} ] Gc iCCOLECCION DE ESTUDIOS 1 DIVISION Y FUENTES DEL DERECHO POSITIVO aUNIVERSIDAD DE CHILE ACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS ¥ SOCIALES Copyrioht by Manuel de Rivacabe y Rivacaba, 1968 Esta ellen es propledad de EDEVAL PROEMIO Bw mi trayectoia académion, tx docencia det Derecho penal ha ido siempre acompatada de ta enschansa dla Tm. troduccion al Derecho; y eto, que empesd tendo noua tat. gencia de 1a vida univeratarie, ala que hide de ecder no de ‘wien arado, ze ha tronaformado, on el temo y le experiew. i en ae fuente de dipltees ntifaccioncs ¥en une come plomentacin natural fecunda En fete, “i —eomo dije en wna ocasin solenne—, ara yoscerla cabalmonte, cualquier concn exige llegar « wt Dlantcamiento y hacor wa epeidn fundamental, de cardeter Moséfico, y mis cetidamente, mtafiicn, eit es win més ‘ecenari en el Derecho, uo objet, por evs particlaridadee ‘seneale, sigue mucke mide de coree y mds inmeditamene te aonao que otro alguno la infleiones de la Filocofc,y den to del Derecho, me atveverte a dvir qua la relama con mio turgencin que ning otro — junto, tal ves, con el Politico — ‘mtestro deliente Derecho punitive: hasta ei junto de ae, ew ‘ealidad, ee pierde y nada comprende quien te adentra y oe ‘engotfa ont sin um mutrido bagaje y wna firme base Fives flew: hasta el extromo —por too conocido de que todas tus grandes revoluiones que ee haw producida en ch, todas las resonantes polémicas que en dl een susctade, se han anovado y hax respondio dvectamente a wna determinada ‘9 mds 0 menos nueva y més o mono sBtida atid filerifce”, ¥ no puede caber dude de que este outta Racin ta Piovofia por porte det peel, de que cata atenidn que debe a las conerpeionsa Omslcomprensioas y @ Toe principioe tectores, haw de veroe favoecidas y revutar ms ttenace ot También la insti loo argeniee cotidignae de la nactonca de una asignatura de rongo, en ta mayorta de eve tomas, Aiafiasfio, eunque vee atomental, coma le Introduce cl Derecho. Y, on ofro sentido, tengo experimentado, y consttuye ‘norm en comeuaton fdubltale, que ee oneidereblomente Inds lviano el hacer comprender miiplee nociones y puntoc inseriminalitioos —sobre todo, de le preliminaree 9 de le Parte general, ewando oo traie de alums a lr que ha e=- plicado Introduce el mimo profesor y que poneen uh = bili y firme coda de conacimientoe generale sobre cl Dere- tho y 20 halen suficientemente orentadoe en Io jurdice ‘Al onto de dies aos envohando wna materia, por modes- to gue son wn profeor, alo et en puridad y na ha enido en te froria dl ropetidor, esmaue tompoco legue «a dignidad at masstro, debe haberla medtadp derpacosa y repetide- ‘mente en ef eonjunto da ma problemas y enriquetdo con ix ‘eatigacionce y oportes orginal ore on cuestioncs capi tales y disoutiden, ore on puntor de menor entidad, qui fio en oxpecton de ondenacin y expocitivor— y encontrare fn eondioines de ofrecer na concepeln de la mama propia ¥ poreonal. ‘Después de ramorosa, diporsan y Leterogéreas incee- tigacionca de naterteza juridico penal, canque abrigamos fe fonfiansa —quige sabe ot fundade-— de que no por entero fnrentes do lion eimientos ni de una orientactén defiide Y anitera, noe resaivinot, no Ra melo, @ construir uaa ‘bra de conjonto, donde erdenemos, con Tas doctrinas que ‘onaidoramcn preforibles entre law cowsagradas, nucetrae na- desta aportacanes, on wn sistena coherentey eomeplcto. Em tesa er fata, ompora, que, por ou magnitud yous diffelta- tes ‘ntrinaceas, no puede liewarse @ cabo prestamente, y-me- tos, iy quien To propone, lene que atender mencstores ide epremiantesy, tanto pare eatisfacer las exigencies deta ym te provecan| {La Intyoduosiin at Derecho en cxmbioy por mo jutifi- arse objeticamonte, como a clencia entre fas clatiag mi como wna dieciptina fossfin, sino —prescindionda. ahora de tas motivacionce hstvicas que la sion eonctteirge le iacorporaron e Toe plance de estudian jurtdicoe— adlo por razones pedagégizas, eo harto meno propict pare coneegrar= ena dedizaciin eopeciatsta, que sumerja on las Ronderae de exidadoses ivestigacionc, salvo que ee fraspase ou mo esto nit, tewtado por Ia riqueze, promicoria y diffe @ la ez, de le Ficcofa jurigiea, para To que ve Fequlren fusreas ‘muy superires la mas, ien faces. Per, por lo mismo, r- tua mucho made aceeibe para, lego dena teflon elem ta, roger y erdonar en wt libro el minina de eonocinienton fdispencabiee a fin de poder etudiar con fundemento y Fredo fo ous dveraos ramas ta Ciencia del Derecho. 'No eo, puce, de cztrafar que me haya entropado a 12 to- rex de conipoer tna abra sistomdtien de futrodaceiga el De- tethoy antes de proseguir continuade y asuciosemente otra lomelante de Derecho pena. De nuestro moda da entender Ie “ntrofucién, que aotbamce de sfalan, gleomonte ee dex: provde que wea obre de ete tipo no puede tr destinada sino @ Br cecfanea de quince oo atc ou al Derecho; y de alt, us carecterstioas qua hemoe procemado fmprimire. Beet tenet, ovanta ereomee qve el profesor anivereitario debe tener forjada et sistema de le dsciplina que explise —por deoripién a sno ihustre 0 por ereacién dal propio— y no ‘ebe dejar de tomar partido 0 de eaforzarac recionalmente por ello onte onda sine de la euestionenelentifins (0 fit- [ofiecs, en eu caso) dobatias en mbito respectiso, pom:‘amos, tambidn, que debe ser to més objetivo y emptio post Deven ow ensetance; ain ocular ni dejar de razonar, por ‘ert, sue praferensas, pero exponiendo y expicando con fe Wale cuentas tories y dostrinae goeen de alguna eutore td al expert, de manera de etter toda formactén sate tral —que ce dsformacién— del abenmo y de procurar que ea date mismo, en definitive, quien, suficientemente infor ‘nad sabre el partite, pueda hacer yor ofa propa open (ir elovando ou concepolin de In materia que estudl Tal ‘uapo 0 earactriton la yonderaeién— en tanto mds de pretender y de aprecior on esta asignatura, yor cuanto, ain ‘ontar eon lo que cowrre cn otras, no sempre ve le reypeta en fenfoques muy wouales y difendides de ta mioma, en. que el part prs de profeeor que habla 0 dl outor que esoribe, com frecuencia. ceutta,eatorba 0. dzsigura eb conocimiento, por ‘arte del aluoio, de atrascorrientes del penanmiento, Ro me- ‘os inportontee por lo eomtn. Tntentando complacer amistoses y epremiantes sugeren ae y presines,aatcomo lv desos y peticiones de toe ate ‘iantee, hacemos hoy 1 adetanto de aicha obra, qve te halla ‘eu avanzado eetado de eleboraién, entresacando cuatro eaple tutae que guardan estrerhas relaiones entre oy contin como una parte de tz miema, y formando con ellos el presente bro, Teles capitulan von loo qu, on nuestra présima ebro, {Figurarin, por eu orden, con los mimeroe IX, X, XI y XIV. Convione tener on cuenta que eatin penwadoe dentro de sma eoncepeion y caritas conforme « wn plan notablemente ‘nde amplice, para comprender lav reforencios que algunas ‘eeee ve enconirarén al dzcarvolio, en otros tuoare, de ier to temas, ast como determinades inenficienia. Con mira a au pubiencién inmediata, pero sin perder de ita eu destino a wn timo original y aiterior, slo pare. te ‘atructura de cate libvo e hx madificado eu mumeracion, eon ‘Servando, sin embargo, en is remisiones de nes 0 otros, la ‘que tionen en mi plan general y lee correspnderé finlmente, fue ya queda indioads. Tn artificio 0 convencién gréficn, pare eomodiad det lector, hemos adoptado en ta. preparacion de nuestra obra general y ae abvervard ya on ln provnte:esribir tx palabra Derecho com mayioruia euondo ee refiere ol Derecho en st {ldo objetivo y co miniscule cuando denote el derecho en sentido subjetiv, Y después de cuanto antesede, parecerd lipo, ewendo tno el cumpliniento de um deber, pero puedo avegurar que rota de un sentimiento de afeto my efusivo —todo lo cial tor lo demds, eh una coneenoin mara eaté tatimamente re- lucionado™ que dedique este libro, nacido ol eal de le en tefianza y para ella, ala Universidad de Chile y, on pertion- tr, a2 Beousn de Derecho on Valparaiso, ast como, eon una centrega muy especial, « mis alemnos {pea pare toner dict- ‘uloe'me fetan muchas prendas): aos que fo wom en aula ‘presencia vi, por quienes hoy edidamente me fen, {tor que lo fueron en te Univereidad Neoional del Litoral recuerdo eitrafiablo « quienes etimé dar la loeién mde ‘importante alejindome dolorosamente des tdo, Bien pudle- tu hacerlo y conclu eat Fnens —ereo yo reptiondo Tas ‘obiliinas palabras con quel inmartl Carrara dedicé au Programa, hace mé de i siglo sol aclar: en mi ense- fanaa de la Introdveciin al Derecko y em las paginas. que ‘wen, "io nom core ta gloria mis, ma Futile vostro; ites ‘eracogters, nom a rears; now w dir cove nuove, ma vere thon fil vago dei modi brian, ma dellnehiarsca,.- Dio 8 ia alate, e amore ala sion M, DE RIVACOBA Vika det Mar, 14 de julio de 1968.capirulo 1 A) DERECHO(PUBLICO ¥ DERECHO PRIVADO 1. Importancia y difiated de cate distinotén. La dive ‘slén més ampliay general, dentro de la cu, a su ver, se agpix ‘pan lat respectivas ramas del Derecho postive ls que dis ‘ngue y opene en él el Derecho plea y el privado, Aungus ‘no posea, amo vamos a Yer, un orl demastado remota ay Felatva antgtodad y el prestiglo que ha adgutido con Derecho romano han hecho, por la fnfluencla de date en los Derechos modefnot, aise Jahaya estinadoegoitl-en low ‘mismce, quis ddndolo.un sentido yuna importapcla de que fareciera en sus comienzsi.y quo, por la dstineién radical ls total posieiin que 20 ba ereida ver entre el Derecho ie ‘ico el privade, ars dado Iga, en el plano tric, 4 una ‘xpaclalzacidn excieiva eon un completo y-nocva desinende or parte de los enlvadoresde-enda mo para los problemas {al tr, y, en el aspect histrie, a a. eaacterinaclin de Tseoncepeiones poltcas ¥ los periedos de la evoluién dal Defecho sepin aie se estime primn en ellos sl pibica © sl rivado p16De esta excepeonal importancia dan idea lax trates do Jurist, tan dstintos entre st por lo dems, camo Denbure, ‘eval siglo XIX, para quien es la “suprema dviagn de la nels del Derecho desu contenido” yTaldbruch en el XX para quien precede ligicamente y tiene una vallder provia = {oda experiencia juridic, do suerte que los conceptos de De- acho piblicoy privado ton “concepts a prior. Al eabo de ‘uestro studio Se verd ai estat ponderacionee son acetadas © envuelven alguna exageraién, pero, por lo pronto, desta: fan elocwentemente dicha importanca, quedando, af, juste fieada una consideracin detenida dol problema. ‘Ahora bien, el earicter fundamental que se ha visto en esta divisién va scompafiado, en eu etudio, de una gran d- ficultad,debida la obscuridad con que aquéla aparece en In Histori det Derecho y lo naa fil que le ha sido ala det na perflar los conseptos de lo ple fo privada, sel com0 ‘ns relaiones, sepim demuestra la milipliidad do tories ‘te so han seutiado al respcto (), 2, La distincidn on le Metora:origen y evolucién. Ni en ‘4 Derecho positive griage, al en In doctring, ni en Roma fants del siglo HIT de nuestra era, con Uipiano (170-228), ‘existe don mi referencia alguna aceren de lo pio en eon: ‘raposcién a fo prvado. Silo dlstingwen, en Grecia, Plain, Arstéels, ls estolns, Pliblo y la mlsha eaeileia roma: nn de lengua griegs, In que Ustaaban politea, o conjunto de hormas juridias rlativas a ln arganiaacén polities y Ia ade Iministracin do ls pla, dela eludad-stado, Tok nba, qv0 ‘on, independientementa, las vestantes lye do eualguler otro orden, ‘sta distincién sia de los gregos ge conservs, en te ‘inos latinos, en el Derecho romano, inluso ens oes el tet, y te hala paladina y relteradamente en CicetOn. Asi te diatingue entre ol ius ciutatis, que equlvale la politi Ae los sriegos, y ol fur et, los mmol. ‘Donde por primera ver se encuentra formulada Is dis- tineién en los términes moderna: es en el siguiente fragmen- ‘TH Ghent, en ete mimo cptne y parerte, apart 4 16 0 de Ulpiano, queso nos ha consorvado en el Digest, 1, 1,1, 2): Hulu studit dune sunt postione, pubicum et privas thm. Publicum ius est, quod ad statum ret romanae apectt, rivatim quod ad eingulorum wliltatem; sunt quaedam pie bce usta, quacdam pricatin. Publicum ius fn saci, i 80- cerdotis, fe magitratibus consist; privatum ia triporti- tom: eoletum etenim est ex natualibue precepts, out gem tium, ext evi (3). Teniendo en cuenta ln époce en ie vive Uipiano, se comprenderd que, efectivament, este proble- ‘ma no tiene an origen demasiado antigua. “Ahora bien, con frecuencia suelo presntarce el fragmen- ‘to que precede, matilado dela frase inal, que, aia embat {Bes imprescindiblo para su correcta intalaclén. Obsasona- os por las interpelaciones del recoplador justinianco en los ‘textos originales (0, ¥ por In opocieién que la doctrina mo- era ha estableeda entre los des Derechos —el péblico y fl privado—, muchos autores han desechado tal frase, consl= erandola, no original, sino interpolada, y slo han admitido como autéaticas las referencias a la utilidad pablica y priv (da cual caratersticas de los rerpetivos Derechos. Sin ex bargo, modernamente so lx ha reivindiedo. Hay en ela una Incorrccin sintdetica (6) muy explicable en un fencio como Os See & Srp raters sire (2) Dos snp onan (o rants evo) gar (terest dp Se eo ea ae pau ss Pears 3 [Snare tha pe SST Borel ature 2 petce (0 ReSptacin Jantanen, cle Bit ap. 30 peda, 6) Up ft de comarca gram, por nd coplano (0; y5 ademis, a palabra positioner ex ol equvas lente latino de in grieea tépo, favorita de los estolcos, cova Iniencn o4 notorin en los mls deatacadoe furseonsulte ro ‘manos, y, entre ells, en Uliano (7) ‘De pertoncer a éte, pues, dicha frase, la euestin no Inubera estado planteada en sus eomienaas como despuds se ha eonsiderado, ee, em el sentido de ana divisin tajante ‘el Derecho ends por oposicin entre én sino, simplemen- te, como dos psiciones © puntos de vste para estudio, con un signitiendo metédico yum alance macho més modesto ¥ zenos problemtes, mas préximos a alguna de les octrinas mmds reciente y feundas (8) Por lo dems, ontinoando con el andlisis del texto, la referencia‘ In utilidad, que es donde en el mismo aparece la ‘posiiin entre To pli ¥ Io privedo, no puede str menos fara y terminante pe ol rato empiesa elaconando el {ue gublium con Ia ro romana, Jo que vend aver igual que viejo sur tat no spond me que un cambio. de ‘enominacién, y en seguida, quiz llevado el propio Uiano (ciel fragmento se conserva fielmenta)-¢ alain autor paste: Flor (sh aio Snterpolado) por el tanor literal de las pale bras y la identidad de sta, se hs combinado con una clasi- fleaciin de las epoca en publicas ¥ privades, ve nada tene ‘ase ver eon ol problema de la diisidn del Derecho que et la ‘Go, en realidad, ve aslenta sabre el extaro desu uitldad. Sequdamente, se vuelve a perfil, en el fragmento, el Derecho pablo, en cuanto al contend, como el anew ius eeitats, ain ninguna sluton ela ulllad. Se refer, sen- tllamente, segdn dle, laa maglatraturas y, como es liga, ada Ia inhereacia de Ia rligién ala constitucion del Estado antigua, los sacerdotes y las cosas sagradas. Frente a), no 4 boagteja, en sbaaluto, el contenido dal Derecho privado, si. zo que, con uns trparticion que suarda un paraleismo ex © Gin rs sata eT, (0) Tectia n't tapes, exe ep (8) te ine, et mio ea y arerato, ara 6 yc temo demasiado simple y evidente con el contenido tipartito ‘ave se acaba de arena al Derecho pile, ae establece el tigen de sus precepizs, que pueden provenir —ee dice— del Derecho natura, del de genteso del proplo dela eludad-ata- do, cuando lo certo es que ase tiple origen puede convent lgualmonte al Derecho piblico, o, mejor, que sus preceptae no pueden proceder sino de uno de estos tres drdenes, Hay, pues, demasiada confuslin y demasiada ingenss- dad on ol fragmento, en las das parts timas del fragmento, Dara que pueda admitise con Idgiea que prosede real ine. ‘Framento do Ulpiano y quo refleja feimente ra pensarlento, Por ello, como dice Federico de Castro, “postblements no Do. Ard logarso nunes 8 una interpretacién Indlsewtile” del mise ‘mo, Poro en To que do dt queda firme despis del ands que precede = adverte: 1” qoe en la mente de Uipiane, no ge trae fa do una divicién ireconcliable del Derecho en dos ni de una tnttesis entre éstos, sino de dos pantos de vista para su ete fio; no es una diviién ontologies, por la matralern del obje- to, sino metéica, para au eonoetmlento; y 2 que, para 6, ef ‘us publicem no es otra cosa que el ya eonocido ine evita, ‘el Derecho politico y administrativo, mientras que no nos © no se noe ha conservado ninguna Idea clara y pecan del fhe prvatn. ‘As, pues, no resulta legitimo reeurrr a a mstoridad do ‘Uiano o invecarlo para otablcer en los tempos moderns, tana divisin tajante del Deveeho en estas dos enteporis con frapuestas; tanto menos, cuanto que en ris propion dias eo prosirue’ empleando las clisleas expresiones poltelaiua cet {atis y noma else (2). Tine conceptoa, hoy tan camints, de Derecho pablion y Derecho privado, son desconceldos, en eambio, del Derecho ‘modlieval y, logleaments, no reapareeen hasta la Pad To dorm, eon el Renaclmlenta. Sin embargo, Cajacio, et gra Sarsta al siglo XVI (1522-1500) ave, rompiendo con Ia ra. ‘Bib gr Comur Antnn, ae yor Creal tp 18 y9¢icin do on glosadores y postelsadores, no oe linitaba a fon textos justinlanen, sino quo pretend reeonstruir la per fonsldad 3 cl pensamiento de lo jurseonsltos romance ata- ‘devo a la realidad histrice, revive, fundindose en Gice- nny en Pllnio, la istineion entre el iw civitesis y elias ‘ia; pero su obra, en gencral y en este punto en partiular, fo eleriéinfencin en u tempo, Mucho mayor fa aleanzan neo (1527-1501), que 20 aliene al fragmento de Ulpiano intentaclasifcar lag normas jordicas segin su utlidad Sea abla o privada (10), yy sabre ado, Vigeio (1529-19600) que cs cuitd el primero que so sirvié de la claifcacién de U- iano para avidir materiatrent el contenido det Derecho en Diblice y privado eetidndolo en tratndos diferentes En interesante observar que les primeros estadios de exe ict jurilcopolitico en la Edad modorna, que en seguida fueron muy nameroos, no empleaban Ia expreién Derecho fabian,» que no es hasta bien eatzado el siglo XVII o ya en EL vtit cuando se consegra en el uso. Parece que el gran Sarata francée Jean Domat (1625-1696) contrbuy6 de ma- ‘Neva deciniva a extender In sistinciin entre el gran pAbl- oO), 8. BI probleme de le primacia entre Derecho pico v Deveeka privedo, Conforme queia apuntado (12), la. dstine ‘iin entre Derecho pablico y privado ha dado lugar, en ol Sento istrico a una, diversa earacterizacién de las eoncen- Bloes poitensy los periodas de In evolucién Juridica segin ae roam i acl oo de eerste toe "En poras palabras, puede decrse que los idearios polit. 0) fanaa, ‘e dca gut axe (28) att gn bes do er ta (2) Cte apr, en exe imo capa y parker, apart 3 p20 cat hn crn, smi Saree ia i "gue omy te wrt ines an ce si a Stein sm pagans meno aut en 2 a cpr sens Mc cm tee ect moa an tear en ng Pa Seamaster a a a mantra an Pete ai hc can ne sor oc eta neces Snes Diedinercicy nree ieee le an aie esa hates naa sed re tar ean ae ni Peace pater ature cise sie eee matty tana em Pt nat dle ae barr con Wha Sin ee sa om tay pt dm er See te ed es ema se an te ie [Tay Lo que vamos vr ont dae oprtade seta eae, mde repre ttn, Aonemento del yoder del Pstado, no slo en Jos reyimenes politi te ablertamente autoritarios, sino incluso dentro de Tos que Dretenden continuar In tradieién Iberal del silo anterior, Derecho pibico va imponldadose cada dia mis al privado, IMnitando sus carsteristieasy redusiondo su radio de acciin. ‘Una de squélas, Indudablemente, es el mayor respeto pusible libertad de lot Individuos on la regulacin de sus Felaclones entre si (18). Pues bien, es evident que en It fetualldad ven imponiGndose las presripelones estatals so- ‘re le acuerdo jurdioos de los partieulaes, limitando gran- ‘dementa oa valor, cxando 10 hacléndolos dasaparecer, incluso fen las zonas que paresieran mis propia de Ie esfera de acsin Individual y me slojadas de la actividad dol Hstado y hasta refractaras a ella (1) ‘Con indo, no debaereerse que tales primacas tenen un canictar permanente ni que son absolutes. Si indudables y de fran conveniencia para In caractrlaclén y comprensién de floctrinas,ondenamientes Y perodss jurdics, eambian ¥ #2 ttceden con el esmbio y la sucel6n dal Derecho, ents einen femantahistirio, v port pasou con las motaciones de los a= vereos Grdenee do is cultira que suministran e imprimen a ‘aged cus contenidos —en eapelal, plier; yn aun fe plenavigencia de una de ella —ia dal pablico ola el pri ‘vido puede decree que quede del todo Somido y desapa- xezea el otro Derecho, Bl Derecho, par ser repulsion de eon- ‘ducts homanae coativamente Impuasta por el Estado, ine plies sempre, aunque sen en una relacin variable, Ta exit {ancia y saivaguaréa, tanto de los Individuos eome de leo SSUES sie Lah carat Tie y seuss como tee egress as ae creme ea SOUS Ie pe tet Carey piu yee munidad y, en eto sentdo, no puede desaparecer absolute Tonte el Derecho que se refiers de una manera primordal a as unos ¢ la ota, aunque quedeen uns situsen sabalter- ‘ha reepecto al restanie, “hat we explicn que i erdenamlentas juridios que, be Geciendo a delerminadas eoncepeiones, han apareido creven- do ingenuamenta en Ia desaparcién de uno de estas axpetas {et Derecho ~eoma en los comionzos de a Rusa soviética @ (Gls Alemania nacional-socilietn se croy en la dessparilén {Ga Derecho privado—, hayan tenido que rendiree bien pronto fla evidencla do lo contrario, y panlatinamente va adgul- endo desarrollo e importancia en ellos la categoria juridien ‘que exporaran suprimit ‘Fr etendidas ai las cosas, te ve, por otra parts, que el Derecho, sungue eo manifiste on dos sentido, cada uno de fos cuales tende incluso a aometer al oto, es uno. Por ello, fl ismn modo que no 36 Jostifea una divisin abso, re- Slt contraprodscente y nociva para los estudiosos una et Pevalzaion excesiva, eh fueprivatistary duapublata, con UGvido de la unidad el Derecho de los aspects y conse. fuencias a menudo diversas —pablleas y privadas— que tn Samo acto o una Mista relacin juridien puede ofrecer ¥ 4, La diatinotin on lx doctrina: clasificnciin y expos tin de as teoras principles Por lo que precede se ompren= ‘Gerd que en la doctrina hayan prolifera las tories que pre {enden captar la naturalesa del Derecho pablico y Ie dl pri wo, dferensndloe entre sl, y que, por ello, haya habido hevesdad, para ectadiarsa, de casifcarias, Ta cutstiin ha sido batallona en la doctrina del silo pwssdo y on la del aetna. A comionzos de nuestra centuria Polfan contarse hasta dia ysfee tooris con sos respectivas Toticiones al problema de la diferenciaelén del Derecho pie blico ye privado, yantes de promotiar la mises podian eat teraise mis de medio centenat. “En In casflacién que prosique, tomamos como base Iado Federico de Castro (17, sn perfullo completa por uct pare 8) Beoras duals: Son as trdictonslesy,sagin Fe. eric do Castro, deriva, today, “seneiamenta, dea co. ‘eps inividntstn y im dferenca entre eles extar ca ue nas paren de la hatraleen del derecho ubjete poe Aegido‘y en que en otras se caacterian el Derecho privado Bor eanceder tn dnbito de poder o Ubertad al hombre” 10's worlas det ntertr Pr tn lado el reap on textos romanes , por ato, la conepcdn del Deechs como In prtecién do tn Intra, leva centrar la diferencia ‘a naturale dl inter que tate, respectivament el De, ‘echo pablo el private Bn este grap pucdendstnglrs in sglentesdretoness ) Cuando el fin de una norma jaridica, 0 de una serie la set amparay, regulary corda liners eft Inivdooe como parislres,cnstitiran Derecho pefvady 4, en cambio pretendenproteger e interés genera o neo, ‘ar etd ead Invidu cone interés do todo en la eben ia dela comunidad, se trata de Doreho pubic. (Bochner, Burekhart, Carndut, Dnistjansy, Joscrand, Peraschel Plait). ) “Como variante cmplementara o correctora de la ‘anterior teria y para evita ln objecén de que todo el Dene ho procra el Interéseamin, dds angus ha rudao Dor I calidad de nterée. Cinndo la nota s refors pe Sinltr (princalmente; Ascurse igo XIU), Seam tots Primario, determined, diet al interes de lo parcaare, Ys de wh oto secondo neta nets ctv, ‘taal es Derecho prvado, y, en el cago lave, pace (Dernburg, Henle, Pugliatti, ete). ® Tanto el Derecho prvado como el pce eoaidern conjuntamente a low indiidsos 9 a la sotedad pero en el Brimero el inaiidvo eee fin yal Estado sca an Wg ae onda, de medlo, mleatran queen el Sopando el Eset 6 GE Oey wo ts phen86y age dmc fl fin y el individuo no ea més que un medio (Savieny y Stab) ‘') Soin i teria de Ian norms distributions y edapta- tives, de Korkounoy, inspirada en Ztovih, el Derecho “es 0 sreneral, la faulted de servirse do slguns cosa”, facutad gue ‘uede ser garantizada de dos format: In mie simple, aundue oa ms antiqus ni pertecta para asogurar el uso de un ‘objet, consists en partilo ¥ datribuira entre varios parte culares; y la otra, cuando ae trata de objtae impeuibles do Dartr, 0 tales, quo, si se hcl, perderfan su utldad, en adaptarlos a la relizacién comin de clertos interes. Las normas_lstributivas constituyen el Deresho pivado;. las adaptativas, el pibice “Ahora bien, hay que observar: 1° que an elemento tan subjetivo como el interés no puede ser erterioadacuado pare tna clasfieacin cbjtiva del Derecho; %* que, partiendo de ‘ste criteri la rogulacion de clertas inetitaciones, como el matrimonio la tatela, deberia pasar l pbc, pues xt ins- pirada ‘en esta espocie de interés, oarriendo elt Inversa con clertas lsposiciones de pole, destinadae a pectegerintore ‘es particlares; 8 que, st se toma en cuenta el infers prin cipal, dado el carétor del Dereehe, todas sus normas tienen primordialmente una finaldad socal, Io que Vgleamente Ne- varia a negar la distineén, sumiendo todo el Derecho en el Derecho pablico; 4° que ale atiende al interés propio. de ‘un sujeto y al fin del Derecho, se llega a un resultado eon- trarlo y paralolo (todo ol Derecho et Derecho privado), pues interés de un sujoto, aunque sea el Entado, es individual, al aujeto, y no general, al fin del Deretho, ol de un indi viduo, el Estado, «Te que no eabe opener que las Interetes ee fatales son, o copriotements son, generales, pes entonces la Aistineién deja do fendarse en el interés del ujeto'y pasa a tstarloen su naturaleza (por qué lo intereses del Esta som ‘enerale), lo que nos introduce en e siguiente grupo de too: ins, y 5 que, baséndoso en la Hamada natursean distriba- ‘iva o adaptativa de In normas, no tolo el Derecho privado fs distributivo (piénsese en insitulones como la letra fambio), al a piblion adaptative, sino earamente datetivo a voces (¥. ge, el Derecho penal y clertas instituclones {ht Derecho flea, como Tas impuestos). Hi) bas teorias dal eujtor Pensando que el Derecho 8 pbticn si tiende a protoger el interés del stado y toma a ‘te como fin, el probloma se planta, en realidad, conforme yu te ha epuntado, mis que en thrminos de intreses, en tr Iminoe de in naturaleza del sujto de los mlsmos, porque to (dos los intereses son Indivduslee, de su correspondiente si eto. Lo ade importa, poss, es favestignr efmo pueden seF Getos suetosy diferis entre s, hasta el punta de que, een ‘dls ean, eamblan por completo la indole del Derecho a ave ‘fectan, Tales la vazin de cer do este grupo de teorias, en el ‘te so encuentran ls iguientes dreccones fs) Sin ular todavia las denowinaciones do Derecho pitti y pioedo, sina, en ea lugar, reepectivamente, las de Derecho politico y eel, Montesqiet, en el wglo XVII ya bowaucj6 tate slnple de este dircsanes,diciendo que el Drimero regula ae telacionesexistentes entre Tes gobernan tos y ls gobemades, y ol serundo, las relaciones existent entre es ededanos’ Hoy se formila la distincion diclendo ‘doe pertenecen al dminio del Dereeho pblico as relaciones fen ue intervene et Ertado como tal o bien una entidad de tra del nlsto, yal Devecho privado las elaiones entre pa ficlares, enn pie de fgualdad forica y al abrigo de toda ingerenela de eualquer autoridad piblien (Du Pasguir, Rou er, ee). 'v) Sin embargo, en segulda se advierto lo ineufcients is esta alatincin, pone este multiplicidad do relaclones| fen que, no obistante partiipar el Estado, To haee como una persona peivada y ateiéndove a las normas del Derecho pol ado. Por eo, e0 ha perflado en el sentido do puntualizar tye una relaeign er do Derecho privado cuando los sujetas fd la miang,avngne uno de ellos sen el Estado, ee hallan en Stugelin de irvnided forfdle, en tanto quo pertenece al De. teeho piblien exando el Estado o algin ente poitien menor Inerviene coro titular del fu import o derecho de scberanta, como potentior persone (persona Tals poderota), ¥, ror ello, fon eujtes so enoventvan en situacién de desiguaidad (eupe- yaec ior, ef Bstado; inferior, un parteslar) (Blerling, Biermann, Bone, De Buen, Castin, Covillo, Ferrara, Lango, Rogelsber- ser, Del Vechl, eta). 2) Coinclde, fundamentaimente, con el pensamiento an- terior Ia distinein que safala que en el Derecho privado las Telaciones Jurideas son de coordinacién entre los sujet, y nol publicg, de subordinaciin (Binder, Jelinek, Legs, Ba gk, ote.) C2, ‘2) Con olca presentacién, tampoco difere Ia toria se ‘nin ln cual l Derecho privado es el de lok derechos subjot- wo y Ia libertad, yl publi, ef dela mposilin y Ia neces (ad Gat, ee). in ificnitad de detemanar en qué ealided interviene 1 Bstado en una flan frida, de forma que sea de natura lean plea 0 privada, puede resolves examinando st ln fetividad del Grenno piblico de que en cada caso we trate se ‘cenentra seta a ona lelelactin excepclonal 0 especial 0, por lo contrario, a la legllacién ordinarin; en el primer eas, Ja tlacin ee do Derecho piblio,y enol sepundo, de Derecho pelvad> (Roguin) TYEL Derecho pablico, cuando es infringido, da logar @ ‘ua reacign ctatal,ralenteas que, en el privado, se deja farbitsio do le partinlares la imposcién de la sancin por parte de los erreapondientas ramos dal Bstado yen defi itive, se requiee tna Manifestacén de voluntad’ de agus Ios en tat tentido (Thon, etx). ‘Bhora bien, como escribe Federico de Cattr, “no obs tante su aparienia mis clentiic, Int torias del sujet coin tlden, en su fundsmento, ean las dol interés y, por ell, par Heipan de Tae misas difealtades: zeémo y por qué cambia Ja natoraeca de tna norma o do un derecho porgue en ell fntervengn el Botado o ponqee ivy al interés comén?™; ¥ fontinda: *"Toda’norma, por ser creeds o recbida en el or denamiento juridleo estatal, rupone, detde su origen, Ia In- Hace ape i corn Je mberincn, sees eget Oe a fl Coma ee fees eas e Sc vaneturvenelin del Bstado; por ser ata para desenesdenar Ia ‘maeeldn cooctiva estat en caso de ser Incumplide 0 vol 44) inplien tambien a presencia dl Estado, como supesto do nu etleacs. Cualquer aisposieién jurdiensignfien, pues, luna relain entre gobernantes y gobemados, del poder lie" latvo, judicial y elective con oe eis; en todas ¥ ead nt como dlspostlén o aetuaidn eetatal, até Iatante la c= tl del Estado, en 0 ereaclin yen su defense”. Hl preciear ln dstincién, en las teorian dl sujet, exipiendo, como eae ter decisivo del Derecho pablice el miperiom y ia subordin ida, no 62 mis afortanado, puts “ni uno ni otro ee observa fn las normaa estructurales del Retado, en Ine delimitadorse fe I competencia entre tus Greapos, en los precios rep ‘mentando el funeionamiento de ls poderes pablces, o fem, fe aquellas precsamente consideradas como més tipieas del Derecho pabico”, Por otra part, ol Derecho civil, que ex sin ‘ud, Ia rama més genuinamente prvada, etd eno de pre ‘captosImperativas, mientras que en el poten ye dine: ‘ratio, tilcamente piblicns, so encventran mips precep- tos dispettives, tanto para ia sitorded coma para el adbdl- to, Yee fin, por io que hace al mado do sanconar la infra. lim de la norma juridis, hay que observar que existen nor ‘as considerada sin diseusion como pablcas cava intraclén ‘elo puede parseguirse mediante aclin privada (por eet Dio, en elertse datos, o, en lr orden, en lo contencosoad ministrative), y prlvadaa que otiginan ma aecion pablea (v fr, en materia de matsmonto,fiseién, et). 1) Teovlas pvalstes Las teorns dalctas 2 eriean ¥ anulan entre at por el dverso contenido que, eon aregio al criterio que adopta cada une, haya do asignarse & cada ‘partado de loa dos que etablocen, Bn la misma orlentacion ol pensamiento, algunos espealistas han eonsidarado que Ia materia jridien que contain el objeto de et etadlo. 00 Dresentaba las earacteritiess del Derecho psblico nt les del brivado y que, por tanto no eabia dentro de ninguno de ellos; do esta idan han ido naclendo las diverse taovisa plurals tas, quo, al lado dl Derecho pilin y del privado, reconocet pac Bl pluralizmo comensé eon el estulo Jurico do la tae mili El profesor de Bolonia Antonio Cleu, a pattie de 1916, hha venido proclamando la neceidad de ssiematoar el Dere- ho do familia sabre bases autSnoma, con perfcta separacion ‘el Derecho privado yuna eonstrucein afin la del Derecho piblicn, fundindase on la andloga eetrutura de las respec vas relaciones juridens; y Scheetfie y Sincher Ramin han Insistido on Ta Idea de que el Derecho de familia posee una naturales especial, que no es reducible ml al Derecho pall 0 ni al privado. En esta line, co ha hablado,deeputs, de un Derecho socal tambign ajeno tanto al pbliee como al pve o, quo afecavia a las asocincionee (Jung, Lehmann, ete ‘asi como de “ramas complejas cuales el Derecho del taba 4, ol do a propledad Intletot, y Ia reglamentacion de los ferrocrvies y de la eireulacién sérea, que nteresan a la ver fl Derecho privado yal administeativ (Du Pasatier Rouben). Ahora bien, ninguna de estas teorlas resuelve Ia eves ion, sino que todas Ia dejan sabsistente y, me bien, Is om pliean, Su sola formolacién implica la admin del dustin bnsado en eualquera de los erties ya eatudiados, y ampli:

consists en lt Ihateria a que se reflerer, materia determinada por una serie 4e instituciones y relaciones juridieas homogéneas. ‘a dlvsion y diversificecién del Derecho positivo en Jo ‘ue, con una denominacién ya tradielonal,se lama sos mee, roviste suma importanci, pues con arrego a ellas se etable- en ls diversos cuerpo lopales, se fije ln competencia de los jueees y tribunales y, nel orden cientific, se forman las ‘specalidades los especilistas, Sin embargo, dista mucho ‘e haber un aenerdo acerea do eudles son, en verdad, esas ‘ames, y cada dia —sobre too, en nuestro tlempe— preten- den constitirce otras nuevas, ue recaban para substan tividad y autonomia, degajéndese de las ya consagradas. Hise desorden y confusion, que va enbrando en nuesizos ise propoeiones realmente alarmante, oe debe, en gran Da to, of abundono en que ha dejado esta cuetion la Filosofia ‘el Derecho. Bs subido que Iss cuestions-limite de una clen- ia —y, sin duda, lo es In de la naturaleza y la fexlonen de fu objeto y, por endo, dela clencla misma no perteneeen, fn puridad, a éts, sino a un tipo de conocimlento superior, ol cual aqui reibe sas supuestas (3), sobre las que debe CY Tae mii ence, con, ular dey coe So Sa HERS Ss Tiga dle ‘ow nites pecpament Tr cin,” “= “Hee howe a9‘trabajar. ¥ cuando esto no ecurr, suele candi una desorgar niacin interna y uma fragmentacién actrara. dele cle tia (0, asi como una inversion del desarrollo y la jeraraula entre Ins pretndidas ya menudo injustices nuevas dive sions y las ya tradicional bien ventas, Pero cs evidente que Ia ilwofiajuridica, que hario ha fenldo que hacer para defini et Derecho, ha, desuidado tema de sus divisiones atures, euyo estudio justificarta, silidamente a existencin de las diversas rama, desearando Jas que carezcan de eco rango yreduciéndolas & su puesta 0 ugar nataral, dentro —qulek con clerta especialidad~ de ‘otras verdederanente tale. ‘Ante ell, ha bastado Ta transeendensia ceondmica y a0- tial que haya slsnzado una detarminada materiny la frondo: fidad y lo enrevesado do su legsacién (Crecueniemente, eo eyes eapeciales), Is difcultad de su ertudio,u otro erteio ‘an heterogéneo y aleatoro camo euslguiera de los menciona. doe, para quo se haya postlado, sin demostrara Ia indepen denciay constiteign de una nueva rama del Dercho. ‘Por no penetrar en ln polémien de la elacion del Dene: cho mereantil 9 comerial con el Derecho eiil ye eardetr al primero, yensemos en el Derecho esonémlco, en el del trae bnjo,en el agrario, en el industrial, en el da la mineray en el marltimo, en el actonduticn, en l intarespacial 0 edsmica, en 4 Giseal, en ol penitencario, en el penal administrativ, en 4 militas, en et de los menore, en olde ln civulecién, en el notarial en el registra, y otros muchos, ‘Basta con examinar los objets, distintos de los de otras ‘ramas, prvativos de las citadas (que ton las ms resonantes nto las nuevas que se postulan), parm darzeInmediatamen: te cuenta, no edo de que eareeen de toda eepeifcidad re ecto Ics de ls elisiea, sino también de que por lo general omprenden abigarradamente materiae perteneiente a dle versas ramus del Derecho, y que se htn eecelonade de ella Ga) up ponte ator taba wg ea y trace en er Fe cine aero (en embargo, & poco queso reapacte sobre is ves ore el Se coe en ae ee tena ine Ive diversoaGrenes do ln vida social que requan (7, einen ceed cy yd, aan Leet nditeca'y cone ee rane{sso por In expeciticldad « Independencia dew ceto (20), Sentudo todo lo que precede, podemos consderar shora, ‘en visi panavimica'y eon finalidad simplemente propedéa- tic, tas dive udables, y también do algunas —las mas mportantes prctieamente- de Ine de nueva creacidn, por la senella ran de qe Ins va‘ encon- ‘rar inevitablementa en los etudies dl Derecho a qu ext rns tratando de introduce Y¥con Jo quo queda dicho scerea do a relatvidad de la Aistinién entre Derecho piblco y privado, spenas es necest- vio aclarar el valor —en modo alguno, sbeauto, y senell mento erientador— de la clasfiacin de las miemas que da ‘mow a contincign. Derecho privado: Derecho evil Derecho mercantl (0 cometial) Derecho del trabajo Derecho pitlico: Derecho polien y constitacional Derecho administrative Derecho penal Derecho proctsal Al final, nos reforiremos asiamo 8 algunas otras, como 1 Derecho internacional privado y el Derecho eandnic que, ‘or unas w otras rasanes, no eaben en eae eundro, 7 aludlre- ‘mos a algunas desmambracioner ve se. pretenden tia: mente, 2, BI Derecho eiil La expresin Derecho civil es sus cepibie de may varios slnifleadoe, yor st eran equiveidad, y eada uno do ellos suslo determinarve por squel 0 aquellos 44 que se opone. Cast al eamlenao de esto capitulo la heros 0 ie ame Leta cam Eire ae ocin Pid ad ve ian a ee Soa eieoe RES vac sto contraponerse a ius ciitatie; y entre Ios romance we typo, también, m fue Rororeruon y, por oto lad, aut a> turaley ie gentiom: a) et fue Bonorarim es el creado por Jin protores motiante ats Bdictos, yal ina eile todo el rex lane, nacido de otras foentescusloquiera; b) el ius naturale (el Derecho natsral, abglutamento bueno ¥ just, propor tlonado por is propia naturalesa al hombro y que et alin anne penn que ne extlende hasta los animales; el fs gen tion, 0 Derecho de gents, eo el comin a todos los pueblos ie lua ive on el peculiar de cada eindad-etado, ¥ todavia fy, era de In denominal6n tfenien de una roma. precisa th Devecho positiva, se habla de Derecho eet y tridunates Piven en opateiin al Derecho military as tribunals militar ten o eastrnaen y al Derecho casdulo y los tribunals canta on 0 ecesidetioe. TRefivindola 9 ann roma Jurdica, la denominacién Dere- ‘oho civil designs —en in efileién de Clements do Diego— tH eonjunto de normas repuladaras de las relacionc ordinavian iy més gonerutoe deta vide, ex ue el hombre vo manifesta tomo tal sujeto de Derecho, do patrinonio y miemibro de wn mila, are et ewmplimento de os fince todivideaes de 64 frites dentro del eoncerto sola Regula lax relaciones sieas ¥ ms importantes para el Indvidio, y fondsmentalmentecomprende Ia personalidad en ff misma, tanto indvidaal como eolctiva, la familia y el par Aimonio, barcsado Ste ls derechos de exclusin, que tiene fen a aeegurer el eoce de Ia cons eorporaas (derechos rete ler) © incorporalce (derechos sabre bienes inmaterales), las derechos obligaconales y los sucesorias mortie causa, es de ‘eh por causa de muerte. ‘Cansitaye el nile o treo del Derecho privado, y, por roferirie les veaciones juidieas més ftimas de Tidad, esté mis inflaida que ninguna otra remo poe las Declaridadas de agila en cuanto @ su modo de conebir el Duesto dsl hombre en la tocedad, fus tratos patrimoniales fom le dems Ia organizaclén dela fami, las refeja me ory es mis reacio dejar afetar por ls eambiantes dens filoitiens y formas polieas. Por eco, ce do una gran pet vanermanencia y sus varlaclones se producen con gran lent, ‘Asso expllea que, mlentras en otras ramaz del Derecho los Imogerpor no tlenen apenas ningin punto de contacto on el fk ln romanos, el clil sea sensblemente Idéatice. Por eae carieter fundamental, por ex regulacén de los scpectas mls ntimos da una comunidad y ef consiziente ca ister tradiclonal, yor eea_permanencla, se. comprend, también, que sea ol Derecho Lisleo y comin veepecto a todos Joe demia (7) 2B. Bl Derecho moreontl Tambiéa Hamado comercial, sus ropios expecinlistas seconocen, como Garvie, la relate ‘ed histien do tal coneepte Es ln primera y ln mas importante de Ina ramen que so han desprenddo dsl Derecho el, "Merve todavia Ia pole mica entre civility mercantilsias 0 comercalistas scerea do si es un Derecho erperial repect a aad 0 pose subatan- tivided e independencia. No oivtantedlapanee de texto leg Jes my antiguns, de haberse adelantado en oesatones la cmtifieaion evil de haber dado lugar a una abundant ta literatira juridien eapeializads, dista mucho de rina fauerdo soe as eaclones de autmomia o dependenela con 4 Derecho lvl y, en el primer cao, sabre at objeto propio ¥ especie, Se ha inlentado fir ate en la regulaclén de Tos actos de eamerco, de los acto Jardicosrelizads en mam sy, dando un paso’ ms, de las empress. A pear de esta Variedad do opiniones, qe dots insequridad, la doctrina rmereantlista ha pasado do cor simplemente separatista a lo ‘que —eon tn Umino muy en hoga en estos Uempos— se ha Tamado imperialist; pues, en efecto, habla de una comeria- satin del Derecho eft en #4 parte contracts. 4. EI Derecho del trabajo. Denominado, asimismo, labo- ral 9 —con menos aclerto y éxito socal, puade definire, Segin Castén, como el conjunto de normas que dsciplinan lag aaciones furldieas qua tienen por objeto el trabajo, y lee {BAD Gee oor, on ete lone cnt, pargmfe Caparo 2 vec ‘que regulan to gstividad det Batado en orden 0 ta tutela de Ia eases trabajadoras realidad, io alendiendo a to que las relaclones ls rns a sido e! pasado algtinas hells qe quedan en In nctualdad, pacde Incluiteele en el Derecho. pevado. En fhanto todavia east relaciones se estabezcan directa e indivi fAoalmente entre ot patrono ¥ el trabajador, no hay Ineonve hlonteen seri considerindblo privad; por lo certo ex que fst es hey un resto anaerdnleo 7 que dics relacones surgen {de eonvenioe eoectivos en que predomina ol principio de Ia feomumidad y proventan todes ts earactres det Derecho pi- iio ‘Con su gran autoridad en estan evestions, Krotoechin ensein que componen ete Derecho normas de la'mis divers foe, por su contenido, finalidad y procedenels, ¥ qua, a ion hay en gt materia’ claramente privadas o potlles, no fe facibe, ni tampoco neceario, desidrce en términoe ine fauivoco seen del misma come conjunt pace no pertenece IM una nis otra de las dos eategoras tradilonales ‘De miy rosients eonettucn, rpidiimamente ha cobrac lo una importancia exteaordinaria. Acaba de eonsymarse To dees contenidos, el prineipal do los cuales el cone {rato de teatajo— procede dl Derecho cv 5, El Derecho politico y et constitucional {ES econ ee es raga a ected ais als oo anche po ooedh {ites pares o ramen Gt Derecho} y regal a orien, / asa eee a ee v : aaa By national) es. et mismo WDenesha-alitaal. |, selfish ile Sie vt ory bina lain de a eran romes dl Dec Feo la coer esrwzrn tecnica gue exo eign, Dees {ho pac yet a sar contenido om su mayor parte 7 Ia yas‘na importante, en un eSdigo que tomé el nombre de Cons titelin. ‘Por ser lo mis corriente que la reulacién juridien del Trad se ensuentre hay codifieada, por extensin so emples ‘también la denaminacién de Derecho eonattuconel retirién- dace» palses que carecan formalimente de Conetitneién ye ‘yas normas jurfdlo-poltcas se hallan disper en leyes of “inavias o son consuetudinaiae. 6. BI Derecho administration, El Estado no requlere a6 4 una rama del Derecho que rege en principio ln organlaa~ ign y el foncionarfento do sus podores intituciones de go- Domo. La actividad ertatat he de resisar tambien tna serie de fnlones que no hacen referensia yu a ln organleclén politica dela comunidad ai tener, por tanto, tal naturaeza, pero que son igualmente do interés colectivo; funclones que to pueden ser, o que con diiclted podran ser, rallaadss ‘or los particaares, quo van in erescendo con la complided e la vida moderna y su mltipiasin do las necsidades, fae preventan la me varinda indole, sta aetvldad la prac tica el Bstado por si o através do entdades téenleas atin: ‘uleas, como las universidades, organisms especiales, de ea lcter bancarie, industrial, et, queso vigen por st mlsman, dentro de los lineamentos generlas que les sefala aquél en is respostvas normas consitativas de au superior inspee- ‘dn; y también suelen colaborar en ll, segin sea la ogc nlaelon del Bstado do que so trate, entespoltces menores, mo las regione, las provincas os municipios, ete. Yen to: 4 caso, sparte del contenido tenico de cada tina de dichas funelones, la actividad pablica —sen estatal 0 no— que las reall, ha de estar reguiada por una roma especial del Dere- ho, ae es ol administrative. Entre las fonumersbleedefinicones del mismo y las mie tiples especies clases do alas, podemes adoptar, por su ex presividad, Ia siguiente, inspirada en Toyo Villanova: es el onjunto de normas furidiea que repulan 1a actioidad del Butadoy le de todas aquellesentidaden que se proponen ret vec lisa fines de interde general bajo la direcién éntervencion, fivainctn 0 inspecein dew adored pin 1. Bl Derecho penal Como oe sabe/el Derecho, Yoda a ce dol Derecho yam cada ina de sts Rowmaas,-sf verdad Thy completamente fo ef getala una. sani lion os const asc aetna Hig por alo tn ben tue aml at anoone eves) ‘Aunts bles son tan importante para cso, in ongelsciny You tne de a comenidad aie fa he deo un erdonanieto.determinndo, gue su lesa 9 fasta en ‘peligro it) -rana exeadancse Grae da Tagua‘ tne Seca desanloney asta sven 6 ave Aiajongs eT reece oderamient Sane foo farstr-de Deri, lads idsinfamente. Der ho peel o ernie (y Gable con.crasdesenaionss me hot frecsentay, cp Irreduciildad a cualquier ctra y euyo ‘ete ana gon -0or-0- a rious Eaten ineietoeeince: sale facial y ss gravedad, que es ln sama ecpecto al ordonamien-, fo. juriden dle qve ae trate, voguleren Ipcaments nasa Iminuciosidad prciién en cuanto al sepuost do las misma, ‘ito ea dstafen sentido amplio_entendio, comprensivo fasten es eo alas 0 contravene fiones)) Por osm Nla deal ‘nut conit> fore normas, ysbartudl —povte general, difcl—,en ola to clei, dt dato ¥ dee pena onstituyen los das elemen~ tos necesaros de todo Deredio penal ‘my exprsiva de su contenido y earactoristcns, la Aetinicion de Qzintano Rlpolé: ef eonjunto de normas fur dion, stableciine por loe Srganae adecvedos de la Connie dad, "que determinon las aecionee y omivionce consideradas fimo delte y falas, lax persona reeponcable criminal y e a vaciimente de tas miomos y lee conscouencae derioadas (22), ‘cordads mediante wm proceso eriminal previo. 8, BI Dereeho proceal, Muchas voot, la existencia do tuna norm Juridica 'o su apliabiidad a una determinads si thin de hecho es negada o disetida entre loa afetados por tli, y lisa y lanamenta In norma ee volada. Entones, <0 Drevea la ntervencin dsl Eetado, «través de uno de sus po eres el furiodisional— pera el eclarecimiento de a situ ‘in dudoea la deelaracin de In norms jurdicaertinento y Ta aplcacén, el hay lugar alloy de la sancin que corres ponds. Pero esta actuaelin del Estado, se realza en un Solo acto, sino en una seria ordenada 46 ela, o proceo, dire ios a tal fin, nl puede eomplinee sino a través de Srganas ‘speciale. (jstes,tibunatee, sires de la ostcia, tz) Yoon la Intervencién de particnlares (las partes Intareadas fn In estén, ls tastigns, et.) ¥, para que ofrexca ls debi ‘ds garantie y pueda lograr #0 objetivo, ha de estar tambign regulada, a su vex, por ol Derecho. "Tal et le aan do ser del Deresho proces l cual, aon queen muchas ocasiones vayan juntos y en alguna materia ean inaeparabiee de hecho, no debe confundise, en mode ae ffuno, con lo Derechos que, modiante dl, se procura declarar, ‘segurar y hacer eamplir. Som a modo d6 un Hf, en el quo, to abstante estar unis, hay que distingulr el caudal que ‘lays, del canoe por donde five, la subetancia que eontine, ‘elas formas que ia contienen ol ada, la substancia vane ‘ia a ser lon Derechos ontvovertidas o voladas, 1s ramas ‘at Derecho controvetidar 0 violndas, que se trata de dcla- tat, asogurnr y hecer cumplir,y el eaues, las formas dal De- echo proces), con on claro sentido instrumental, al serviio ‘Tin clean ensne— de nae. Pores, es comprensible que te acostumbre a Hamar a los primeros Derechos aubstantios © de fondo, y al sitime, adjtivo © formal ‘GY Base Joes pode SESGES Gh gee so tegen me ea SUE peal py por tina eporenla fou ean Se ear af Pace tae ee sth pan ein rac in embargo, no slempre prescribe o regula formas. Cons- ta de una porte orginca, qa estabuye los Grganos a que co ‘esponde interven en cada eo y sus Relaciones retneveas, Y otras —varian 7 Variables, sein las modalidade 0 tipos {process que haya de adopiae por razén del Derecho de fondo de que se trate-- de cardler procedimenal, De st fan més dsserlladas @ importantes son a evil y comercial Yio eriminal, siendo de advertie—y ésta es una nota ditt Va eapital entre el mismo y olzas ramas del dbo! Suntico— ioe d Desecho penal slo puede aplcarce por via proces fur io que lo inhorenela 0 velacion entre 6 yo) proce, am isinguléadoce perfectamenta Jo misao en cuanto lin Midualdad de as normas de eada uno que al estado cient oid las mamas, son extrchismins, deforma que no guardan guna semejanca eon laa Telaciones del Derecho pevcesal 3 foo restates Derechos de fondo. Despnés de estas explitriones, quodaré clara In define clin de aguél como el eonjunto de normeae jurdioas que tice tion por objeto ta eonatitcion de lo drganoe extatate de ta Tutein jure, ei some lan condiione, formas y efectos de Tos acios de cuantostntortonen cn ta mem. 2, BI Derecho internacional privads, Sus mismos espe lasts reconocen que esta denominaidn esti mal formada Yue es impropia, de suerte guo da Togar a que pueda for Jorve una idea false de toque se dosigna con els Tia que suclen emplea los anglsajones, eonfilo de le ys, anngue tampoco ee exact, porque en segnida vamoe or quel iemado Derecho internacional privedo nove limita dar normas para reselver cote conflicts o concurs, sind famnbién oe de Juriaiceones o axtoridades, aproxima mis a contenido. TEl bj o la materia de eco Derecho est constituido por in problemas quo stsita Is pluraldad do ordenaclentns Jurkdieossplcabies en prineipio ina misma rolaciOn. Ante {al pluraided, et Derecho internacional privado da regs que flterminan eudl es Ia norma o la autorida, do ls que etran fen conflicto 0 concxrea, que dabe, respectivamente, disci vanenar la relacin 0 actuara. Sus roglas no tenon, ast cardetar Material, sino mds bien delimitativ para la aplicacion de iran, “Ahora blen, dentro de esta materia se eomprenden igual ‘vestiones civil, eamereales, maritimes, de procedimieato, administrativase incluso penales. Todas ls cuetiones do Dex ‘echo privado y miltiplee de Derecho piblico son suscptibes (de entrar en ate dominios. Por otra parte, sts normas no so originan en Ia comunt- dad tntemnaclana, ino que eonstituyen Derecho intern, con proplas de cada ordenarento. ‘Un autor franeée de notable autoridat, Arminjon, lo de- fine como ef conjunto de replae de ceda lepislacién gue, en el aso on que laa Tegatacionee, tad jerieicctoncs 0 le autor ‘ade por ls cuales von regia normatmente certs eoecti= idedes humonas que derominamos “sistemas juridieos”, p= resean simulténcomente eplicablee 0 competente, devignan fd! de elas debe proporeowar la eolutin de la difcutad 0 1. te devin que te debe eepeir 10, BL Derecho condnico. La Iplesia exten se conciba a sf miema come lo que tus pensadores Haman una sociedad per fect, dein, que poses un fin independents —en el orden fbrenatural—y todos los toedion necsatoa para ay conse: tcl, siendo comparable, desde este punto de vista, al Bs: {ado en el orden nataral-» el eval debe estarle subordinada fen Ina que denominan rer miztee, 0 ebestones de career tmixto, principalmente de naturaleza moral. Uno de aioe me dior eel Derecho, por ello dispone,deide antigus, de uh tordenamiente provioy privative, completo y diversified in ernment en ras igl que el ordenaalento esata, com les correspondintes éryanos para si apliaciin, Actualmen to, eats enmprendido, en su mayor parte y en lo fundamental, en el Cédigo de Derecho eandnico ‘Como\te comprendera, or ser Independiente del ordense tmiento eittsl pero no emanar tampoco de la cominidad Internacional, no tone sentido intentar incllelo en el Dere- cho interno ni en el extoro, ni, en otro aspect, en el pablo y60¢ ni en el privado, AI contrarlo, por io que a esta dima dive bon hace, dentro de pueden enontrarse, «su Yer, la cate fori esleas de todo Ordenamiento juridic, 11, Renumen y complenento. El contonido del presente arigrago constitaye Io que tenicamente se denomina la Bh- iopodia jure, exto es la visi6n panorkmica ¥ por ther {in elemental do la diversas rene del Derecho, que nosotros Iemos slamplifieda y sbrevindo en lo spartados que proce den, toda mie de lo sal en obras de ete tipo, porque no Snocamoa de ninguna wtilidad, sina, en todo ease, do embarae 20 confusion, extendere, en un eo¥s0 Intoductorio, en Una fonsieraclon forza y deiberadamente insuficiente de rt terias qe an de ser etudindse Tuego por soparado y con Tn debide amplitude Int soteivas actgnaturas do la carrera fd Derecho, Entre ine que qvedon examinadss, hay algunas de cuya sutstantividad 7 antonomia'no es dable dudar, pero otras ex tn serlamente evctonadas. Sea sin enargo, de esto to que fuler, lo Indudsble es que, por laa razones que en cada eat florea todea elas han adqlrido gran iportanca, que jai tifca por Io menos in eetio Independiente ‘Otras michae hay, en cambio, qua, no obstante reclaar también esa independencin, ni parecen tenera en prinepios ni haber slesnando, 6 slo muy Testingidaments en ln ene Sesianea del Derecho, Dela ele, quiz la ms desarrollada con una personalidad mis acuaada san ol Derecho financier fo (40), due, ain ember, en euanto se cxupa do Ia determi ‘nin, la pereepeiin 7 el empleo de los medios econdmicos {el Estado, enti andiss resulta pertangoor al Derecho Siinistratvo, Uno de los grandes apartadas do éste es el Telativo a la tegulacin de Jor medias de que la Administra (Gy, om one termina nosy ern Gn dentro dl ut, EEBOSSESS the tenia stan Se GReS Od LS San oe yore‘gm pene slrve para la realizsién do sus fins de inter general, claro es que, entre esos medios de tan varada Raturalza, is omémlcos han do figurar con perfil muy. Decullary singular importanes. Ahora bien, ea pecaiardad ‘eimportanca dan a la reglacin Juridica de la materia te hanclora un asposto muy aiferencal dentro del Derecho ad Ininistrativo, acon que, en buenos principiae, el Derecho fe haaclero ae onetituya como tm Derecho eapcial rxpecto ‘aquél y hasta jostifcan ‘una consideracion separada del tnlemo. Tnnegable importancia cobra en algunos paises, eayas pvlnlpals viquezas provienen do le explotacién agricola y ‘ganadera, como ls Argentina el onomtinndo Derecho agrarie ral, que, sn embargo, bn examinado, e uno de los pre fendidamente independients en quo mis so destace un ras go (41) muy’ comin en ells, que consisto en abarcar Inder Iminadamente cuestiones may ajenas por su naturalezn entre Ay pertencientes por ella a ramas las mis dispares del De- cha. Anallzindolo, en seguida oo reconece Ia indole civil 0 ‘miniatrativa de la mayor parts de sus instituiones. ¥ algo ‘muy parecido puede repetire del Derecho de miner. Funddndoce en ls pealaridadas del comercio rmaritimo, se separa dal Derecho mereantl comercial el de le nevege fin 0 maritina (42), en el quo so eomprende,esiemo, mi ferlas administrativas y de otra indole. Y ahora aparecen can ansias nuevamente Eecsionistas ol aéreo 0 aeronduti ¥ hasta un Derecho tntereopacal 0 edemiza ‘Un Derecho especial y claramento complementario del constitulonal, es en ls tipos democeticos de onganizacén politica, el Derecho electra. De los desprendimlentos quo e intents enol Derecho poe tal, lot de mayor entidad son el ponitenciario y el penal ad- (0 Sena h/ch'e 8 Fades ae, nee (42) Ptr, pina de ar desominaiona pues tamiéa vitratva, Aquél reaba para a ln regulaclén de la ejoeu- ‘dn de Ise penne pevatives dela Ubertad en ef mando mo- ‘den las mis mmerorat¢ importantes; y to, las infracelo- thes de ciertoe debores com la Adminlatracién péblica por los Dartculares y Tas penas cosigulentes. La materia dal prime 0 c6 notamente penal (12); y la del segundo reina general feusrdo entre lo atores (44) en que también pertenec al Derecho penal. ‘Menor volumen todavia alcanaan y menos justificndas tn otras protensiones igualmente separatists, 8) Se Sa" at tetera il genta cen ple 3 iy 20 dello de 100% Plas (Gon ts ecepsin de une, aang net, eg mine paccaprruto 1 {LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO A) LAS PUENTES DEL DERECHO EN GENERAL 1. Malipliidad de eentides de la expreaiin y princi lea clsifionciones de nw fuentes dl Derecho, La signitieacin Ditina y genuna de In palabra fuente pertnece al enguaie ‘elear y hace referencia a una veaidad natural. Aplieada al Derecho, adquiere um eetido metaférico (3) que favorese 81 Imultvosidad. Todos si sigaifleados se wefleren,nataralmen- te, al erigen del Derecho, pero, como también exte tino ede scr tomado en variadns aceplones, la leucién fuentor Ut Derecho exige esidadosas pontualizaciones y dstnciones Por provcia que la materia sea a la confusion y minuelosa fe haya de oer la tare, I expres estéconsagrada por Ia {radcin, y su cambio por otras, lejos do favorecer Ia senel- fiery carded, gearvenriafnnimerabes trastornos. As, pes, hay Que precisar Ios mfplessigniticados en que so Ia uss Gy Ygatenet ae ae Sela Sat Aa fate ia Sum generate 8 profarion de 5 yaYY, prescndlendo agut de los de earieter Mateo (2) y exar mindndola tan alo en su axporto ténico, cumple advertir fae eacs algnifleados aelen,determinarse, respetivamente, Dor una nota que, a su vex sein los aspects. de Ia misma, (vaegin concutrs 0 falteen las ralidadee mentadse por lt fexpreaién fuenton det Derecho, aleve de eritero para wh 80: Hl de claificaiones de las tismas. Y, de ete modo, tene- ‘mos: a) basdadose en los aspect de une nota determing: 42) fuentes de prodvesiin y fuentes de eonoeimiento, $b’) Tuenies formales y fuentes materials; b) fundéndoee en Ie Dprecancla © ausencia de wna nota determinada: #) fuentes Inmediatas y fuentes modiatas, y ’) fuentes diretas y fue tea Indlrctas Cada una de estas acepcones, que, como so ve, da lugar ‘una claificnién de lw fuentes del Derecho, requlere sn ‘tudo por separado, Pero, antes do pasar 6, dabese slit Jar que eonvendvia agrogar a aquélas otra, que, aunque per ‘mneciente més al aspect histrico del Derecho que al tele, a menudo se emplea y resulta do gran utilidad también en te, a saber: lee antecdentes, nel propio ordenamiento ‘on uno extrafo, de donde esté tomado ¥ procede, con entra {dedad on clertas vatiscionee, un determinado preceto Juriico, “sobre todo, los legales— (fuante dal Derecho en enti Mitdrcn). 2, Fuentes de produecién y fuentes de conocimiento. Bs ‘ta casfiacién est inspirada en Stammler, yee basa en €l dsbleaspecto dela voluntad que ere ln norma jundica y el ‘modo de manifestarse y como puode ser, por tanto, conoda ‘en volintad, Por ende, fuente de producoién es —podriamos decir, irviéndonas do pelabras de Federi de Castro “cada fuer 24 social con voluntad normativa creadora”, cada sector de 1a sociedad dotado dl poder de crear Derecho objetivo mlen= tras que fuente de conocimionto es la manora propia privae ©) Gece artes pec ‘iva que tiene do erat, “a forma que ol Derecho objetivo ‘ume en In vida social” —egtin la dafinien de Grispgn-— ¥ por euyo medio puede ser concen "AOR bien, ends fuerza sell con potestad para dietar Derecho lo hes den modo congruente con la signifieaeion ‘que tion yn fuel que decampota en Te comunidad, co- Tresponléndore wnivocamente por ello Tas fuentes de pro- ‘dein con las Ge conacmient, y viewers, sin que exits 1 ponibilidad de que una de-squllas ereo Derecho mediante tna evalquiera de ta, nt de que una do las élimas pueda ervir pera conocer mia que las normas dedas por una —la ‘qe se correspond con ella~ de las primoras. Beto de lugar a la siguiente correlacin: tas eupremas otestades poitiens del Estado (foanta do produesiin) cream 4 Derecho a través de la ley (fuente do conocimlento); Ix fcedad © clerios grupos sociales indseriminadamente cone sderados, por medio de ts costumbre; el Poder jurisdcco- fal del Esto, o cierton gos del miem, evando para ello fetin facttodos en un ordenamiento, siriéndore dela Jur pradencis, y, en fn, le estudloese ‘dal Derecho o jurists, también en ot ordenamlentas que les han eonferid esta f2- cited, or la doetsina 8, Fuentes formales fuentes materials, So distinguen ‘en atencién al dole aspecto del contenido del Derecho ¥ de its formas de manifestarse. Fuontce materiales son ls le tentoe de Is realidad natural (tanto en el orden fisco como fel piquio), cltaral y socal que detarminan el eontenl de la norma jurdica, que le suninistran su ubstancla 7 Juentes jormotes, los dversoe motos de manifestarse aqué- Ta las formas que revste au aparicién en la vida Juridica. 4. Fuentes inmodiates y fuentes mediates, La presents lasficacion se fonda en la foorza blizatoria propia de la fuente como tal. Las fuentes inmedatas poseen en si misma In fveraa cligatoria, mientras que las mediates carecen et fade ella recbiéndoia medlata, derivadaments, de una fuene te inmediata, n cuanto se remita alas mismas y ls reeonoce vaneono orizen subsidiatio. del Derseho objetivo en general 0 de herta rma de te, Pentemat en cl easo de que wna fuente Inmodiata la lex, por exemple monopalie ln erecién del Derecho en una, ualguern de sus partes, pero que, para eolmar aus propias Insuficeneian en general o en in regulactén de un Insite ‘lin determined, se remita a la costimbre, Entonees, data to poveorin en af mismn la eran oblgntoria sino subeldia lament, por remisién y derivada de ln ley. 5, Fuentes diretes y fuentes indirectas. Esta clasitica- clén exté basada on la virtulidad para producir normas jt Fidicus, Las fuentes directas poseen esa capacidad y prod fen por st tolas el Derecho; le dren, también Tamadas ton une denominacién muy exprasiva— condyacantes, no, pero contebuyen indirectament, « través do una fuente a= ‘ota, o se, coadvuvan eon alla, ala ereasién del Derecho Ta dociring, por efemplo,earece de aptitud, on los De- rechos medornoe, para producir por sf novmas judas, pero puede —y, do hecho, suclo— influr en la legislcién, quo as rea por sf mists ‘Asi, pues propiamente hublando, las Tamadas indivectas no tienen rango 0 cardtar de fusntes det Derecho, puesto Que zo Jo eran, come no coa on Ja manera, un tanto impropia y fextenciva, que su misma doncminacién denota 1B) CONSIDERACION ESPECIAL DE LAS FUENTES ‘FORMALES DEL DERECHO 1. Goneralidades, De todas estas scepeones y clasifiea- cones do ns fuente juris, intoresan, sobre todo, tdenlea- ‘mento, las materiatey las formaee. ‘Aquélas son innumerables. Cuslguler realidad, en cuan- ‘to materia de relaciones entre lot hombres, puede propordla- rar le substancia de una norma Juridica. Las dispescionas, ‘or ejemplo, que fjan distintas edades, en las diferentes le islacones, pura contracr matrimonio, estén determinadas, 0, psc ‘en olzostérminos,weiben eu contenldo, de diversos factores fe carketer biologico (en connto apeitad fisiea para la rola ‘lin eonyugal, siguloe (el desarrollo ¥ la madures aniniea fheesaria para tantener la comple 2eacién matrimonial, te. Con la mayor Tacllidad pueden encontrarse normas €4y0 Contenido provenga de realidad falas, artsticas, clentif- ‘ts, econdmicns, Peligiosas, plitins ee. Tn cambio, las formar de aparecer e insertarse en el ordenamiento jrdleo na neva norma, son muy Timitadss, yen principio (8), ge redooen lly, la costumbre, la far Drudencia yn docking. 2 Impertansi Port ctrsereninentenents feral del Derecho y pore lo ms propio eonsttativa de 6 son {ts formas eve impeime «los voradoe 3 camblantes contenle tes que intrman sa instituconen ¥en ase lon expres, cene {ies teleamente importan en partis ts fuente for uli. Se comprende, por ele la neeidad de una considera ‘Sin epi a eradio pot separado de las misma. Gomenwamos por lacoste pr ser ol modo mts ole renal de creme ol Deve, e, Mtircamente, anterior & Ths ols fenies fomalecs Y fservamos a Ine um apa Spats pore enorme desarolly vokimen y compleided ue Se seanzado, ©) LA COSTUMBRE JURIDICA 1. Concentoe de contumbre juridien y de Derecho conse tudinario, notns eveneales diferencias con Ta ley. La co timbre, como fuente formal del Derecho, os fa constitucion () ¥y manifectactin de oa norma juridica mediante la repeticion td actos andtgoe por parte de wna comunidad de un gr Freee r Joma etna omy oa: mr i, ace (4) Tn el esi 8 fran» peda. ycpo social dterminada ante crcenstancias de idéntiea nate fale (8), Norma consuetudinaria. y Derecho conauctudinario (6) son, pues, los erendos por medio do la costume ‘ia eostumbre ya legislaién son las formas hlstirlae ‘monte mds importantes do producir > aparecer el Derecho: ‘Sin embargo, aqula er anterior en ef tempo, pues la segune dda requlare una-no eseasaerolucin eultaral en law common ‘des humanas: que hayan sleanzado un grado aprelabe de rganizackin plitea, con sutoridades bien definidas que Ja ‘icin, y el wc de la eeritar, pare fier ‘Ademés, Isley y la costambre difieren profundamente por una sere de rasgoe: a) en cuanto al origen, la primera, broviene de los supremos brgmnes plies dat Eetad, mene ‘ras que la segunda ae gosta en al rano de la sociedad; b) tes pect‘ modo do prodicire, ef de aqua es determined ¥ fnscente,y el de Gta, espontingo eInconslente;e) en ater ‘ina la manera de aparocer y entrar a formar parte dl or ‘denamionto junaic, In una lo hace en un acto Unico (y a Aiferncia do la otra, que so va formando lenta insensible: ‘ment, sin que pueda precizarse el momento de ai contiti- clon datinitivs: d) por la forma que revistn, unas expres, Ya otra, tela, y 6) enlotocanta a Telacin con los aloe ‘Wie peti ey ez de enti ae Da he Hs inne una cota totes por cos (© on main Imad Sein oo Ba ste poe Sy scnln,por neni ts 69 open a eg "ease ses ae reo ue regulan, la primera es anterior los mismas, en tanto que Ja Gltima aparece o se da simultancamente con lls. 2. Costumbre, convensionalinmos socials y usoe conven ionatog, Ee preciso, ademds,clstingulr entre ‘costumbre jw Pidicn ¥ convencionalismos sociales, eonslderar a rolacién {ola primers eon los tage convensionales 's) Aguells distinion esulta fell Clerto, que Ia com tumdie jurdion ¥ lot consenrinaliomos socaleerepossn o- tore un elemento material comin: la repetleldn habitual de actor esenciaimente idénticos, de trascendencia social, on la propia comunidad y ante creunstancas de Ia misma naturae Tenat pao este elemento no eh ino el aubstracto y la mani festacin, yor una parte, de Ia norma javilea y, por otra, do I norma convensioal, con sus respecivosattbutoe y enrac teres, fan diferentes entre si. La costumbre jurldes, como tine forma de expren del Derecho que ex es imperative. trbutivao bilateral, ¥ coerble: el canvencionalismo scl, fn cambio, unilateral ¢ ineoeelbie 1b). Coestin ma srdue et la dela relacién de la costume bre juviice y los woos cont nlonales, sean locales 0 ref edio- ler (comerciales, banearis, ete ob weagee conventonnel, fe oe franotees, 0 Vertehreiten, de las alemanes) (8), puss I doctrina et diviida al respcto en qulenes los idan an (como Boaffo, Da Pasquer, Ferrara, Franceschll, Ga Frigtos, ote.) y quienes los dstinguen (como De Buen, De Diego, Garvin Maynes, Geng. Lehmann, Oertmann, Puglia Receo, Von Thur, ete) “Tritase de sos estableldos en une vegién o en an me- Ao profesional los que se remite Ia propia ley ¥ que cum ben, nla vida joriica, fanciones muy diverse, So aplicam, Drinipaimente en materia contractual, y sven, nella, pee fm complementar e interpretar ls contrat, representando, files efovins ya falta de voluntad expresa de ls pares, st TH Peter te Cnreprateetamares, yoreoluntad precamta (@). Paro también som utiisdos por Isle slain reivGndose a otras eeferae de To furidio, may ¥a- ins, y proponiéndoes, en elas, como modeles de conducta, foci, para completar sus precepts © precisar los limites ‘eeptables do clertas concepts loales ‘eniendo esto preseto, al punto so dverta quo, on cuan- to sirven para intorpretar Ios contratos, no tionen carter normativo, sino negocal, y, Iopiamento, eu aplicacién so fubordnaré en cada eaco coneretn, a quo exstanindicios do si aceptaciin por Tas partes © que puoda sostenerse su pre ‘inci, quefiando desartada, en cambio, si se prushe 0 poe fe presimirea en aaillae na voluntad contrara, ta fala {ke voluntad 0 am simple desonccimiento del uso, Por To con trarlo,conndo complementan In volintsd de Tae parte, ten efectos normativas, de rango dispositive o supletrio Tn otro aapecta, cuando se sirve de ellos Ia Tey, Henen sempre earictor notmativo: ses para completa sue preniag preceptos, porque constituyen vna fuente medals, y 81 para esau Io limites acopables do cirtae concepts, pone £0 {ina norms Interpretatien Enta no es tina sloeién ni enteramente asimiladors de sus y cantare ni completamente divrsificatora, tien de alas ditinas fonclones que decempetian aqulas en la W- (& Juridica y'stableee at nsiraler, en los diferentes cason, ‘or raain de las rl, Loe que entcan In identitcnein y sostienen Ig diversi ad, sefalan: 1° qe los toe no ton en si mlmos fuente ee {GY Ha psn oe set, tae de. Genr: Ma re yore Derecho, sno que sirven solamente para colmar ls vacos do ttn ley por Femision de ta; 2” quo no #6 Umponen impara- tivamente a las partes, como corresponde a una norma Juri flea sino quo se linia eompletar su voluntad euando las Inlomas no han mnanifestado su opoicin % ellos, y 2 que ls falta el elementa sjtivo de la costambre wv opinio tur sew fucesiats, Pero la primera de estas objecines noes de gran faded, porque no aipone sino que los usos consitayen una. fuente imeiata; in eequnda se desvancce en cuanto s6 reaper tita en que el Derecho no sempre impone texativamente un fondveta, sino que —sobre todo, en materia contractual— feisten laa normas dispositiva, que no entran a jugar mis toe en defecto de una vountad diversa de Jas pares, vida ie exprestda, con lo que ls Usosvienen ser norms dis- wives de segundo grado (20), y en enanto a la terera, ya amnos ver (21) que dieko elemento subjelivo no se eneuen- the tradilonaienta en el Derecho consaotadinario nl le ha tid reconocda ni exigido por la doctrine hasta el siglo XIX, on la Hscuela histSies 8, Princivale teorias sobre el Deveeho conouetdinaria you relacon con et lapiatado, De antgao sa viene ponderane th la importencla del Derecho consuetudinario y equiparine thot al Tevsiad. En Roma, el etimonlo mis elocuento que fn eto enti nos queda, ex el del Juraconslto Savio dull fs do fines de lglo Ly principio del TY de muestra era (2) No obistante el predominio aie, por influncia_ germénica fleanza el Derecho eonsvetndinario ea la Edad BModia y que, indus docedent, se prolonen daraate Ia moderna, en los al loo XV'y XVIL canpean 9 vérslo con dceafory a admire fo rlo sabordinadamente a In ly y en cuanto eta aprobado, (48) ofr, ie, 2, 2 28 +, rosede un modo expres o tito, yore eslaor, que dec, fe tate Epos el Mona abwolto (1), baba de sata Ie doe rezones prociples por el scknalie prop de ‘uel tempo, que tela qe prefere wan forma ref onsets de cen el Derecho, como er ey, al storie ‘onsuctinai, yor la supreacin Gel pode realy la com {raat de Estado qu ne opera en difae centres, ped In le aparece cam expresién ta volintad de ese per @ Jnsionenta do unlfeacon y orgninis, rene ala res lin popular del Derecho yl espsta de dlsperson que Fe tresenta Ia cstanbre. Est corienteculinn end XVII y camonzs dl XIX, con el movimiento extfcndot ju anblelin de enorrar ew ley, scknatnnt erect ‘yl rorlcn de toda una rata del Derechos ‘ero en sepulda laconic invites factx es del problems favor den eostumbe, Pars ls fern {edo eta Bocca leit dl puso een exponen tatramente et Derecho modante la estamire, Que ee ‘resin inmediats do agly depende de gual qu el len funje El Derecho no ex une erin rational io def Mav {ova menifieta primerameats por la estanbre slo tn lard eb vecopdo ¥ decantado por lo areas 9 cial dado en la le Como Ge Pacha, “la costmbre ce para ‘blo cue In estab! espejo donde se recone’ ‘Tunbién son smplisments favoratis nl pierded suprenacn del Dereso consetanaro soe ela lo ‘lores pertenecenet al movimento del Delo tre Bn culo, dotrinas como tn dala exes ¥ Ia Sore prodencin den concepts simian Derecho Ie regents {ncxtumbre al rango de fentemedaty cand la ya Tents ella 9 la reglacion de mates no contanplda Ieilavament, tien ‘general que con la Tnlcada excep clin dele Bsesla del Derecho rey alguna otra tendenla fin— el penssmionto juridien sigue hasta nuestros dias, en fos cuales la poicion més clara y rotunda es la de Kelson, ‘len, particndo do Ia identiicacién entre Bstado y Derecho, tostiene que la costumbre elo puede recibir au fuerza obliga {orla, dala actividad do ls Grganos jursdecionals, 4, Blomentos y repuioitor de tx costumbre. No es fil tablocer cules 20 Tales elementos y requlitos, porave his» Airiesmente reina una gran confusién en esa matoria las Tevslciones moodernas e© reflren a costimbre sin oot ree ests extremes. ‘Sin Iagn® ida const, ocesariaments, do um lamen- to material w objetivo: los atts homogéneos que durante ciet to tiempo se repten en una comunidad anto cireunstanias fndamentaimente ities. A au lado, suelo sefalarso of, fe cardcter eopritaal 9 eubetiv, consstente on Ta opinio firs sew neceilatiy ose, la convsein de sa obligatoriedad Jusiien por parte de gulenes la practiean, ‘Ahora bien, Federico de Castro hi chscrvado reciente ments que Ia torin de Ia opnio sure no es sino “una defor Movin, hocha por la Eseualahictirie, dl requisito del ani tus, propio de in doctrina canénlea”. Antes, ee habla roque Fi, sesin Iss poets yas orientaclones doctrinales, el cone fentimiento del pueblo, la raionabilidad o eonformidnd con fd Derecho natural, a telta aprobacion dol prinipa, ¥» em ‘1 Derecho eanles, por asimllar Ia coctumbre con la pres frieidn o adisekin de los derechos por al ejeriio do os Inlsmor x ol transurso. dl tiempo, un animus, pero m0 le tino fur; es ue lo earscterstca de une norma joridicy, fo eoalgniera el modo como ee manifests, es su posibilidad fhe imponerse a todo teanee,independientamenta da In volun tad do Tos obligados e incluso contra ells, y ee mis: en pri plo, song In deseonozcan. ia oposielon de la Escels hictrica al indvidoalismo linporents por aquel entones, hace rechaza, «quienes Ia ie Agra, a nln del consentimiento del pubis, por To que p= fin eoear las Ideas puctistas, propias Jo aqvély y concordar fam ella camo, en la doctrina eandaiea, al equiparae Iacostumbre y Ja presripelén adgusitive, so habla requerido ‘ena primera un anima, es dese, que Tos actos que la eompor nen s¢reaizaran ereyendo ter derecho, ereyendo cba cot forme a Derecho, Hsta exigencia se svenfa bactante bien con los principios historilstas,y noe extrafio que los autores de esta Escuela In vioran o entenderan a través de ets propias| concepciones, alterindola qulst inconcientemente.y"‘trane- {forméndola en una eonvicel6n do obligatoriedad, ga arme- nizaa con eu feorla fundamental el epiritn del pueblo ear ro verdadero erigen dal Derecho, In reforutia y “estaba de acuerdo —eomo exribe Federico de Castro eon el ambien ‘te roméntico de ln éposa” En euanto a sus requisites, sin quo reine total aeverd, ‘uddese seal fos sigulentes: 1” Que la costmbre ve obser. ve en el Inger donde se realian el acto (24). Comoguiera que Jn costumbre no es una Imposilén del Estad, sino ta fore ‘ma popular de crear y manifestaee el Derecho, slo puede tener valider y exigrse en el sno de la comunidad que se tiene a ella, sou amplla 0 redoeda Ast ett extendids por 1 eas totalidad don pais, sf'no se observa en un lugar rinGsealo, no obliard en ly, viewers, al ge guard en ui Dequefo ligne y no ene resto del teritario blgara en ql sinque no sola pueda ivoear faers deal 2° Que soa poncrl, nota aie —por lo que aba de exe pilcarse— no dabe entenderse (15) en un sentido territory, sino de ls inograntes del grupo social 36) & qo perteneee, 8 Que oven autigaedad. Hn ln. recepelin y ‘entre log canonlstas (17) oe dicetis, con el esplsta bisantino y que: bradizo propo de as dspuias de aquel tiempo, euintos setae conformes eran necasueios para contituir une eostumbre, bastaba uno 0 se presasen doe o ms; 3, por influo de In Ahoctrina cannes con sa ya consigmadaasimilaién do la frstumbre ala preseripeiin adqusitiva 0 wsueapén, en ante ios textos legals se exigian plazos determinados de anti fda, tations a low de la usteapidn (18). Hoy estas aati feras earecen de entido juridio, To sinico que importa «8 qe se practlque como un habito en un elerto grupo soil {hedando librado, en altima caso, 8 Ia aprecincldn dl juat Aletrminar, on atneisn as elreunstanelas, st efeetivamen: te er tal hibit por tanto, ene antigedad ys, en defi. ius, eomtitye oo una costumbre jurdien «1. 4 Que sea constonte, La constanca, come requisite do Jn coctumbre, no ha do entendareo en el sentido do frecuensa; Tejas do ale hay costmbres cue, por Ia materia cob la que evan, elo paden precienre my de tarde en tard: Ye (u,peviéicamente (por ejemplo, en cierta época dela), F tts, irrularmente (en ccasién de tal o cual fenémene, co tho Inundasiones, tarremetos, ete, que carceon do frecuencia Y periodicdad). Lo que se regulate es que se ralicn cuando fo prosentan las ircunstancas que las determina, sea a me ‘ido 0 rassmente, 5. Claee y formas de tx eostumbre. Con ix susetva rae fonalizaciin de la vids humana y del Deresho y, consigulen- lumento, In progresiva importnela de la ley a ecsta de la feostumbre, no es de extrafiar que ae haya clasitieado Gta por fa relalones con aqui. (00) hci" Ser are Zahn ef mn "GeDe los glosdares dat I elastiesein de ls costambre en eoundum ape (sein Ite), contra legen (contr la ley) Y extra 0 procter tapon (foera dela oy). La primera e 18 {que ee even conforme ala ley, esogiendo tina de las posi dhaes comprendidas en Ie ley yateniéndoos a el, y tene un ‘aloe o coriter lnterpretativo do a ly; la vegunds, Ia que Tera fa msn teria do Una ley, de modo contraro a dey intima, la que se een a margen dela ley, en msterias no fontempladas po ella. ‘En nuestros dis, Walter Helarich ha dlstinguido tres tormas de Derecho eonsuetudinario: el delegant, el dlegado Yel devogotoio. El primero ee que sutoria a una detarmi- Fada instoncla para erear Derecho escrito, y, de esta forma, fe encuentra supraordinado « Ta ley; ol segundo, el que #6 free por Femisign dela ley, y, nataralments, ee Dalla subor- dinado s ta, yl tltimo, el que se crea en oposicién a lo iopuceto en la ley, pudiéndose equiperar a la costambre tontne logon dela clsifienion anterior, ‘Biemplo de Derecho consucbudinario delegante so tiene en tas eonstituelones contuetudinarias, como la inglesa, eh Virtd de enya autorizacién y eon arrepo al procedimiento ‘stableido en ellen oo dictan las lees; y del delgado, en ln Imayoria de los erdenamentoe actuals, que no admiten la onfumbre oi le eonfieren otro Yalor que el restringido que Je dam las eves 20), TFijindose en las prevedentes clasficaciones, puede des ae sol qa peti Ee oe ed brie que, si bien ambas eatin basadas en Ia relacién de In cartumre oom le ley, la primera mira mis al eontenido tho una y olva, mientras qge ln tima, prncipalmente al mo- {do do nacer, la una en vir de a ota, 0 vicoversa. ‘Finnlmente, se entiende por deavetudo —como so werk ‘en el capitulo siguiente la plrdida de efiacin de ua ley fr ta desuo, es dels, caso, sin erearse uns regia contar Tin a is ley, co deja sencilamente, de cumplir 0 de apicar (ta. 46. La prucba de la contumbre. Esquemiticaments, pode mos desir que en os litgios se presenta cirtoshechos ¥ #8 Trvocecievtas norma juridcas, que sein el xiterio resp: tive de cada porte, so les debe apller, y el joes teibunal flside en definitiva nearea do la realidad y earacteriticas fis oe hechos y de las normas pertinentes, Puss bien: (hinclni. en le process jurldies a6lo son objeto de prusbay Tho neveaitan prueba, eer probades ante los jueves o tba fins, ee herhas que co sometan a ellos, no las normas june Ts que ce invocam, no el Derecho que coresponde aplicar feo ci), Esto uele enumcirae compendicsamente en ls vi- Jo brocardos fara novi ceria y da mihi factum et dabo tb fae 2. ‘Sin embargo, existen ezoeciones at principio general de que noes provi, probar la existencia de wna norm. jurtdion ARomrte del cavo de qe la norma de eaya aplieaciSn co tenia Pntoneza nun Derecho ertranjer, el que ms nos importa Thora ee cuando se trata do” una norma conmtetudénaria ‘Quien snvoca en jicio una cortumbre juridica, hn de proba fhxcusablemente, su elstencia y alanct. Por ello, a efectos fhe ex demortracin, sla considera un hecho, x, come tal, #6 uct en boca det jn, Sar zac tradbre apreciackin por los rganos)furisdiosonales. corres: pondientes Tin nal se debe al papa secundarlo que hoy desempalia 1a cxstumbre en loe ordonamlento Junie, sa eardlar ine clarto y hasta su localism (3) 1. La costumbre on los Derechos modernae. Con la ne taclones gue. quedsn indicada, ol Derecho. consuetudinaio conserva gran portencin en cal todas I aman el De ‘Particular la tene en el Derecho privado, 0 sea, en el civil y comercial: Precienmento por ter el més timo y ms propio de cada comunidad, es propio para que ésta se mar ‘iflecte con eepontaneided en é1 por medio dela costambee 4 por estar mis alejado de las influencias fs6tieas y poll ‘hens y dela aceién del Estado, os mis a propdaito que otros para una reglacién no racionalsta, sino popula. Pero también teno importaneia en otras ramas, como el Davo const, edie feo el pr- ‘Donde Ia costambre no ete, por prinlplo, een el Dee echo penat, Una de las nolan ewenclales deste es ser real fable edo juradioioalmente, ¥, por tanto, no actuindol ni ‘plieéndolo ‘munea los partedlaret, mal pueden erearlo me ‘lant tal practica (20, “TT eloped dove oie Scat Pai ol pa (er os ec. hn or: Re a ee Me'Chie, 860-4, Tomo 1 poe. 28, Pe Tei y0¢ D) LA JURISPRUDENCIA COMO FUBNTE 1. Coneepto, Ademis de su sentido —aue ya conaee- mos (25) oma deneminacién d la Ciencia del Derecho, en fd que ahora noe intereaa se entiends por jurispradencia el friterio wniforme de resolver una determinada cuestin jie Fldien ue reulta de na trie de fells concordantee dictados fr un mismo Srgeno juradletnal on caso de idéntica nae “Al contratio de To que ocurre con Ia ley 0 a costumbe que rerulan tna especie de acts en su generaidad (2®), a Ton juoses tribunals soles somefen easos singulares y han fl resolverlos en at indvidualdad, sin que el fallo mediante (cual lo hayan hecho fea aplleable, por si 2 ofros, por mis emejantes y basta fénticos que puodan ser. Ahora Dien, = Négico ave restsivan coneordantemonte Ios casos de a risa, hfuraen que se ee vayun presentando, y asf surge Ta juris tyrdencine Contra lo ue acoetambra a decess lo mismo puede for mar jurispridenea (21) el Tetbonal Sopremo de un pas que {i jer de paa de la aldea ms insigifiante, y tan indepen fients eon, en principio, uno como otro, de criterio suten~ tip en lo fall do eusghler Grgano jurisdcconale inlay fn los suyos propias, porae, a través de la funetin de Juz fuir y dentro de Toe limites de sus respectivas competenelay, finds ejercen igualmente la soborania 0 supremo yoder del tao. To que ocurre es que —eom Independencia do las excep- domes que vamos a ver luego (28)— el eriterio de los tiba- hls do mayor Jerarauia susle venir avalado por Ia superior Hi) Gtr eure, cp 1, pref Ay aparae 3. (24) Con aa us man ome eames eredecn, ge co epee bata on Bee (2 Cae al (88) tr nn, on ste wn cape part racpreparacién juidica que se exige sus integrantes y la gran. ‘utorided moral de que normalmente estan revestidas, lo que hace que c imponga a los infeviores por ef coneencimiento y al reapeto que ouscita, no por obligatoriedad furidica, Esto se comprende mejor todavia si se tiene presente que esos mmismos tribunales no estin vineulsdos por sis proplos ete: "os (29), y que es sal que los exmmbien ma o menos a me indo, hablindose,entoncee, do que el teibunal tal cual ha feambiado o variado su Jurisprodenca. (Con tode, mientras nose producen estos camblos, se rmantione, mis 0 menos durable, una vegla de concordanela, ‘ve mane, o bien do un evtzro uniforme y sostanido eh Ix Interpretacicn y aplizeién de la ley por parte de Tot Joes y tribonales en Tos ordenamientas juidlese donde étoe te bie lian vinclados » aquélla,o bien de un eriterlo semesante do gular por sf le divers eases de misma naturaleza, eh Jos ordenamientan que confleren asa facuilad a log diversas Srganos del Poder Juvisdieclonal del Estado, Bn a primera de tales altrnativas, ls fuees y toibunte es no eran la norma jurdie, sino que se limitan & apicak- Jn 2); en la segunda, mediante ese modo habital de fala sila crean, y es aplicable después a nuevos casos singulares to In misma naturaleza que les que han retwelto vniforme ¥ ‘opetidamente Con lo etal, Hegamos a la doble funelén de Ie fareprie doncia que da Tigar'a una neta dltinldn de oe ordenamie tos juridios soytn sus proferenlas al respects ¥ etl do elas dostaquen 2 La jurisprudensia ow el Derecho angleaion y one ‘emntinextal! Por razones y con partieulariades que extullae mos ens congruo ugar (Sel Derecho igi (2), aume {uv mo drones y taba serve dl loglecn (latte tt), es preferentementa am Derecho Juvisprodencil, bast foes ls ventencas dele tribonles, que cream ersproden- tiny, con el un presedent obligatovio,o, mejor dicho, una ‘tra Juries aplsble sow sscsvs casos de fu dae {ue se cuseien drape Los tbunsles tienen quo ater, {Sia las dvsonen anteriores (store dca), suas ode otros do superior rari son verdad, un Derecho del ovo (eae fel), dea derail en resolver exss esa Siamente iene; y 20 lama el Derecho coms (ommon tee) Tom araigao ets entre Ys anglsajnen at, n0 Ju sito cuundo ott de materia mo repuadsslegitivamene {evine incluso en la apleacin judicial de una fey, en segue Ai oe forma una capa de precedents y una jorisrudenela the teen tao earacter obligor como la mama ley ae ‘eavocan mas qe sta, xa Jurispradencla,verdaderaente Ceatora yng formal dal Derecho, ast formads, sbsiste oro tal MEE tra eentenisdel propio Gano sure ‘Sono de eno mas alo (5), a0 venga substitu por etry igulimenta ereadoray foento formal de une norma dst, Tal regimen queda perfetamente intetzado en la diana frase jugs ade lo el Sor ere el Derecho). ‘End Develo continent (80 eo no suede, Aparte de raasnee nds lejaasy somo a reepedn dal Derecho romano {any que no se doen Ingateren yee ens pale conten tai Sv do elects yee para ls unifccn Jurca Hy ttn, ca. XV, parent By apm 7 (82) % pure noc lo eb denoiae Dea angle Le MNS 2 Sk Tae (68) te, intr, cop. XV, rarerato By pera 7 (44) Se extends erogn, rnor a Ita, ol aroma, a Seitethatt sreneeen star o2 chassis Bue Ut (85) teint, coos X¥, prgte Beare & yma¥ politic, 1a tendencia hacia el monopelio de la erescin del Derecho for parte dl monarca y et aflanzamlento del poder real, destacdndve de todas los demas eimponiéndoce por igual «todos elas, contrbuyé do modo particular ala configursién ompletamence distinta de los ondenamientne juridiens, del continents europe la aplcacin que se opera los mismos del Drincipio plico de ta eeparacin de loe poder del stad, ‘Aunque con prcedentes en ln Antigedad clic, esta iden se ronseva, eo difunde y colin efiacin en el siglo XVIL, por tra, sobre todo, de Montasquou. No obstante que a inapirera asi lo manifista expresamento— en ls organlaneiénconst- tacional do Inglaterra, lo cierto esque In formula en temninos ‘cho més presios que los que podia tena en I prtienpo- itea ingles, com tna senellesy un rigor que alo podia pres tarle la infldenca del racionalinio continental —tan exaeer= ado en esa éoca, por lo demée—,concibiéndola como garan- tia impresindible de la Ubertad individual y ast oe explen fue plasmarainmediatamente en Ia realidad, con laa transfor: taclones do todo orden que produ, primero en Franela, nero tin tardar a todo lo ancho de Europa, el movimiento revolt Conform a tal ids, el Estado eeree ou sotvided a trae ‘6a de tres funsionesdistinas, la de erenr el Derecho, a de anlar y, euando es dzcutido o Vlado, ln de declararo y Icerio cumplis, y despliega para ello 4 soberanta en tres poderes diferentes, queso eamplementan yee contrapesty pe +o ue no deboninirfarzce entre aa saber, rexpectivamente poder legislativo, el poder ejeetivo y el poder judicial. De senerdo con este esquema, a Toe Jusceey tibunalee a ls ne fumbe en modo aliano ever el Derecho, que arg slo poe Ia vin de Ia Te, sino meramentaaplcarésta en le casos de cote troversa ¢violacin ss teneneias que latian en el antiouo rgimen —y la de Ja centrlizacién de lu producelon det Denetho y la wamiaign le in judiestura al yoder potion era ana de elite, que Ga ‘ba imponiendo trabajoeamente enn lento proceso de sie, pero que nunes pudo reali del todo, porque no Pedia rene: ‘ar sin destrurce a slam las extracturasaoelaes sobre las rnc cuales estaba asentado, neestaban de lo radlelas cambios ‘ovolucionaroe en Io poitiony en lo soeal para reliarse y fonolidase con rapider y plenitud. La desayavcion da todo residuo medial, eon sis prerrogativan de orien feudal y la frvanizacin estamental do la sociedad, la eonsagraién del iualtarismo formal do tos le eludadans, el ascenso de 18 Iimaaia a una situeién do prodominio social politico y Is fonstitulén dela demoeracia Neral, sf eomo la Importanela thesia que para estae cambios habia tanido el ractonalismo Fiostico y el empato de los inatradoe del siglo XVIM, diron Ivar, entre otras mall emeevenelag que la nuova maquina Fin etatal se ongaatanra con arreglo& una etreta eepsracién Y oxulibio de las poderee, en In que se centralzaba en no “expresin de la Yoluntad general ()— ls ereaién de Dorechoy el eneargado de declararo y hacerlo camplir no dis- tonia de a ms minima pofetad para producir ni aun pars. Imosifear tia norma jurica, Do esta suerte, lx reglas Juri tiens de convivencia social eran obra de tados ls que ban ‘tuedarobligdos a ella, quienes, al proplo tempo, realtaben, fis sometidea a la expresién de #4 propia voluntad y no ringuna otra al nip que nadie extra a ella —por eer ploy los jueces— padions interferir en in ormacién do talee Tesla vedaban efimadas su sypremaeta x, por ofa parte fer ala mismna, la seguridad juidica 7), ¥ sta, a su ¥en, fe const en fundamento yrarantia de In igual y In ic Ported, spremos Seales aspiraciones —sobre todo, Ia d= rma de aquel momenta, iso, que a realidad de los ordenamian‘ns juridces de forte continental, no quiere deci que en su propio dmbito mo fe hayon suscitado orfentaciones doctrinaea que propagmam el pel ereadoe dela Jaslsprudencia. Es de recordar, en especial‘al respects, el movimiento ded Derecho bre, para el eval (38), ‘cuando los jusces adviertan que el Deresho leisado, aunque formalmente continie vigento, no se adeeda yma In concencla juriica comuniaria, deben dejarlo de lado y resaiver le oa foe que ce sometan a decisin conforme la rela que, ing pinindose en el Derecho libre, 0 sa, en es coneienela Poptr Jar del Derecho, esablecerian para lea mlsmos sf fuesen Ingle Tndores 8. La unifiecin de a jurieprudenca:consepto medi, Preseindlendo ahore de la fein ererdora que ten la jurie- prudencia en los ordanamientos de corte anon, y a Desa {elo dicho acerca do la Independencia —en los de tipo conte renal de eada Srgano juredisional respecto a ls promune lamlentos de los dems eincluse los suyos propea aa rele ver log casos suctsvos, es Indadable que el mismo ashe do sequridad jurdiea ya que no exigiers, conse Ia exstene tla de una jursprudeneia uniforme. Pues, en efecto, una ley interpretada y aplicada con crlteriosenmbientes, de lugar 8 Igaren el erritorio do un paso de momenta a memento por parte de un jueso tribunal, no es, en la préctic, la misma ley ¥ no proporcions, por tanto, nl seguridad, ni gualdad ni Ik betta. Por lo eu, tan pronto como se configuran defintdamente los ordenamientos jusdicaseantinentales en el siglo XVIII ¥ Aesayarece asi en ellos toda funeign ereadora de ln jurspti encla qu ven subistiendo decadent desde las postrmerins dela Eaad mia y releéndoge «los intentos del nfigna rigimen de quo s0 ha hecho menein, co siete la necsidady, primer, de evtar que los Juesesy tribunals, imesidos 9 {ormalmente do crear Derecho lo logren, sin eibarge, aubrey ticiamente al interprtar a su arbitrio las leyes 4 que esta sometidas y que han de aplica,y, luego, de obtente un erite- io concorde rolativamenteestable do entender y aplcar las eyes sin quebrantar por ello el prineipio de Ja independencia ‘GH Gone yuo ahd. te, spe, ep. V agro, apa yc de os divers pode yo ete ay de nda eds oe Senne the compen ood Pur primers aig mri on Pratl revlon (tn ga topless dl Peer ‘ui yom lo tl dear of Jul, af de Fig’ inerprtacin yap in ley Yaar (taser) sql snes gu,babsote ou ented ‘Seto iosreto de tt vlan sw esto cap de Soles rrtnéos, eh de eco funlon Ingen ‘Lt Intintny el Gegan de neat, coeetualnen: tite ieee ue sens le ‘shen ncae el mien cua satoverco reat a Tul is senna con be hala so fala, sien Erato dl alo esa: Prono eb da eave um Se qua en prince etapa, crag del rg Engr hagas pore neceats opto Scam {be Ror repens gue se eran consi for de os princes, none‘ stent sadn Sante moto tangs ye dononana aca is mlembees it auonded Jsdea' moral sre que danza, do fenlartad uo tnd Gt en sion onda, donde Fee ncgada'e el Poder Jodi, por ol preted ‘Nfoui’s fn an ptm quo are 8a vee 3 oon WH) Bi i lap a i Convene, 170. (4) eine np 1, parte A, arta 2 var‘uprema jeranaula, de este Poder y que; como ta, ejerclera también funeiones jurisdlelonales, retoviendo en euanto Juss los proeens que hubierareabletn en ewantodrgato dela ar sacién no obstante tratarse de doe actividades de naturales ay diverse. Bs natural, que asi, no tuviesaningdn exci Jo ni problema para aplicar como joer la doctina sostenide fen ls easacin y conform Ie eal hubiera dejado sin efeta tuna sentencia de un jues o tribunal inferior ¥ que Estos, por ‘is independientes gue sean en el cometido dau mision y por més que dentro de le limites de su compstenca eer ‘en plenamente la soberania dl Estado, se Inspiasen en la octrina sontada por el tribunal dam ato angola tuvie= ‘sen muy presente para ai futures decision, ‘Con Ia feeandidad de todos Toe hallangos y de todos Tos perfeccionamientes revelicionarios, In cataclén, «ue, como se hh dicho, nace en Francla, pass rnidemente a clrvs paises Insert en sus respetivos Derechos, sl len adoptando, en algunos de ellos, modalldadee mey pecullares ye faciltaron ¥ contribuyeron en gran medida a ampllar et, sentido har ‘iéndolaservir con mucha eficain, dems de ot fnalidad ‘zenuing, para unifiear la jerisprudencia. Por esp, aunave la Dresente obra no sea adeeuada pars an estidlo'& fondo de ‘esta Intitcin, tampoco podemos eximimes de considera ‘aquellos aspectes de la miama que se telaionan con los temas ‘tue propinmente nos inaresan yin loa euales no so podrian comprender debidamente estos, Ta casssin co und istturin juridica complementary por iu naberalese, del Poder leisatvo, pero formalmente configurnda eono'wn recurso proves extraordinario (12) y Sona gt trent eb je ds yo rec fi ei Tels erent htt ath raat fo ene po Hee einem Soria 8 dete Soaks 49) sey ary 9 Pata.’ gus be fe bam ymasus, ajen sts de juagarpropamente hablando—, con {io ol hl Srno ain ai sy dott, ei, de un eadeercomplo'y beterogse, ee mmc mdse or ne stone de or pe S58) por lo ue ode on rebi e e Ses ondinaio contre in nlriad ye resto dl eran {eis auacin, con lamentable npc del excandal ‘ie qu supeiia su innitencn eno rit da sent Gia anlada, desoneclend i dctina sent por dicho dr tno (1), el contin Stinento, por unt parts la Fitcidn de fregua y aabrdncn que dae exit eine {ony or crud le corde y la egies, fr in mucho mis fecinda, porque perme ms fll Fk ‘Taneia nn fective units de a Joiprodenea dependent a tama queen, Imaras de Apelaciones que los dletan, Ia propia CAmars y to fos ls Josten Inferares que dependen do misma queda inculados por dicho erterio, hasta que, on idénions formas dds, adoptey slente aqua ato distints "Terminada la eansideracién de los auerdos plenaiok a sentinas en el spoeto que en eta obra importa, et Intern: fe fjarce también en un medio de unitear Ia jureprudencia faracerstico del Derecho mejieano. Por el juego o eambinae fm de los articulat 108 y' 107 dela Constituel6n federal de Jos Estados Unidos Mesicanos y de los artealos 192 a 195, is de la Ley reglamentaria de los mismo, existe el recura Namado de amparo, con arreglo al eval, prodacen jurispra- enciaoblyatora tanto la Saprema Corte de Justiela del pats finelonando en pleno cuanto cada una de sus salas por sehr ‘do, siempre que resuelvan {déntleamente en cinco leet: ia (61) no Interrampldas por ota en contrario y que hayan fide aprobadas, por lo menos, por eatarce ministre del alta Aibunal si se trata de éste en pleno, 0 por euatro si se trata hid ois 2 te) te ety etna SNe ates Raina wey Sais Snes 1) Hs ery teteae vereAo una sala del mismo, exigiéndose, en todo cas, ademas, aoe Aiehasejeeutrias se publiguen en el Semanerio Judicial de te Federaciin. Txt juriepradencia slo pode referinse « la Constite clin y Ins lees fderales (62), no las de los estadosmlembros, pero es vinculatorin tanto par lot joes y tribunals de lk FFesderacin como para los de low Esiades que la componen. Y puede inferrumpire, en el lenguaje de la ley, 0, expresado fon mayor propiedad, derogarse, dajando de tener earécter bhligatorio, cuando ve pronunci una ejecatoria en contri, ‘votada por cates ministos, si se trata do asuntos del leno © cuatro ses de sala. Para crear ann nueva jurisprodencia fn substtuciin de la doropada, es preciso obcervar otra Ver {odes los requisits que fueron necesrios para formar la ane terior. ‘Tos respectivs procoptos do Ia mentada Lay roglamen- tara han sido objeto do severaserticas y hasta tachados de Inconsttucionales en la dectrina mejicana 4. El cardcter normetivo de la sentencia, Al extudlar la octina kelsenlana en el capitulo XI, se verk el eanoepla d8 rnormas jurdicas individualized, asi como sus avers te os uno de los cuales es la sentencia jdieal Sein eat too Fey Ia eontenea no consist en la mera asliecion de tna ‘orma jurdica general, sino que al mismo Wempo constitiye tana norma juridie indvidualizada, eto of, regslador, el ‘ue el neato juridlen y Ia roslvein sdminitrativa, do tn ataeién singular; y, para. dctarla, como para establoge un ‘egolo Juridiso 0 una mesalelén adminstativ, so debe alt ‘Yer que interpreta apica In norma general, Opt por un ‘entre las varias posbilidades que deta ofrece, requriéndoce para ello tm act de conorinvento de In misma, peo tambien fatto de voluntad al deidiee por nn determinada y no ofa 4e ss poubilidades, de suerte que el juee, puesto que crea una orma indviduallzad, ejeroe tne actividad ereadora de De- echo, “GE at ee os tt cls con iat poten exten anc Bata toovia faye del sistema general de Kelse, y, por ‘lo, su tomprension require la exponcin de éte, camo se hee, con sign detalle amplitid, en el ugar indeado del presente iro, 1) LA DOCTRINA COMO FUENTE 1, Concepts, De wna manera direta y primordia a be tbo do low estudioet del Derecho (62) no Se encamina a pro- vocar y replr eonductas y'no pases, por tanto, naturales rormativa, sino @ conocer intimamente las norms judas, fon tina Filia teres (6), ‘jurists son almplespantealaresy no forman un 6& ano de In cominidad, encargado de creat normas Juries, fe ninguna amplitad ni eardeter. Cualegulers que sean 18 Hondarm de aus razonamlento y’el valor de su pensamlent, to puen competi con la fuerza vincuatora de Ia ms mo- esta imperferta norma jurdia. “Ahora bien, no esta exclaido quel doctria que produ- en (65) pda tens, en algunos ordenamfenta,earlcter pre feptivo, constituyendo Derecho y slendo, por ends, tan obl- fora como la normas uricleas que ee expresa legal o eon ‘uetadinariamente,o, en los regimenes anglosajones, median- te la urisprodencia ‘Como, sin embargo, la doetrina de Tos autores, por su propio earécter, no es una norma, sino un eonocimlents, pare fue legue « adgulrir naturaleea juridia y rango precepiv, Imponiéadoce a los sujtas de Derecho independientemente do fh voluntad y regulando su condacta socal, se requore que TS) Litgese jugnegmlin como, anaue conde emeanne Ie eee Daa pce eR el cee ee este Se eee ) Pfam, pr cao, soe ne ban gee dora racuna auténtion norma Juridies se romita a ella y Te dieu Ia {unelin creadora, con la consiguiento fuerza cbligaoria. Por 20, en el mejor de lon casos, la doctrina no pasa db ser una ‘ueraa medist, 2, La doctrina on ta storia. Como casi todas las activi- ado euturales de alguna importancia social I doetrina jue ‘ica favo Inieiamente tn eardcter veligiaco,consviendo en tus origenes con las creencing y laa prdcties religiogas. Bn ‘Roma fue elereida por los ponifices hasta finales del glo 1V 0 prineplos del IT antes de nuestra era (00), ‘Augusto eoncedié algunos furlcunaulos el ius reopone ond ez jus austoritete, 0 derecho de responder por $0 poe pia autoridad s las evestiones que ee lee sometiesen, con lo fave st rerponsum 0 reepuerta, et eet, la opinién que vertir ‘ten tore las mamas, era obligatora, si len slo para el easo singular que les hablera sido eonsaltado y siempre que gual ge as fara eign os sa trends or eto x Beta facltad, que —como seaba de indarse— en un prinepio no podia clrearse mis que dentro del proceso sine iflar en ol que se habia solicit el dictamen y para ol que haba sido eto, e extiende y cenerliza después por Via de Is eostumbre, haciéndoce eplicables a un eaxo posterior ‘reponse 0 reepoestas producidas para uno anterior, y for tandoee colacclongs de responea prudentvm (respuesias de fos pradentes, en el sentido de jurisonsultas) que se ine voean y arlletn normatmente en la vida Suridiea, ‘eqn Gayo, nor un reteripto del emperador Adriano la ‘oninién concorde de los joriconetlton dotades del Gur guble fe respond vineuabs al Jaen. Y, «£9 de Iimitar un tanto 1 Gesorden a que habia levado Ia Treevente conccsin dal 0 {ng respondendi mtples autores, por tna contitcién im peril de Valentiniano I, en ol af 426, rcogidaInego 0 el Ghigo teodasian, esta afriburin se rstringlé a cinco grane tes urloconslto, 8 fallecidos todos aa suzén, por Io que fe le lam el tribunal da lw muerte, a saber: Gayo, Modes tino, Papiniano, Paulo y Uipino; de mode, demi, qué, en fase de que divergeran, prevaleceria el parecer de ia mayo- fin: y; de haber dua todavia, Ia opialin de Papiniano (67. ‘Gaando Justiniano reine en tn Cuerpo juriico todo el Derecho romano ve conservaba vlgencia on st tiempo, ¥ Dretende paraligar ast la evoluelén del mismo, al cabo del Drimer treo del siglo Vi, intent otro tanto con la doctrina Farida, a cnyo fin se forman, dentro de su Corpus tis i ils, dow obras de ete tpor tn, la Dnatititas, de eardcter Alocente y dscente para ln enseSansa y ol aprendtzaje del Derecho, 7 otra, el Digesto o Pandectas, de mayor volumen, nis rio contenido y superioes vuelos. Con mayor 0 men0t ftmplitud, ea una y cra se recoge Toque los complladones jus tinlaneos consderan valloso y aplicable do toda 1a doctrina fanterior eu épeea, fragmentando para elo las obras de los riconsuas que les hablan preceddo, on breves pérrafos fie, luego ordenan conforme a un plan que se proponen. Pe- Jove caso que, & mis dal enulno eardctr terico que ae frslmente poseian, tanto las Institutes como el Digest fiben de Jestiniano tango normative y poder vineulante (eran do ley) bata las euetiones a que se refleren Tos rk tiple fragmentos de quo constan. ‘Mucho ms tarde, con la recpeién, vuelve a adguie fnutoridad on el foro la doctrina de los autores. Como dice Federico de Castro, “la posa de Acursio y los comentarios de Dirtolo y Baldo adqateren fuerza incontrastable, y en los Aribunales, durante siglos, eu lia serd decisive”. "Ante esta nueva. irmapeiéa Bormativa dela doctrine, 90 menos peligresa que a de ls Jurspradenca para el entoness tn dps ve denna a ey de ta por pee Deegan ah GRU ears aeeeroe roeIncipiente proceso de prepanderancia dl poder real, que va 8 conlinuarse,aflrmarsa y acrecentarse en los sites venderos, 0 oyt6 por apliear de nuevo el viejo expediente dela ly de fila, Timitando a los més natoros el némeno de autores cay Aboctrina. podia invorarse camo fuente de Derecho. Asi, € stills os reyes Juan T, en 1886, y Juan I, en 142%, adm ten ado I algacin de las opiniones de Bértalo como eli ta y Jaan Andrés para ot Derecho eaninicn los Rayes Cac Aulioos, en 1499, agreparon, sespetivamente, « Baldo, y el Abad Panormitsno; 0 fdético proceder we sigui6 en otros alss, Pero estos esfuerzos no lograron et inento,¥ sigue: ton adueifndase autores e ineluso se hablaba de imate nis opinio doctorum, a opinin comin de los doctes, de gran vaguedad y muy atic! precisié, por las pumas exlstantes entre los propio jurisconslts, hasta que, por fi, en el siglo XVIII se quebranta radiealmente su attotidad y te la conde: a terminantemente eon los primeros monumontae legisla ‘os del movimento codifiodor, Tua reaceidn que en este momento se produce contza la autoridad y el auge de la doctrina jurdia, lleva a extemos ‘qualmento exes. Como se vers al tratar dela interpre taclén, lagen a pensar ingendsmente que se puede'y se debe Drescindir de ella ya prohibirla expresumente; my conoeda Ia exclamscién de Napoloin al enterarse de que e Cig sivil que acababa de promulgar habia sido objeto ya de em ‘mentarios dectvinales: Mon Cod est perdu! (3 Cdigo es 1 perdido’), y el oflebre jurista ¥ politico eastriaca del sk ‘tb XIX Unger euenta edmo fae actsado del delito de lesa Iajestad por un profesor de Viena a causa de sus crfteas al Gogo civil, las que suponian, sepia 6, el trevimiento Je atscar al soberano leyislador. Entre tania, en el seno de Ia propla doctrina anidaba la contrapartida y se manifesta muy’ pronto, Se insinGa en Savigny, para gulen el Derecho lleva lo ave lama sma vida dobles “eam arreylo a sus rasgos fundamentalee continta ve endo en la conciencla comin del Pueblo; pero su dearrllo ris delallado y su apleneidn a lo diferentes cass pertene- fen a la profesién especial de loe jurists", que consituyen yore tun elemento del micmo Pucblo y reprosentan a la eomunidad en exte eampo del penasmiento, Lor jurists deepiegan mn Able setividad: una actividad material, por Ia que 2 concen- ‘a prinipalmente en ellos Ia produced Juridica eomunita- ‘a, y una actividad formal, que consisto en exponor clontfi- faménte el Derecho y hacer tomar eoncincia do €, ¥ que repereute, a au ves, sobre ly materia, dando lugar “inconte- nublemente a una nueva espece de produccion juries” Thering, ms tarde, Tama al sistema juvlico fuente ine agotable de materia mueve; no en el sentido —se caida de Duntallzar en segulda— de que produsca Derecho, sino por fanto desplegn J revela todas 1 virtualidades contenidas Simpliita y tdltamente en aus normas express, ‘Ms ablertamente, Gey y la Beewla de fa Libre inveti= ‘ecidn ciotfion quo eneabeza entlenden que, cuando la ley ho basta para resolver un easo, debe recurizse a as otras {enter formales del Derecho: la costumbre, la autoridad Sjuriepradenela y doctrina modernas-— y la tradielin —Jur ispradencla y doctrina antiguas; y, al Gtas fuesen adn Insuficlenteg a ls fuentes no formale, ose, lou daton be fetivos que ntepran la vida de relacién, reveladas y hechas Dalentes or lt lbre investigacién clentifea, TY el movimiento dl Derecho bre leva conseeuenelas fextremas ‘sta tndenela, criteando a la Tscueln.hitSriea for no haber tomado en serio y adoplado radialmente elle na do Te clone como fucnto del Derecho Segin Kanto- fowce la clencla juridca no debe contentaree con el umilde fapel de sirvionta y allatew da lesiiador, ino que debe 0 Joona libre y desididamente as lado aoptar tina funeiin feadora, en stencldn y para suplir Ins inflleneas de al, Bu mlsidn eo deve el Derecho libre, v basindoso en 8, falar la lagunas dela Tey, apartar sot partes mareiles 0 faa, que, sundue Tormalmenie continden eubsstents, no Die: fan adeeuarse ya nT concinela social del Derecho, $ hacer Iadurar las florecents, os devi, intrpretaras a ia hi do fs conelencia camanitaris. “La clencia ee, poe, attntien Avente del Derecho, ¥ poe idénticn natiralern a todas Int Moms fuente. La cienein ee volunted como el maimmo Dene osecho, Con este conodimiento sigue la clencia juridien Ia trax Yyeetorla de las ceneias del epintu en ef siglo XIX y entra ‘nau elapa votintarata. NI qué decir tiene quo no se trata 4e substitar la v2ain por la Yluntad, camo tampoeo do ello fe trata en la peleloga, historia y ottas mamas del saber: lo ‘que pasa es que hemos de darnoe cuenta de que el papel ie Aksempesa la voluntad y que hasta ahora se haba pasado en silencio es en realidad decsivo. ¥ preisamente en el campo ‘de la clncla juridien puede la concepeidn voluntaristasleate 2 aus supremas tsiunfos. El primado de la voluntad no es en parte alguna tan incontrovertible como en Ja cenci juridiea™ 3 La fmoin de la doctrina on la actuaidad. A pesar da tan moderna ¥ avansada tori, la verdad es que en nuestro tiempo la doctrna jurdlen no pee ninguna fueraa creadora nies, por tanto, foente del Derecho; por lo menos, en sentido Aires. Poraue no puede negarse que clertosJurataseecen una profunda infltencia ene legislador y en los encargadas da pleat las lye, por el prstigio de tus opiniones To tune ‘dado y cartero do Sut dens. Y eat e, preclsamente, to que se hha Mamad ates (3) fuente indirecta o eoadywvante, Ta doetrina fadleidaa, esto 2, la de eada autor Por se parado, con aus clases, conferencas, cursos, article, brs, fe, y mls Ia colotion, 0 sea, la que se exprosa en congre feo cualeegulera reaniones de esta fadole, nacional 0 Ine temnsconale, perlddieas 0 ecsionals, con sus conclusions, ‘ecomendaciones, cl, 10 mismo al Versan, tanto una como tra, sobre temte generales que alco elfen inonogrdfieamene te # algano en puricaar, ingyen Y coadjuvan enormemane te 4 la producclin del Derecho, con las consigulentes modifi cacionesy abrogaciones de norinas o institucanes ya antleuse fs, y la contemplacién y egulacién de situaciones nuevas, ‘, Henlendo, en este sentido, grandicima importancia, WH) Ba ete moms capi, parerfo A, aera 6 p94 CAPITULO 1 {LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: ESTUDIO. |A) La LEY EN GENERAL 1, Gonceptae de lepislaion y de ty. En su conocida y ex lento Introduciin al estudio del Derecho, Garcia Mayne Hama Icoslacion al proceso por el cual uno 0 varios Grgenae fat Betado formulan y promulgan determinadas replas fur ices de observancla genera las quo ae da et nombre espet- eo do Toye Sin embargo, en un sentido maa propio la lepistacién et .conjunto de loys devon ordenasiento jridico, 0, més ree fringidamente, relations « wna rama determinada del mismos con esto imo aleance, see hablarse de la legisacin ch Wi administrative, fiseal, del tubafo, et. (2). Sigulendo tl Lage: a ca iy, "a hes oi oe "te gs atin ies den tn ele pe fas 2a Gar SS igus do Hs Arfenia Pal ine a ete inl, ais ale Sedo is? "yrs ten Soko 96crintackin, todevia puede reatrngirse més su significado, igndoio'@ wa materia inaituléa jurdica en peeticalar, Y hablaree at de Ie Tepsiacién matrimonial, de extranjera, obi el négien de ln terra, Industral, bancaria te. Por extensén, se denomina a vee eon la mama palabra ! onjunto, no so de lees propamsente dias, sino también fe eyes diepsiclonee de monorFango juridio detadas por Poder administrador del Estado en todos sos gradoe y don fro de sue atrbnciones eapaifiens (eereto, drdonss, e50- Tuclone, et.) ‘Como te ve, primordiaImente a lepslalén hace refren- la a conjunto de leyes, axnque pueden englobarse con eliss fotrag normas que en puridad no son tales. "Paaando do la lopisleién a fe ley y empezando sn esti lo —como ee sito por la etimologia de la pala, se tra ‘ta de una evestin controvertidisima dee la Antigdedad "Para Cloerén, lez (ley) deriva de fegere (ler), segura ‘mente por la eostumbre, entonces existente, de grabar las le yee en tablas y exponer éstas al pablico para su lectura y Gonocimiento. Poro también insinda que puede provente de ‘Aigere (clogs), por cuanto la ley indica el eamino que hay ‘que segulr en Is Vida. San Agustin sguo eta tia opinién, Ilentras que San Isidro so atiene ln primera. ‘Sento Toms piensa que precede de ligare (lgar, obll- gar), porque es proplo dea Jey el liga Ia voluntad a ago, Sbligéndola a seguir determined diressin (3); ¥, DOF ai ‘trdad, soctienen lo mismo BMedina, Sudrer y’otres muchos ‘comentadores del Aquinantenoe. Sots, en cambio, pefire et gore ‘Las Partidas parece inclinerse po ligare i bien, ens ‘etinicn de Isley, por euanto la Usman “Teyenda en que race fenveiamlento eerio...”,aeaso hays, asimismo, una referen- aa Legere ‘Modernament, sin embargo, parece que el origen defer, ‘camo olde verbo griego lépen, est en la rats sdnseritalagh, WDicts eno ae «gate, ia og a agenda", ea ox p90 ae sogiere laden do erteblce, fine con cieta permanencia, {tue es tiica de la ley qe, por ello, conservamos expresamen- {een le definien de a ima que damos luego. "testa muy interesante hacer notar que el signflendo primigenio de ndmoe (ley) en griego y de lez en latin foo El moral y judi, aplicndose daspaés metatéricamente ta- fer tdeminos a la vegulacon de las fendmencs naturales ‘Prescindiendo, Pie, de este sentido ampli del veablo ley (i), y ecupandonos de ela silo en el jure, som mii ‘es las definictones que se han dado, Singular prestgio po- ro ta de Santo Toms: Queedam sationis ordinatio ad bone Commune, fed co qui enram comomuitati habet, promul ign (2). tarmblin es muy conosida ln de Sudrex: Lex ea Commae proceeti suatum ae stabil, vfficienter prom atu 0) TBusindoco indudablemente en cllas,» mediados del sk flo XIX la define Morstér "Lay eo un preepto justo dstado for ls competent autora para el bion comin de un Pueblo O'Nacisn, et cual eonaitaye na reps ebligatoria de condueta pra todos soe indiduos" ‘uy amin es referitse en las definiclones de la ley a que estéditada por Grgnno dela comunidad o autoridad come fllene, pero debese obervar que com eta expresin no se 18 Derflla como corresponde ni se tlara nada, pues tambign uma, Pintencla ha do estar dads por autoridad competent. Ni ee fhejora el inéento puntualisando que tal autoridad u organo ten el legsladr (7), peta que, d este mode, ve exe, adem fn on verdadero cieuloviios , por tanta, en falta contra la oe erat ae Aare Grete cap iy parkarafo By oasis 4) ice resets Gas ead SO Lome (0) Leesa pce ot Ju, ee, pe (0) Seta (2) Astor elogue arena At, Gala lane y Vian yoreLilea (8): efectivamente, so deine la ley por el lepslador, Yy preszande esto concepo,lgisndor eset que dala ley, com jo que ambos, imbricados l uno en el otro, permanecen obs> En un defect no idéntien, pero st semejante, so ineurre al recabar ou provedencia del Poder legisativo, ol consignar fn la definildn o seilar, Iuego, entre sus earactares, qua de- be ser eonstitulonaly porgue est elo x vlida para los orde- ‘asentos poseriores al contitucionlism del siglo XVII @ Insirados en la separaclin de los poderes estates, y, aune ‘abe dogmicamente et correcta para loa lame, no puede a Dra, en teorin general, dar Un eoncepto universal do ley, plicable eaalauir po de Derecho sn dletinclanas erona- Végieas nf politeas (2). Thluso en nuestro tempo una defini dn de este corte no se avendeia on la realidad juridiea de Tmuchoe paises Y ee més: hstdleamenta, predominan, con tran sndancia, las époeas en que nada de est 56 ha’ pro hea in que puta dcr por ol que bapa abide 1 caracterstco do la ley es: a) estar estableida con suns finaldad de permanenca (20), sunque en ocasiones sem por un lapeo de tiempo detarminado y no muy largo (11); B) provenir de las supremas autoridades w Grganos politicos TH Ba comet, ae sore 9 tio de te dats ‘ops cp untae Caparo (©) ofc tant debe, eee dy gleey in defen ref «ue {epee un Veet fs Fxinene plats esac co (20) Cfe te cob saps, en ets prop spartad (01) feito aura dent dept pstmt, lat pose ‘el Betado (42); «) aber sido erenda do tna. manera deter- ‘minada y conseiente y por medio de una serie de actos, 0 pro- (too, previamente sefalados para ello por el propo ordens- Inieato Juries ® que pertnsce , enfin, d) su generaidad, ‘sea, vegulary no un acto singular nl unos cuantos isla, Sino indelerminndamente toda une especie do ellos, 0, en ots ‘érminos, cuanfos de una misma indole se realien durante su ‘Vigenele Por lo eontrario a pesar de qua tl rogulstofigue Ten algunas definiionee ¥ de que basta se haya vineulado a {alguna de la eimcloglas de Ia palabra Toy, noes inherent 2 Gta el. que haya de constar por eserta,aumque indudable- ‘ents, ast eexé por 10 comin J los en las Derechos moder- os (3) ‘Desde luego, a lepitacin consttuye et Derecho escrito por execencia, pero de est rango no puede hacerse una ci Pi ene ceneres Saar een eee Soe ee cat ecacues rue aaa i tir Oe Bi oi Reser & Lae ae ee ee ee eas eee get ieee Pees Ge ares ee Be wage woe oe ae i ee Saeco oe i sls amar | =ractevstica eencial y necesaria de Ie ley, privativa de ella y ‘ve Ia distinguiora de otras poibles mancras do aparece las lormas jaridicas,ademis de por In ravin que acaba de adi tlie en nota, por otra de mayor envergadura: porgue tam bign Ie urisprodeneiay, apurande los eonceptn, Ia doetrina, funds © donde son fusnter formales, pueden y suelen mane festarse por esertn, Siendo, puss, una nota eomén a reali fee tan diversas, evidente que no aistingue a ninguna nl puede difernciarla de las demas “Tras cuanto precede, pueden comprenderse con faciidad todos los trminos en que presentamos nuestra dfincion: Ley fla norma juridin de cardter geneol evteblecida de mane- ‘mu determinada y consciente por las supremas poteatades po- Tiioae del Beteda (1) 2, Importanon de a ley. Conform las sciedades oma nas organizadas politeamente wun ganando, por una parte, en Insenilud y complejdad y, por otra, van estructrdndose més acionlnente,dertacdndose ¢ mponiéndese en ells una po- festad supremn, va cobrando importanca, también, a ley eo- tno fuente dl Derecho 7 desplazando alas demés —principal- mente, a costambre y la jurleprudensis—y o, por lo menos, foloedndlas en un situelén secundaria y de gubordinacin, ‘Se comprends que asi sta, por Io que de racional tiene la ‘ormacion de la ley, frente al eardetor poplar, expontineo y fmorfo de constitute la contumbre, y pone, al ser crea fet poder plitea y expresign de au Yolunted en cuanto 8 la frnanizaclin dela comnidad y el eomportamiento de sus Iniembros, tive de modio © nstramento para real y nar eve poder y unifiear y sometar a €l grandes grupos hi- ‘Ademée, ol enriquecimiento y a complienién ela ext 1m, con la eousiguienta necsidad de dversifienr en drganos ‘istintn las diferentes funciones celle, hace que vayan per- Giendo intents e importanela los particulars 0 los grupos G9 Teale apese ama & pastel Cr wpa ) 10 parcial de la socledad en In ereacin del Derecho y que deta ‘Yaya pasendo cada ver gs Toe drganos supremos dol poder polten; 3, tambign, que se requiera una seguridad jaridiea para el goce dels bienes que se han multpleado y Ia conse fciin de ottes, ¥, eorrlativamente, una eognosctbiided y fijeea (5) en el Derecho muy difielen de obtener sino me Aiante ol Derecho eserita y, en conereto, por medio de Is ey ‘De ahi, pues, que a2 asta en Ia historia a un eonstante impulao hacia ‘el Deracho escrito, ¥ que la ley saa, por exce Tenia, la fuente del Derecho mederno (16). ‘De ningtin modo significa est, ave la lepislacin sn algo reciente, Lejos de lio, en tempos remotisimos encontramas layer (17). Bas hay que tenor en cuenta, yor un lado, ave 1s tmareha de Ia elvilzaldn no es uniforme y paraela en todos Ton pueblos, sino que, cuando unos estin en el acmé de su flsarole, otros no han sebrepasado el mis rado prinitivis toi, Dor ot, «ve, a pasar do allo, con frecuencia ios pue bos fo benefican da las conquitae de Tos que Tes han prece- ido of florecimlento cultural y pueden, asl, superaris mis fielimente. Por eo, aunque In tehdenela a manifstarse le- frlmento sea sntiguisima en el Derecho, se va imponiendo de Ianern progreiva, cada ver més acentuada, y va logrando eallzaciones cada dia més perfectas, hasta Tega w la téeniea Togilativn moderna. 1, Partes deta ley. Tenlondo presente que Is ley no 8 ‘ms que tn modo 0 forma de manifestarse Ie norma jurdien ercersac anes¥ recordando la estructura de éta, so comprenders que sus Parte o elementos hayan de ser le mismoe, Unicaente, por ‘una terminologia tradllonal, arcilmente detinta en sug dee ominaciones las partes de la ley se Haman Aipétei, dispa- ein sancion ‘Las palabras sn tan claras y la matria tan sencil parece ocioso insistir y extenderae en ete punto. 4 Conacteres deta ley. Bs tpico de a Jey, en primer tr. ‘ino, st generalidad, a ley es una norma Jurdicn de earn ter general. No se da para un acto singular ni on nimero de terminado de ellos, sino para cuantos de la misma fadole 96 produzean durante au vigencia Existen, sin embargo, algunas fexcepeiones, que se studiarén al tratat las eyes en sent ‘material y las Leyes em sentido formal (1), Por otra part, es earactaristica do In ley ev igualdad CConeeptuaimente, se deduce de la nota anterior, ya que sno ragala un acto alslado en stencién a la ervona sina objlis ‘vatente tuna serie indefinida de ellos, resulta evidente que los sumete asf como a los sajetas qu los realice, sin hacer ace i, al mismo trato, Pero, adem, histdreamente, en nuestros ordenamientos jurdics, « partir de Ia Revolucion francesm, se lene consegrando el principio de la igualded de toda lat personas ante Ia ly (9) Y, en fin, son también caracteres de In ly, pero no ya en ol plano de la teria gonoral, sino desde un punto de vista Iistvio y relatvizando ta euestién a algunos ordenamientos Suriicos (20), au constitueionalided ¥ i irrofrogabiidad. ‘Bfectivaments, en los paises que posoen una eontitacin fore ‘al, es decir, contenida en una superey 0 ley de superior je- ‘Gy Ct nt, pare 6 dels pret cal y paren, (49) fe, posse art dei Contain de Rein Ee aii iio iadag de Wea a, (20) Clete ie gue ma non interesn, po ere mayor > 102 ‘argu, las lees han de darsosiguiendo ol procdimiento ee {atuldo ‘para elo en aquélin yin contravenir, en su contenl- lo, los prnepioe materiales fjsdoe en la misma; y cuando ‘ima el Deretho legsado sobre el consuetdinaria oe jie: Dudencal, que es To comin en Js paises de teadiién fuidl 8 contineial las leyes sélo pueden ser derogudas por cts eyes posteriores y no por una estumbre contra legen, ua, econ jadi i de ninguna otra forma (2, 5, Clasificacin de tas loye Baséndoce en criterion 0 fondamentos datintos, lat lean admiten multiples asin fiones Sin la pretension de ser exhanstivs, las ms Inpor- lanes son las ngulentes 8) Tomsndo en cuenta ix sancién exiete una viel eas tieacin que proviene del Derecho romano, een la etal las layer se dividen en perfectes, menor que perfectat, més qe Derfectas e innperfectae (22). Los primers sanconan la vio- Tick de lo dispuesto en elie om tx nuldad insanable del acto Imodiante el cual se las haya infringido; las segundas,impo- hiendo una pena mas subsitiendo la valider Juridica del actos Tas terceras, imponiendo nulidad y pena ¥, en fin, Ine i fas earecen de sancidn, por Io que con razén obwervan Aft Win, Gareia Olano y Vilanova que “no tendrian el earter de ayes jurdicas que pretende atrbutrels, ya que falarin a Ja mismas uno de los elementos eeenials dela norma junk dea". 1) Bassndace en una antirus méxima del juriseonsalto omano Modestino (egies ILI de C2), que nos ha eon Hervad ol Digest (2, lag ley se han clasiteado, en conn fom. ficaiay et earctor de sn dxporcion, en tmperatiens, BAYH, Cle oot wae #1 1 ares rc Pe ote een es eae 0 18 9 108prohibitive, prmiioas ¥ puaitoae. Ahora bien ya en) flo XVIT hizo Susres, en su obra De legibus,publiada por Drimera ver en 1612, ta crtien definitiva de los dos dlimas {Grind sefialando que ls punitvas no som sino una do las orman de manifesars i sancin, por lo que constitayen par. fede la ly y no una especie singular de la misma, ¥ que las permisivas suponen siempre un imperative © precept sin ual no podela enfenderse el pormiso y vespocto al cual re presentan una extepelin ¢) La entca suareclans deja rodacida Ja cantrimembre laafleacién anterior a los dav términos estritas en que la habla formulado, con muchisima antlacén, Cieerén, ¥ que thoy tesultan de una elasificeion sein la evalidad, esto es: lye positivae ¥ negativas, contraesteén moramente formal, 4e valor Ico, pero sin mayor importancia ni utiidad desde ‘un panto do vista netament juridic. ‘) Mucho mayores las tano la que se basa en fe rlactin deta tey con le voluntad de Toe partientare y distin entre eyes imperatioa 0 tazatives y dipoetivas 0 eupletorias, Las ‘primeras forman et fue eogens o Derecho ebligatoro; son las ‘Que disponen o regulan la condueta que se ha de soguir en tna determinade materia independientemente dela voluntad 4e ins partes qu Intarvenen en ella, quo resulta, ast irele- vante por completo para el Derecho, y éan lugar a To que se Tama el orden patio, o sea, sogtn Ia detiniciin do Baud TLacantineri, “el conjunto do ideas poten, morales, econ rica, religias, a las eles na sociedad ete Heda 80 fxistenca” Las ltimas, en cambio, constituyen ol ius dopo ‘sliowm y aslo se aplican en defecto do la volun de las pae- ‘us, manifestada lgalmenta; supen,puos Ta fala dela volun td de los intaresados. Su campo propio y més gemuino esol e tos contratos, donde, aunque no sin clerteslimitacione Feina el principio de la eutonoméa de fa volentad (20); pore 0 erator ae ae ee ae 104 tuonbién se encuentran en otros émbits, como en el dele aa fenidn morta eawee (por causa de muerte), donde las disp biciones legates sobre la suesion intestada's6lo se aplican a falta do Ie voluntad del eneante debidamenteexpresada en Aestament ©) Atndiondo al émbito cepacia de vlide, las lees 38 ‘dusifican en generate ¥ lols, segin sean aplieables en todo ‘1 tervtorio dat pas cuyo seul ordenamient jurdico a que Ypertonesn,o slo on una part del mismo. 1) Partendo del dmbito material de valide, las loys se lastiean do acuordo con la natualeza de In materia que re lan ¥, consgulentement, su pertenenia a las repestivas frmas del Derecho. 12) Fijdndaso en el dmbito temporal de vate: es eves uden ser de vigencin indetorminada y de vigencin determi tad, Las primeras son las més freewents. Por lo general al 4 ina Tey se hace para un tiempo indfinido y no se le fja fl yerodo duvante ef cual va a vepi. Esto so dctormina a poe terior cuando aparece una mieva que deroza s la antrir. Sin embargo, en ocasionas dicho perodo ce detormina do an- temano, sea como auele ccurr— en la propa ley, 0 bien nis Yaranente~en otra diferente Brtadeterminacion pre- via puede, por otra parte, hacerse de dos maneras dstntas fqve dan Tagar a una divain, a au ver, de lea Tyee de vigor fia detorminada en temportee y ezcepeionales 0 de emergen- fl. Las primeras tienen estableido um pazo fijo de duracion Yl fodhaexastaen que ces com tales leje; egada Gta ¥ ‘eapirado aqudl, is Teves temporalescaduesn (25). Las sagan ‘das nacen en cnconstanciae anormates y eminentement tra tilorae, para regular una clerta materia mientras dure tal titiseién (une diieultad extrordinavia en la vida econémica fol pals; una guerra; una conmocién do eardctar soe fatatrofe pdblea, como na inundacin 0 una epidemia; Ia Sno nonorege TH fa comes de nde, wns nl prea, err 1 06Prohibtiosy permisioas ¥ punitivas. Akors bien 78 en lai lo XVII hizo Suarez, on ou obra De libs, pablleada por Drimera vex en 1612, ima ertien definitivn de lon dos Glies ‘érminos sefalando que las puntivas no son eino una de las {formas de manifestarse la sancéa, por lo que eonstityeh pate ‘ede la ley y no una especie singular de ln rem, ae las Dermisivas suponen siempre um imperative o precept sine ual no podsia enfenderse el permiso y vespesto al cual re Drecentan tna excepeion ) La erties saresiana deja redueida i enateimembre clsifieciin anterior Tos des términos estietos en que Is habia formutado, con muchisima antalcién, Cerin, ¥ ave hoy resulta de ima clasifiseléa tegdn fa calidad cto eye postvas y negetvas, contraposicin meramente formal 4e valor Iie, pero sin mayor importanea ni tid desde ‘un punto de vista ntamente Juric. ‘Mucho mayores las tene la que se basa en te rlaciin et ty com ln coluntad de le partiouaves 9 distingwe entre Leyes imperativaso tazativasy dispositicaso eupletoriag. Las Drimeras forman sl ine copens o Derecho obligatoro, son Ins ‘ae disponen o regulan la condueta que se ha de eeguit em tuna determinada materia independientemente dela voluntad de las partes que interienen en ella, que resulta, aa, frrle- ‘ante por completo pura ef Derecho, y dan Toga a lave 0 Hama el orden plc, 0 sea, sein la definiién de Baudry- Lcantnerie, “el eonjanto de ideus palitiens, morales, ec mies, regiens a las cuales una soeiedad estima lgada sa cexisfenca”, Las limes, en eamblo, constituyen el dur disper tinny alo se aplican en defeto'e Ia voluntad de las par- tes: manifestada lealment; suplen, pis Ja fats dela volane tad de los Interesados. Su campo prot y mis gemuino ex] do tos contains, donde, aungue no sin ciertas Lnitacones, rina ef principio de le autonomia dela voluntad (2; Dero eo pec también se encuentran en otros dnbits, como en ede ese cxskin mortis enuen (por eausa de mierte), donde las dsp tsionesTegales sobre Ta suecedn Intstada elo ee aplcan falta de i vountad dol causants debidamenteexpreseda en e testament, ‘) Atendlendo al émbito espacial de valde, las leyes ‘dasifican en generate ¥loele, nein sean alleables en todo erritorio del pais euyo sea el ordenamiento jurdico a que Dertenecen,o slo en una parte del misma. 4) Partiendo del émbita material de valde, las leye 50 clusitican de acuerdo con la naturalena de la materia que te ‘lan y, consiguontamenta, su pertenencia las respectivas ‘mae del Derecho, ') Fijndoso en el dmbito temporada valides, ls eyes eden ser de vigencia indeterminadn 3 de vigencia dterme- ada. Las primeras son las mia freegentes. Por lo general, al lar una ley so hace para ‘un tiempo indetiido y no se le fija fl periodo durante of cual va a regt. Ese ae determina e por leriori, cuando aparece uns nueva que deroga a le anterior ‘Sin embargo, en ocasiones dicho periodo ae determina de an lemane, sea —como suele ocurrir en la propia ley, o bien ‘mis raramente— en otra diferente Bata determinecion pre- via puede, por otra parts, hacerea de dos maneras distin, fue dan Tugar a una divisin, a su vex, de les lnen devigen- ie determinada en temporales y exeepelonaes 0 de emergen ‘i. Las primera tlenen estableido un paso fijo de duracion Yn fa exarta en que cou como tales aye; logada Gea fexpirado agus, is eves temporsles eaduean (35). Lae eegun us nncen en circonstanlas anormal ¥ einentémente tan hilorias, para regular una cierta materia mientras dare tal titnacién (una afiultad extraordinata en la vida econGmlca el pais; una guerra; una conmocin de eardctor social; una fetatrofe pabiea, como una inndaciin una epidemia; la ta fomstae cone SE mie om ee 8 Sha eee. we It, prt apa 908