Lección 31

La costumbre o Derecho consuetudinario:

Concepto: es la norma no escrita constituida a través del tiempo, por la repetición constante y
uniforme de usos y prácticas sociales en una colectividad que tiene como convicción aceptarla
como regla obligatoria de conducta. La elaboración de la costumbre es lenta, flexible e
imprecisa.
Diferencia entre:
Uso Costumbre
Es un hecho no todo uso Es un hecho pero toda
es costumbre. costumbre es un uso
Es un modo de proceder,
un elemento de la
costumbre.

Elementos constitutivos de la costumbre sobre la doctrina tradicional:

1. Material u objetivo: esta constituido por la repetición constante y uniforme del mismo uso o
modo de actuar. Es la práctica reiterada y constante de ciertos actos durante un tiempo
prolongado. Las legislaciones establecen los años. Pero en el nuestro no, y queda librado al
arbitrio judicial. La repetición ha de ser general.
2. Espiritual o subjetivo: consiste en la convicción espontánea de quienes ejecutan el acto,
constituye una regla de convivencia con fuerza obligatoria en la colectividad. En caso de
transgresión, ella puede ser coactivamente exigida. Si esta convicción faltase, el acto no sería
más que un mero habito.
Clasificación de la costumbre:
Por el ámbito espacial de validez:
- Locales: tienen vigencia en una región determinada.
- Generales: se extienden a todo el territorio.
Por su posición frente a la ley:
- Confirmatoria: se la utiliza para esclarecer o mejorar la ley.
- Supletoria: actúa independientemente de la ley, y se la utiliza para los casos no contemplados
en el Derecho o lagunas de la ley.
- Abrogatoria: aparece en oposición de la ley después de promulgada, para imponer una
conducta contraria a la prevista en la norma legal cuya obligatoriedad resulta desvirtuada. El
derecho escrito no llega a identificarse con los usos sociales y la hace caer en desuso.
Valor de la costumbre en el Derecho antiguo:
La costumbre fluía directa y espontáneamente de la idiosincrasia o modo de ser de cada
colectividad. El predominio de la costumbre tuvo carácter absoluto. Con el advenimiento del
derecho escrito, subsistió la formulación consuetudinario, pero con tendencia a su
desplazamiento.
Prueba de la costumbre:
La costumbre jurídica esta considerada como un hecho a los fines de su demostración en el
proceso por los medios autorizados y como un derecho para la fundamentación de las sentencias
judiciales de acuerdo con los Cod.
Papel que desempeña la costumbre en el derecho paraguayo:
Representa un papel secundario. No constituye fuente inmediata, sino mediata o supletoria de la
ley.
La jurisprudencia como fuente formal:
Concepto: es el modo uniforme y constante en que los tribunales de justicia aplican el derecho, a
los casos sometidos a su jurisdicción. Es juzgar de igual manera una misma cuestión. Un solo
fallo no sienta jurisprudencia.
Cualidades:
- constante
- uniforme u homogénea
- ajustada a la ley.
Funciones asignadas a la jurisprudencia como fuente formal del derecho:
1. Explicativa: se realiza cuando una ley es oscura o de texto anfibológico y el juez debe
desentrañar su verdadero significado y alcancé.
2. Supletoria: cuando la ley no ha previsto o guarda silencio respecto del caso suscitado y el
juez debe buscar la solución dentro del ordenamiento jurídico.
3. Diferencial: hace posible la discriminación previa de las circunstancias del caso sub-examen,
cuando puede derivar grave injusticia de la aplicación estricta de la ley.
4. Renovadora: actúa cuando la ley envejece por anacrónica, en cuyo caso conviene vivificarla
mediante una interpretación racional e inspirada en la evolución del pensamiento jurídico.
Valor de la jurisprudencia en el derecho paraguayo:
 Cod de procedimiento civil y penal: la jurisprudencia constituye fuente formal de
producción de normas individualizadas.
 Ley orgánica de los tribunales de justicia: la jurisprudencia sentada por los tribunales de
apelación ejercen acción orientadora y doctrinaria, pero carecen de fuerza obligatoria. El
juez resuelve conforme a su criterio de jurisdicente.
 Cod del trabajo la jurisprudencia tiene función supletoria, cuando el acto litigioso no esta
previsto en la ley.
La doctrina de los juristas:
Noción: esta fuente del derecho esta constituida por los estudios de carácter científico que
realizan los juristas con la finalidad de sistematizar, interpretar y replicar las normas jurídica.
Amplitud de su radio de acción: se refiere a todo el saber jurídico en sus tres manifestaciones:
 Científico: a través del análisis y la sistematización de las normas, permite inferir los
principios generales que las fundamentan.
 Empírico: cuando imponen un ordenamiento jurídico como un todo orgánico, coherente y
lógico e interpretan no solo las leyes, sino también la jurisprudencia de los tribunales.
 Crítico: indaga y valora el ordenamiento jurídico y su adecuación a la realidad social.
Significado histórico de la doctrina de los juristas:
La doctrina de los jurisconsultos tuvo gran valor en Roma, ésta adquirió como fuente jurídica,
una importancia equiparable a la labor jurisprudencial. Los juristas y pretores son los que dieron
al derecho romano su época de mayor esplendor. Las opiniones de los grandes juristas romanos
alcanzaron autoridad y fuerza suficientes para dirimir casos litigiosos. Dichas opiniones
constituían una fuente jurídica formal como el Derecho Pretoriano. Es uno de los legados más
importantes. Durante la época de Justiniano, se realizaron grandiosos trabajos de recopilación y
síntesis.
Augusto, fue el primero en dar importancia a la labor de los juristas.
Durante el imperio de Valentiniano tercero, el “Tribunal de los muertos” emanaba la “ley de
citas”, estaba integrado por: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestito. En caso de
discrepancias, prevalecía la opinión de Papiniano. Sus opiniones eran obligatorias, a falta de ley
escrita. La ley de citas estuvo vigente hasta el 534 en que fue abolida por Justiniano y aparece el
Digesto o Pandectas.
Bajo el reinado de Isabel la Católica aparece la “Pragmática de Madrid”de 1499, reconoció con
fuerza obligatoria, la opinión de Juan Andrés, Bartola de Sassoferrato, Baldo de Ubaldi. Quedó
abolida en 1505 por las leyes de Toro, que constituyen el primer cuerpo elaborado en España.
La Doctrina en el Derecho Moderno:
Posee carácter exclusivamente voluntario. Las opiniones de los juristas no constituyen una forma
de expresión del derecho, salvo raras excepciones en que declaradas obligatorias por el Poder
Publico.
El Cod Civil Suizo le ha dado un carácter supletorio, facultando al juez como legislador,
inspirándose en las soluciones consagradas por la doctrina.
En los Cod Civiles Iberoamericanos, la formula de los principios generales, tuvo gran aceptación
como fuente jurídica doctrinaria.
La Doctrina en el Derecho Positivo Paraguayo:
La doctrina en nuestro derecho, constituye una fuente jurídica subsidiarias que solamente entra
en función, cuando no existe en el ordenamiento positivo una ley que resuelva el caso
controvertido, y el juez debe constituir la norma ausente