PARÁMETROS CONSTITUCIONALESPARA LA DETERMINACIÓN DE UN REGIMEN ..

Parámetros constitucionales para la

determinación de un régimen jurídico
de contratación pública en Colombia
M a r í a Teresa P a l a c i o Jaramillo*

Resumen

La Ley 80 de 1993, más allá de concebirse como un simple estatuto de

contratación estatal, es la "respuesta a un nuevo Estado de derecho". Sin
embargo, el choque frontal entre la normatividad, la realidad y las orienta-
ciones jurisprudenciales ha generado una situación insostenible para el
manejo de las relaciones entre el Estado y sus contratistas y una consiguien-
te perdida de confianza de los inversionistas privados.Así, resulta indispen-
sable realizar un análisis profundo y detallado de la situoción y hacer un
llamado a la totalidad de los sectores involucrados en el manejo de los
recursos para repensar el tema de la institucionalidad colombiana, el tipo
de Estado que queremos y, esencialmente, la importancia y urgencia que
tiene para nuestra sociedad lograr el cumplimiento de los fines estatales,
que no son otros que la libre competencia como un derecho de todos, Esta-
do y particulares, dentro de los principios consagrados en el artículo 209 de
la Carta.

Papel del Estado, fines del Estado, libre competencia, servicios pú-
blicos, derecho privado, inseguridad jurídica, control disciplinario, jus-
ticia arbitral, efectos de la caducidad, autoridad única de contratación

ste ensayo desarrolla uno de los temas más importantes por su incidencia en
toda la estructuración y en todo el manejo de la riqueza y los recursos y, por ende,
por su impacto directo en la vida del ciudadano; su empleo, la productividad, las
relaciones internacionales, el movimiento de recursos y, en últimas, el nivel de vida
de la comunidad colombiana y la relación de nuestro medio productivo con el
comercio mundial, dentro de esquemas de cooperación e intercambio internacio-
nal más amplios.

* Abogada y especialista en Derecho Administrativo y Procesal, Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario. Consultora Privada. Profesora Universitaria.

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DE DERECHO
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María Teresa Palacio Jaramillo

La contratación pública no constituye un mero cuerpo normativo para regular

cuestiones puntuales y formales, sino que es la columna vertebral del movimiento
de la riqueza y la manera como el país, su industria, su sector empresarial y, en
general, la población económicamente activa, se vincula a determinados proyec-
tos para hacer de ellos su opción de vida y de desarrollo y, al mismo tiempo, su
incorporación al engranaje económico del país, mediante la unión del sector pú-
blico y el sector privado en: proyectos de obra; construcción y mejoramiento de
infraestructura; adquisiciones; servicios; concesiones y demás modalidades con-
tractuales, máxime cuando aspectos tan vitales como la inversión extranjera, en
nuestro país, han sido impulsados, en gran medida, por la actividad contractual del
Estado (telecomunicaciones, energía, etcétera).
El asunto de la contratación estatal no es ni puede ser un problema erninente-
mente doméstico, ni jurídicc, como hasta el momento parece haberse entendido
en algunos de los sectores involucrados en estos procesos, sino que constituye una
importante posibilidad de entrar en contacto directo y recibir las ventajas innega-
bles del comercio internacional, de su tecnología, en especial cuando la propia
Constitución de 1991 abrió las puertas de nuestra Colombia a un mundo compe-
titivo, desregulado, situación ésta que merece de manera urgente un análisis dete-
nido para lograr el entendimiento cabal del nuevo rumbo que ha tomado nuestro
Estado y que, sin lugar a equívocos, ha permeado la totalidad de nuestra normati-
vidad y especialmente la relativa a la contratación, por cuanto ésta es precisamente
el medio para lograr el cumplimiento de los fines estatales, que n o son otros que la
libre competencia como un derecho de todos, Estado y particulares, dentro de los
principios consagrados en el artículo 209 superior y buscando siempre la preva-
lencia del interés colectivo.
E n un Estado social de derecho que persigue el mejoramiento de la calidad de
vida de sus habitantes, la racionalización de la economía y el desarrollo armónico
de la productividad y la competitividad de sus diferentes agentes, ya públicos, ya
privados, no puede desconocerse que la contratación estatal es uno de los medios
más idóneos para lograr estos cometidos.
E n esta medida, es importante, desde el principio, puntualizar que la Ley 80 de
1993 n o puede concebirse simplemente como el estatuto que modificó la antigua
regulación contenida en el Decreto-Ley 222 de 1983 y en los códigos fiscales
departamentales y municipales, sino que es imperioso entender que el nuevo esta-
tuto de contratación es la "respuesta a un nuevo Estado de derecho", plantea-
miento que ampliaré a lo largo de este estudio.
Se verá como, a pesar del nuevo marco constitucional y de las facilidades y
posibilidades que él ofrece en diversos campos, especialmente en el de los nego-
cios, paradójicamente nos encontramos frente a verdaderas rz/urallns normativas o
interpretativas, que han hecho de Colombia un país poco confiable y en el que su
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CONSTITUCIONALES PARA LA DETERMINACIÓN DE UN RÉGIMEN ...

contratación implica un altiszho nego, lo que lleva a que ésta n o sea atractiva y
viable para los inversionistas, o sólo lo sea en condiciones muy desventajosas para
la entidad pública contratante por los sobreprecios que ello acarrea suministrar
los bienes, servicios u obras.
Los altos costos de la contratación estatal en Colombia y la falta de efectividad
en el cumplimiento y alcance de sus fines, son verdades irrefutables que tienen su
soporte, según mi juicio, no sólo en los enormes riesgos económicos que ella
entraña para los contratistas de los diversos órdenes, sino por la ocurrencia d e
fenómenos imposibles de ocultar dentro de los que se destacan la inseguridad
jurídica, la demora en la administración de justicia, la ineficiencia administrativa, la
corrupción, e incluso, la falta de coherencia normativa.
La institucionalidad y normatividad que rigen un Estado son el producto de su
orientación J' fundamentos superiores, y de este pacto de la colectividad y en las
decisiones esenciales que de él se deriven, se sustentan las regulaciones en un
específico y determinado campo. Por ello, las normas sobre contratación estatal,
su perfil y su objetivo final dependen inequívocamente del tipo de Estado que se
trate J' de sus características.
N o podría pensarse que las regulaciones contractuales públicas fueran idénti-
cas en un Estado de corte o concepción eminentemente liberal manchesteriano,
como el que iluminó la Carta política de 1886, en donde la misión del Estado se
limitaba principalmente al desarrollo de lo que se ha dado en llamar "cometidos
esenciales", y se difería el manejo de la riqueza principalmente al sector privado.
E n este tipo de organización, por supuesto, n o tienen cabida ni justificación nor-
mas de contratación estatal especiales y diferentes de las aplicables a los particula-
res, por cuanto el manejo de la riqueza está encomendado, en principio, no al
Estado sino a los diversos grupos representativos de la sociedad, sin existir reque-
rimiento real para que haya estatutos especiales que regulen la contratación del
Estado. Su misión no es contratar y manejar la riqueza sino "d@r hacery dejnr
pasar". En otras palabras, la tarea del Estado, en este tipo de organización liberal
de principios del siglo XX, se concretaba fundamentalmente a encarnar y desarro-
llar las tareas propias de la rama legislativa y judicial del poder público ): adminis-
trativamente, las referentes al manejo del poder de policía y al orden público. El
Estado, por tanto, n o era en esencia un contratante.
El fracaso de los planteamientos J. fundamentos del Estado liberal y la imposi-
blhdad de los particulares de hacerse cargo de la satisfacción de las tareas sociales
y de la atención de la comunidad, especialmente respecto a sus necesidades bási-
cas y a los más elementales requerimientos de los grupos menos favorecidos, con-
dujo a Colombia a la adopción de un modelo constitucional de corte
intervencionista. El papel del Estado cambió de manera evidente y dejó de ser un
simple observador de las actividades particulares, y pasó a interventor, regulador y

4b,
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director de la prestación de los servicios, produciéndose el consecuente aumento

en su tamaño y el lógico fortalecimiento del accionar público.
Con el paso del tiempo se produce una interesante evolución de nuestro Esta-
do, la cual se orienta hacia la gestión y el manejo directo de la riqueza, convirtién-
dose en protagonista de primera línea en la explotación de los recursos, variando
sustancialmente w papel de mero observador y vigilante de la actividad particular
por el de activo gerente de la cosa pública. El concepto de Estado social de dere-
cho empieza a asimjlarse por la colectividad y va consolidándose la modalidad de
" E s t a h prestador de sen~zciospzíOlicor".
La reforma constitucional de 1968, desarrollada por decretos tan importantes
como el 1050 y 3130 del mismo año, estructuran y preparan al Estado colombiano
para que asuma, de manera monopólica, directa, exclusiva y excluyente, el manejo
y la gestión de lo que posteriormente, en la Constitución de 1991, se denomina-
rían "servicios públicos básicos domiclharios".
N o existen dudas sobre los beneficios que, después de un análisis tranquilo del
del-enir histórico y político de nuestro país, trajo para la madurez y el crecimiento
de nuestras instituciones el Estado de corte monopólico en el manejo de los servi-
cios, al cual me he referido brevemente. Colombia se convirtió, en muy corto
tiempo, de un Estado policivo, en un importante prestador de servicios en condi-
ciones y calidades aceptables, por lo menos dentro del contexto latinoamericano.
Es importante señalar, en este tipo de Estado que hemos referido, la evolución
y el protagonismo alcanzado por el derecho administrativo y específicamente por
el tema de la contratación pública. E n efecto, el Estado, como titular único de los
servicios públicos domiciliarios, tenía en la contratación estatal la más idónea de
!as herramientas y el mecanismo adecuado para su gestión y desarrollo, así como para
el manejo de la infraestructura y el mantenimiento de los mencionados servicios.
Mediante los contratos, el Estado y sus entidades descentralizadas podían lle-
var a efecto sus propósitos, con la participación directa de los particulares en
calidad de contratistas, pero sin perder de vista que su posición de corztratante le
aseguraba la titularidad de la prestación misma de los servicios.
Vale la pena comentar que, en un Estado de corte principalmente monopólico,
se hacía menester mantener un estricto control y vigilancia sobre las empresas y
los funcionarios que tenían a su cargo el manejo de esos servicios públicos que,
por n o estar en competencia libre, eran más vulnerables al desgreño, a la manipu-
lación o a la ineficiencia, así como al abuso de esa posición dominante. E n tal
virtud, como es de todos conocido, se impuso, como consecuencia del modelo
estatal, los controles a todo lo largo y ancho de la actividad pública. El control
previo, perceptivo y posterior se desarrolló ampliamente e impactó de manera
definitiva la contratación pública que hoy nos ocupa.
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Como resultado de todo lo anotado, los hechos evidencian que se presentaron

un buen número de procesos licitatorios que demoraban, desde su inicio hasta la
suscripción del respectivo contrato, de cuatro (4) a seis (6) años, en razón funda-
mentalmente a los múltiples trámites, autorizaciones, formalidades y pasos que
debían cumplirse, cualquiera que fuere el objeto para contratar, agravándose esta
circunstancia si se trataba de contrataciones de importante cuantía o en las que
mediara endeudamiento público. Conceptos como la eficiencia, la eficacia, en con-
textos como el aquí señalado, donde existe un único agente prestador, adquieren
una significación muy propia, pues, en definitiva, al no existir competencia, los
usuarios se ven sometidos a los rigores de un único prestador, con las consecuen-
cias que ello trae, fundamentalmente a nivel de legitimidad. La corrupción, por la
concentración de poder a que conduce este tipo de Estado, no es un fenómeno
extraño a la sociedad colombiana.
La Carta política de 1991 adopta un modelo de Estado completamente distin-
to al que venía manejándose según la Constitución de 1886 y sus reformas, funda-
mentalmente la de 1968.
En efecto, de un manejo exclusivo y excluyente por el Estado y sus diversas
entidades, de los posteriormente denominados serviciosptíblicos básicos dominlianos,
pasamos a lo que se ha dado en llamar un Estado competih'vo.
En este cambio de orientación en el papel estatal, inciden de manera definitiva
los artículos 333, 365,209 y 90 de la nueva Constitución política, CP.
La co7~qetencialibre se erige como un derecho de todos, obviamente dentro de los
límites del bien común y el interés colectivo, así como de los principios de
razonabdidad y proporcionalidad que tantas veces ha de'finido nuestra Corte Consti-
tucional (SALA PLENA. Sentenna C-398, sep 7 de 1995. Magistrado Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo).
El Estado adopta un papel protagónico p dinámico en el manejo de la econo-
mía y de la riqueza, como un agente más en competencia con cualquiera otro,
ilámese persona jurídica o natural, nacional o extranjera, pública o privada. En
este orden de ideas, temas como la globalización, la desregulación, la apertura, la
desmonopolización, e incluso la privatización se colocan al orden del día.
Sin duda, el nuevo planteamiento del Estado colombiano y su orientación ha-
cia la libre competencia con los particulares, lógicamente en igualdad de oportuni-
dades, garantías J. por ende de regulaciones, va encaminado a democratizar la eco-
nomía y a enmarcar la actividad pública dentro de los principios de eficiencia,
eficacia, igualdad, economía y moralidad entre otros, de conformidad con lo esta-
blecido en la propia Carta (artículo 209). Estos principios son los que, en definiti-
va, deben tener presentes los órganos de control internos y externos, para evaluar
el desempeño de las entidades y de los funcionarios públicos, al juzgar no sólo la
legalidad de sus actos sino los resultados de la gestión estatal. Es claro, entonces,

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que, de un control previo, trarnitológico y formal propio del modelo estatal ante-
rior, se pasa, según los nuevos preceptos superiores, al necesario control degestión
y resziltudos, conforme con los principios ya indicados.
En armónica concordancia con el mandato de la libre competencia entre el
Estado y el sector privado consagrado en el artículo 333 de la CP, se encuentra la
previsión del artículo 365 del mismo cuerpo normativo, que a propósito de los
servicios públicos, inherentes a la finalidad social del Estado y bajo su control y
vigilancia, señala que la titularidad de la totalidad de los servicios públicos, inclu-
yendo los domiciliarios, no radica en cabeza exclusiva del Estado, sino también de
los particulares, en libre competencia.
Esta previsión trae también importantes consecuencias respecto a la contrata-
ción estatal. En efecto, el artículo 365 ya mencionado, con toda claridad establece
que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o "indirecta-
mente", por "Iospar~zilares",o por comunidades organizadas. Esta consagración
indica de manera inequívoca que la titularidad de la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, antes en cabeza del Estado, según la nueva Carta se radica
también en los particulares. Adicionalmente, establece que el Estado puede pres-
tarlos no sGlo de manera directa, por medio de sus propias entidades, sino "lndirec-
taínente", vale decir, a través de la contratación estatal, haciendo de ella un medio
idóneo para lograr sus fines.
En este orden de ideas, la contratación nuevamente se erige en protagonista
principal del cumplimiento de los fines del Estado p de la búsqueda del bien co-
mún. En tal virtud, hoy más que nunca, al encontrarnos frente a un Estado que
requiere competir, incluso con los particulares en campos que antes eran de su
exclusivo resorte, se requieren con suma urgencia normas que regulen su contra-
tación, como instrumento gerencial que es, para así competir, en igualdad de opor-
tunidades, con los particulares y con las mismas garantías y regulaciones con que
éste las realiza. Obviamente, no hay posibilidad alguna de llevar a efecto con éxito
un proceso de competencia si no existe igualdad de tratamiento entre quienes
compiten. Por ello, a partir del nuevo Estado de derecho, fundamentado en la
Carta política de 1991, se hizo menester, en primer término, incluso con un artícu-
lo constitucional transitorio (20), modificar la estructura de la Administración
pública para ponerla en consonancia con los nuevos mandatos y orientaciones del
Estado y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos. En efecto,
la Reforma Administrativa de 1992, una de las más importantes y ambiciosas que
ha tenido lugar en la historia reciente de nuestro país, y a través de 62 decretos,
rediseñó la nueva institucionalidad colombiana en cumplimiento de la voluntad
popular representada en la Asamblea Nacional Constituyente. Incluso, en este
punto, a pesar de las posibilidades brindadas por la nueva Carta, algunos sectores
opinan que la reforma administrativa mencionada fue bastante tímida.

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La necesidad de acercar el ciudadano a su Estado y de desmonopolizar la pres-

tación de los servicios domiciliarios, para entrar en un modelo económico de libre
competencia entre el sector público y los particulares, hizo menester emprender la
que se ha denominado modernixación delEstado colombiano que varió en parte impor-
tante la fisonomía y estructura de la rama ejecutiva del poder público, precisamen-
te en orden a procurar un Estado ágil que le permitiera asumir el nuevo reto de la
competencia. Como todos recordamos, un punto importante de todo el proceso
que se vivió con posterioridad a la expedición de la Constitución de 1991 está
acuñado en la famosa frase, ampliamente difundida en todos los niveles del Esta-
do y la sociedad civil: "Entidad que no se modernice tiende a desaparecer".
Esta expresión ilustra los nuevos planteamientos constitucionales, pues, defi-
nitivamente, en un Estado desmonopolizado, se hace imprescindible su moderni-
zación para permitirle asumir eficaz y eficientemente el reto de la competencia, en
igualdad de condiciones con el particular, sin que por ello pueda perder de vista su
misión social y la búsqueda del interés colectivo.
E n todo este nuevo esquema, desempeñan un papel primordial y preponde-
rante las regulaciones sobre contratación estatal. E n efecto, no por azar, en 1991
se adoptó la nueva Constitución; en 1992, se emprendió el proceso de moderniza-
ción del Estado colombiano y la estructura de su rama ejecutiva y en 1993 se
expidió el Nuevo Estatuto de Contratación que, como ya se anotó al comienzo de
este ensayo, n o es sólo una ley que modifica el Decreto-Ley 222 de 1983 y los
códigos fiscales, departamentales y municipales en lo pertinente, sino que se cons-
tituye en "la respuesta a un nuevo Estado de derecho".
La Ley 80 de 1993 es, por tanto, un estatuto que busca fundamental y princi-
palmente que nuestro Estado cuente con las herramientas necesarias para compe-
tir, en igualdad de oportunidades y garantías, con el sector privado nacional o
extranjero, sin perder con ello su misión social fundamental y la búsqueda del
interés general y colectivo. Así, el Estatuto de Contratación se convierte en una de las
principales herramientas para el cumpiimiento de los nuevos derroteros estatales.
Como claramente anota el doctor Jorge García González, en su libro Nuevo
régimen de contratación administrativa, (p. 13):

"€1 expediente jurídico de la contratación aparece así como uno de los

medios indispensablespara el desarrollo de las tareas públicas, habida cuenta
de su estrecha vinculación con la prestación de los servicios públicos que,
como lo dispone la Constitución de 1991, son inherentes a la finalidad
social del Estado.
Adicionalmente, constituye el instrumento principal mediante el cual se
ejecuta la inversión pública y, por consiguiente, es un factor de enorme
incidencia en el crecimiento y desarrollo de la actividad económica, especial-
mente por las múltiples posibilidades de vinculación que representa para

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los particulares como colaboradores de la administración en el cumplimien-

to de sus fines a través de diversas modalidades contraauales".

Temas como la desregulación, la necesidad de buscar identidades, en lo posi-

ble, entre las normgs que regulan la actividad contractual del sector privado y la
normativa con que trabaja el sector público, produjo como resultado una norma
de contratación basada no en trámites y formalidades sino enptincipios, con amplia
incidencia y rescate de la atltonomia de la vobntad y con un estricto régimen de
controles de gestión, responsabiltdades y participación ciudadana.
No en vano, uno de los preceptos más importantes de la Ley 80 de 1993 es el
consagrado en su artículo 13 donde se señala, sin lugar a equívocos, que la norma-
tividad aplicable a los contratos estatales son las disposiciones comercialesy n'viles,
salvo en las materias particularmente reguladas en la ley.
Esta previsión es de máximo interés y merece comentarse con cierto espacio.
En efecto, las reglas aplicables a la contratación del Estado, en un régimen compe-
titivo y desmonopolizado, no pueden ser distintas a las aplicables para los particu-
lares, sector con quien compite, pues así estaría violándose flagrantemente el prin-
cipio de igualdad e imposibhtándose el ejercicio de la libre competencia. Por lo
anterior, la Ley 80 de 1993 señala directamente como normas aplicables a su con-
tratación el Código Civil y el Código de Comercio, y en lo que no esté alií y se
requiera específicamente y de manera puntual para los temas eminentemente pú-
blicos, las previsiones adicionales contempladas en la Ley 80 de 1993, como: inha-
biltdades e incompatibdidades (principios de moralidad y transparencia); selec-
ción objetiva de contratistas, que se justifica por el principio de redistribución del
ingreso, igualdad y transparencia; potestades excepcionales al derecho común (poder
estatal de imperio); registro único de proponentes para ciertos contratos y algunos
controles, responsabilidades y participación ciudadana.
De lo expuesto es fácil deducir que la Ley 80 de 1993 no puede tenerse, en
estricto sentido, como el Estatuto General de Contratación Estatal, por cuanto de
hecho sólo contiene aquellos temas propios del Estado y de la cosa pública que
deben adicionarse, por su especialidad y finalidad de interés general, a la normati-
va contenida en el Código Civil y en el Código de Comercio para los contratos.
El conjunto de normas aplicables a la contratación del Estado, ya sean las
contenidas en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, las establecidas en
regímenes especiales o las prescritas en las leyes civiles y comerciales, buscan,
frente a la nueva perspectiva y orientación del Estado colombiano, que éste, como
gran gerente y administrador de la cosa pública y del interés general, pueda lograr
una gestión contractual exitosa, útil, transparente, moral e igualitaria.
En verdad, la razón de ser de la Ley 80 de 1993 y las demás normas aplicables
a la contratación del Estado es constituirse, en un ámbito de competencia y

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desmonopolización, en un instrumento comercial válido para que se lleven a feliz

término "negocios exitosos y productivos para las partes". El objetivo de las nor-
mas contractuales es la obtención de buenas propuestas, por parte de buenos
oferentes, vale decir, propuestas de la calidad y condiciones requeridas, al mejor
precio, a través de oferentes idóneos, confiables, capaces y comprometidos.
Realizar un buen contrato, en otras palabras, llevar a feliz término un negocio,
es no sólo beneficioso para las partes que directamente lo realizan, sino para la
comunidad en general cuando se trata de contratación estatal, pues, en últimas, la
colectividad se beneficia de las obras, bienes o servicios que contrate el Estado a i
que pertenezca. Igualmente, hay que señalar que un buen negocio no es aquel que
beneficia a uno de los involucrados en él. El contrato exitoso es aquel que trae
consecuencias positivas y beneficiosas para las dos partes que concurren al acuer-
do de voluntades. Este aspecto es de vital importancia, pues, en ocasiones, princi-
palmente en el sector público, parece perderse de vista que la razón que mueve a
un contratista a contratar es, en términos generales, la obtención de una uuhdad
que debe protegerse y garantizarse por el contratante en las condiciones estableci-
das por la ley.
Evidentemente, un contratista bien remunerado, tratado no como una contra-
parte sino como un verdadero colaborador de la función pública, que sea atendido
en sus requerimientos e inquietudes de manera oportuna, a quien se le permita
interactuar según las reglas de la autonomía de la voluntad y no sometido a las
permanentes amenazas de el tan socorridopoderde imperio delEstado, será un mejor
elemento contractual y facilitará una relación con la Administración más clara y
pacífica, lo que sin duda redundará en beneficio del verdadero destinatario de la
contratación pública: el ciudadano. Por su parte, el adecuado comportamiento de
los contratistas, el entendimiento cabal de su condición de colaborador público,
su trabajo serio, comprometido y cumplido, las buenas condiciones técnicas y
económicas de sus ofrecimientos, su disposición positiva a solucionar los confltc-
tos de manera directa, sus actividades transparentes y morales y, en fin, el cumpli-
miento adecuado de su contrato, son requisitos indispensables para el éxito final
de la contratación pública.
Para nadie es un secreto que en el país ha venido propiciándose un ambiente
de permanentes fricciones entre las entidades públicas contratantes y sus colabo-
radores, llevando incluso a que sus relaciones se manejen guiadas por la mutua
desconfianza y bajo parámetros casi de presunción de mala fe. Estas circunstan-
cias han producido funestas consecuencias para la obtención del objetivo de la
contratación, que es el cumplimiento exitoso de su objeto y la remuneración satis-
factoria del contratista. Los proyectos inconclusos, el abuso en la aplicación de las
potestades excepcionales, las inhabdidades y sanciones pecuniarias enormes; la
imposibilidad de precaver o resolver los conflictos directamente entre las partes,

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la judicialización de las diferencias, las demoras y los mayores costos durante la

ejecución de los contratos son temas que se encuentran hoy infortunadamente al
orden del día en la agenda propia de la contratación estatal, con los innegables
perjuicios que ello trae no sólo a nivel de los contratistas, de la generación de
empleo, del movimiento sano de la riqueza, de la seguridad jurídica, sino del cum-
plimiento mismo de los fines perseguidos por el Estado.
No sería excesivo afirmar que hoy, en Colombia, no sólo dentro de los proce-
sos de selección de un contratista, sino durante la ejecución y el desarrollo de los
contratos, cobra cada vez mayor importancia la presencia de abogados, cuya ges-
tión sin duda está primando sobre la realizada por los profesionales de las áreas
técnicas y financieras, lo que en verdad se constituye en una infortunada distor-
sión de lo que debe ser el manejo de un contrato, que en últimas es un tema
eminentemente técnico y económico.
Después de estas reflexiones, creo importante mirar un poco el país desde &era
para tratar de entender qué está ocurriendo e incidiendo de manera negativa e
incluso impidiendo que tanto los extranjeros, como los propios nacionales, de-
seen prestar su concurso y facilitar su experiencia y capital, en orden a vincularse
al desarrollo de proyectos contractuales estatales.
Como ya anotamos con toda claridad, con base en los preceptos consagrados
en la Constitución de 1991 y dentro de las orientaciones de un Estado
desmonopolizado y competitivo, se abren inmensas posibtlidades de negocios y
de inversiones para el país. No es lógco que uno de los más altos niveles de
desempleo de la historia reciente colombiana esté dándose precisamente en un
esquema como el que ya he analizado en profundidad. La desmonopolización y
desregulación del Estado, la gerencia pública, la libre competencia, la primacía del
principio de igualdad, la libre iniciativa, el acercamiento del mundo público y el
mundo privado, la democratización de la economía, la recuperación de la legitimi-
dad de las instituciones, la orientación del Estado hacia la solución directa de sus
controversias, el control de gestión y resultados, y algunos otros temas todos ellos
consagrados en nuestra Constitución política, están diseñados y dirigidos primor-
dialmente a permitir y posibilitar el manejo de un Estado moderno, ágil, eficiente,
que le permita interactuar de manera eficaz en un mundo globalizado e integrarse
pacífica y eficientemente al desarrollo y a los beneficios que ello apareja.
Lastimosamente, nada de esto se ha logrado, o por lo menos el camino recorri-
do ha sido tortuoso. Colombia, según mi sentir, no ha entendido ni asimilado el
sentido mismo de las posibilidades que otorga la Carta política de 1991 y sigue
aferrada, especialmente en su sector público, a los privilegios y posiciones domi-
nantes que durante años manejó, a partir de los perfiles propios de un Estado
monopólico, en lo que hace al manejo de sus servicios públicos domiciliarios. Nos
acostumbramos a privilegiar el trámite y la formalidad por encima de lo sustantivo

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y primordial. Las entidades y los servidores públicos han sido reacios a entender el
nuevo esquema y pretenden continuar manejando los contratos según los criterios
de poderes exorbitante y de imperio y casi como simples contratos de adhesión.
El choque frontal entre la normativa, la realidad cotidiana y las orientaciones
jurisprudenciales han generado una situación insostenible para el manejo de las
relaciones entre el Estado y sus contratistas y una impresionante pérdida de
inversionistas dentro del sector público.
El difícil panorama que hoy afronta el país en el campo que aquí vengo seña-
lando tiene, según mi criterio, un gran responsable: la indiscutible insegtlridadjundi-
ca que está arrojnndo consecuencias mucho más nefnstas que Lapropia situación de ordenptíblico
que hoy nos aqtltya.
En efecto, el marco constitucional está dado para favorecer la contratación
pública exitosa, sin embargo no son pocos los desarrollos normativos, las inter-
pretaciones jurisprudenciales y las actuaciones administrativas que atentan direc-
tamente contra el espíritu de la norma superior y fundamentalmente contra los
principios consagrados en el artículo 209 de la CP, creando con eiio una enorme
confusión en todos los ámbitos que rodean el tema de la contratación pública en
Colombia. La falta de claridad y coherencia normativa, las interpretaciones con-
tradictorias y las actividades públicas unilaterales y exorbitantes, aunadas a pro-
nunciamientos jurisprudenciales bien discutibles', enrarecen la buena marcha de
los negocios públicos y de contera, paralizan el desarrollo económico y social del
Estado.
Por eiio, estimo indispensable realizar un análisis profundo y detallado y hacer
un llamado a la totalidad de los sectores involucrados en el manejo de los recursos
y en el desarrollo de nuestra nación, para repensar la institucionalidad colombia-
na, el tipo de Estado que queremos y esencialmente la importancia y urgencia que
tiene para nuestra sociedad recuperar la seguridad jurídica como pilar fundamen-
tal de cualquier desarróllo colectivo.
Muchos son los ejemplos que ilustran lo que aquí vengo sosteniendo. Veamos:
Hace apenas pocos días entró en vigencia la Ley 734 de 2000, mediante la
cual se adopta el Código Disciplinario Único. No dudo de las inmensas bondades
y aciertos de este estatuto y de la buena intención de sus redactores, sin embargo,

l . CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO. SECCIÓNTER-

CERA. Consejero ponente: doctor Ricardo Hoyos Duque. Exp.No. 14.558 de agosto 6 de 1998.
- CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTAY SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: doctor
Luis Camilo Osorio Isaza. Rad.No. 1293 de diciembre 14 de 2000.
- CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCE-
RA. Consejero ponente: doctor Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp.No.20467 de febrero7 de 2002.
- CORTE C0NSTITUCIONAL.Sentencia C-1436 de 25 de octubre de 2000.

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DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD
DE DERECHO
María Teresa Palacio Jaramillo

en un ensayo como éste, y a propósito del tema de la inseguridad p el caos norma-

tivo, no puedo dejar de mencionar el artículo 160 del citado Código Disciplinario.
Con el nombre de "hledidas previas" se establece que la Procuraduría General
de la Nación o la Personería Distrital, cuando adelanten diligencias disciplmarias,
"podrán solicitar" la suspensión del procedimiento administrativo, actos, contra-
tos o su ejecución, para que cesen sus efectos y se eviten los perjuicios, cuando se
evidencien circunstancias que permitan injerir que se vulnera el ordenamiento jurí-
dico o se defrauda el patrimonio público.
El contenido de esta disposición y su aplicación puede llegar a echar por tierra
toda la institucionalidad administrativa existente. En efecco, cabría preguntarnos:
¿la Procuraduría y la Personería de Bogotá ante quién deben realizar la menciona-
da solicitud-orden? Según el texto citado, ¿la solicitud para cesar los efectos, qué
alcance tienen? ¿Cuáles son las consecuencias frente a los procedimientos, actos y
contratos en ejecución? ¿Quién califica las circunstancias que permitan inferir la
vulneración del ordenamiento jurídico o ia defraudación del patrimonio público?
No es de fácil comprensión y aplicación la norma en comento. Aunque su
intención puede ser loable, según mi juicio es sustancialmente inconstitucional. Si
el procurador o el personero de Bogotá pueden solicitar que cesen los efectos de
cualquier acto administrativo, incluso el de adjudicación, que es irrevocable o,
peor aún, que cesen los efectos de un acuerdo de voluntades bilateral, basando su
petición en que "infiere un perjuicio mayor", se oficializa la absoluta inseguridad
jurídica en el país. En verdad, no resulta posible que las autoridades de control se
conviertan en jueces de la República, que tomen determinaciones que atentan
contra el principio de legalidad de los actos administrativos o que desbaraten acuer-
dos de voluntades perfectos y en ejecución, sin que medie proceso alguno y sin
fórmula de juicio conocida.
En otras palabras, según la norma anahzada, el procurador general o el personero
de Bogotá podrían abortar un proceso licitatorio, ponerle fin a un contrato en
ejecución o cesar el efecto de cualquier acto administrativo con la sola solicitud
realizada ante la autoridad administrativa. Cabría preguntarnos nuevamente: ¿qué
pensará un jefe o representante legal de una entidad pública cuando se le presente
tan inusitada solicitud para cesar? Normas como ésta golpean directamente la
institucionalidad administrativa colombiana y llenan de duda e incertidumbre, es-
pecialmente el campo de la contratación pública que quedaría a merced del con-
cepto y las "inferencias" de un procurador o de un personero distrital.
Esta norma debe revisarse inmediatamente y, según mi sentir, eliminada del
ordenamiento jurídico colombiano o, por lo menos, reglamentada estrictamente y
limitada en su campo y condiciones de aplicación.
No menos importante y delicado es el asunto relacionado con las enormes
dificultades que hoy tiene la que se ha dado en iiamarjusticia arbitraladministrativa.
PARÁMETROSCONSTITUCIONALES PARA LA DETERMINACIÓN DE UN RÉGIMEN ...

Aunque el artículo 116 de la Constitución política prohíja y consagra expresamen-

te la pertinencia y la posibilidad de que la función de administrar justicia se realice
mediante la institución arbitral, este mandato, con el paso del tiempo, ha venido
limitándose p complicándose de tal manera que hoy podría decirse que se está
asistiendo en Colombia a la muerte de la jurisdicción arbitral, por lo menos en el
campo del derecho administrativo. Ésta es una discusión que merecería un estudio
independiente, pero, sólo a manera de reflexibn puntual, debo señalar la dificultad
que plantea la interpretación armónica de la normativa, frente a recientes pronun-
ciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, respec-
to a la competencia de los tribunales de arbitramento para faliar sobre la legalidad
de los actos administrativos.
Aunque el asunto es bien complejo, n o puedo dejar de comentar que n o toda
actividad de la administración, aunque con eiia se ponga fin, se modifique o se
extinga una situación jurídica subjetiva, puede considerarse como un acto adr~zinzs-
trativo en su sentido más estricto. E n efecto, el acto administrativo que tendría la
capacidad de enervar la competencia de un tribunal arbitral es aquel dictado exclu-
sivamente en ejercicio de poderes exorbitante o excepionales de la administración, es
decir, aquellos actos en los que el Estado obra con poder de imperio, con jurisdic-
ción y con competencia, lo que lo convierte en juez p parte.
Definitivamente no toda actuación administrativa tiene la calidad de acto ad-
ministrativo propio. N o todo lo unilateral es exorbitante, así todo lo exorbitante
sea a su vez unilateral. La unilateralidad no comporta jurisdicción y competencia y
es una figura que tiene perfecta cabida entre particulares, en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad. La exorbitancia, por su parte, sólo puede provenir
única y exclusivamente de la ley de forma expresa, n o puede derivarse de pacto
entre las partes, y su razón de ser es la necesidad de que, en casos excepcionales, el
Estado pueda contar con herramientas que le permitan la búsqueda del interés
general y el cumplimiento de la función pública a través de la contratación. Las
potestades exorbitantes de imperio estatal son taxativas y su calificación n o puede
hacerse por extensión o por analogía y mucho menos por interpretaciones prove-
nientes de la jurisprudencia o de la doctrina.
Aunque la Ley 80 de 1993 fue, según mi criterio, clara en el sentido del señala-
miento expreso de las potestades excepcionales, en la actualidad está dándosele
tratamiento de tales a cláusulas provenientes del derecho civil y comercial que n o
aparecen mencionadas siquiera en la ley de contratos, como es el caso de las mul-
tas y la cláusula penal pecuniaria, que se han convertido, por fuerza de la interpre-
tación y de la práctica administrativa, en las más excepcionales y exorbitantes de
todas las cláusulas existentes.
E n efecto, la caducidad, los principios de modificación, interpretación y termi-
nación urdaterales y la reversión son, por ley, potestades excepcionales y se en-

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María Teresa Palacio Jaramillo

cuentran profusamente definidas y delineadas en sus efectos, causas, proceduniento

para su aplicación y ámbito de competencia, ejerciéndose sobre eilas un estricto
control. Las multas y la cláusula penal pecuniaria no tienen reglamentación alguna
en la Ley 80 de 1993, ni causales definidas, ni tipicidad conocida distinta a la del
Código Civil y de Comercio, lo que las hace, en la práctica exorbitantes pero sin
ninguna limitación ni claridad en sus causales ni en su aplicación, convirtiéndolas
en una sanción casi discrecional en manos de los entes públicos y sus funciona-
rios, eso sí con unas consecuencias bien graves y delicada para los contratistas
respecto no sólo a su impacto económico sino a sus efectos jurídicos frente a la
experiencia de los posibles proponentes, lo que a la larga se convierte casi en una
inhabhdad para contratar.
Ahora bien, ni qué decir de la indebida aplicación que está dándosele a la figura
de la liquidación udateral de los contratos que, a pesar de no ser una potestad
excepcional, y dada su especial naturaleza y el poco análisis que sobre eila se ha
hecho, las administraciones están uuhzándola cada vez con mayor frecuencia como
arma para quitarles competencia a los tribunales de arbitramento, declarándola
durante el trámite prearbitral o incluso durante el desarrollo mismo del tribunal.
Todo esto ileva a concluir que el pacto de una cláusula compromisoria o de un
compromiso arbitral puede verse afectado y hacerse absolutamente nugatorio por
una maniobra udateral de una de las partes, generalmente la estatal que, por
diversas razones prefiere, la jurisdicción ordinaria.
Estimo de gran interés repensar el asunto de las potestades excepcionales y
específicamente lo que se relaciona con la ckíusuIa de caducidad. Los efectos gravísimos
derivados de esta potestad de imperio del Estado, especialmente el relativo a la
inhabhdad para contratar, no parece haber arrojado, a nivel práctico, los resulta-
dos esperados. En las actuales circunstancias del país, y haciendo un anáhsis tran-
quilo de las consecuencias que ha traído la aplicación de la cláusula de caducidad,
opino que, incluso en los casos en que eila ha estado bien aplicada y justificada
como máxima sanción contractual, la relación costo/beneficio es bastante discu-
tible. En efecto, a fin de sancionar los contratistas incumplidos con la excesiva
severidad de la cláusula en mención, vienen, literalmente, desmoronándose em-
presas de sólida tradición, con las funestas consecuencias que eilo implica para la
generación de empleo, tema hoy vital en nuestra sociedad. Del mismo modo, in-
fluye negativamente la imposibilidad de trabajar y desarrollar una actividad em-
presarial, por inhabilidad, en el campo tributario, de crecimiento económico y, por
supuesto, de movimiento sano de la riqueza y la producción.
Por tanto, creo pertinente repensar sanciones como las que aquí se analizan,
para hacer más coherente la normativa con la realidad y las necesidades del país.
El efecto de la inhabilidad para contratar lo considero excesivo y negativo en las
condiciones actuales de Colombia.

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PARÁMETROSCONSTITUCIONALES PARA LA DETERMINACIÓN DE UN RÉGIMEN ...

Asuntos como las garantias en los contratos, la aplicación del principio de

reciprocidad, la falta de credibilidad en el registro único de proponentes, la indebi-
da aplicación del principio de selección objetiva, la carencia de una autoridad úni-
ca de contratación hacen que la contratación estatal en Colombia no sea confiable
para los inversionistas nacionales y menos para los internacionales, lo que impacta
de manera negativa el desarrollo de nuestra colectividad.
Hay que repensar toda la normativa relacionada con la contratación pública en
nuestro país para l ~ g r a que
r ésta se constituya en el medto idóneo para lograr los
fines del Estado.