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2017 Responsabilidad Autoridad y Democr PDF
2017 Responsabilidad Autoridad y Democr PDF
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y legitimidad
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*
Universidad de Chile, correo electrónico: jpmanalich@derecho.uchile.cl
Agradezco a los participantes del seminario de investigadores de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, por las observaciones y objeciones
formuladas en la discusión de un borrador preliminar del presente trabajo,
y especialmente a Sebastián Figueroa Rubio, por las múltiples y muy fértiles
sugerencias que generosamente me hiciera llegar para mejorar el texto. 167
Juan Pablo Mañalich R.
I. Introducción
La reciente publicación de Sobre el castigo (México y Buenos Aires:
Siglo XXI, 2015), del filósofo del derecho escocés Antony Duff, es
una muy buena noticia para los lectores de habla hispana interesados
en la reflexión filosófica acerca del derecho penal. Pues Duff es, sin
duda alguna, una de las figuras principales del decurso que ha dado
lugar, en un arco de tiempo que gruesamente comprende las últimas
cuatro décadas, a la emergencia de un muy fecundo género de inda-
gación teórica, filosóficamente orientada, en las bases, la estructura
y el funcionamiento de los sistemas de derecho penal enmarcados en
la tradición del common law, cultivado por muy prominentes filósofos
Discusiones XVII
1
Lo cual se ve reflejado en una ya copiosa serie de volúmenes colectivos,
varios de los cuales han sido coordinados por Duff; véase por ejemplo
Duff. A., Philosophy and the Criminal Law. Principle and Critique. Cambridge:
168 Cambridge University Press, 1998, así como Duff, A. y Green, S.,
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
5
Véase especialmente Duff, A., Trials and Punishments, Cambridge:
Cambridge University Press, 1986, págs. 99 ss., 23 ss.; Duff, A.; Farmer,
Discusiones XVII
L.; Marshall, S. y Tadros, V., The Trial on Trial, vol. 1: Truth and Due Process,
Oxford: Hart Publishing, 2004. pág. 1 ss.; Duff, A.; Farmer, L.; Marshall,
S. y Tadros, V., The Trial on Trial, vol. 2: Judgment and Calling to Account,
Oxford: Hart Publishing, 2006, pág. 1 ss.; y Duff, A.; Farmer, L.; Marshall,
S. y Tadros, V, The Trial on Trial, vol. 3: Towards an Normative Theory of the
Criminal Trial, Oxford: Hart Publishing, 2007, págs. 93 ss., 199 ss.
6
170 Duff , A., Answering… op. cit., pág. 140 ss.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
7
Duff, A., Sobre el castigo. Por una justicia penal que hable el lenguaje de la comu-
nidad, Buenos Aires: Siglo XXI, 2015, p. 125. Véase en detalle Duff , A.,
Answering… op. cit, págs. 51 ss., 140 ss.
8
Duff , A., Answering… op. cit., pág. 141.
9
Duff , A., Answering… op. cit., pág. 142; también Duff, A., Sobre el castigo.
Por una justicia penal que hable el lenguaje de la comunidad, Buenos Aires: Siglo
XXI, 2015, pág. 125. 171
Juan Pablo Mañalich R.
10
Prima facie, en la medida en que se asuma, con Duff, que la distinción mis-
ma entre las provincias de la “parte general” y la “parte especial” sería
asimismo gradual; véase Duff , A., Answering… op. cit, págs. 1 ss., 4.
11
Hohfeld, W., Fundamental Legal Conceptions, New Haven y Londres: Yale
172 University Press, 1919. págs. 35 ss., 50 ss.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
12
Duff , A., Answering… op. cit., pág. 19.
13
Ibídem, pág. 20.
14
Ibídem, pág. 22. 173
Juan Pablo Mañalich R.
que son las dos especies de eximente que Duff sistemáticamente agru-
pa bajo el concepto (estricto) de “defensa” (defence)15.
Aquí es crucial reparar en que, en estos términos, aquello de lo
cual una persona puede resultar responsable consiste, stricto sensu,
en la realización de los presupuestos objetivos (constitutivos del ac-
tus reus) y subjetivos (constitutivos del mens rea) del respectivo delito
(offence), en el sentido de que
15
En detalle al respecto Duff , A., Answering… op. cit, pág. 263 ss.
16
Duff , A., Answering… op. cit, pág. 216.
Discusiones XVII
17
Ibídem, pág. 21.
18
Véase Duarte, L., Allowing for Exceptions: A Theory of Defences and Defeasibility
in Law., Oxford: Oxford University Press, 2015, pág. 239 ss., quien correc-
tamente advierte que, en sentido sustantivo, una “defensa” se corresponde
con una excepción, en tanto que, en sentido procesal, con una alegación es-
grimida contra un cargo previamente formulado, siendo puramente con-
174 tingente, empero, que una defensa en el primer sentido tenga que ser invo-
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
Navarro (2014), p. 154 ss., no es acertado negar que la norma que establece
la respectiva consecuencia jurídica pueda ser efectivamente aplicada en un
caso en el cual esa misma norma no resulta aplicable, sin que eso obste a la
posibilidad de reconocer que, entonces, la norma habrá sido mal aplicada.
19
Duff, A., “Law, Language and Community: Some Preconditions of
Criminal Liability”, Oxford Journal of Legal Studies 18, 1998, pág. 194.
20
Véase al respecto Mañalich, op. cit., pág. 267 ss. 175
Juan Pablo Mañalich R.
since they determine whether this defendant must answer for this
alleged conduct before this court21.
21
Duff , A., Answering… op. cit, pág. 181 (cursivas añadidas).
22
Ibídem, pág. 176.
Discusiones XVII
23
Harel, A., “The Triadic Relational Structure of Reponsibility: A Defence”,
en Cruft, R.; Kramer, M. y Reiff, M., 2011, pág. 103 ss.; para un intento
de refutación de la caracterización duffiana de la “responsabilidad básica”
como relacional, véase sin embargo Gardner (2011), pág. 87 ss., quien apo-
ya su argumento en la concepción raziana de la autoridad como servicio,
procurando demostrar que las razones que sustentan un reconocimiento de
176 autoridad práctica no serían relacionales (ibid., pág. 93 ss.).
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
24
Duff , A., Answering… op. cit, pág. 23.
25
Acerca de la estructura triádica de las relaciones de imputación qua relacio-
nes de atribución de responsabilidad, véase Mañalich, J. P., “El concepto de
acción y el lenguaje de la imputación”. DOXA 35, 2012, págs. 663 ss., 676
ss., con referencias ulteriores.
26
Duff , A., Answering… op. cit, págs. 43 ss., 49 ss.,
27
Harel, A., The Triadic… op. cit., pág. 115 ss. 177
Juan Pablo Mañalich R.
28
Ibídem, pág. 115.
Discusiones XVII
29
Ibídem, pág. 119 ss.
30
En este sentido ya Kindhäuser, U. y Mañalich, J. P., Pena y culpabilidad en el
Estado democrático de derecho, 2a ed., Montevideo y Buenos Aires: BdF, 2011,
págs. 118 ss., 134 ss.
31
Véase por ejemplo Chehtman, A., Fundamentación filosófica de la justicia penal
extraterritorial, Madrid, Barcelona, Buenos Aires y San Pablo: Marcial Pons,
178 2013, pág. 124 ss.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
32
Chehtman, op. cit,, p. 181 ss. No está de más apuntar aquí que, en el desar-
rollo de su argumento concerniente a la fundamentación de la competencia
penal extraterritorial, Chehtman hace suya la concepción raziana de la au-
toridad como servicio; véase Chehtman, op. cit., págs. 203 ss., 208 ss.
33
Duff , A., Answering… op. cit, pág. 55 ss.
34
Al respecto Duff, A., “Authority and Responsibility in International
Criminal Law”, en: Besson, S. y Tasioulas, J., The Philosophy of International
Discusiones XVII
Law, Oxford y Nueva York: Oxford University Press, 2010, págs. 589 ss.,
597 ss. Para una concepción de los crímenes contra la humanidad así ori-
entada, véase asimismo Mañalich, J. P., Terror, pena y amnistía, Santiago:
Flandes Indiano, 2010, pág. 12 ss.
35
Así Silva Sánchez, J., “Prólogo”, en: Kindhäuser, U. y Mañalich, J. P.,
2011, págs. xiii-xxii. p. xviii ss.
36
Al respecto Mañalich, Terror… op. cit., pág. 93 s. 179
Juan Pablo Mañalich R.
37
Al respecto Mañalich, J. P., “Pena y ciudadanía”, en: Kindhäuser, U. y
Mañalich, J. P., 2011, pág. 123 ss.
38
Véase Duff , A., Answering… op. cit, pág. 54 s.; también Duff, A.,
“Responsibility, Citizenship, and the Criminal Law”, en: Duff, A. y Green,
Discusiones XVII
[T]he court which tries the defendant must have the authority to
call her to account, on behalf of a citizen body to whom she is
Discusiones XVII
answerable43.
43
Duff, A., Law, Language… op. cit., pág. 196. 181
Juan Pablo Mañalich R.
El tipo de comunidad que, según Duff, puede dar lugar a una forma
de vida en cuyo seno lleguen a satisfacerse tales condiciones de legitimi-
dad es el de una “comunidad liberal”, integrada por ciudadanos cuya
vida en común “está estructurada por valores liberales nucleares tales
como la autonomía, la libertad, la privacidad y el pluralismo”, y que se
ve “informada por una concepción de cada uno como conciudadanos”
que toman parte en “la empresa cívica compartida”46. Si bien esta pues-
ta en relación de las tradiciones del liberalismo y del comunitarismo
ha despertado perplejidad en algunos de sus lectores47, el propósito de
44
Duff, A., Law, Language, op. cit., pág. 196.
45
Ibídem, pág. 197.
Discusiones XVII
46
Duff , A., Answering… op. cit., pág. 11.
47
Destacadamente Gargarella, R., Castigar al prójimo, Buenos Aires: Siglo
XXI, 2016, págs. 165 ss., 172 ss., quien atribuye a Duff un “duro rechazo al
comunitarismo” (ibid., pág. 173), a la vez que caracteriza su postulación del
modelo de una comunidad liberal como una “noción que parece difícil de
comprender” (ibid., pág. 179). Probablemente, la dificultad en parte radique
182 en que Gargarella parece asignar un sentido a la apelación que Duff hace
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
mente Duff, A., Law, Language, op. cit., pág. 201 ss.
48
Detalladamente Duff, A., Punishment, Communication, and Community,
Oxford y Nueva York: Oxford University Press, 2001, pág. 35 ss.; también
Duff , A., Answering… op. cit., págs. 49 ss., 191 ss.
49
Duff, A., Punishment… op. cit., pág. 51 ss.
50
Duff, A., Punishment… op. cit., pág. 52.
51
Ibídem, pág. 53. 183
Juan Pablo Mañalich R.
52
Ibídem, pág. 56 ss.
53
184 Ibídem, pág. 56.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
Aquí Duff está negando que el derecho penal pueda proveer de razo-
nes para la acción57. Tomada en sí misma, esta afirmación (negativa)
54
Para la correspondiente distinción entre imperativismo puro e imperativis-
mo híbrido (o mixto), véase Mañalich, J. P., “Reglas primarias de obliga-
ción. Las ‘reglas del derecho penal’ en El Concepto de Derecho de H.L.A.
Hart”, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 1/12, 2012, disponible
en: http://www.zisonline.com/dat/artikel/2012_11_716.pdf., pág. 571 s.,
nota 7.
55
Duff , A., Answering… op. cit , pág. 85. Nótese, en todo caso, que para un
modelo de imperativismo híbrido à la Bentham y Austin no es la amenaza
de la imposición de una sanción, sino la predictibilidad de su imposición
lo que, stricto sensu, fundamentaría la obligatoriedad de la evitación de la
forma de comportamiento a cuya realización está asociada la imposición
de tal sanción; véase Hart, H. L. A., Essays on Bentham, Oxford: Clarendon
Discusiones XVII
60
Duff, A., Punishment… op. cit., pág. 57 ss.
61
Véase Duff, A., Punishment… op. cit. pág. 64 ss.; y especialmente Duff, A.,
Discusiones XVII
Answering… op. cit, págs. 85 ss., 89 ss., 166 ss., 220 ss.
62
Duff , A., Answering… op. cit, págs. 47 s., 84 ss. Una versión considerable-
mente menos cualificada –y, consiguientemente, menos restringida– de le-
galismo moral como “doctrina de criminalización” es defendida en Moore,
M., Placing Blame, Oxford y Nueva York: Oxford University Press, 1997,
pág. 639 ss.
63
Duff, A., Answering… op. cit, pág. 80. 187
Juan Pablo Mañalich R.
64
Duff, A., Answering… op. cit., pág. 89 s.
65
188 Ibídem, pág. 91.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
If the law is to reflect those reasons, and the values from which they
flow, its definitions of central mala in se must thus be understood as
declarations, rather than prohibitions. Its role is not make wrong
what was not already wrong, but to declare that these pre-legal
wrongs are public wrongs […]70.
66
Ibídem, pág. 89.
67
En la terminología de Enoch, op. cit. pág. 4, se trataría de un modo de pro-
visión “puramente epistémica” de razones para la acción.
68
Duff, A., Answering… op. cit., pág. 86.
Discusiones XVII
69
Duff, A., Answering… op. cit., pág. 86 s. Como es obvio, lo que Duff entien-
de por “prohibición” resulta asimismo comprensivo de reglas cuyo opera-
dor o carácter deóntico no sea el de la prohibición, sino el del requerimien-
to, esto es, reglas que puedan fundamentar deberes de ejecutar acciones
de cierto tipo. Véase Mañalich, J. P., Norma, causalidad y acción, Madrid,
Barcelona, Buenos Aires y San Pablo: Marcial Pons, 2014, pág. 17 ss.
70
Duff, A., Answering… op. cit., pág. 86. 189
Juan Pablo Mañalich R.
71
Véase Von Wright, G. H., Practical Reason, Oxford: Basil Blackwell, 1983, p.
53 s. Al respecto, véase Mañalich, J. P., “La exculpación como categoría del
razonamiento práctico”. InDret 1/2013, 2013, disponible en: http://www.
190 indret.com/pdf/944.pdf., pág. 5 ss.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
another’s life, but yet so respectful of the law’s authority that she
would refrain from the attack because the law prohibited it?72.
72
Duff, A., Answering… op. cit., pág. 85 s.
73
Fundacional para la defensa de una concepción internista de las razones
para la acción, Williams, B., Moral Luck, Cambridge: Cambridge University
Press, 1982, pág. 101 ss. Para la defensa de una tesis “externista”, véase
Parfit, D., On What Matters, vol. I., Oxford y Nueva York: Oxford University
Press, 2011, págs. 31 ss., 43 ss., 58 ss. 191
Juan Pablo Mañalich R.
74
Von Wright, op. cit., pág. 54.
75
Cuya estructura es la siguiente:
Si (es el caso que) p, entonces (es el caso que) q;
Discusiones XVII
78
Nótese que ello no implica validar la idea de que razones y motivos consti-
tuyan categorías diferentes. Antes bien, un motivo no es más que una razón
que puede ser invocada como respuesta a la pregunta de por qué alguien
hizo o dejó de hacer algo. Véase Norman, R., “Practical Reasons and the
Redundancy of Motives”, en: Ethical Theory and Moral Practice 4, 2001, págs.
3-22., p. 6 ss.
79
En detalle Mañalich, J. P. “La exculpación…” op. cit., págs. 7 ss., 20 ss. 193
Juan Pablo Mañalich R.
80
Hart, Essays… op. cit., págs. 243 ss., 255 ss.
81
Ibídem, pág. 253 s.
82
Ibídem, pág. 254. La primera formulación que Hart ofreciera de esta no-
ción de razón “independiente-del-contenido” para caracterizar el fenóme-
no de la obligación jurídica se encuentra en Hart, H. L. A., “Legal and
Moral Obligation”, en: Melden, A. I., Essays in Moral Philosophy, Seattle y
194 Londres: Washington University Press, 1958, págs. 82-107, pág. 100 ss.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
83
Hart, Essays… op. cit., pág. 258.
84
Ibídem, pág. 259 s. 195
Juan Pablo Mañalich R.
85
Al respecto Mañalich, J.P., “El concepto de…” op. cit., pág. 583 s.
86
Detalladamente Mañalich, J. P., “El concepto de…” op. cit., págs. 572 ss.,
576 ss.
87
Hart, Essays… op. cit., pág. 257 s.
88
Sobre la conexión conceptual entre la identidad de un sistema jurídico y
los criterios de pertenencia de las reglas que lo integran, véase Raz, J., The
196 Concept of a Legal System, 2a ed, Oxford: Clarendon Press, 1980. pág. 187 ss.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
89
Searle, J., Expression and Meaning, Cambridge: Cambridge University Press,
1979, pág. 16 ss.
90
Según Searle, lo distintivo de todo estatus funcional consiste, por un lado,
en el hecho de que su imposición y conservación es dependiente de un ejer-
Discusiones XVII
93
Duff. A., Answering... op. cit., pág. 86.
94
198 Duff, A., Punishment… op. cit., pág. 58.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
95
Raz, J., Practical Reason and Norms, 2a ed., Princeton: Princeton University
Press, 1990, pág. 79 s. Para la distinción entre discursos de fundamenta-
ción y discursos de aplicación de normas,véase Günther, K., Der Sinn für
Discusiones XVII
reason for acting is an intention that in turn is (in the most basic
case) based on non-intention based reasons99.
99
Ibídem, pág. 248 s.
100
Ibídem, pág. 249.
101
200 Ibídem, pág. 249 s.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
102
Ibídem, pág. 250 s.
103
Sciaraffa, op. cit., pág. 251 s.
104
Sciaraffa, op. cit., pág. 252.
105
Defendiendo la tesis de la contingencia de la producción jurídica de razo-
nes para la acción, véase en detalle Enoch, op. cit., págs. 16 ss., 26 ss. 201
Juan Pablo Mañalich R.
106
Christiano, T.,“The Authority of Democracy”. The Journal of Political
Discusiones XVII
110
Véase Raz (1979), pág. 17 s. Nótese que Raz mismo llega a presentar su
concepción general de la autoridad práctica como integrando la “tesis de
la perentoriedad” (pre-emption thesis); véase Raz (1995), págs. 211 ss., 214.
Discusiones XVII
111
Raz (1990), pág. 191.
112
Nótese que Raz valida un uso ambiguo de la expresión “razón dependien-
te”, en términos tales que ésta pueda designar, según cuál sea el contexto,
o bien la razón protegida que refleja el respectivo conjunto de razones sub-
yacentes, o bien cualquiera de las razones subyacentes que se ven reflejadas
en aquélla; véase Raz (1986), pág. 41.
113
Essert (2012), págs. 49 ss., 59 ss. 203
Juan Pablo Mañalich R.
In the case of mala in se, what the law defining them as offences
declares or reminds us of is not just that we have categorical reason
to refrain from the specified conduct, but that that reason serves to
exclude the conduct from normal considerations as an option117.
Discusiones XVII
114
Raz (1986), págs. 38 ss., 42 ss.
115
Essert (2012), págs. 59 s., 66 ss.; véase también Navarro y Redondo (1994),
pág. 47 s.
116
Essert (2012), pág. 73 ss.
117
204 Duff (2007), pág. 222.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
the normal way to establish that a person has authority over ano-
ther person involves showing that the alleged subject is likely better
to comply with reasons which apply to him (other than the alleged
authoritative directives) if he accepts the directives of the alleged
authority as authoritatively binding and tries to follow them, rather
than by trying to follow the reasons which apply to him directly118.
118
Raz (1986), pág. 53 (cursivas suprimidas); véase también Raz (1995), pág.
214.
119
Véase Raz, J., The Morality of Freedom, Oxford: Clarendon Press, , 1986,
pág. 51 s. 205
Juan Pablo Mañalich R.
120
Así Christiano op. cit., pág. 279 s., aun cuando cualificando la significación
de tal desacuerdo como “moral”, y no como “política”. La sustitución aquí
favorecida se funda en que, como ha observado Atria, el lenguaje de lo po-
lítico determina que “en la deliberación política no hay[a] espacio para dis-
tinguir lo político de lo moral”; véase Atria, F., La forma del derecho, Madrid,
Barcelona, Buenos Aires y San Pablo: Marcial Pons, 2016, pág. 380 s.
121
206 Christiano, op. cit., pág. 269 s.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
122
Christiano, op. cit., pág. 270.
123
Véase Günther, K., Schuld und kommunikative Freiheit, Fráncfort del Meno:
Suhrkamp, 2005, págs. 245 ss., 248 ss.; Kindhäuser, U. y Mañalich, J. P.,
Pena y culpabilidad en el Estado democrático de derecho, 2a ed., Montevideo y
Buenos Aires: BdF, 2011, págs. 68 ss., 93 ss., 114 ss. 207
Juan Pablo Mañalich R.
124
Christiano, op. cit., pág. 287.
125
Christiano, op. cit., pág. 285.
126
Para una caracterización del “derecho premoderno”, que justamente enfa-
tiza su desconocimiento del carácter (políticamente) artificial de la norma-
tividad jurídica, véase Atria, op. cit., pág. 56 ss.
127
208 Duff, A., Answering… op. cit., pág. 86.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
128
Duff, A., Answering… op. cit., pág. 87. 209
Juan Pablo Mañalich R.
129
Véase por ejemplo Christodoulidis, E., Law and Reflexive Politics. Dordrecht,
Kluer, Boston y Londres, 1998, págs. 19 ss., 26 ss., para una crítica de la
tesis habermasiana de la “interpenetración” entre principio del discurso y
Discusiones XVII
forma jurídica.
130
Habermas, J., Faktizität und Geltung, Fráncfort del Meno, Suhrkamp,
1994, págs. 135 ss., 139 ss. Al respecto, y recientemente, De la Vega, O.,
Transparenz und Undurchsichtigkeit, 2016. Tesis doctoral disponible en:
http://hss.ulb.unibonn.de/2016/4562/4562.pdf., págs. 47 ss., 65 ss.
131
Habermas, J., op. cit., pág. 138.
132
210 Ibídem, pág. 139.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
133
Ibídem, pág. 142.
134
Habermas, J., Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, Fráncfort del
Meno: Suhrkamp, 1983, pág. 96.
135
Habermas, J., Faktizität, pág. 141. Una defensa especialmente lúcida de la
tesis de la dependencia de la moral respecto del derecho se encuentra en
Honoré, T., “The Dependence of Morality on Law”. Oxford Journal of Legal
Studies 13, 1993, passim. 211
Juan Pablo Mañalich R.
136
Véase Christiano, op. cit., pág. 268.
137
212 Duff, A., Answering… op. cit., pág. 90.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
138
Ibídem, pág. 90, nota 40.
139
Ibídem, pág. 169.
140
Ibídem, págs. 90, 166 ss., 172.
141
Duff, A., Answering… op. cit, pág. 169. 213
Juan Pablo Mañalich R.
In such instances, what the law says to those who dissent from the
stand it takes is not simply and unqualifiedly that the conduct in
question is wrong, but rather that is now the community’s autho-
ritative view. Even if they dissent from its content, they have an
obligation as members of the community to accept its authority
–to obey the law, even if they are not persuaded by its content,
unless and until they can secure a change in it through the normal
political process143.
Discusiones XVII
142
Duff, A., Punishment… op. cit., pág. 64.
143
214 Ibídem, pág. 65.
Responsabilidad, autoridad y democracia una exploración crítica ...
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