Abuso sexual contra menores, ¿es viable la cadena perpetua?

-2018
Por Luisa Fernanda Gómez Cruz
En Colombiacheck nos dimos a la tarea de revisar el estado actual de las penas
para este delito y la viabilidad de imponer la cadena perpetua como medida disuasoria
para frenarlo.
Desde hace al menos 10 años, cuando la entonces congresista Gilma Jiménez
impulsó un proyecto de ley para poner cadena perpetua a los violadores de niños, el
debate sobre las penas para este delito ha estado en la agenda pública. Y cada vez que
un nuevo caso se vuelve popular en los medios, la propuesta (que ya ha sido varias
veces hundida por la Corte Constitucional o por el Congreso) renace.

Hace unas tres semanas, el tema volvió a los medios de comunicación por el
caso de Génesis Rúa, una niña de 9 años que fue asesinada en Fundación, Magdalena,
a finales de septiembre.

Días después, la Fiscalía General de la Nación y el Instituto Nacional de

Medicina Legal confirmaron que la menor de edad “fue víctima de un abuso sexual
antes de perecer por estrangulamiento”, según publicó el periódico El Colombiano.

Al conocerse este hecho, el Presidente de la República, Iván Duque, manifestó

estar de acuerdo con que se imponga la cadena perpetua para violadores y asesinos de
menores. Y aunque no dijo si el Gobierno Nacional promoverá algún proyecto de ley
en relación a este asunto, sí sostuvo que “quiere ser el impulsor del debate”, de
acuerdo con un artículo del diario El Espectador.

Colombiacheck decidió investigar el tema desde sus raíces para comprender

cómo se define el abuso sexual contra menores, qué abarca, qué dicen las cifras sobre
la ocurrencia de estos hechos, en qué está actualmente el tema penal contra el delito y
qué tan necesaria y posible es la aplicación de la propuesta del Gobierno Nacional.
 Definiciones
¿Qué es el abuso sexual infantil?
El abuso sexual infantil implica “la transgresión de los límites íntimos y
personales del niño o la niña; supone la imposición de comportamientos de contenido
sexual por parte de una persona (un adulto u otro menor de edad) hacia un niño o una
niña, realizado en un contexto de desigualdad o asimetría de poder, habitualmente a
través del engaño, la fuerza, la mentira o la manipulación”, según un informe
publicado por Save the Children, una ONG internacional que trabaja por los derechos
de la niñez.

Según esta misma organización, el abuso sexual infantil es una de las formas
más graves de violencia contra la infancia y conlleva efectos devastadores en la vida
de los niños y las niñas que lo sufren.

La Organización Mundial de la Salud define en general el abuso como “todo

acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones
sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro
modo la sexualidad de una persona mediante coacción por otra persona,
independientemente de la relación de esta con la víctima, en cualquier ámbito,
incluidos el hogar y el lugar de trabajo”. No es únicamente el acceso carnal violento
(la penetración).

Y para el caso de los niños, estas prácticas que se han presentado siempre en la
historia de la humanidad, de acuerdo con el informe de Save the Children, “sólo han
empezado a considerarse como un problema que transgrede las normas sociales
cuando -por un lado- se ha reconocido su impacto y las consecuencias negativas que
tienen en la vida y el desarrollo de los niños o niñas víctimas y -por otro lado- se ha
reconocido al niño como sujeto de derechos”.

¿Qué dicen las cifras sobre el abuso sexual infantil en el mundo?

 El Informe para el estudio de la violencia contra los niños más reciente de las
Naciones Unidas, de 2006, encontró que, “de acuerdo con varios estudios realizados
en 21 países (en su mayoría desarrollados) entre el 7% y el 36% de las mujeres y
entre el 3% y el 29% de los hombres dijo haber sido víctima de agresiones sexuales
durante su infancia, y según la mayoría de estos estudios la tasa de abusos sufridos
por las niñas es de 1,5 a 3 veces la de los varones”.

De acuerdo con los estudios citados por el informe de Save the Children, entre
el 14% y el 56% del abuso sexual de niñas y hasta el 25% del abuso sexual de niños
fue perpetrado por parientes, padrastros o madrastras.

Y estudios, como el realizado por Emily M. Douglas y David Finkelhor

(Childhood sexual abuse fact sheet. Crimes against Children Research Center May
2005) señalan que, en su mayoría, las víctimas son niñas; “en 2005 el porcentaje se
sitúa entre el 78 y el 89%”.

¿En Colombia?
Lo que dicen los expertos consultados por Colombiacheck es que, al no haber
un registro único para este delito, es muy difícil conocer la realidad sobre cuántos
niños y niñas son violentados sexualmente. Más aún cuando es imposible conocer la
totalidad de casos si las víctimas no denuncian.

Un reportaje publicado en El Espectador por Mutante.org señala que solo el

22% de víctimas de violencia sexual, según la mayoría de estimaciones, denuncian en
Colombia a sus agresores.

Y, si se efectúa la denuncia, las cifras de Mutante dicen que en 2017, de todas

las investigaciones que inició la Fiscalía, “apenas 5,6% terminaron en condena y
1,8%, en absoluciones. Más del 92% de los casos quedaron en el limbo”.
 Pero en cuanto a cifras existentes, según la revista Forensis de Medicina Legal,
el 2017 será recordado como el año que presentó mayores casos de presunto delito
sexual en el país, frente a lo registrado durante la última década. En el 86,83% de los
casos se cometieron contra niños, niñas y adolescentes y el 85,4% de las víctimas
fueron mujeres.

El 86,65% de los abusos se cometieron presuntamente por personas cercanas a

la víctima (familiar, conocido, amigo(a), pareja o expareja). Y el escenario del hecho
con mayor riesgo para que se cometan actos de violencia sexual es la vivienda, donde
se perpetró el 76,56% de los casos registrados durante el año 2017.

Asimismo, Medicina Legal realizó el año pasado 16.098 exámenes

medicolegales por presunto abuso sexual.

Por otro lado, los informes estadísticos del INPEC dicen que en el mes de
agosto de este año hubo 4.963 personas condenadas por actos sexuales con menor de
14 años y 2.436 sindicadas. Y para el delito de acceso carnal abusivo con menor de
14 años, 4.007 condenados y 2.092 sindicados.

¿En qué están las penas para este delito en Colombia?

Colombia, en los últimos 10 años y después de la expedición del Código de la
infancia y la adolescencia, aumentó las penas de delitos sexuales, para casos en los
que las víctimas sean menores de 14 años, hasta en un 50%, explica María Cristina
Hurtado, abogada y politóloga con maestría en ciencias políticas, política social,
derechos de infancia y de derechos de familia.

El Título IV del Código Penal (ley 599 de 2000, modificado luego por la ley
1236 de 2008), en su Capítulo Primero, establece las penas para el delito de violación
y en el Capítulo Segundo (de los actos sexuales abusivos), explica las penas para este
delitos cometido en menores de 14 años:
 Artículo 208. “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14)
años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.

Artículo 209. “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con
persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas
sexuales, incu- rrirá en prisión de de nueve (9) a trece (13) años”.

Artículo 210. “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia,

o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en
prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de

de ocho (8) a dieciséis (16) años”.

Ahora bien, el capítulo tres de ese mismo título refiere a las circunstancias de
agravación punitiva:

Artículo 211: Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se
aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.

El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular
autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.
Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual.
Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años.
Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya
cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo.
Se produjere embarazo.
 Cuando la víctima fuere una persona de la tercera edad o, disminuido físico,
sensorial, o psíquico.
Es decir, que las penas contra menores pueden pasar de 12 a 60 años, si se
cometen con concursos (cuando se cometen simultáneamente varias conductas o
agravantes). Sin embargo, el Artículo 31 del Código Penal estableció que, en ningún
caso, en los eventos de concurso, la pena podrá superar los 60 años de prisión.

¿Los agresores pueden acceder a beneficios?

El Código de Infancia y Adolescencia, en su artículo 199, Beneficios y
mecanismos sustitutivos, establece que cuando se trate de los delitos de homicidio o
lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y
formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, los
victimarios deben tener como medida de aseguramiento “siempre el establecimiento
de reclusión”. Incluso para la detención preventiva.

Además, no pueden contar con el beneficio del principio de oportunidad, la

suspensión condicional de la pena, la libertad condicional, sustitución de la pena, ni
rebajas de pena con base en preacuerdos o negociaciones entre Fiscalía e imputado.
Es decir, el agresor de un menor siempre debe pagar su pena en la cárcel.

Hurtado, sin embargo, señala que la Fiscalía continúa haciendo acuerdos para
rebajas de penas a pesar de lo que menciona el Código de Infancia y adolescencia en
su artículo 199.

Iván Cancino, abogado penalista, por su parte, considera que esto es lo que
debería hacerse en aras de salvar más niños. Porque, “por ejemplo, si llegara a manos
de la justicia un violador que tuviese conocimiento de una red de prostitución infantil,
y la Fiscalía le ofreciese un acuerdo de rebaja de la pena, ¿por qué no sacrificar la
persecución de ese delincuente para evitar males mayores?”.
 Más allá de las penas
Ya pasadas las definiciones vale la pena adentrarnos en las cuestiones que
plantea el debate sobre la cadena perpetua para violadores de niños. Y estas son
esclarecer si realmente es necesario imponer esta pena privativa de la libertad
teniendo, según algunos, una condena ya bastante alta; explicar si Colombia puede,
dentro de su jurisprudencia, incluir la cadena perpetua, y exponer si esta medida
realmente es efectiva para disminuir los casos de violencia sexual contra menores.

¿Colombia podría aprobar la cadena perpetua?

Hoy Colombia no puede aprobar la cadena perpetua sin antes reformar la
Constitución Política, que en su Artículo 34 establece que “se prohíben las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación”.

Además, el país tendría que renunciar a dos pactos, el Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea Nacional de la ONU; y el de
San José, en el marco de la OEA, según explica Stella Conto, exmagistrada del
Consejo de Estado.

Por otro lado, la Corte Constitucional en varios fallos ha definido que el fin de
la cárcel es resocializar a las personas. La sentencia T-388 de 2013, por ejemplo,
dice: “La prisión es una de las herramientas en la guerra contra el delito, que buscan
evitar las violaciones a los derechos fundamentales de las personas mediante la
resocialización de quienes delinquen”.

De modo que quien cometa un acto delictivo debe tener la expectativa de volver
a la sociedad, lo que iría en contra de la cadena perpetua.

Ahora bien, lo que advierte esta misma sentencia es que en este momento ese
derecho a la resocialización no se ha logrado, “puesto que la reclusión en las
condiciones de crisis que se enfrenta, impiden que el encierro sirva adecuadamente a
los propósitos que se le asignan”.

En ese sentido, dada la crisis carcelaria que advierte la Corte, y repite en la

sentencia T-762 de 2015, la cadena perpetua se vuelve inviable hasta que no se
resuelvan las condiciones de hacinamiento de los centros penitenciarios.

¿Las penas ya son lo suficientemente altas?

Sobre esta pregunta hay varias opiniones al respecto. El argumento de quienes
están a favor de la cadena perpetua es que estas personas no deben recobrar la libertad
porque “no existe un crimen más atroz que meterse con un niño, que violarlo,
asesinarlo y por eso la prisión perpetua va encaminada a que paguen de por vida”,
como le dijo Johana Jiménez, hija de Gilma, en una entrevista del 10 de enero de
2017 a la revista Semana.

Pero lo que dijeron los expertos consultados por Colombiacheck es que la pena
máxima que hoy tiene Colombia prácticamente ya constituye una cadena perpetua.
Suponiendo que el imputado fuera una persona de 18 años, tras 60 años de cárcel,
volvería a recobrar su libertad hasta los 78.

En todo caso, de acuerdo con Hurtado, ahí no debería centrarse el debate, “pues
lo que ha demostrado la experiencia es que la gravedad en la parte punitiva no
desestimula el delito”.

En ese sentido, el Estado y todo su poder judicial debería enfocarse, más bien,
en resolver las falencias que ya hemos venido mencionando a lo largo del artículo,
como que el número de denuncias no es representativo para el universo de actos
cometidos para este delito; que no hay una entidad única que se encargue de recopilar
la información y que la gran mayoría de investigaciones iniciadas por la Fiscalía no
conducen hacia una condena.
 También es importante “que todos los entes encargados hagan lo que tengan
que hacer sin revictimizar a estos niños y niñas”, dice Hurtado, “y que medicina legal
tome las pruebas a tiempo y de forma correcta”.

Pero además, otro de los problemas con los que cuenta hoy la justicia es que
“los jueces, fiscales y demás funcionarios encargados de proteger a las niñas en
Colombia aún son presas de un sistema institucional y cultural cargado de prejuicios
y estereotipos”, según el reportaje de Mutante.org.

¿Endurecer las penas ayudará a disminuir que se cometa el delito?

No hay una conclusión definitiva sobre esta pregunta, que varios estudiosos de
criminología alrededor del mundo se han hecho. Pero la mayoría de estudios sí van en
contravía de la lógica de sentido común de pensar de que, entre mayor sea la pena,
mayor será el riesgo para los potenciales criminales y, por lo tanto, disminuirá la
incidencia.

Un estudio de 2009 de Robert G. Lawson, publicado en el Kentucky Law

Journal, por ejemplo, concluye que la mayoría de criminales potenciales cree que no
será arrestado, por lo que el tiempo de sentencia es irrelevante para disuadirlos de
cometer delitos.

En la misma línea, el criminólogo estadounidense Daniel S. Nagin, en su

artículo ‘Deterrence in the Twenty-first Century: A Review of the Evidence’,
publicado en la Universidad de Heinz, dice que la evidencia ha demostrado que lo
que genera un mayor efecto disuasorio para que no se cometan los delitos es
aumentar la probabilidad de aprehensión, “no la gravedad de las consecuencias
legales resultantes”.
 Por otra parte, un estudio en curso de Giovanni Mastrobuoni y David Rivers,
reseñado por la revista The Economist, muestra que los criminales potenciales se
preocupan menos por el futuro que las personas promedio. Por lo tanto, las sentencias
más largas sí pueden disuadir delitos, pero sólo hasta cierto punto. Es decir, para los
sujetos del estudio enfrentarse a cinco años extra de condena puede causar el mismo
efecto disuasorio que enfrentarse a 10 o 20 años extra.

Por su parte, la Corte Constitucional ha expresado que el aumento de las penas

en otras ocasiones ha resultado en mayor hacinamiento. En la sentencia T-762 de
2015 se dice: “El Director del centro de reclusión (EPAMS CAS de Palmira) expuso
que la crisis carcelaria se empeoró con la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011,
la cual aumentó las penas de algunos delitos, pasando de un total de 93.387 internos
en el país en julio de 2011 a 107.320 en abril de 2012”.

Esto aplica para las propuestas de aumentar las penas de cualquier delito. Y
conduce a la misma conclusión del punto anterior en el caso del delito de violación de
menores: lo que debe evaluar el sistema es cómo mejorar el proceso judicial, más que
la dureza de las penas.

Cancino, por su parte, considera que antes de pensar en la propuesta, el Estado

debería hacerse una pregunta: “¿La decisión que se va a tomar (en este caso la cadena
perpetua) sirve para prevenir que sigan dañando niños? Si la respuesta es sí, entonces
efectivamente se deben implementar las medidas. De lo contrario, no”.

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Miércoles, 02 Octubre 2019

Explicador: ¿Qué pueden prometer los candidatos para estas elecciones
regionales?
Por José Felipe Sarmiento
Ojo con las propuestas que se salen de las funciones de cada cargo y del margen
de maniobra que le da la Nación a cada ente territorial. No crea en falsas ilusiones.
Hay candidatos a elecciones locales que prometen multiplicar el presupuesto de
sus municipios o departamentos, hacer (por fin) costosas obras aplazadas por décadas
e incluso expedir normas que contradicen la Constitución. Estas propuestas de
campaña exceden las funciones de los cargos a los que aspiran y, como mínimo,
requieren de difíciles gestiones ante el Gobierno Nacional y el Congreso para tener
alguna posibilidad de hacerse realidad.

En este explicador, Colombiacheck recuerda qué es lo que sí pueden hacer los

gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles que serán elegidos el próximo
27 de octubre y qué límites tienen para cumplir con algunos de esos difíciles
compromisos. La Misión de Observación Electoral (MOE) tiene una cartilla donde
explica qué es lo que realmente le compete a cada cargo.
 Además, hay que tener en cuenta que los entes territoriales están clasificados en
categorías que determinan su grado de autonomía frente a la Nación, según el tamaño
de su población, sus recursos propios y sus gastos de funcionamiento; como lo
confirma el constitucionalista Ricardo Zuluaga Gil, experto en la organización
político-administrativa de Colombia.

“En teoría, Colombia es un Estado descentralizado. Pero la capacidad de

maniobra real de los departamentos y municipios es muy poca”, explica. La razón es
que hay muchos límites creados por leyes o reglamentaciones del orden nacional, que
las regiones no pueden violar, pues estarían incurriendo en corrupción. La desviación
de esos recursos con destinación específica se llama peculado por aplicación oficial
diferente en el Código Penal y tiene mayores penas cuando afecta el presupuesto de la
seguridad social.

¿Qué puede prometer un aspirante a gobernador?

Los gobernadores son los representantes legales de cada departamento, sus
máximas autoridades administrativas y los agentes del Presidente en materia
económica y de orden público para sus jurisdicciones. Así lo establece el artículo 305
de la Constitución.

Este también les da otras atribuciones: presentar proyectos a las asambleas y

hacer cumplir las ordenanzas aprobadas por ellas (aunque también las pueden
objetar), nombrar a los funcionarios de sus gabinetes, crear o eliminar cargos con sus
respectivos salarios, conseguir recursos y ejecutarlos.

Zuluaga Gil afirma que las diferencias prácticas entre categorías

departamentales son menos que entre las municipales. Esto se debe, según el
académico, a que “cuando un ciudadano necesita algo, casi siempre dirige su petición
al nivel nacional o al local, no al regional”, pues los primeros tienen más funciones.
 El experto reconoce, no obstante, algunas gobernaciones “fuertes” gracias a los
ingresos de sus licoreras, la presencia de municipios más ricos o su ubicación
estratégica: Antioquia, Atlántico, Santander, Cundinamarca, Valle del Cauca y
Risaralda. En consecuencia, los candidatos a encabezar estos departamentos tienen
mayor facilidad para prometer obras o programas independientes a los que ofrece la
Nación.

¿Qué puede prometer un aspirante a diputado?

Los diputados son quienes integran las asambleas departamentales y, por tanto,
quienes hacen las ordenanzas. En términos más sencillos, podría decirse que son una
versión a escala del Congreso de la República: pueden proponer y expedir normas en
múltiples temas, aprobar o rechazar las que proponga el gobernador (entre ellas el
presupuesto anual), crear tributos departamentales, darle ciertas autorizaciones a la
Gobernación y hacerle control político.

Al menos así está definido en el artículo 300 de la Constitución. Pero, de nuevo,

aquí aplica la salvedad de Zuluaga sobre el verdadero poder de los departamentos
frente a los municipios y la Nación, así como lo referente a la fortaleza de los casos
particulares ya mencionados en comparación con los demás. Por tanto, en la mayoría
de los casos, los asambleístas “están casi solo para aprobarle el presupuesto al
gobernador”.

Fuera de esto, reconoce que “lo más relevante [que pueden hacer] es vigilancia
y control político a la administración” y la elección del contralor departamental.

¿Qué puede prometer un aspirante a alcalde?

Las competencias de los alcaldes están en el artículo 315 de la Constitución.
Son similares a las de los gobernadores a nivel departamental. Son los jefes de la
Policía, pueden presentar proyectos de acuerdo, deben sancionar y garantizar el
cumplimiento de los que el respectivo Concejo apruebe, administran los cargos de su
gabinete y los recursos de la administración.

Sin embargo, “los municipios tienen más funciones que los departamentos y en
muchos casos son más ricos”, dice Zuluaga Gil, porque se encargan de manera más
directa de aspectos como la salud, la educación o la seguridad. Por ejemplo, el
presupuesto aprobado para Medellín en 2019 supera en casi un billón de pesos al de
Antioquia. Para la misma vigencia, Cali fijó 3,5 billones y el Valle del Cauca, 2
billones; 57 por ciento más para la ciudad que para el departamento al que pertenece.

Por eso los aspirantes a algunas alcaldías pueden prometer más cosas, aunque
no es así en todos los casos. “Hay municipios en Colombia que dependen en un 90
por ciento de las transferencias de la Nación que están reguladas por ley”, señala el
constitucionalista. De modo que tiene más posibilidades de cumplir promesas
novedosas quien quiere liderar un pueblo de categoría especial o 1, mientras que esto
es casi imposible para los de la 6, que es la más baja.

¿Qué puede prometer un aspirante a concejal?

La relación entre los integrantes de los concejos municipales o distritales y los
alcaldes es similar a la de las asambleas con los gobernadores. La ventaja que tienen
también es la fuerza de las administraciones locales en comparación con las
regionales. Para Zuluaga, “los concejales son los que tienen mayor interacción con la
comunidad” y por eso también tienen más poder en el ejercicio de sus funciones
constitucionales.

Como en el caso de los alcaldes, esto también depende mucho de la categoría

del municipio (los distritos tienen más independencia). Incluso su capacidad de hacer
control político está ligada al tamaño de la población, pues la moción de censura
contra secretarios de despacho solo es posible en capitales departamentales o donde
hay más de 25.000 habitantes; en los demás se pueden hacer observaciones que no
implican el retiro del funcionario.

Los proyectos de acuerdo que se prometan también deben tener en cuenta la

realidad de recursos del municipio y su grado de autonomía frente a la Nación.

Otras de sus atribuciones importantes, en las que pueden actuar con algo de
libertad, son las de regular el uso del suelo o elegir al personero municipal.

¿Qué puede prometer un aspirante a edil?

Los ediles conforman las juntas administradoras locales (JAL) de las comunas,
los corregimientos y las localidades. Se trata de organismos sobre todo de vigilancia y
acompañamiento en la administración de recursos, en especial para obras y servicios,
como lo establecen la Constitución y la ley que regula el funcionamiento de los
municipios.

El decreto reglamentario sobre el Distrito Capital les da algunas más en Bogotá.

Para Zuluaga, esto y el presupuesto mucho más grande que manejan en esta ciudad
les permite “presionar un poco” para la inversión en proyectos más específicos.

En el resto del país, en cambio, considera que “no pueden prometer ninguna
fórmula concreta” porque su función no pasa de la recomendación de inversiones sin
muchos dientes para que sean tenidas en cuenta por las administraciones y los
concejos.

En resumen, Zuluaga plantea que los candidatos a estas elecciones “deben ser
muy creativos” para prometer algo nuevo sin salirse de los límites constitucionales,
legales y prácticos que tendrían en caso de quedar elegidos. Cada ciudadano deberá
evaluar, teniendo en cuenta estos factores, si le quieren pintar pajaritos en el aire o si
de verdad le van a cumplir.