ACCION CONTRACTUAL - Apelación auto que negó suspensión provisional /

SUSPENSION PROVISIONAL - Medida cautelar contra acto administrativo

que impuso sanción pecuniaria a consorcio / SUSPENSION PROVISIONAL -
Procedencia / SUSPENSION PROVISIONAL - El quebranto de normas debe
ser evidente por confrontación con el acto administrativo expedido por la
administración

El análisis y la decisión del presente caso deben realizarse y adoptarse,

respectivamente, con sujeción a los dictados y las regulaciones del artículo 152 y
subsiguientes del C.C.A., sin que sean aplicables las modificaciones que en
relación con la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo
introdujo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo a través de sus artículos 229, 230-3 y 231, en atención a lo
dispuesto en su artículo 308, se impone destacar que esta Sección del Consejo de
Estado ha señalado, de manera reiterada, que para la procedencia de la
suspensión provisional de un acto administrativo, el quebranto debe ser evidente,
por confrontación directa con las normas que se enuncian como vulneradas o
mediante documentos públicos aportados con la solicitud. (…)resulta necesario
que aparezca la transgresión al ordenamiento superior sin necesidad de
lucubración alguna, es decir, por la sola comparación entre el acto acusado y las
normas que se invocan como violadas, pues de no ser así la medida debe
negarse, para dejar que durante el debate probatorio, propio del proceso, se
demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga
fin al mismo

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 229 / CODIGO DE
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO - ARTICULO 230 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO
231

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL - Para su procedencia

debe acreditarse ilegalidad de acto administrativo controvertido

Al tenor del artículo 152 del C.C.A., cuando se pretende obtener la suspensión de
los efectos de un determinado acto administrativo y el consiguiente
restablecimiento del derecho –como ocurre con la acción contractual aquí
interpuesta–, al momento de la presentación de la demanda o por escrito
separado (exigencia formal), debe acreditarse la ilegalidad manifiesta del acto, lo
cual, se reitera, se debe concretar en el manifiesto enfrentamiento entre el acto
acusado y las normas superiores o frente a los documentos públicos aportados
con la solicitud, cuestión que debe resultar de su simple cotejo o confrontación y
debe probarse, al menos sumariamente, el perjuicio actual o eventual que tiene
por causa la expedición del acto controvertido.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

OFERTA - De las Sociedades no se aportó al proceso / UNION TEMPORAL -

La conformación depende de la presentación conjunta de la oferta y los
términos de participación
Al descender al caso concreto, encuentra la Sala que dentro del expediente de la
referencia no reposa la correspondiente oferta o propuesta que de manera
conjunta habrían formulado las sociedades COSMITET Ltda., DUANA y Cía. Ltda.,
y la Comercializadora DUARQUINT Ltda., ante la Policía Nacional, Dirección de
Sanidad, oferta cuya presentación conjunta, como se precisó en la providencia
antes transcrita, constituye la única circunstancia que efectivamente puede dar
origen o nacimiento a alguna de las formas de asociación empresarial previstas,
definidas y reguladas en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993. Adicionalmente
conviene destacar que la conformación de una unión temporal dependerá,
necesariamente, tanto de la aludida presentación conjunta de la oferta como de la
indicación de los términos y extensión de la participación que en dicha propuesta
conjunta y en su ejecución tendrán los integrantes de la correspondiente unión
temporal, términos y extensión que no podrán ser modificados sin el
consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 7

CONTRATO ESTATAL - No se aportó como prueba que acreditara el negocio

celebrado con la entidad estatal / CONTRATO ESTATAL - Su ausencia no
permitió establecer la conformación de la Unión Temporal / PROPUESTA
CONJUNTA - Esta forma asociativa para celebrar contratos estatales, no se
acreditó / ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - No se observó la
vulneración palmaria para la procedencia de la medida cautelar

Tampoco obra en el expediente el escrito que contendría el contrato estatal que

supuestamente se habría celebrado en este caso entre la Policía Nacional –
Dirección de Sanidad en su condición de entidad estatal contratante, por una parte
y, por la otra, los contratistas particulares que supuestamente habrían concurrido
de manera conjunta, esto es las sociedades COSMITET LTDA., DUANA Y CIA.
LTDA., y COMERCIALIZADORA DUARQUINT LTDA., cuestión que igualmente
imposibilita a la Sala, en esta oportunidad, tener por acreditada la conformación de
la unión temporal que en la solicitud de suspensión provisional se dice habría
surgido como consecuencia, precisamente, de la presentación conjunta de la
propuesta correspondiente y/o de la celebración igualmente conjunta del
correspondiente contrato estatal por parte de los contratistas particulares
mencionados. (…) ante la ausencia de la propuesta conjunta que en el presente
caso habrían presentado los demandantes y del correspondiente contrato estatal a
cuya celebración habrían concurrido también de manera conjunta los aquí
demandantes, a la Sala no le resulta viable legalmente concluir si en realidad
surgió, o no, entre los suscriptores de la que habría sido dicha oferta conjunta o el
aludido contrato estatal, una de las formas asociativas que la ley autoriza para la
celebración de contratos estatales, de conformidad con las previsiones de los
artículos 6 y 7 de la Ley 80. (…) para esta Subsección el estudio que en relación
con este punto debería realizarse corresponde a un complejo análisis del material
probatorio, circunstancia que, a todas luces, desconoce la finalidad de la medida
de suspensión provisional, toda vez que –se insiste en ello– a partir del simple
cotejo de las normas enfrentadas no resulta posible en el presente caso advertir
que los actos administrativos dictados por la Policía Nacional realmente estén
contrariando de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en el
artículo 7 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 7

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL - No es evidente la
violación del acto administrativo impugnado, se requiere un análisis de
fondo para su prosperidad / SUSPENSION PROVISIONAL - Negada

En esta primera aproximación acerca del alcance de la norma legal que se alega
como ostensiblemente violada, para la Sala no resulta posible concluir, de manera
categórica y fuera de toda hesitación, que para la imposición de multas a los
contratistas particulares las entidades estatales contratantes se encuentren en el
deber ineludible de dar estricta, cabal y rigurosa aplicación a los dictados del
tantas veces mencionado artículo 59, independientemente de que resulte plausible
y deseable que los aspectos o incluso los principios generales a que alude esa
disposición legal sean observados y respetados por todas las autoridades públicas
al momento de adoptar decisiones de gravamen o, con mayor razón, de
naturaleza sancionatoria. (…) Para la Sala no resulta posible anticipar en esta
oportunidad, de manera categórica –como lo sostiene la parte demandante– que
la motivación del acto administrativo demandado no contenga y no precise “los
elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria”. Al respecto basta tener en
cuenta el informe consolidado que habría rendido la Supervisora Nacional de
Medicamentos, cuyo contenido se incorporó –al menos en buena medida– en el
cuerpo mismo de la providencia cuya validez se cuestiona, para considerar, al
menos en principio y en esta etapa incipiente del proceso, que a lo largo del
análisis que se consignó en dicho informe para efectos de puntualizar tanto la
“TASACIÓN MULTA – CONTRATO 07-8-20069/2009”, como la “CONCLUSION”
correspondiente, sí se habrían expuesto, explicado y precisado “los elementos
utilizados para la dosimetría sancionatoria”. (…) conviene reiterar que de
conformidad con los dictados del artículo 152 del C.C.A., el análisis que debe
efectuarse para determinar la procedencia de la suspensión provisional de los
efectos de los actos administrativos demandados, debe limitarse a verificar, a
través de un simple cotejo o comparación entre los actos administrativos
impugnados y las normas superiores invocadas como vulneradas, si los primeros
contradicen las segundas prima facie o de manera manifiesta, exigencia que no se
satisface en el presente caso, razón por la cual no hay lugar a revocar la
providencia apelada.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00126-01(45096)

Actor: CORPORACION DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM

Y COMPAÑIA LIMITADA Y OTRO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Referencia: APELACION AUTO - ACCION CONTRACTUAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto que profirió el
7 de marzo de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se resolvió lo
siguiente.

“NEGAR la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 951 del 14 de agosto de

2009, por medio del cual se impuso una multa correspondiente al 0.5% del valor del
contrato equivalente a SETECIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($702
´500.000,oo) M/CTE a la UNIÓN TEMPORAL MEDIPOL 11; y la No. 1295 del 27 de
octubre de 2009, que confirmó la sanción impuesta” (fls. 1-4 cuad. ppal.).

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda y su trámite.

En escrito presentado el 27 de enero de 2012, la Corporación de Servicios

Médicos Internacionales THEM y Cía. Ltda. –COSMITET–, DUANA Cía. Ltda., y la
Comercializadora DUARQUINT Ltda., por conducto de apoderado judicial
formularon demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales
contra la Nación – Policía Nacional, con el fin de que se efectuaran las siguientes
declaraciones y condenas:

“1. Se declare la nulidad de la Resolución 951 de 14 de agosto de 2009, por la

cual el Director de Sanidad de la Policía Nacional impuso una multa a la
UNIÓN TEMPORAL MEDIPOL 11.

2. Se declare la nulidad de la Resolución 1.295 de 27 de octubre de 2009, por

la cual el Director de Sanidad de la Policía Nacional confirmó la sanción al
decidir los recursos de reposición interpuestos por las tres sociedades
miembros de la UNIÓN TEMPORAL.

3. Se ordene a la Cámara de Comercio de Bogotá cancelar la inscripción de la

Resolución 951 de 14 de agosto de 2009 del Director de Sanidad de la Policía
Nacional en el Registro Único de Proponentes de las tres sociedades
demandantes.

4. Se condene a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL (DIRECCIÓN DE

SANIDAD) a indemnizar a las sociedades demandantes los perjuicios que les
infligió, así:

4.1. Por daño emergente, restituyéndoles el valor de la multa, o sea la

cantidad de SETECIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS
($702´500.000), actualizada de acuerdo con el índice de precios al
consumidor (IPC) desde el 26 de noviembre de 2009, fecha en que les fue
descontada a los contratistas, hasta la fecha de la sentencia definitiva, y,

4.2. Por lucro cesante, los intereses causados sobre el valor histórico
actualizado de la multa, a la tasa del 12% anual, o sea, del doble del interés
legal civil, hasta la fecha de la sentencia definitiva.

(…)” (fls. 4-16 cuad. 1).

2. En escrito separado, la parte actora solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones Nos.
951 de agosto 14 y 1295 de octubre 27 de 2009, proferidas por el Director de Sanidad de la Policía
Nacional; para tal efecto, sostuvo que los referidos actos administrativos vulneran los artículos 7 y
59 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con lo siguiente:

“Este artículo contempla dos modalidades de contratista plural, a saber: el consorcio y

la unión temporal. Cuando se trate de consorcio, dice el artículo 7°, las actuaciones,
hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato
“afectarán a todos los miembros que lo conforman”. Por el contrario, según el mismo
artículo, cuando se trate de unión temporal “las sanciones (…). Se impondrán de
acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión
temporal”. Esto es, cuando se trate de unión temporal las sanciones solamente
pueden imponerse de acuerdo con la participación de cada uno de los miembros en la
ejecución del contrato y, por lo tanto, no se les puede sancionar a todos en todo,
como tampoco puede sancionarse a aquél de los miembros que haya sido ajeno al
hecho u omisión, pues la ley manda que estos no lo afecten. En ello se diferencia la
unión temporal del consorcio.

Siendo así, la Policía Nacional (Dirección de Sanidad) violó el artículo 7° de la Ley 80

de 1993 al imponer el total de la sanción a todos los miembros de la unión temporal,
haciendo caso omiso de la participación de cada uno de ellos en la ejecución del
contrato, o sea, al sancionarlos como si fueran miembros de un consorcio y como si
debieran correr con toda la sanción y responder solidariamente por todo el importe de
la misma.

6. Las resoluciones acusadas violan también el artículo 59 de la Ley 80 de 1993, según

el cual los actos sancionatorios deben precisar “los elementos utilizados para la
dosimetría sancionatoria”.

Es, entonces, el propio acto sancionatorio, y no en acto posterior, donde y cuando la

entidad debe precisar los elementos utilizados para fijar el monto de la sanción a cada
miembro de la unión temporal. La Policía Nacional (Dirección de Sanidad), entonces,
violó el artículo 59, pues no expresó en el acto sancionatorio los valores de las
sanciones individuales, que solo reportó después a la Cámara de Comercio.

7. Consecuencia de lo anterior es que la Policía Nacional (Dirección de Sanidad) violó

también el debido proceso y el derecho de defensa garantizados por el artículo 29 de
la Constitución Política, pues no les puso de presente a los miembros de la unión
temporal el valor de la sanción impuesta a cada uno, y tampoco les dio a conocer los
elementos que utilizó para calcular estos valores, de forma que pudieran
controvertirlos en la vía gubernativa” (fls. 20-22 cuad. 1).

3. El proveído apelado.

En virtud del proveído que dictó la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
el 7 de marzo de 2012, se denegó la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones Nos.
951 del 14 de agosto y 1295 del 27 de octubre de 2009, proferidas por el Director de Sanidad de la
Policía Nacional, comoquiera que consideró que lo pretendido por la parte actora “con la
suspensión provisional no permite dilucidar, en principio, en una violación flagrante y manifiesta
de alguna disposición normativa o constitucional, sino que al basarse en supuestos fácticos muy
concretos, sólo es posible probar su veracidad en la etapa prevista para tal efecto”.

Adicionalmente, sostuvo que no se observó con claridad cuál fue la causa del incumplimiento que,
a su vez, originó la imposición de la sanción a la Unión Temporal MEDIPOL 11, puesto que:
 “… dentro del material probatorio obrante en el expediente no se allegó copia del
contrato No. 07-8-20069/9 y del cual se alega el presunto incumplimiento de las
obligaciones estipuladas en los numerales 3 funcionamiento de los puntos de
dispensación y 5 marcas a suministrar de la cláusula primera del objeto del citado
contrato que llevó a la expedición de las resoluciones aquí demandadas; de igual
forma, no es factible en principio con lo contado en este momento determinar en
cabeza de quién recaían dichas actuaciones a efectos de establecer cuál de las
sociedades integrantes de la unión temporal incumplió conforme a su participación y
proceder con ello a establecer si la sanción impuesta a través de las resoluciones aquí
atacadas desconoció o no dicha participación”.

A su turno, esgrimió que dentro del sub judice no se acreditó el tercer requisito referente “a
demostrar aunque fuera sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o
podría causar al actor, pues si bien es cierto allegó el comprobante de contabilidad No. 1.743 del 3
de diciembre de 2009, en el cual se lee “Unión Temporal Medipol 11 Disan $702´500.000”, por el
cual presuntamente se les descontó el valor de la multa, lo cierto es que dicho documento no es
claro en momento alguno en señalar el concepto por el cual éste se realizó; no demostrándose por
tanto sumariamente el referido perjuicio”.

4. El recurso de apelación.

Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación

(fls. 8 a 11 cuad. ppal.); como fundamento de su inconformidad manifestó,
básicamente, que en el presente asunto se vulneró el artículo 7 de la Ley 80 de
1993, toda vez que se había impuesto una sanción “a todos los miembros de la
unión temporal, haciendo caso omiso de la participación de cada uno de ellos en
la ejecución del contrato, o sea, al sancionarlos como si fueran miembros de un
consorcio y como si debieran correr todos con la sanción y responder
solidariamente por todo el importe de la misma”.

Aunado a ello, señaló que los actos administrativos acusados también vulneraban
el artículo 59 de la Ley 80 de 1993, según el cual todo acto sancionatorio debe
precisar “los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria”.

En virtud de lo anterior, la parte demandante precisó que en el acto sancionatorio

debieron identificarse los elementos utilizados para fijar el monto de la multa y
“obviamente, los montos individuales que habrían correspondido a cada uno de
los miembros de la unión temporal, y así no se hizo”.

Finalmente, indicó que bastaba probar sumariamente “el perjuicio que la ejecución
del acto demandado causa o podría causar al actor”. ¿Acaso no se probó el
perjuicio que podría causar la ejecución de los actos acusados? Se trata de una
multa de $702´500.000, ese es el perjuicio que podría causar la ejecución de los
actos acusados, y su prueba está en los actos mismos que impusieron la multa.
Ello es así, además de que está probado que efectivamente se pagó, con el
comprobante de contabilidad 1.743 de 3 de diciembre de 2009”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Procedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos

administrativos.

Comoquiera que el análisis y la decisión del presente caso deben realizarse y

adoptarse, respectivamente, con sujeción a los dictados y las regulaciones del
artículo 152 y subsiguientes del C.C.A., sin que sean aplicables las modificaciones
que en relación con la suspensión provisional de los efectos de un acto
administrativo introdujo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo a través de sus artículos 229, 230-3 y 231, en atención
a lo dispuesto en su artículo 3081, se impone destacar que esta Sección del
Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que para la procedencia de
la suspensión provisional de un acto administrativo, el quebranto debe ser
evidente, por confrontación directa con las normas que se enuncian como
vulneradas o mediante documentos públicos aportados con la solicitud.

Así pues, resulta necesario que aparezca la transgresión al ordenamiento superior

sin necesidad de lucubración alguna, es decir, por la sola comparación entre el
acto acusado y las normas que se invocan como violadas, pues de no ser así la
medida debe negarse, para dejar que durante el debate probatorio, propio del
proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia
que le ponga fin al mismo.2

Al tenor del artículo 152 del C.C.A., cuando se pretende obtener la suspensión de
los efectos de un determinado acto administrativo y el consiguiente
restablecimiento del derecho –como ocurre con la acción contractual aquí
interpuesta–, al momento de la presentación de la demanda o por escrito
separado (exigencia formal), debe acreditarse la ilegalidad manifiesta del acto, lo
cual, se reitera, se debe concretar en el manifiesto enfrentamiento entre el acto
acusado y las normas superiores o frente a los documentos públicos aportados
con la solicitud, cuestión que debe resultar de su simple cotejo o confrontación y
debe probarse, al menos sumariamente, el perjuicio actual o eventual que tiene
por causa la expedición del acto controvertido.

2.- Requisitos para la procedencia de la medida cautelar.

2.1.- A juicio de la Sala, los requisitos de forma y oportunidad se encuentran

satisfechos, toda vez que la parte actora, en escrito separado al libelo introductorio
de la demanda, solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de las
resoluciones demandadas y fundamentó de manera debida dicha petición (fls. 20
a 22 cuad. 1).

2.2.- Y en cuanto al presupuesto material consistente en el quebrantamiento

ostensible de las normas invocadas por la parte demandante, la Sala abordará el
estudio de tal requisito mediante la confrontación directa entre los actos
demandados y el ordenamiento superior que se invoca como vulnerado –por
confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud–,
con el fin de establecer si existe, o no, una trasgresión palmaria y directa de las
normas Constitucionales y legales supuestamente infringidas.

Con esta finalidad se procederá, en primer lugar, a determinar las censuras

esgrimidas por la parte demandante; luego se individualizarán los documentos
aportados con la referida solicitud de suspensión provisional y, finalmente, se
determinará, con fundamento directo en cada una de las normas invocadas por la
parte demandante si se aprecia, primae facie, una transgresión a las mismas.

1
Según el artículo 308 de la Ley 1437, las disposiciones de ese Código sólo serán aplicables “ … a las
demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”, cuestión que ocurrió el
día 2 de julio de 2012, por mandato del inciso 1º del mismo artículo 308.
2
Consejo de Estado, Sección Tercera - Autos de febrero 19 de 2004, exp. 26.054; de agosto 25 de 2005, exp.
23.533; de 15 de marzo de 2006, exp. 31.447 y de diciembre 12 de 2007, exp. 34.144, entre muchos otros.
En este orden de ideas, se tiene que los ataques planteados por Cosmitet Ltda.,
DUANA Cía. Ltda., y la Comercializadora DUARQUINT Ltda., se concretan en tres
(3) cargos, a saber:

 Cargo primero: violación del artículo 7 de la Ley 80 de 1993:

En cuanto a la violación del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, arguyó la parte

demandante que los actos acusados transgreden dicha norma legal, dado que
se impuso una sanción a todos los miembros de la unión temporal, sin tener en
cuenta la participación de cada uno de ellos en la ejecución del contrato, esto
es, fueron sancionados como si “fueran miembros de un consorcio y como si
debiera correr con toda la sanción y responder solidariamente por todo el
importe de la misma”.

 Cargo segundo: violación del artículo 59 de la Ley 80 de 1993:

En cuanto la entidad pública demandada no expresó en el acto sancionatorio “los

valores de las sanciones individuales, que solo reportó después a la Cámara de
Comercio”.

 Cargo tercero: violación del artículo 29 de la Constitución Política:

Puesto que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional “no les puso de

presente a los miembros de la unión temporal el valor de la sanción impuesta a
cada uno, y tampoco les dio a conocer los elementos que utilizó para calcular
estos valores, de forma que pudieran controvertirlos en la vía gubernativa”.

3.- Documentos aportados por la parte demandante para sustentar la

solicitud de medida cautelar y su eficacia probatoria.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 155 del C.C.A., el auto que resuelve, en
primera instancia, la solicitud de suspensión provisional es apelable ante esta
Corporación en el efecto suspensivo; sin embargo, al tenor de esa misma
disposición legal, la impugnación no suspenderá el trámite del proceso ante el a
quo, autoridad que deberá remitir, al superior, las piezas procesales en
originales, para que se desate el recurso de alzada.

Pues bien, de los documentos que obran en el expediente se impone concluir que
el Tribunal de instancia dio cabal cumplimiento a los mandatos legales antes
enunciados, comoquiera que los documentos que allí reposan corresponden a
aquellos presentados directamente por las partes, dado que obran en el proceso
(la demanda) en original; también los demás documentos aportados como
anexos y pruebas del libelo demandatorio atañen a aquellos que, en copia
auténtica o simple, allegó la parte actora con sus respectivos escritos.

Así las cosas, encuentra la Sala que los documentos que reposan en el
expediente no provienen de una copia que de los mismos hubiere remitido el
Tribunal a quo –cuya certificación en tal sentido además no obra en el expediente–
y, por lo tanto, se tiene certeza de que corresponde a aquellos aportados por la
parte actora de manera directa.

Así pues, en el expediente obran las siguientes piezas documentales:

3.1.- Copia auténtica de la Resolución 0951 de agosto 14 de 2009, proferida por la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a través de la cual se resolvió lo
siguiente:

“ARTÍCULO PRIMERO: Imponer una multa correspondiente al 0.5% del

valor del contrato, equivalente a SETECIENTOS DOS MILLONES
QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA LEGAL ($702´500.000,oo) a la UT
MEDIPOL 11.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese personalmente el presente acto

administrativo a los Representantes Legales de las Compañías Aseguradoras
CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y ACE SEGUROS
S.A. que están garantizando las obligaciones derivadas del Contrato No. 07
-8-20069 de 2009, mediante póliza No. 43071117 así como al Representante
Legal de la UT MEDIPOL 11, en los términos establecidos en el artículo 44 del
Código Contencioso Administrativo, y si ello no fuere posible se notificará por
edicto de conformidad con el artículo 45 ibídem. (…)” (fls. 11-24 cuad. 2)
(Negrillas adicionales).

3.2.- Copia auténtica de la Resolución 1295 de octubre 27 de 2009, proferida por

la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en virtud de la cual resolvió lo
siguiente:

“ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 0951 del 14 de

agosto de 2009, por la cual se impone multa a la UT MEDIPOL 11 por
incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato No. 07-8-200069
de 2009 por valor de SETECIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS MIL
PESOS MONEDA LEGAL ($702´500.000,oo), valor que será descontado de
las sumas que se adeuden al contratista. (…)” (fls. 34-45 cuad. 2).

3.3.- Certificado de existencia y representación legal de Cosmitet Ltda.

Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cía. Ltda. (fls. 1-10
cuad. 2).

3.4.- Certificado de existencia y representación legal de Duana y Cía. Ltda. (fls.

61-63 cuad. 2).

3.5.- Certificado de existencia y representación legal de la Comercializadora

Duarquint Ltda. (fls. 64-66 cuad. 2).

3.6.- Copia auténtica de un documento denominado “estatutos sociales” de la

Unión Temporal Medipol 11 integrada por Cosmitet Ltda. Corporación de Servicios
Médicos Internacionales THEM y Cía. Ltda., DUANA y Cía. Ltda. y la
Comercializadora Duarquint Ltda. (fls. 51-60 cuad. 2).

3.7.- Copia auténtica de un comprobante de contabilidad expedido por la Policía

Nacional, el 26 de noviembre de 2009, en el cual consta “el ingreso de la cantidad
de $702´500.000 a la cuenta del Fondo de Cuenta Subsistema de Salud, Policía
Nacional en el Banco de Occidente, cantidad debitada a la Unión Temporal en el
contrato 07-8-20069 de 2009” (fl. 60 cuad. 2).

4.- Del análisis de los argumentos que sustentan la solicitud de suspensión

provisional de los actos administrativos demandados.

A continuación, para mayor claridad respecto del tema objeto de análisis en la

presente providencia, se transcribirán las normas que se invocan como violadas
por los actos administrativos demandados cuya suspensión provisional se depreca,
en comparación con los mismos, a efectos de estudiar los tres cargos expuestos
por la parte actora en la petición que ahora se examina y decide:
NORMAS SUPERIORES ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS
DIRECTAMENTE INFRINGIDAS

Ley 80 de 1993 Resolución 0951 de agosto 14 de 2009

Artículo 7. De los Consorcios y Uniones (…). RESUELVE.

Temporales. Para los efectos de esta
Ley se entiende por: ARTÍCULO PRIMERO: Imponer una
1. Consorcio: cuando dos o más multa correspondiente al 0.5% del valor
personas en forma conjunta presentan del contrato, equivalente a
una misma propuesta para la SETECIENTOS DOS MILLONES
adjudicación, celebración y ejecución QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA
de un contrato, respondiendo LEGAL ($702´500.000,oo) a la UT
solidariamente de todas y cada una de MEDIPOL 11. (…)”.
las obligaciones derivadas de la
propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos Resolución 1295 de octubre 27 de 2009
y omisiones que se presenten en
desarrollo de la propuesta y del (…). RESUELVE.
contrato, afectarán a todos los
miembros que lo conforman. ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la
2. Unión Temporal: cuando dos o más Resolución No. 0951 del 14 de agosto de
personas en forma conjunta presentan 2009, por la cual se impone multa a la UT
una misma propuesta para la MEDIPOL 11 por incumplimiento de las
adjudicación, celebración y ejecución obligaciones pactadas en el contrato No.
de un contrato, respondiendo 07-8-20069 de 2009 por valor de
solidariamente por el cumplimiento total SETECIENTOS DOS MILLONES
de la propuesta y del objeto contratado, QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA
pero las sanciones por el LEGAL ($702´500.000,oo), valor que será
incumplimiento de las obligaciones descontado de las sumas que se
derivadas de la propuesta y del adeuden al contratista.
contrato se impondrán de acuerdo con
la participación en la ejecución de cada (…)” (Se destaca).
uno de los miembros de la unión
temporal. (…) (Negrillas adicionales).
Artículo 59. Del Contenido de los Actos
Sancionatorios. La determinación de la
responsabilidad de que tratan los
artículos anteriores la harán las
autoridades competentes en
providencia motivada en la que se
precisarán los hechos que la generan,
los motivos y circunstancias para la
cuantificación de las indemnizaciones a
que haya lugar y los elementos
utilizados para la dosimetría
sancionatoria. Así mismo, en ella se
señalarán los medios de impugnación y
defensa que procedan contra tales
actos, el término que se disponga para
ello y la autoridad ante quien deba
intentarse. (Se deja resaltado).
Constitución Política

Artículo 29. El debido proceso se

aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas.

(…).

4.1.- Cargo primero: violación del artículo 7 de la Ley 80.

Esta Sección, de manera reciente, respecto de los consorcios y uniones

temporales, mediante sentencia que se profirió el 12 de septiembre del año en
curso, realizó las siguientes precisiones, por cuya claridad y pertinencia se
procede a efectuar la transcripción correspondiente in extenso:

“(…).

Así pues, en el caso de estas formas asociativas o de colaboración empresarial

previstas en el Estatuto de Contratación Estatal y dotadas expresamente de
capacidad legal para la celebración de contratos con las entidades estatales a pesar
de que carecen de personalidad jurídica independiente, se tiene que los consorcios o
las uniones temporales no surgen como resultado de la celebración de un contrato
de asociación o de la conclusión de un específico acuerdo de voluntades entre sus
integrantes, sino que –bueno es reiterarlo– penden exclusivamente del hecho
consistente en la presentación o formulación conjunta de una misma propuesta
ante una entidad estatal, por manera que no será la firma de un documento de
“conformación consorcial” o la conclusión de un consenso acerca de los términos de
una proyectada unión temporal o la observancia de determinadas solemnidades lo
que permitirá sostener que se está en frente de un consorcio o de una unión
temporal.

En este orden de ideas, ha de precisarse entonces que en cuanto se cumpla la única

exigencia consagrada en la ley acerca de la conformación efectiva y cierta de un
consorcio o de una unión temporal, esto es que dos (2) o más personas presenten de
manera conjunta una misma propuesta ante una determinada entidad estatal, a
partir de ese momento se han de desatar las consecuencias que la misma ley tiene
señaladas para los consorcios o las uniones temporales, esto es que sus diversos
integrantes serán responsables de manera solidaria por todas y cada una de las
obligaciones derivadas tanto de la respectiva propuesta conjunta, como del contrato
estatal correspondiente.
Como corolario obligado de lo expuesto se tiene adicionalmente entonces que así
como no depende de la manifestación de voluntad de los integrantes determinar el
surgimiento de un consorcio o de una unión temporal –cuestión que sí ocurriría si ello
tuviese lugar, como en el caso de las sociedades, en virtud de la celebración de un
contrato– sino que el surgimiento del respectivo consorcio o de la unión temporal en
que han decidido tomar parte, penderá exclusivamente del hecho consistente en la
presentación conjunta de una misma propuesta ante la correspondiente entidad
estatal contratante –independientemente de que, como es natural, esos integrantes
hubieren decidido voluntariamente intervenir en la ocurrencia de ese hecho–, como
corolario obligado –se repite– se tiene que aspectos de la mayor importancia para el
desarrollo de la figura que corresponda, consorcio o unión temporal, vienen dados
directamente por la ley.

Ciertamente, el primero de tales efectos, ya comentado líneas atrás, dice relación con
el surgimiento de una relación obligacional solidaria para con la entidad estatal
contratante por parte de todos y cada uno de los integrantes del consorcio o de la
unión temporal, responsabilidad que abarca la totalidad (100%) de las obligaciones
tanto de la propuesta como del contrato estatal respectivo; el segundo aspecto que se
desprende directamente de la ley y acerca del cual los integrantes no tendrán poder
alguno de disposición, se refiere a la vigencia, la duración o la extensión en el tiempo
del correspondiente consorcio o unión temporal, puesto que resulta evidente que a
partir del momento mismo de la formulación de la propuesta conjunta, el consorcio o
la unión temporal respectivo estará en plena actividad, esto es cobrará vigencia y ella
habrá de extenderse, en principio, hasta el momento en que la adjudicación recaiga
en una oferta diferente o hasta que quede en firme el acto por medio del cual se
declare desierto el correspondiente procedimiento administrativo de selección
contractual, punto en el cual cabe señalar que si no resulta favorecida la oferta del
consorcio o de la unión temporal, la figura correspondiente desaparecerá igualmente
de hecho, sin que se requiera acto jurídico o procedimiento especial para ello; ahora
bien, si la adjudicataria resulta ser finalmente la oferta presentada por el consorcio o
por la unión temporal, su actividad o su vigencia, en términos temporales, deberá
entenderse por todo el tiempo previsto o acordado para la ejecución del contrato
estatal correspondiente y hasta el momento de su liquidación definitiva, sin que sea
posible concebir siquiera que el consorcio o la unión temporal pudieren perder
actualidad o vigencia con anterioridad al momento en que se logre culminar la
ejecución del contrato estatal o con anterioridad al vencimiento del plazo convenido
para tal ejecución, cuando no fuere procedente la liquidación.

Es por ello que en torno a los tres (3) aspectos cruciales que se han mencionado, esto
es i) la determinación de la existencia misma o el surgimiento del consorcio o de la
unión temporal; ii) la extensión o el tipo de responsabilidad que asumen los
integrantes del consorcio o de la unión temporal frente a la entidad estatal
contratante, y iii) la vigencia, actualidad o duración temporal del consorcio o de la
unión temporal, resultan inanes –o si se quiere ineficaces, en cuanto ningún efecto
están llamados a producir– los convenios, pactos o acuerdos que sobre tales materias
pudieren concluir entre sí los integrantes del correspondiente consorcio o unión
temporal.

En consecuencia, según ya se explicó:

i).- Si dos (2) o más personas manifiestan su voluntad y su decisión de “constituir” un

consorcio o una unión temporal, ora de manera consensual ora mediante la
suscripción de un documento, por solemne que este sea (como el otorgamiento de
una escritura pública), pero no presentan propuesta conjunta alguna ante una
entidad estatal, jamás podrá concluirse que dicho consorcio o unión temporal
habrían surgido a la vida jurídica, puesto que la ley determina con claridad
insuperable que dichas figuras únicamente se conforman “… cuando dos o más
personas en forma conjunta presentan una misma propuesta …”;

ii).- De la misma manera, de nada ha de importar, porque ningún efecto producirá

en el mundo jurídico, el que a través de un “documento de conformación de
consorcio o de unión temporal”, sus integrantes convengan o acuerden modificar la
clase de responsabilidad o limitarla en relación con algunos o todos ellos en frente
de las obligaciones que asumen para con la entidad estatal contratante, puesto que
en este punto la ley además de imperativa resulta bien clara y sobre ello nada
pueden disponer los interesados, quienes, por tanto, deberán responder “…
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y
del contrato …”;

iii).- Tampoco estará llamado a producir efecto jurídico alguno el pacto, el acuerdo,
la previsión o el convenio que pudieren haber consignado los integrantes del
 consorcio o de la unión temporal acerca de la duración o la vigencia temporal de la
figura a la cual dieron lugar con la presentación de su propuesta conjunta ante una
determinada entidad estatal, porque en este punto la ley también define, de manera
imperativa, que dicha presentación conjunta se realiza “… para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato …” (Negritas adicionales)3.

Así las cosas, se tiene que los consorcios y/o uniones temporales surgen,
exclusivamente, de la situación fáctica consistente en la presentación conjunta
de una misma propuesta ante una determinada entidad estatal.

Importante resulta precisar que en cuanto la celebración del correspondiente

contrato estatal subsume, como es natural, la previa presentación de la propuesta
que consiguientemente le da origen, en cuanto el respectivo contrato se celebre
también de manera conjunta por parte de dos o más contratistas, con una
determinada entidad estatal, deberá concluirse que en esos casos igualmente
habrá surgido una de las figuras asociativas –consorcio o unión temporal, según el
caso– previstas y autorizadas en la ley (artículos 6 y 7 de la Ley 80) para concurrir
a la celebración de contratos estatales aunque como tales carecen de
personalidad jurídica propia e independiente.

Al descender al caso concreto, encuentra la Sala que dentro del expediente de la

referencia no reposa la correspondiente oferta o propuesta que de manera
conjunta habrían formulado las sociedades COSMITET Ltda., DUANA y Cía. Ltda.,
y la Comercializadora DUARQUINT Ltda., ante la Policía Nacional, Dirección de
Sanidad, oferta cuya presentación conjunta, como se precisó en la providencia
antes transcrita, constituye la única circunstancia que efectivamente puede dar
origen o nacimiento a alguna de las formas de asociación empresarial previstas,
definidas y reguladas en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente conviene destacar que la conformación de una unión temporal

dependerá, necesariamente, tanto de la aludida presentación conjunta de la oferta
como de la indicación de los términos y extensión de la participación que en dicha
propuesta conjunta y en su ejecución tendrán los integrantes de la
correspondiente unión temporal, términos y extensión que no podrán ser
modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante 4.

De lo expuesto se desprende que incluso si se efectúa la presentación de una

propuesta conjunta, aunque los integrantes manifiesten su clara y decidida
voluntad de actuar bajo la figura de una unión temporal pero se omite señalar los
términos o la extensión de la participación de cada uno, ello derivará entonces en
la conformación de un consorcio, institución en la cual no hay lugar a efectuar
distinción alguna entre tales integrantes al momento de la imposición de sanciones
por razón o con ocasión del cumplimiento o ejecución del respectivo contrato
estatal.

Tampoco obra en el expediente el escrito que contendría el contrato estatal que

supuestamente se habría celebrado en este caso entre la Policía Nacional –
Dirección de Sanidad en su condición de entidad estatal contratante, por una parte
3
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 12 de septiembre de 2012. Expediente No.:
68001231500019971309101 Expediente No. 24.938. Actor: Consorcio José Ruíz y otro.

4
Artículo 7 de la Ley 80 de 1993: “(…). Parágrafo 1. Los proponentes indicarán si su participación
es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión
de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el
consentimiento previo de la entidad estatal contratante. (…)”.
y, por la otra, los contratistas particulares que supuestamente habrían concurrido
de manera conjunta, esto es las sociedades COSMITET LTDA., DUANA Y CIA.
LTDA., y COMERCIALIZADORA DUARQUINT LTDA., cuestión que igualmente
imposibilita a la Sala, en esta oportunidad, tener por acreditada la conformación de
la unión temporal que en la solicitud de suspensión provisional se dice habría
surgido como consecuencia, precisamente, de la presentación conjunta de la
propuesta correspondiente y/o de la celebración igualmente conjunta del
correspondiente contrato estatal por parte de los contratistas particulares
mencionados.

Téngase presente que si bien en relación con las ofertas que se formulen ante las
entidades estatales y su consiguiente presentación, la ley no establece
formalidades o solemnidades ad substancian actus sin cuya adjunción resultare
imposible acreditar su existencia, no ocurre lo mismo cuando se trata de los
contratos estatales, en la medida en que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 exigen
de manera imperativa la solemnidad del escrito para que puedan perfeccionarse o,
lo que es lo mismo, nacer a la vida jurídica, por tanto, en los términos del artículo
187 del C. de P. C., la libre apreciación de las pruebas con sujeción a las reglas de
la sana crítica deja de aplicarse cuando se trate de “… las solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”, por
manera que sólo a través de dichas solemnidades (como el escrito para los
contratos estatales) será legalmente posible acreditar la existencia de tales actos.

Así pues, ante la ausencia de la propuesta conjunta que en el presente caso

habrían presentado los demandantes y del correspondiente contrato estatal a cuya
celebración habrían concurrido también de manera conjunta los aquí
demandantes, a la Sala no le resulta viable legalmente concluir si en realidad
surgió, o no, entre los suscriptores de la que habría sido dicha oferta conjunta o el
aludido contrato estatal, una de las formas asociativas que la ley autoriza para la
celebración de contratos estatales, de conformidad con las previsiones de los
artículos 6 y 7 de la Ley 80.

Agréguese a lo anterior que la imposibilidad de constatar si en realidad en el

presente caso los demandantes formularon una propuesta conjunta ante la entidad
pública demandada o concurrieron de igual manera conjunta a celebrar el
correspondiente contrato estatal, le impide a la Sala determinar con claridad, en
este estado del proceso, si lo que habría surgido de esa supuesta oferta conjunta
o de ese mencionado contrato estatal en realidad habría correspondido a una
unión temporal o a un consorcio.

Así pues, aunque en el expediente obra copia auténtica de un documento

denominado “Constitución Unión Temporal MEDIPOL 11 – COSMITET LTDA.
CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CÍA
LTDA, DUANA y CÍA LTDA y COMERCIALIZADORA DUARQUINT LTDA. –
ESTATUTOS SOCIALES”, lo cierto es que, según se precisó en la sentencia que
se transcribió parcialmente, fechada en septiembre 12 de 2012, la sola suscripción
de dicho documento no resulta suficiente para concluir que la referida asociación
empresarial realmente hubiere surgido a la vida jurídica, puesto que, bueno es
destacarlo, en esta etapa incipiente del proceso no resulta posible concluir si el
aportado “documento de constitución” efectivamente formaba parte, o no, de la
oferta o propuesta conjunta que se habría presentado ante la entidad estatal
demandada o si con sujeción a las mismas previsiones de ese documento
actuaron conjuntamente los demandantes al concurrir conjuntamente a la
celebración del contrato estatal correspondiente.
Así pues, para esta Subsección el estudio que en relación con este punto debería
realizarse corresponde a un complejo análisis del material probatorio,
circunstancia que, a todas luces, desconoce la finalidad de la medida de
suspensión provisional, toda vez que –se insiste en ello– a partir del simple cotejo
de las normas enfrentadas no resulta posible en el presente caso advertir que los
actos administrativos dictados por la Policía Nacional realmente estén
contrariando de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en el
artículo 7 de la Ley 80 de 1993.

4.2.- Cargo segundo: vulneración del artículo 59 de la Ley 80 de 1993.

Al abordar el examen de la alegada violación del artículo 59 de la Ley 80,

expedida en el año de 1993, estima pertinente la Sala volver sobre su texto, a
cuyo tenor:

“ARTICULO 59. DEL CONTENDIO DE LOS ACTOS SANCIONATORIOS.

La determinación de la responsabilidad de que tratan los artículos anteriores
la harán las autoridades competentes en providencia motivada en la que se
precisarán los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la
cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar y los elementos
utilizados para la dosimetría sancionatoria. Así mismo, en ella se señalarán
los medios de impugnación y defensa que procedan contra tales actos, el
término que se disponga para ello y la autoridad ante quien deba intentarse”
(Las subrayas no pertenecen al original).

Tal como se desprende de la lectura de la norma legal transcrita, los mandatos

que la misma imparte –entre los cuales se incluye la necesidad de que en el
contenido mismo de la respectiva providencia se precisen “… los elementos
utilizados para la dosimetría sancionatoria”, a los cuales alude de manera concreta
la censura que formula la solicitud de suspensión provisional en estudio–, no dicen
relación con toda clase de decisiones sancionatorias, sino que se refieren, de
manera exclusiva, a aquellas por cuya virtud se realice “[l]a determinación de la
responsabilidad de que tratan los artículos anteriores”, segmento normativo de la
mayor importancia en cuanto determina el alcance y la inteligencia de la
disposición en su totalidad.

Para la Sala resulta evidente que los “artículos anteriores” a que hace mención el
transcrito artículo 59 de la Ley 80, no son todos los 58 artículos de la Ley que lo
anteceden, sino únicamente los artículos 50 a 58 que junto con el propio 59
integran el Capítulo V del Estatuto de Contratación Estatal, titulado “DE LA
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL”.

A lo largo del mencionado Capítulo V, a cuyas disposiciones se refieren y limitan

los requisitos, los mandatos y las exigencias que el comentado artículo 59
consagra al ocuparse de definir cuál debe ser el “contenido de los actos
sancionatorios”, se regulan las siguientes materias: i).- Artículo 50: DE LA
RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES; ii).- Artículo 51: DE LA
RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS; iii).- Artículo 52: DE LA
RESPONSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS; iv).- Artículo 53: DE LA
RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y
ASESORES; v).- Artículo 54: DE LA ACCION DE REPETICION; vi).- Artículo 55:
DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL; vii).- Artículo 56: DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS
PARTICULARES QUE INTERVIENEN EN LA CONTRATACION ESTATAL; viii).-
Artículo 57: DE LA INFRANCCIÓN DE LAS NORMAS DE CONTRATACION; ix).-
Artículo 58: DE LAS SANCIONES.
Pues bien, un examen preliminar de las normas que contiene el Capítulo V de la
Ley 80, esto es los artículos 50 a 58 a los cuales alude directamente el artículo 59,
permite advertir que en tales disposiciones legales no se mencionan, no se
relacionan, no se regulan, no se autorizan y no se contemplan las multas como
una de aquellas sanciones que las entidades estatales contratantes pudieren o
debieren imponer en determinadas circunstancias a sus colaboradores, los
contratistas particulares.

El anterior aserto coincide plenamente con las conclusiones que adoptó la

Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en cuanto precisó
que en toda la Ley 80 –incluidos obviamente sus artículos 50 a 59, cuyos textos
originales en buena medida han permanecido inalterados, salvo el caso de
algunas derogatorias a las que no se hará alusión en el presente pronunciamiento
por no resultar relevantes para el análisis que aquí se adelanta y la decisión que
deberá proferirse–, no se contempló, no se autorizó, no se consagró y no se
reguló la facultad que en el anterior Estatuto de Contratación Administrativa,
contenido en el Decreto-ley 222 de 1983, sí les había sido conferida a las
entidades estatales contratantes para imponer multas a sus co-contratantes
particulares, por razón o con ocasión de la ejecución de los contratos estatales.
Así lo refleja el texto de la sentencia fechada en octubre 20 de 2005, en la cual se
puntualizó:

“Así, puede observarse entonces, que la ley 80 de 1993, que pretendió ser
el estatuto único de contratación, constituye un conjunto de disposiciones
que tienen la finalidad principal de seleccionar objetivamente al contratista y
la regulación que del contrato mismo hace es meramente excepcional,
según surge de lo previsto en los artículos 13 y 40 de dicha norma, que
establecen claramente que los contratos estatales se regirán por las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias
particularmente reguladas en la misma ley, así como, que las entidades
podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la
voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En esta orientación, especial preocupación tuvo el tema de las

anteriormente denominadas cláusulas exorbitantes, conocidas hoy como
excepcionales al derecho común y que en el Decreto 222 de 1983 ocupaban
un lugar preferencial, pues eran de obligatoria inclusión; Así, se dijo en el
artículo 60 de esta norma:

ARTICULO 60. DE LAS CLÁUSULAS QUE FORZOSAMENTE

DEBEN CONTENER LOS CONTRATOS. Salvo disposición en
contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o
usuales conforme a su naturaleza y, además, las relativas a
caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las
apropiaciones presupuestales; garantías; multas; penal pecuniaria
y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar.
Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho
privado de la administración en que se pacte la caducidad, se
incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el
título IV de este estatuto.5 (Subraya la Sala).

Concretamente, en lo que atañe a la cláusula de multas y penal

pecuniaria, los respectivos artículos que las regularon, establecieron
que la imposición de aquellas se haría “... mediante resolución
motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de
5
Dicho título hace referencia a las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e
interpretación unilaterales y a la forma de su implementación (Arts. 18 a 24 D. 222 de 1983).
 este estatuto”6 y que la imposición de ésta, es decir, la penal pecuniaria, se
haría efectiva “directamente por la entidad contratante en caso de
declaratoria de caducidad o de incumplimiento”7 y para los dos casos,
estableció que los valores recaudados por tales conceptos ingresarían al
tesoro de la entidad contratante y podría ser tomado directamente del saldo
a favor del Contratista, si lo hubiere o de la garantía constituida y, si esto no
fuere posible, se cobraría por jurisdicción coactiva8. Con ello, la entidad
estatal quedaba plenamente facultada para, utilizando sus poderes
excepcionales, declarar los incumplimientos e imponer las multas o
hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, según fuera el caso, lo cual,
según se vio, claramente bajo la potestad de autotutela otorgada en las
disposiciones previamente anotadas, podía hacer mediante acto
administrativo.

Ello no ocurrió así con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el
Decreto 222 de 1983, anteriormente citado9, sino que restringió la aplicación
de cláusulas excepcionales al derecho común, estableciendo criterios más
exigentes para imponerlas, limitando aquellos contratos para los cuales
procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria y dispuso de manera
general10:

ART. 14.— De los medios que pueden utilizar las entidades

estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el
cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades
estatales al celebrar un contrato:

1.  Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el

control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia,
con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación
grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata,
continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos
en el numeral segundo de este artículo, interpretar los
documentos contractuales y las estipulaciones en ellos
convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando
las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar
unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades

excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de
pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan
derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los
mecanismos de ajuste de las condiciones y términos
contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la
ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación,

modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de
reposición sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar
el contratista según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

2.  Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de

terminación, interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los

6
Artículo 71, Decreto 222 de 1983
7
Artículo 72 ibídem.
8
Artículo 73 ibídem
9
Salvo los artículos 108 a 113, referidos a la ocupación y adquisición de inmuebles e imposición de
servidumbres. Al respecto, véase el artículo 81 de la Ley 80.
10
De manera específica, las cláusulas excepcionales allí consagradas se encuentran desarrolladas
por los artículos 15 y siguientes de la misma Ley 80.
 contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o
la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los
contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de
bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los

contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas

excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se
consignen expresamente.

Según se observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición de la

misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como
cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se
infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así
mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del
Estado.

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la

autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en
precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de
junio de 199811 y del 20 de junio de 2002 12, pero lo que no puede hacer, y en
este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias,
es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente,
pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del
pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue
derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas
o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la
administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá
acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la
correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el
artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de
competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas
excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas
unilateralmente”13 (Negrillas y subrayas por fuera del texto original).

Esas puntualizaciones jurisprudenciales fueron, por tanto, las que llevaron al

legislador, catorce años (14) después de haber expedido la Ley 80 (en la cual se
incluyó el artículo 59 y no la regulación de las multas), a dotar a las entidades
estatales contratantes, aunque con efectos retrospectivos, de “… la facultad de
imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al
contratista a cumplir con sus obligaciones. …”, tal como lo regula el hoy vigente
artículo 17 de la Ley 1150, en cuya virtud:

“ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso

será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones
contractuales.

“En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los

contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las
11
Exp. 13988.
12
Exp. 19488.
13
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de octubre de 2005. Expediente No. 14579.
Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar.
 multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de
audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que
garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras
se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así
mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la
cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

“PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán

efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el
efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas
adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para
obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

“PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se

entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal
pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la
expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las
partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para
imponerlas y hacerlas efectivas”.

Así pues, resulta evidente que la competencia indispensable para que las
entidades estatales puedan imponer válidamente multas a los contratistas
particulares, deriva directamente del transcrito artículo 17 de la Ley 1150, cuyo
texto no fue incorporado en el Capítulo V de la Ley 80, por lo cual no resulta claro
que se pueda sostener de manera firme y categórica –no al menos en este estado
del proceso– que la aplicación de dicha facultad se encuentre igualmente
sometida a las exigencias y a los requisitos que establece el artículo 59 de la Ley
80, cuyos dictados, como ya se dejó expuesto, se encuentran limitados –al menos
en principio y de manera expresa– a los casos previstos y regulados únicamente
en los artículos 50 a 58 de la comentada Ley 80.

Dicho de otra manera: en cuanto el ejercicio de las facultades legales con que
cuentan las entidades estatales contratantes se encuentran explícitamente
consagradas en el artículo 17 de la Ley 1150 y no en normas legales que formen
parte del Capítulo V de la Ley 80, mal podría sostenerse, al menos primae facie,
que la expedición de actos administrativos con fundamento en el referido artículo
17 de la Ley 1150 necesaria e indispensablemente deben someterse a las
exigencias y a los requisitos que el artículo 59 de la Ley 80 exige de manera
imperativa sólo para los eventos en los cuales se ejercen competencias previstas
o reguladas en los artículos 50 a 58 de ese mismo cuerpo normativo.

Las dificultades interpretativas que se dejan anotadas y que por ahora le impiden a
la Sala compartir la argumentación del demandante que solicita la suspensión
provisional de los actos administrativos atacados, para quien la imposición de
multas por parte de las entidades estatales contratantes en contra de los
contratistas particulares –cuyo fundamento legal lo constituye el artículo 17 de la
Ley 1150, norma que no forma parte del Capítulo V de la Ley 80 al cual se refiere
el alcance de su artículo 59– deberían someterse a la observancia rigurosa del
artículo 59 de la Ley 80, constituyen dudas que se incrementan e intensifican si
se tiene presente, de manera adicional, que el tantas veces aludido artículo 59
que se invoca como violado, de manera precisa, expresa y clara se ocupa de
regular –bueno es reiterarlo– el “CONTENIDO DE LOS ACTOS
SANCIONATORIOS” y ocurre que en el transcrito artículo 17 de la Ley 1150 se
atribuyen competencias a las entidades estatales contratantes para “… imponer
las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones”, por manera que no resulta evidente y fuera de
cualquier duda que esa clase de decisiones –la imposición de multas–
necesariamente tenga un carácter sancionatorio y que, por ende, deba seguir con
estricto apego la regulación prevista para el “CONTENIDO DE LOS ACTOS
SANCIONATORIOS”.

Así pues, en esta primera aproximación acerca del alcance de la norma legal que
se alega como ostensiblemente violada, para la Sala no resulta posible concluir,
de manera categórica y fuera de toda hesitación, que para la imposición de multas
a los contratistas particulares las entidades estatales contratantes se encuentren
en el deber ineludible de dar estricta, cabal y rigurosa aplicación a los dictados del
tantas veces mencionado artículo 59, independientemente de que resulte
plausible y deseable que los aspectos o incluso los principios generales a que
alude esa disposición legal sean observados y respetados por todas las
autoridades públicas al momento de adoptar decisiones de gravamen o, con
mayor razón, de naturaleza sancionatoria.

Pero es más, aun si en gracia de discusión se pudiere prescindir de las dudas que
se dejan expuestas acerca de la obligación que tendrían las entidades estatales
contratantes de aplicar los dictados imperativos del artículo 59 para los casos en
que procedan a la imposición de multas en contra de sus contratistas particulares,
aun en esa hipótesis, asumiendo entonces que para el caso concreto que ahora
se examina la Policía Nacional hubiese tenido entonces que cumplir con el deber
de explicar y precisar, a lo largo de la motivación de la demandada Resolución No.
0951 de agosto 14 de 2009, cuáles fueron “… los elementos utilizados para la
dosimetría sancionatoria …”, de todas maneras habría que negar la solicitada
medida de suspensión provisional, comoquiera que en el texto de la misma, al
menos en un examen preliminar –como el que corresponde a esta etapa inicial del
proceso– parecen estar presentes las precisiones, las explicaciones y las
motivaciones que la parte demandante dice echar de menos.

Para mayor claridad acerca de las apreciaciones iniciales que alcanza a consignar
la Sala en esta oportunidad acerca de las motivaciones que sirvieron de
fundamento a la decisión administrativa cuya declaratoria judicial de nulidad se
depreca, se procede a transcribir in extenso la parte relevante de su contenido,
así:

“RESOLUCION NÚMERO

- 0951 14 AGO 2009

“Por la cual se impone una multa a la UT MEDIPOL 11”.

“EL DIRECTOR DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL

“En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas en los

artículos 4 numerales 1 y 2 de la Ley 80 de 1993 y 17 de la Ley 1150 de 2007.

“CONSIDERANDO

“……………………………...

“5. Que la supervisión Nacional del citado contrato, mediante oficio No.
500 SUCME DISAN de fecha 29 de julio de 2009, suscrito por la señora
Mayor DENIS BECERRA IMITOLA, rinde informe sobre la ejecución del
contrato al Señor Brigadier General SANTIAGO PARRA RUBIANO Director de
Sanidad Policía Nacional, y luego de hacer un recuento de la situación,
concluye el incumplimiento por parte del contratista a las obligaciones
estipuladas en los numerales 3 FUNCIONAMIENTO DE LOS PUNTOS DE
DISPENSACIÓN y 5 MARCAS A SUMINISTRAR de la CLÁUSULA
PRIMERA: OBJETO del contrato No. 07-8-20069/09, solicitando requerir a
la UNIÓN TEMPORAL MEDIPOL 11 y en caso de que no se ofrezcan las
explicaciones pertinentes con soportes válidos, se proceda a dar trámite
pertinente a imponer una multa de acuerdo a la Cláusula DÉCIMO
SEPTIMA.

“6. Que por lo anterior y en consideración a que como se expondrá más

adelante se efectuaron reuniones con el contratista y requerimiento verbales y
escritos sin obtener la debida ejecución del contrato, se procedió a citar al
contratista y a las Compañías Aseguradoras Garantes (CHUBB DE
COLOMBIA S.A. y ACE SEGUROS) mediante oficios Nos. 2833; 2834 y 2835
del 28 de julio del año en curso con el fin de asistir a la audiencia de que trata
el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 a fin de garantizar el debido proceso y el
derecho a la defensa, (…).

“7. La audiencia referida en el numeral anterior se llevó a cabo el día 31 de

julio de 2009 a las 10:00 horas en la Sala de Juntas de la Dirección de
Sanidad, como consta en acta y planilla de asistencia anexa a la misma.
Dicha audiencia se llevó a cabo el día y la hora programada sin contar con la
asistencia del contratista; la Supervisión Nacional de Medicamentos presentó
un informe de la ejecución del contrato señalando las circunstancias
configurativas del incumplimiento, se otorgó el uso de la palabra a los dos (2)
Representantes de las Compañías Aseguradoras Señor JAIME ANTONIO
LOZANO FLÓREZ Tercer Suplente de la Aseguradora ACE SEGUROS y el
señor CARLOS HUMBERTO CARVAJAL PABÓN Vicepresidente de Dirección
de la ASEGURADORA CHUBB DE COLOMBIA, entregándose copia escrita
del citado informe tal como aparece en la constancia escrita que obra en el
expediente administrativo y adicionalmente, tal y como estaba previsto en el
procedimiento señalado en el oficio de citación, se otorgó dos (2) días hábiles
a los posibles afectados, con el fin de que manifestaran por escrito sobre lo
informado por la Supervisión de Medicamentos en dicha audiencia.

“Transcurrido el término otorgado, las compañías aseguradoras CHUBB DE

COLOMBIA S.A. y ACE SEGUROS no se pronunciaron, guardando total
silencio hasta la fecha.

“8. El señor DIONISIO M. ALANDETE H. Director Suplente de la UNIÓN

TEMPORAL MEDIPOL 11 mediante oficio sin número de fecha 30 de julio de
2009 radicado en la oficina de Correspondencia el mismo día a las 14 y 42
horas solicitó el aplazamiento de la audiencia programada para el día 31 de
julio de 2009, sin ofrecer ninguna excusa o explicación válida. Aunado a lo
anterior y surtidos los trámites normales de reparto de correspondencia dicha
solicitud fue recibida en la asesoría jurídica el día 31 de julio de 2009 a las
10:00 horas, cuando ya se había dado comienzo a la audiencia citada en el
despacho del Señor Director el mismo día y hora.

“……………………………..

“11. Celebradas diversas reuniones con la asistencia de la Junta Asesora, la

Supervisora Nacional de Medicamentos y el contratista representado por el
señor DIONISIO ALANDETE así como recibidos diferentes correos
electrónicos de los jefes de las Seccionales y Áreas de Sanidad a nivel
nacional, así como chats entre los mismos y el nivel central donde se concluye
la persistencia del incumplimiento por parte del contratista, la Supervisora
Nacional de Medicamentos realiza un informe consolidado, junto con los
soportes respectivos mediante oficio 531 SUCME DISAN de fecha 11 de
agosto de 2009, remitido a la Asesoría Jurídica el día 13 de agosto del
año en curso con oficio No. 544 DISAN SUCME de fecha 13/08/09, en el
cual hace un completo recuento de la situación de ejecución del contrato
desde el inicio del mismo, que por su importancia se transcribe en su
totalidad así:

“Asunto: TASACIÓN MULTA – CONTRATO 07-8-20069/2009.

“Atendiendo a las observaciones presentadas por este Despacho en reunión

celebrada el día de ayer lunes 10-08-09 respecto del proceso incumplimiento
del contrato No. 07-8-20069 de 2009 suscrito entre la Dirección de Sanidad y
la unión temporal MEDIPOL 11, la Supervisión Nacional de Medicamentos en
cumplimiento a lo definido en la CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: CONTROL
EN LA EJECUCIÓN DEL PRESENTE CONTRATO ha realizado seguimiento
desde el inicio del contrato el pasado 14 de julio de 2009, encontrando que el
contratista ha incumplido a los compromisos definidos en el contrato de
acuerdo con lo que a continuación se expone:

“…………………………...

“CONCLUSIÓN:

“En consecuencia la Supervisión Nacional al Contrato Centralizado de

Medicamentos recomienda de decidirse la imposición de multa al
contratista UT MEDIPOL 11 de conformidad con lo establecido en la
CLÁUSULA DÉCIMASÉPTIMA: MULTAS. De conformidad con lo dispuesto
en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 la DIRECCIÓN DE SANIDAD
verificará el cumplimiento de las obligaciones exigibles al CONTRATISTA en
virtud de lo dispuesto en el presente contrato. Si el CONTRATISTA no
cumple con cualquiera de las obligaciones que han sido asignadas en el
presente contrato la DISAN podrá apremiarlo para la cumplida ejecución
del mismo, imponiéndole multas cuyo valor diario se liquidará desde
cero punto uno por ciento (0.1%) hasta cero punto cinco por ciento
(0.5%) del valor total del contrato y hasta por un plazo máximo de treinta
(30) días hábiles, de acuerdo con la incidencia de la gravedad del
incumplimiento o mora en la que incurra, incidencia que será evaluada y
cuantificada por el supervisor técnico del contrato.

“En caso de incumplimiento no valorable en días la sanción a imponer

será entre el cero punto cinco (0.5%) y el cinco (5%) del valor del
contrato según la gravedad del incumplimiento, evaluado por el
supervisor del contrato. En todo caso el valor de las multas totales y
acumuladas no podrá exceder en ningún evento del diez por ciento
(10%) del valor del contrato. Esta sanción se impondrá mediante acto
administrativo motivado, previa audiencia del afectado para garantizar el
derecho al debido proceso del contratista, en el que se expresará las causas
que dieron lugar a ella, el cual además estará sujeto al agotamiento de la vía
gubernativa.

“Que esta multa sea fijada en el 0.5% del valor total del contrato $140.500
´000.000 (Ciento cuarenta mil quinientos millones de pesos). El 0.5% del
valor total del contrato corresponde a la suma de $702´500.000
(setecientos dos millones quinientos mil pesos), teniendo en cuenta las
siguientes razones:

“1. Es concepto de la Supervisión Nacional del Contrato que el

incumplimiento generado en la no disposición oportuna de los
medicamentos en los puntos de entrega de Medipol 11, para
dispensación a los usuarios de sanidad policial no es valorable en días
de mora, por lo cual se evaluó en proporción a la gravedad del
incumplimiento por la afectación a los usuarios y las repercusiones por
el no suministro de medicamentos. De una parte en su salud, por la
interrupción o suspensión de los tratamientos ordenados por los médicos lo
que traerá como resultado no sólo el deterioro en su condición inicial sino
además un incremento en los costos de atención para la Dirección de Sanidad
por efecto de esto y de otra parte en el mejor de los casos donde no se
compromete la salud de nuestros usuarios se ha originado insatisfacción y
percepción de mala calidad en la prestación de los servicios deteriorándose la
buena imagen de la Dirección de Sanidad.

“2. La Supervisión Nacional del contrato ha realizado [un] análisis de las 110
moléculas que fueron reportadas por parte de las unidades mencionadas
durante el periodo comprendido entre el 22 de julio, fecha fijada en el contrato
como plazo para la puesta en operación plena de los puntos de entrega
pactados y el 3 de agosto fecha en la que se realizó el último chat semanal,
como no abastecidas concluyendo lo siguiente:

“a. La afección en mayor o menor medida en la salud de nuestros

usuarios por la interrupción o suspensión de los tratamientos de acuerdo
a las patologías y por las características de las moléculas prescritas
según sea el caso no es cuantificable.

“b. Las moléculas sobre las que se ha generado el desabastecimiento

que se describen en las tablas anexas (TABLA MEDICAMENTOS NO
DISPONIBLES PARA ENTREGA EN LOS PUNTOS MEDIPOL 11)
como puede verse descrito en la celda tratamiento, incluyen una gama
amplia de patologías que al no ser suministrados los medicamentos
afectan a usuarios con tratamiento oportunamente dispuesto por el
médico tratante así: Anticonvulsivantes, antidepresivos, antibióticos,
antihistamínicos, anestésicos, anticoagulantes, broncodilatadores,
antihipertensivos, complementos nutricionales, antiinfecciosos,
antibacterianos, antiinflamatorios, sedantes, relajantes musculares,
inmunosupresores, antiácidos y en general tanto moléculas de uso
esencial como moléculas para tratamiento de enfermedad crónica e
incapacitante.

“c. Si bien es cierto las 110 moléculas que mostraron desabastecimiento

representan un peso porcentual del 12,66% sobre el total de moléculas
contratadas (929) lo relevante resulta ser que en ese grupo por lo
menos 33 medicamentos presentan una alta rotación día y mes como
puede observarse en las celdas rotación unidad de medida día, rotación
unidad de medida mes, con lo cual hay un mayor número de usuarios a
los que se les afecta la continuidad de sus tratamientos y
adicionalmente en este grupo como puede verse en el cuadro anexo
corresponde la molécula con patologías crónicas de endotelio,
neurológica y psiquiátrica.

“3. Debe tomarse en consideración que el contrato actual fue adjudicado el

pasado 14 de junio de 2009, fecha a partir de la cual se desarrollaron
reuniones preliminares con el contratista con el objeto de finiquitar trámites de
orden administrativo relacionados con el ajuste de la minuta del contrato, el
anexo técnico del mismo, implementación del Software MDM, cronograma
apertura de los puntos de dispensación, tal como se dispuso en los pliegos de
condiciones, definiéndose como fecha de inicio el 14 de julio, tiempo en el cual
el contratista debía disponer lo necesario para dar cumplimiento a lo
establecido en el contrato; los antecedentes expuestos evidencian que no
realizó el contratista el trámite oportuno a los laboratorios para lograr el
abastecimiento de las moléculas contratadas, tal como se concluyó en el
análisis a los soportes allegados por el contratista para justificar el no
abastecimiento aduciendo que los laboratorios no habían dado respuesta a
sus solicitudes de compra.
“De otra parte la entrega de las moléculas con marca no pactada en el
contrato Medipol 11 cuando la Dirección de Sanidad le negó esta solicitud
presentada desde el 8 de julio, lo cual ratifica el contratista en su oficio,
constituyen también evidencia que a pesar de haber contado con un mes
posterior a la fecha de adjudicación la UT MEDIPOL 11 no tomó las medidas
necesarias como operador logístico para dar cumplimiento a lo pactado en el
contrato, ocasionando con ello los inconvenientes en la prestación del servicio
que se han expuesto.

“Con fecha 11-08-09 como figura en los cuadros anexo 21 MOLÉCULAS

DESABASTECIDAS EN LOS PUNTOS DE ENTREGA A NIVEL NACIONAL el
sistema de información MDS de UT MEDIPOL 11 registra pendientes de
entrega de 613 moléculas en las que se incluyen las 110 moléculas citadas al
corte 3 de agosto.

“De las 613 moléculas registradas en el sistema a la fecha UT MEDIPOL 11

ha presentado cartas de desabastecimiento formal suscritas por los
laboratorios para 30 MOLÉCULAS, solicitando se le autorice rotar la segunda
opción contratada, quedando 583 sin soporte de desabastecimiento. De lo que
la Supervisión Nacional analiza que, esta situación debió ser oportunamente
informada cuando antes de dar inicio al contrato estos mismos laboratorios en
respuesta a la solicitud de compra del contratista se hubieran manifestado,
sobre lo cual la Dirección de Sanidad una vez informada hubiese tomado las
acciones pertinentes para no causar traumatismos en la atención de nuestros
usuarios. En consecuencia, lo expuesto es soporte para la aplicación de la
multa por incumplimiento.

“Al anterior informe se adjuntan los anexos enunciados en el mismo, para un

total de 309 folios, incluido el oficio que se transcribe. En el presente acto
administrativo se incluye como anexo la “TABLA DE MEDICAMENTOS NO
DISPONIBLES PARA LA ENTREGA EN LOS PUNTOS DE MEDIPOL 11”.

“…………………………...

“16.- Que las partes de común acuerdo, en la cláusula Décima Séptima del
contrato 07-8-20069 de 2009, acordaron la posibilidad de que la DISAN
impusiera multas al contratista así:

“CLAUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: MULTAS – De conformidad con los

dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 la DIRECCIÓN DE
SANIDAD verificará el cumplimiento de las obligaciones exigible al
CONTRATISTA en virtud de lo dispuesto en el presente contrato, Si el
CONTRATISTA no cumple con cualquiera de las obligaciones que han sido
asignadas en el presente contrato la DISAN podrá apremiarlo para la
cumplida ejecución del mismo, imponiéndole multas cuyo valor diario se
liquidará desde 01% hasta 0.5% del valor total del contrato y hasta por un
plazo máximo de treinta (30) días hábiles de acuerdo con la incidencia de la
gravedad del incumplimiento o mora en que incurrirá, incidencia que será
evaluada y cuantificada por el supervisor del contrato.

“En caso de incumplimiento no valorable en días la sanción a imponer será

entre el cero punto cinco (0.5%) y el cinto (5%) por ciento del valor del
contrato según la gravedad del incumplimiento evaluado por el supervisor del
contrato. En todo caso el valor de las multas totales y acumuladas no podrá
exceder en ningún evento del 10% del valor del contrato. Esta sanción se
impondrá mediante Acto administrativo motivado, previa audiencia del
afectado para garantizar el derecho al debido proceso del contratista, en el
que se expresará las causas que dieron lugar a ella, el cual además estará
sujeto al agotamiento de la vía gubernativa”.
 “17. Conforme a lo expuesto la Dirección de Sanidad de la Policía
Nacional ha verificado que se cumple con los presupuestos establecidos
en la ley y en el contrato para la imposición de la multa, como quiera que
se ha garantizado el debido proceso y el derecho de defensa por parte
del contratista UT MEDIPOL 11 y las compañías aseguradoras garantes
CHUBB DE COLOMBIA S.A. y ACE SEGUROS, estableciendo en forma
previa (dentro del oficio de citación audiencia) el procedimiento que se
iba a seguir para la imposición de la sanción, se ofrecieron los espacios
para que se presentaran las explicaciones tanto en forma oral como escrita;
así las cosas en consideración a que a la fecha persiste el
incumplimiento a la obligación principal de dispensar la totalidad de las
marcas pactadas en el contrato y contenidas en el anexo No. 1 del
mismo es necesario conminar al contratista a la debida ejecución del
contrato, mediante la imposición de una multa por el valor mínimo
establecido en la cláusula décimo séptima, en consideración además al
perjuicio grave que se está causando a esta entidad y en especial a los
usuarios del subsistema de salud de la Policía Nacional, tal como quedó
consignado en el informe presentado por la supervisión nacional de
medicamentos que se transcribe en el numeral 11.

“18. Que la aplicación de la sanción contractual antes anotada, faculta a la

DISAN a hacer efectiva la póliza No. 43071117 emitida por la Aseguradora
CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y ACE SEGUROS
S.A., toda vez que la misma, ampara el riesgo de incumplimiento de las
obligaciones contractuales por un valor de CATORCE MIL CINCUENTA
MILLONES DE PESOS ($14.050´000.000, oo) MONEDA CORRIENTE, en
caso de que la Entidad no le adeude pago alguno al contratista, así:

“EL AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CUBRE A LA ENTIDAD

ESTATAL CONTRATANTE ASEGURADA DE LOS PERJUICIOS DIRECTOS
DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO TOTAL O PARCIAL DE LAS
OBLIGACIONES NACIDAS DEL CONTRATO, ASÍ COMO DE SU
CUMPLIMIENTO TARDÍO O DE SU CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO,
CUANDO ELLOS SON IMPUTABLES AL CONTRATISTA GARANTIZANDO
ADEMÁS DE ESOS RIESGOS, ESTE AMPARO COMPRENDERÁ EL PAGO
DEL VALOR DE LAS MULTAS Y DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA
QUE SE HAYAN PACTADO EN EL CONTRATO GARANTIZADO” (fls. 11-24
cuad. 2) (Se destaca).

Del examen de la transcripción que acaba de realizarse, para la Sala no resulta

posible anticipar en esta oportunidad, de manera categórica –como lo sostiene la
parte demandante– que la motivación del acto administrativo demandado no
contenga y no precise “los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria”.

Al respecto basta tener en cuenta el informe consolidado que habría rendido la

Supervisora Nacional de Medicamentos, cuyo contenido se incorporó –al menos
en buena medida– en el cuerpo mismo de la providencia cuya validez se
cuestiona, para considerar, al menos en principio y en esta etapa incipiente del
proceso, que a lo largo del análisis que se consignó en dicho informe para efectos
de puntualizar tanto la “TASACIÓN MULTA – CONTRATO 07-8-20069/2009”,
como la “CONCLUSION” correspondiente, sí se habrían expuesto, explicado y
precisado “los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria”.

A ello ha de agregarse que el texto de la que se cita y se transcribe en la parte

motiva del acto administrativo demandado como “Cláusula Décima Séptima del
contrato 07-8-200069 de 2009”, también parece contener, por acuerdo que las
partes habrían concluido acerca de i) la imposición de multas, ii) de las hipótesis
fácticas que darían lugar a las mismas y iii) de su propia dosimetría, las
precisiones por cuya alegada ausencia se solicitó la suspensión provisional en
estudio.

4.3.- Cargo tercero: la alegada violación del artículo 29 de la Constitución

Política.

Tal como ya se dejó expuesto, en la solicitud de suspensión provisional de los

efectos de los actos administrativos demandados, la alegada violación del artículo
29 de la Carta Política –contentivo del Derecho Fundamental al Debido Proceso–
se formuló de manera consecuencial, como derivación directa y automática de los
cargos primero y segundo, en cuanto se sostuvo que a través de la atacada
Resolución 951 de agosto 14 de 2009, la entidad demandada “… no les puso de
presente a los miembros de la unión temporal el valor de la sanción impuesta a
cada uno, y tampoco les dio a conocer los elementos que utilizó para calcular
estos valores, …” y en ello se hizo consistir el cargo correspondiente.

Dado que, por las razones que se han explicado de manera amplia a lo largo de la
presente providencia, no están llamados a prosperar los referidos cargos primero y
segundo que la parte actora formuló contra los actos administrativos demandados
al sustentar su examinada solicitud de suspensión provisional y dado que el cargo
tercero se planteó como consecuencia directa de aquellos, también deberá
denegarse entonces la prosperidad de esta última imputación.

Finalmente, conviene reiterar que de conformidad con los dictados del artículo 152
del C.C.A., el análisis que debe efectuarse para determinar la procedencia de la
suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados,
debe limitarse a verificar, a través de un simple cotejo o comparación entre los
actos administrativos impugnados y las normas superiores invocadas como
vulneradas, si los primeros contradicen las segundas prima facie o de manera
manifiesta, exigencia que no se satisface en el presente caso, razón por la cual no
hay lugar a revocar la providencia apelada.

Así las cosas, ante la ausencia del requisito previsto en el numeral 2 del artículo
152 del Código Contencioso Administrativo, esta Subsección estima innecesario
emprender el análisis del numeral 3 del referido precepto legal, relacionado con la
demostración del perjuicio que causarían los actos administrativos impugnados a
la parte demandante, motivo por el cual la Sala no se pronunciará al respecto.

Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en la parte motiva de la

presente providencia, el auto que dictó la Sección Tercera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el 7 de marzo de 2012.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ HERNÁN ANDRADRE RINCÓN

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA