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Parámetros Constitucionales para La Determinaciã N de Un Rã© Gimen Jurã - Dico de Contratacion Pãºblica en Colombia PDF
Parámetros Constitucionales para La Determinaciã N de Un Rã© Gimen Jurã - Dico de Contratacion Pãºblica en Colombia PDF
Resumen
Papel del Estado, fines del Estado, libre competencia, servicios pú-
blicos, derecho privado, inseguridad jurídica, control disciplinario, jus-
ticia arbitral, efectos de la caducidad, autoridad única de contratación
ste ensayo desarrolla uno de los temas más importantes por su incidencia en
toda la estructuración y en todo el manejo de la riqueza y los recursos y, por ende,
por su impacto directo en la vida del ciudadano; su empleo, la productividad, las
relaciones internacionales, el movimiento de recursos y, en últimas, el nivel de vida
de la comunidad colombiana y la relación de nuestro medio productivo con el
comercio mundial, dentro de esquemas de cooperación e intercambio internacio-
nal más amplios.
* Abogada y especialista en Derecho Administrativo y Procesal, Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario. Consultora Privada. Profesora Universitaria.
contratación implica un altiszho nego, lo que lleva a que ésta n o sea atractiva y
viable para los inversionistas, o sólo lo sea en condiciones muy desventajosas para
la entidad pública contratante por los sobreprecios que ello acarrea suministrar
los bienes, servicios u obras.
Los altos costos de la contratación estatal en Colombia y la falta de efectividad
en el cumplimiento y alcance de sus fines, son verdades irrefutables que tienen su
soporte, según mi juicio, no sólo en los enormes riesgos económicos que ella
entraña para los contratistas de los diversos órdenes, sino por la ocurrencia d e
fenómenos imposibles de ocultar dentro de los que se destacan la inseguridad
jurídica, la demora en la administración de justicia, la ineficiencia administrativa, la
corrupción, e incluso, la falta de coherencia normativa.
La institucionalidad y normatividad que rigen un Estado son el producto de su
orientación J' fundamentos superiores, y de este pacto de la colectividad y en las
decisiones esenciales que de él se deriven, se sustentan las regulaciones en un
específico y determinado campo. Por ello, las normas sobre contratación estatal,
su perfil y su objetivo final dependen inequívocamente del tipo de Estado que se
trate J' de sus características.
N o podría pensarse que las regulaciones contractuales públicas fueran idénti-
cas en un Estado de corte o concepción eminentemente liberal manchesteriano,
como el que iluminó la Carta política de 1886, en donde la misión del Estado se
limitaba principalmente al desarrollo de lo que se ha dado en llamar "cometidos
esenciales", y se difería el manejo de la riqueza principalmente al sector privado.
E n este tipo de organización, por supuesto, n o tienen cabida ni justificación nor-
mas de contratación estatal especiales y diferentes de las aplicables a los particula-
res, por cuanto el manejo de la riqueza está encomendado, en principio, no al
Estado sino a los diversos grupos representativos de la sociedad, sin existir reque-
rimiento real para que haya estatutos especiales que regulen la contratación del
Estado. Su misión no es contratar y manejar la riqueza sino "d@r hacery dejnr
pasar". En otras palabras, la tarea del Estado, en este tipo de organización liberal
de principios del siglo XX, se concretaba fundamentalmente a encarnar y desarro-
llar las tareas propias de la rama legislativa y judicial del poder público ): adminis-
trativamente, las referentes al manejo del poder de policía y al orden público. El
Estado, por tanto, n o era en esencia un contratante.
El fracaso de los planteamientos J. fundamentos del Estado liberal y la imposi-
blhdad de los particulares de hacerse cargo de la satisfacción de las tareas sociales
y de la atención de la comunidad, especialmente respecto a sus necesidades bási-
cas y a los más elementales requerimientos de los grupos menos favorecidos, con-
dujo a Colombia a la adopción de un modelo constitucional de corte
intervencionista. El papel del Estado cambió de manera evidente y dejó de ser un
simple observador de las actividades particulares, y pasó a interventor, regulador y
4b,
REVISTA DE DERECHOPÚBLICO N V 4 JUNIODE 2002 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
María Teresa Palacio Jaramillo
que, de un control previo, trarnitológico y formal propio del modelo estatal ante-
rior, se pasa, según los nuevos preceptos superiores, al necesario control degestión
y resziltudos, conforme con los principios ya indicados.
En armónica concordancia con el mandato de la libre competencia entre el
Estado y el sector privado consagrado en el artículo 333 de la CP, se encuentra la
previsión del artículo 365 del mismo cuerpo normativo, que a propósito de los
servicios públicos, inherentes a la finalidad social del Estado y bajo su control y
vigilancia, señala que la titularidad de la totalidad de los servicios públicos, inclu-
yendo los domiciliarios, no radica en cabeza exclusiva del Estado, sino también de
los particulares, en libre competencia.
Esta previsión trae también importantes consecuencias respecto a la contrata-
ción estatal. En efecto, el artículo 365 ya mencionado, con toda claridad establece
que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o "indirecta-
mente", por "Iospar~zilares",o por comunidades organizadas. Esta consagración
indica de manera inequívoca que la titularidad de la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, antes en cabeza del Estado, según la nueva Carta se radica
también en los particulares. Adicionalmente, establece que el Estado puede pres-
tarlos no sGlo de manera directa, por medio de sus propias entidades, sino "lndirec-
taínente", vale decir, a través de la contratación estatal, haciendo de ella un medio
idóneo para lograr sus fines.
En este orden de ideas, la contratación nuevamente se erige en protagonista
principal del cumplimiento de los fines del Estado p de la búsqueda del bien co-
mún. En tal virtud, hoy más que nunca, al encontrarnos frente a un Estado que
requiere competir, incluso con los particulares en campos que antes eran de su
exclusivo resorte, se requieren con suma urgencia normas que regulen su contra-
tación, como instrumento gerencial que es, para así competir, en igualdad de opor-
tunidades, con los particulares y con las mismas garantías y regulaciones con que
éste las realiza. Obviamente, no hay posibilidad alguna de llevar a efecto con éxito
un proceso de competencia si no existe igualdad de tratamiento entre quienes
compiten. Por ello, a partir del nuevo Estado de derecho, fundamentado en la
Carta política de 1991, se hizo menester, en primer término, incluso con un artícu-
lo constitucional transitorio (20), modificar la estructura de la Administración
pública para ponerla en consonancia con los nuevos mandatos y orientaciones del
Estado y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos. En efecto,
la Reforma Administrativa de 1992, una de las más importantes y ambiciosas que
ha tenido lugar en la historia reciente de nuestro país, y a través de 62 decretos,
rediseñó la nueva institucionalidad colombiana en cumplimiento de la voluntad
popular representada en la Asamblea Nacional Constituyente. Incluso, en este
punto, a pesar de las posibilidades brindadas por la nueva Carta, algunos sectores
opinan que la reforma administrativa mencionada fue bastante tímida.
am REVISTA DE DERECHO
PUBLICO N"4 JUNIODE 2002 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTADDE DERECHO
PARÁMETROSCONSTITUCIONALES PARA LA DETERMINACIÓNDE UN RÉGIMEN ...
y primordial. Las entidades y los servidores públicos han sido reacios a entender el
nuevo esquema y pretenden continuar manejando los contratos según los criterios
de poderes exorbitante y de imperio y casi como simples contratos de adhesión.
El choque frontal entre la normativa, la realidad cotidiana y las orientaciones
jurisprudenciales han generado una situación insostenible para el manejo de las
relaciones entre el Estado y sus contratistas y una impresionante pérdida de
inversionistas dentro del sector público.
El difícil panorama que hoy afronta el país en el campo que aquí vengo seña-
lando tiene, según mi criterio, un gran responsable: la indiscutible insegtlridadjundi-
ca que está arrojnndo consecuencias mucho más nefnstas que Lapropia situación de ordenptíblico
que hoy nos aqtltya.
En efecto, el marco constitucional está dado para favorecer la contratación
pública exitosa, sin embargo no son pocos los desarrollos normativos, las inter-
pretaciones jurisprudenciales y las actuaciones administrativas que atentan direc-
tamente contra el espíritu de la norma superior y fundamentalmente contra los
principios consagrados en el artículo 209 de la CP, creando con eiio una enorme
confusión en todos los ámbitos que rodean el tema de la contratación pública en
Colombia. La falta de claridad y coherencia normativa, las interpretaciones con-
tradictorias y las actividades públicas unilaterales y exorbitantes, aunadas a pro-
nunciamientos jurisprudenciales bien discutibles', enrarecen la buena marcha de
los negocios públicos y de contera, paralizan el desarrollo económico y social del
Estado.
Por eiio, estimo indispensable realizar un análisis profundo y detallado y hacer
un llamado a la totalidad de los sectores involucrados en el manejo de los recursos
y en el desarrollo de nuestra nación, para repensar la institucionalidad colombia-
na, el tipo de Estado que queremos y esencialmente la importancia y urgencia que
tiene para nuestra sociedad recuperar la seguridad jurídica como pilar fundamen-
tal de cualquier desarróllo colectivo.
Muchos son los ejemplos que ilustran lo que aquí vengo sosteniendo. Veamos:
Hace apenas pocos días entró en vigencia la Ley 734 de 2000, mediante la
cual se adopta el Código Disciplinario Único. No dudo de las inmensas bondades
y aciertos de este estatuto y de la buena intención de sus redactores, sin embargo,