de partida del control
incidental de validez de los actos. El caso "Marbury v. Madison", que marcó un precedente en el
sistema constitucional moderno, ha sido tomado como referencia para la elaboración teórica y
jurídica de las instituciones de control que vendrían a reforzar los regímenes constitucionales en
Europa, y posteriormente en los estados latinoamericanos a partir del siglo XIX.

El control difuso ha tenido vigencia en Colombia desde comienzos de siglo, cuando en la reforma
constitucional de 1910 los diputados a la Asamblea Constituyente decidieron dotar
definitivamente a la Constitución de herramientas judiciales que impusieran límites a la actividad
de las demás ramas del poder público, como producto de esa rígida división tripartita planteada
en Europa con la teoría clásica de Montesquieu112, en la que las cargas de cada una de ellas se
contraponían para crear sistemas autónomos de división interna de Estado.

La excepción de inconstitucionalidad es una institución, que, a diferencia de otras como la Acción

de Tutela, la Acción Pública de Inconstitucionalidad, las acciones populares, se debe proponer en
el transcurso de un proceso, bien sea de naturaleza judicial o administrativo, por su naturaleza
eminentemente incidental, lo que no implica, como bien lo anotara el Consejo de Estado en su
momento, que se trate de una herramienta procesal propia de los sistemas tradicionales y en
cabeza de un demandado en el transcurso de un proceso; quiere decir que se requiere de la
existencia de un funcionario y de un proceso en curso para invocar la petición, razón por la cual
deberá ser propuesta durante una actuación, judicial o administrativa y en tal medida
corresponde al Derecho Procesal, General y Constitucional, estudiar la forma como debe ser
aplicada, pues la institución comporta una doble naturaleza, objetiva y subjetiva, ya que, para
declararla se requiere de un proceso judicial en curso (aspecto subjetivo), pero el análisis será,
en todos los casos, eminentemente objetivo.

El derecho procesal constitucional y el derecho probatorio constitucional como disciplinas

autónomas

A lo largo del estudio se ha demostrado que el Derecho Procesal Constitucional es una rama
independiente del derecho113 y, como disciplina autónoma, se encarga de estudiar procedimientos
que regulan aspectos objetivos y subjetivos del control de constitucionalidad, a partir de la
creación de sistemas de solución de controversias y por medio de autoridades que integran las
distintas ramas del poder público.

Se determinó también que existen actuaciones reguladas íntegramente por la Constitución, bien
sean estas contenciosas o no contenciosas, y que, como parte de la actividad pública, se
enmarcan en procedimientos especiales de obligatorio cumplimiento, en cuyo marco se
desarrollan aspectos de relevancia y pertinencia constitucionales y en tal medida se justifica
estudiarlos bajo una perspectiva que permita formular verdaderas teorías que incorporen los
principios y los valores de rango superior.

Si el derecho es ciencia, y como tal le corresponde armonizar los conceptos en virtud de los
cuales se crean sistemas normativos, entonces le corresponde al Derecho Procesal Constitucional
estudiar el conjunto de principios que priman en el sistema de protección de las normas
consagradas en la Constitución, a partir del sistema jurisdiccional, el cual se encarga a su vez de
velar por el cumplimiento de tales normas, mediante la creación de órganos investidos de
poderes especiales, con facultades de ordenación, de instrucción y de imperio.

Esta conclusión, sin embargo, no se extiende al derecho probatorio, pues si bien se advierte que
no existe una transversalidad en las normas que regulan la actividad probatoria, aún no se define
cómo, ni bajo qué reglas o paradigmas específicos, han de estudiarse tales normas.

4. Conclusiones

La investigación permitió resolver los interrogantes planteados en torno a los problemas

formulados, así:

4.1. La litigiosidad en la protección de los derechos constitucionales

Se concluyó que la Constitución establece dos tipos o clases de procesos, según intervenga o no
un juez. El primero, identificado como "procedimiento constitucional, tiende a desarrollar las
disposiciones orgánicas, es decir, aquél que propende por la integración de los poderes, la
expedición de la ley o la integración de los órganos constituidos. El segundo, aquel que busca la
protección o salvaguarda de la Constitución por violación objetiva o subjetiva. A éste se le
denomina "proceso constitucional".

El proceso constitucional, también definido como "contencioso" o "litigioso", es aquel que se surte
ante un juez, en este caso un juez constitucional, y puede, según su pretensión, clasificarse en
"objetivo" y "subjetivo".

El proceso contencioso objetivo, público o popular de anulación por inconstitucionalidad, es aquel

dirigido contra actos impersonales y abstractos, cuando entrañan una violación continua y
permanente de la legalidad objetiva consagrada en la Constitución, que afecta a una comunidad
entera.

El proceso subjetivo es, en términos generales, el contencioso del restablecimiento y de la

responsabilidad, el cual se desarrolla alrededor de tres elementos: la norma violada, el derecho
subjetivo protegido por ella y el acto violatorio de aquélla y de éste.
4.2. Sobre la existencia del derecho probatorio constitucional

La revisión de la doctrina nacional y extranjera y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional

que tratan directamente sobre el tema probatorio en Acción de Tutela, llevó a la conclusión de
que no existe, o no ha sido reconocido, un Derecho Probatorio Constitucional.

Sin embargo, la investigación arrojó resultados particulares en cuanto a la regla de idoneidad, el

decreto, la práctica y la valoración en materia de tutela, encontrando que, para todos los medios
de prueba en particular se aplica el principio de adecuación del procedimiento a las necesidades
de la causa, teniendo en cuenta que el objeto de la prueba en los procesos constitucionales es
averiguar la ocurrencia de un perjuicio iusfundamental, y en tal medida, como quiera que un
proceso constitucional propende por la protección de los derechos reconocidos en la Constitución,
existe una capitulación atenuada del debido proceso, sin que por ello puedan o deban sacrificarse
las reglas de petición, ordenación, práctica y valoración, que hacen parte del iter probatorio, por
desarrollar el principio de necesidad consagrado en el Código de Procedimiento Civil colombiano
(aplicable por remisión directa de los decretos reglamentarios del procedimiento en tutela), según
el cual, toda decisión deberá fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

4.3. Herramientas probatorias y medios de prueba en particular

La investigación concluyó con la afirmación de que en procesos como el constitucional de tutela el

dominio de la prueba lo tiene un juez revestido de expresas facultades oficiosas en cuanto a la
prueba, así como extra y ultrapetita en cuanto al derecho invocado.

Así, para determinar si un hecho que es relevante para el proceso ocurrió, el juez debe valerse de
las herramientas procesales que la ley y la constitución le brindan, atendiendo a los medios de
prueba previstos para el proceso en particular y a la conducencia y eficacia de cada uno de ellos,
pues según las reglas especiales que rigen los procesos, lo que es conducente en un trámite no lo
será igualmente para otro, tal como se expuso

Ejemplos de ello se encontraron en cada uno de los medios de prueba individualmente

considerados. Así, mientras en el proceso civil no se admite copia simple de un documento en el
que consta un contrato, tal restricción no impera en el proceso laboral; mientras en el derecho
procesal de familia no es admisible la prueba del estado civil por declaración extrajudicial, a
efectos de reconocimiento de pensiones, en el derecho procesal de la Acción de Tutela sí lo es y
mientras en el derecho procesal administrativo no se presume la autenticidad de documentos y
memoriales, en el derecho procesal civil es medio legal y admisible de prueba un documento o
memorial que no ha sido autenticado o presentado personalmente ante notario (L. N° 1.395 de
2010).

Otros ejemplos ilustran la conclusión: i. En el proceso civil es admisible la prueba de la confesión

(art. 175 C.P.C.), pero no así en el proceso contencioso administrativo (arts. 168 C.C.A. y 199 del
C.P.C.); sin embargo, a pesar de que en este último no se admite la confesión expresa ni tácita,
en el trámite de tutela se reguló una situación intermedia que apunta a una confesión ficta por
parte del servidor público que es sujeto pasivo de una demanda constitucional de amparo, tal
como se desprende de la lectura del artículo 20 del Decreto N° 2.591 de 1991, que estableció que
"si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los
hechos". ii. La tradicional carga estática de prueba consagrada en el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil u onus probandi, cede o se invierte en el proceso constitucional de tutela a
favor de la parte menos favorecida, en aplicación de los principios de igualdad y de solidaridad,
ambos de rango constitucional. iii. Son notorias las facultades oficiosas del juez constitucional (D.
N° 2591 de 1991, art. 21), lo cual no se observa en la regulación procesal administrativa
contenida en el Decreto N° 01 de 1984, que consagra una jurisdicción eminentemente rogada. En
materia penal son amplias las potestades oficiosas en materia probatoria de los jueces penales
con función de control de garantías, por su doble militancia entre la Jurisdicción Ordinaria y la
Constitucional, concluyendo que se trata de un juez que itera entre las dos, conclusión que lleva a
afirmar que mientras el juez funge como órgano constitucional plenas son sus facultades para
decretar y practicar pruebas oficiosamente, lo cual encuentra restricción cuando cumple funciones
ordinarias dentro del juicio bajo las reglas adversariales del sistema penal acusatorio consagrado
en la Ley N° 906 de 2004. iv. Es evidente que la prueba por excelencia en el proceso de tutela es
la prueba por informes (D. N° 2.591 de 1991, art. 19), la cual tiene un trato definido en el Código
de Procedimiento Civil (art. 243 C.P.C.), pero no así en el proceso de tutela.
Los anteriores ejemplos demuestran que la prueba de los hechos y la disciplina que se encarga de
estudiar sus reglas, no es transversal en el derecho, razón por la cual ameritó adelantar una
investigación que diera cuenta de dicho problema, esto es, si en efecto existe un derecho
probatorio constitucional.