1232017 Fallos DIPr: Garramone c. Solan s. exhorto Garramone c. Solanet s. exhorto CNGiv., sala I, 24/02/00, Garramone, Esteban L. y otro c. Solanet, Rodolfo y otro s. exhorto. Cooperacién judicial intemacional. Medidas de prueba. Admisibilidad. Apreciacién. Tramitacién Exhorto de juez de EUA. Declaracién testimonial. Testigo excluido (hija del demandado). CPCC 427. CIDIP I sobre exhortos, CIDIP Il Protocolo Adicional sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. CIDIP | sobre recepcién de pruebas en el extranjero. Inaplicabilidad. Falta de ratificacién por EUA. Orden pliblico internacional. Cardcter excepcionall. No afectacién. Procedencia de la medida Publicado por Julio Cérdoba en DIPr Argentina el 08/03/07, en LL 2000-D, 237, en DJ 2000-2, 759 y en ED 189, 127/142, con nota de R.A. Ramayo. 2° instancia.- Buenos Ares, febrero 24 de 2000~ Considerando: I. fam Nomoto Schumann, Juez del Tribunal Superior del Estado de California, Estados Unidos de América para el Condado de Orange, mediante exhorto, invocando la Convencién Interamericana sobre exhortos 0 cartas rogatorias, solicita de los tnbunales argantinos se permita al abogado de los actoras en el juicio 785928 "E.LG. y GN.G,, actores conta RS, BS. y otros", que tomen la doclaracién do MS. por intorogatorio escrito y se pormita que la nombrada deciaro a través de un Interrogatorio escrito. Presentado el exhorto en debida forma por los autorizados para su diligenciamiento, la a quo designé audiencia a efectos da la daciaracién testimonial y también la supletoria, invocando la citada como testigo razonas para su incomparecencia a la primera y comprometiéndose a hacerlo a la supletoria. En ese acto, presente la citada S., y los autorizados para el diligenciamiento del exnorto, al ser preguntada la testigo por las generales de la ley manifest6 no conocer a los actores y que “el demandado S, R, 9s su papa", ante lo cual el juzgado resolvié "en virtud de lo dispuesto por ol art, 427 del Céd, Procesal Civil y Comercial de Ia Nacién que no autoriza la declaracién como testigos de consanguineos o afines en linea directa con las partes, salvo en caso de reconocimiento de firmas, y de conformidad con lo establecido por la ley 23.481 en su art. 2°, no procede la declaracién de la testigo M.S. por lo que se excluye su testimonio...”. ILEn su memorial de agravios, el representante de la parte actora seftala que lo dispuesto en el art. 427 del Céd. Proce: ceder ante el principio de cooperacién judicial que inspira la Convencién Interamericana de Panama, ralicada "rectus" aprobada) por ley 23.481. Contina aryumentando que la remisién que se efectia on la resolucién apelada al art. 2° de la Convencién no resuelve la cuestién pues no se trala de un medio probatario prohibido ni esté en juego el orden publico, pues R. 'S.no reviste el cardcter de "demandado" tal como podria considerarse para la ley argentina, Agrega que el tribunal exhortante ‘considera que la testigo puede aportar elementos a la investigacién judicial y por ello solicta la cooperacién a efectos de su declaracién, no jugando en la especie la norma del art. 427, como tampoco medié oposicién de los interesados y que puesto quo el art. 8° de la ley 23.481 (sic, por el art. 8° de la Convene’6n) no implica siquiera el compromiso de reconocer la validez 0 de proceder en el futuro 2 la ejecucién de la sentencia que se dictare, quedan a salvo los derechos del Estado requerido. Finaliza diciendo que debe darse prelacién al principio de la cooperacién intmacional en tanto no se vislumbra cual seria el impedimento o principio de orden publico en relacién al caso concreto, que se considere debe prevalecer sobre aquel. IIL EI fiscal de Camara, en su dictamen, hace mérito de las disposiciones de la Convencién Interamericana sobre recepcién de pruebas en el extranjero, aprobada por ley 23.481, en particular de su art 2°, apartado primero, que dispone que no se cumplira la diligencia en al caso que la misma fuere coniraria a disposiciones legales en al Esiado requerido que expresamente lo prohiban, Cita también al art 5° segtin el cual los exhortos o cartas rogatorias relativos a la recepcion u obtencién de pruebas se ‘cumpliran de acuardo con las layes y normas procasales del Estado requarido y el 16 segin el cual el Estado requeride puede rehusar el cumplimiento de un exhorto cuando sea manifiestamente contrario a su orden publico y haciendo mérito de la prohibicién contenida en el art. 427 de la ley procesal, sefala que la misma se encuentra fundada en la preservacién de la familia, siendo dicha prohibicién absoluta y de orden piblico, no pudiéndose prescindir de ella aun mediando conformidad de Parles, por todo lo cual postula la confirmacién de la resolucién apelade. IV, Ante un caso de Derecho Procesal Civil y Comercial Intemacional, mas preclsamente referido al auxilo judicial internacional, y teniendo en cuenta que es al tribunal al que corresponde aplicar el derecho, lo que comprende, ante todo, el debido ‘encuadramiento del caso y la identificacién de las fuentes normativas correspondientes, debe sefialarse que la ley 23.481, varias veces mencionada en el proceso, sélo consia de dos articulos, de los cuales el 2’ es de meta forma, y aprueba la Convencién Interamericana sobre Recepcién de Pruebas en el Extranjero, adoptada por la I Conforancia Intaramericana de Derecho Internacional Privado, en la ciudad de Panamé, en el afio 1975. Gierto es que la materia bajo tratamiento podria ser perfectamente encuadrada, desde un punto de vista formal y Iégico en esa Convencién, desde que se trata del requerimiento de la cooperacién judicial de otro pais para obtener la declaracién de un testigo, pero es del caso que el mero encuadramiento de lun caso en una norma en razén de la materia comprendida en los tipos legales corespondientes es insuficiente para que esa norma resulte aplicable. La recién mencionada Convencién ha sido ratiicada por la Repiblica Argentina luego de su aprobacién por la mencionada ley 23.481, mas lo cierto es que no lo fue por los Estados Unidos de América, segtin la mas reciente informacién abtenida en nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores. De alli, pues, la razén por la que ol magistado requirente se apoye en la convencién Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, producto, a igual que la anterior de la actividad de la Primera Conforencia interamericana sobre Deracho Intemacional Privado (CIDIP-l), convocada por la Organizacién de Estados Americanos, en Panam, en enero de 1995. Esta Convencién si ha sido ratificada por los Estados Unidos de América y también por la Repiiblica Argentina, al igual que su Protocolo Adicional (CIDIPI, Montevideo, 1978), luego de su aprobacién por a ley 23.503 (8.0. 16/10/87).1232017 Fallos DIPr: Garramone c. Solan s. exhorto De conformidad con lo dispuesto en el art. 2° de esta Convencién sobre Exhortos 0 Cartas Rogatorias, ella se aplica a estos, instrumentos de la cooperacién judicial intemacional, expedidos en actuaciones y procesos en materia civil o comercial por los, 6rganos jurisdiccionales de los Estados partes y que tengan por objeto: a) la realizacién de actos procesales de mero tramite, tales como notifcaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero; b) la recepcién y obtencién de prusbas ¢ informes en el cextranjero, salvo reserva al respecto, La Convencién, pues, rige el caso, en tanta se trata de la oblencién en nuestro pals de una declaracién testimonial, a requerimiento de un juez de los Estados Unidos de América, pals ratiicante, Sin duda puede llamar la atencién que habiéndose aprobado en la CIDIP I una convencién espectica sobre recepcién de pruebas en el extranjero, Ja materia probatorla aparezca Igualmente en la Convenclén sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, produciéndose una superposicién de reglamentaciones en este aspecto. Debe tenerse en cuenta respecto de esia utima, que la Comisién respectiva abordé como temario un proyecto preparado por el Comité Juridico interamericano que en realidad reglamentaba la prueba yno su diligenciamiento u obtencidn en el extranjero, y luego, de entre los varios documentos de trabajo elaborades, se aprobé, en la octava sesidn, uno de ellos, circunscribiéndase en dofinitva la convencién a la rocepcién de pruebas en el extranjero. Respecto de la superposicién, se aclaré durante las deliberaciones que se procedié de tal modo debido a la circunstancia de que podian ser distintos los paises que se hicieran parte de una y otra convencién, de modo que el deseo de faciltar las ratifcaciones, como ocurriera en el pasado con los Tratados de Montevideo de 1889 al dividir el contenido del Derecho Intemacional Privado en diversos tratados, explica la superposicién de temas y la repeticién de preceptos similares, fen ambas convenciones (ck. El “Informe del Relator -Edison Gonzalez Lapeyre-) de la Comisién Il, referente al Proyecto de Convencién Interamericana sobre Recepcién u obtencidn de Pruebas en el extranjero", p. 20 en Actas... del Congreso de Panama, vol. |, ps. 314/6; Didier Operti Badan, "Derecho Procesal Internacional, Convenciones aprobadas por la CIDIP", en estudios en memoria de Eduardo Albanell Mac Coll, p. 157; Gonzalo Parra Aranguren, "Codificaci6n del Derecho Internacional Privado en América’, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1982, ps. 337/8), explicacién que, por cierto, no ha evitado las, crilicas. Asi, Parra Aranguron lo considora injustifcable —uto del aprosuramiento y ausoncia de un andlisis coordinado de los diversos proyectos en el seno de la conferencia-e innecesaria fuente de dificullades (op. cit, p. 335), V, Determinada la naturaleza internacional de la fuente normativa a tener en consideracién para la resolucién del caso, no debe perderse de vista la trascendencia que su adecuada aplicacién e interpretacién conllevan, habida cuenta de la obligacién Internacional contralda en razén de su ratifcacisn y cuyo incumplimiento pudiera generar responsabilidad para la Repiiblica (CS, 26/12/1995, "Mandez Valles, Femando c. A.M. Pescio", JA, 1998-1-548, consid. 6"), sin que de ello deba deducirse que el adecuado cumplimiento se encuentro motorizado por el temor a eventuales sanciones (Raul Alberto Ramayo, "La interpretacién de los Tratados Internacionales yla CSJN’, diario ED, de 17/5/98), sino por convicci6n acerca de su vigencia y la relevancia juridica y ética de que tales tratados internaciones se cumplan en el pais de buena fe y con eficacia (en linea con el argumento, véase el consid. 21 del falo de la Corte Suprema del 14/6/95 en "W, Ec. 0., M. G."y volo en disidencia del doctor Boggiano en "Paris Video Home c. Societé per Azioni Commerciale Iniziative Spettacolo", 12/3/96), VL Para oponerse al cumplimiento de la medida solicitada por el juez extranjero, Ia a quo y Ia opinién del fiscal de Camara hacen mérito del contenido del art 427 del Céd. Procesal. Segtin Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, la norma consagra un supuesto de inadmisibilidad de la prueba testimonial ("Cédigo Procesal Civil y Comercial de la Nacién’, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1994, t 8°, p. 353). Yello sentado, el derecho procesal del juez argentino requerido no resulta aplicable salvo ‘on la medida quo se vora. No empece a la conclusién precedente que ol art. 10 de la Convencién determine que “los exhortos 0 carlas rogatorias se tramilaran de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido”. Esto es asi en tanto la Gonvencién, de entre los diversos (res) aspecios que en materia de prueba suelen distinguir la dactrina y las normas del Derecho Procesal Internacional con miras a precisar el criterio de que los problemas procesales se rigen por la "lex for": 1) su admisibilidad; 2) su apreciacién (comprendiendo en ésta el tema de la carga probatoria); y 3) su ramitacién (modo de proponer, ‘modo de practicar), sujeta los dos primeros a la ley de fondo que regula el acto juridico materia de juicio (asi también lo hace por aj. el art. 2° de los Tratados de Montevideo de Derecho Pracesal Interacional de 1889 y 1940), y sélo el tercero lo rige por la "lex fori (al iqual que el art: 1” de ambos tratados mencionados). Es decir que el ambito de aplicaci6n de la ley procesal del juez {el requerido en ef auxilio judicial internacional) se encuentra limitado en estos casos a lo que pueden denominarse como ‘cuestiones procedimentales (lo que en la Edad Media se lamava ordinatora ls y James Goldschmidt calificaba como Derecho usticial Formal). Tal es el Ambito a que se refiere el art. 10 de la Convencién bajo el claro Titulo de "Tramitacién’. Algo similar acontece con el art 5° de la Convencién sobre Recepcién de Pruebas en el extranjero, a cuyo respecto Parra Aranguren ha sefialado que "el Conyenio se limita a regular los aspectos procesales con motivo de la obtencién o recepcién de pruebas en el fexlranjero y no coniiene pronunciamiento alguno sobre su admisibilidad o apreciacién, ni tampoco determina a quién corresponde el ‘onus probandi” (op. cit, p. 338). En sentido similar se pronuncia Opertti (op. cit, ps. 15778). Porlo tanto, el art. 427 del Céd. Procesal no debe ser atendido a titulo de derecho aplicable a la cuestién de que se tata. Y como so sofiala luego con mas amplitud, cualquier norma coactiva, opuosta a la autonomia de las partes on ol Ambito dol derecho interno, por el mero hecho de serlo no constituye, por razén de orden pilblico internacional, obstaculo a la aplicacién de derecho. extranjero, al reconacimianto o ejecucién de sentencias do ase origan o a la cooperacién judicial itemacional. VIL De todos modos, es preciso analizar si enos sérminos del art 17 de la Convencién, segtin el cual "El Estado requerido podra rehusar el cumplimiento de un exhorlo o carla rogatoria cuando sea manifiestamente contrari a su orden piiblico", cabe denegar lo solicitado. Esté claro que cuando alli se dice “orden piblico’, no se quiere decir otra cosa que lo que en Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Procesal es llamado "orden piblico interacional", es decir. "a) como limite a la insercién en el ordenamiento del foro de una valoracién juridica extranjera reclamada por una norma de conficto; b) como limite al reconacimiento de una sentencia extranjera; c) como limite al cumplimiento de una rogatoria proveniente de un wibunal fordneo (cfr. en Alejandro P. Radzyminski, "El régimen de las notifcaciones provenientes del extranjero en el derecho procesal civil intemacional argentino’, su cita en nota 4) de la obra de Badiali, "Ordine pubblico e dirito straniero", ED, diario del 23 de abril de 1991).1232017 Fallos DIPr: Garramone c. Solan s. exhorto Este tribunal, al resolver en el expte. 87.195, "Martoy, Samuel s. suc. ab intestato’, el 20 de abril de 1995 (ED, 162-594), sefialé gue “la concepcién del orden piblico, cémo caracteristica de disposiciones se encuentra, salvo precepto legal expreso, en franca retirada en el derecho comparado y en la opinién de los autores iusprivatistas" (Goldschmidt, op. ct, ps. 163 y sigtes.). No ‘obstante que el orden piblico aparece como un principio necesario del que no puede prescindirse, es necesario destacar su ‘excepcionalidad, para casos de indispensable defensa de principios absolutamenie necesarios del ordenamiento (Camillo Salcedo, Juan Antonio, "Derecho Intemacional Privado", Atlas, Madrid, 1979, t. |, p. 399) por lo que sélo cabe acudir a ella en casos extremos (autor y op. cit, p. 400; consulta evacuada por el doctor Manuel A. Vieira en el caso de una sociedad familiar, Rovista Uruguaya de Derecho internacional, N° 4, 1975-1976, Montovideo, ps. 45/51 y "En toro al orden pablico internacional” en la misma revista, ps. 261 y sigtes.). Esla excepcionalidad se ha reatirmado en el derecho positivo argentino a raiz de la ralficacién de la mencionada Convencién de Normas Generales, pues segin su texto la reserva sdlo autoriza a proscindir de la aplicacién normalmente aplicable si fuere “manifiestamente contraria a los principios de su orden piblico™. Obsérvese la identidad de la expresién con la empleada en el art 17 de la Convencién de cuya aplicacién se viene tratando, Es que, como se sefialara en la resolucién referida precedentemente, “La exigencia de una contradiccién manifesta es propia de las, Convenciones de La Haya’ (v.gr. Convencidn sobre la ley aplicable a las obligaciones allmenticias respecto de los hijos, art. 4°, Convencién concernionte a la competencia de autoridades ley aplicable en materia de protoccién de menores, art. 18; entre otras). Segtin Argias "se ha aceptado que el término ‘manifiestamente' importa una incompatiblidad que debe saltar a los ojos del juez’ (‘Convencién sobre la ley aplicable a los regimenes matrimoniales', Conferencia pronunciada el 13) 10/ 1977 en la sede de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, publicacién de la citada Academia, ps. 23/4)" La prohibicién contenida en el art. 427 del Céd. Procesal de la Nacién sustituye a otra norma anterior que al igual que clerios textos provinciales limitaba la prohibici6n al caso de quienes debian declarar contra los parientes enumerados, pero que, en su interpretacion por los tribunales, autorizaban a hacerlo offecidos por ellos (cit. Colombo, Carlos J., LL 31-368). La doctrina procesal coincide en sefialar que la razén de ser de la prohibicién apunta a proteger la armonla y solidaridad familar (Colombo, 9p. cit; Morello, "Cédigo...", V-B, 186 y sigtas.; Palacio-Alvarado Velloso, "Cédigo...”, p. 354 y sigtes.; Falcén, "Cédigo..." II, 303, y sigles., Fenochietto-Arazi, "Cédigo...", 2, 450/1; en todos los casos con citas de jurisprudencia). Empero, en el Derecho procesal de las provincias y en su jurisprudencia, segtin sefialan varios de los autores menicionados, se limita la prohibicién en. ‘al sentido en que lo hacia ol anterior texto del procadimiento capitalino, o bien so exceptia de olla a los tastigas nacesarios 0 Insustituibles y suele ser dejada de lado en cuestiones de estado o de relaciones familiares (Areal, "Manual de Derecho Procesal’, I 393/4; Goldschmidt, “Inoduccién al Derecho", 3a ed. p. 271). La prohibicién existe igualmente en el Cédigo, Procesal Penal en cuanto a declarar en contra del imputado, pero 8s dejada de lado segtin quien fusre la persona damnificada {art 241), En otros casos; es facultativo para el llamado a declarar hacerlo o no (art. 243), La inexistencia de una norma o criteria Undnime en el pais, habida cuenta de su organizacién federal y la facultad reservada a las provincias para legislar en materia procesal posee relevancia singular en la materia en andlisis. En efecto, asi como en materia de orden piiblico se destaca que “la docirina dominante niega su existencia en el derecho interregional. Las normas vigentes en una parte del terstario no pueden resullar escandalosas en otra parte del mismo" (Goldschmidt, Werner, “Sistema y Filosofia del Derecho Internacional Privado", 2° ed., tI, p. 193), correlativamente se sostiene que “ninguna norma extranjera infringe el orden publica, si analoga norma se encuentra admiida en el Derecho feral. En efecto, si el legislador espafiol reconoce una norma determinada en cualquier tincén del lerritorio nacional, no puede lachar una norma extranjera, igual a aquélla, de contraria al orden publico"(t cit, p. 449). El autor ilustra el problema con concretas referencias a la diversidad procesal argentina (p. 450). En su "Suma de Derecho Internacional Privado’, 2* ed., p. 99, Goldschmidt reitera el aserto: "Ninguna norma extranjera infringe el orden publico, si andloga norma se encuentra admitida en el derecho provincial donde lo hubiere". Y en relacién especifica con el auxilio judicial Internacional, al examinar cuestiones relacionadas con el orden pilblico, Goldschmidt dice no creer que tomar declaracién a un testigo pariente en linea recta de una de las partes lo conculque ("Derecho Internacional Privado", Sa ed. p. 479) 1K. Las consideraciones precedentes conducen a que, habida cuenta del cardcter excepcional del orden pilblica internacional y sl ertero resticbvo con al cual na de ser considerado por os tibunales (en palabras de Opert, el progreso del orden pillice {equiva alretoceso del Derecho Inernacional), la sleitud de auxlio © cooperacin judicial internacional que se formula en el caso ha de ser aceplada y dilgencirse la prusba de que se trata, Si alguna dua puciera restr, cabe tener en cuenta que en Ln context intemacianal que end a la integracién, la cooperacién debe prevalecer sobre otras consideraciones. As, Jorge W. Peyrano, sostene que, en la duda, debe estarse a la improcedencia de la excepcidn de orden piiblico ("Régimen de las medidas: cavtolares on el Mercosur y anotaciones complomentarias', JA. 1997-IV 834). Es que si bion on casos como el juzgado la integracién que se produce en el terreno jurdieo por la ratifeacién de convenciones como las de la CIDIP o de La Haya, pose ‘menor intensidad que la que correspond a otros ambitos, como por ejemplo en el Mercosur, igualmente ha de tenerse presenta {uo Ia intogracidn conduce a disminuiro atonuarlas barreras del orden pulblico, asi camo que, on Un ambito comuntario "bajo ol amparo del poder y la previsiblidad, se produce un campo mayor para el juego de la cooperacién y de la soiderdad.." (Ciro Caldani, "Bases para los Reglmenes de jurisciccén y ley aplicable on la intagracion del Mercosur, on Invesigacién y Docancia, Rosario, 1993, N" 23, p. 1: y "Marco jushloséfco para la comparacién del Derecho Inlemacional Pablico ¥ el Derecho Comunitario™, on Boletin del Contro de Investigaciones Jutidcas, Rosaro, 1963, p. 26). Tellechea Bergman, aunque ‘ambien en lcontexto del Mercost, yen orden a medidas cautelares, terreno mas delicado, s| se quiere, quo el dla eooperacién para ia dbtencién de prusba tastmonial, ha advertdo sobre Ia necesidad de actuar de modo que invocaciones abusives del orden pilbica no se raduzcan on graves rabas a la adecvada regulacién do las relaciones privadas intomacionalos one los Estados parte o en inmotvadas causas de denegacién de prestacion de auxilio intemacional ‘El Protocolo de Ouro Preto en medidas tautolares, un hito en la cooperacion juisdiccional enre los Estados Parte del Mercosur en Voces Juridicas, Mendoza, n. 5, 231) Por todo lo expuesto, el tribunal resuelve: Revocar la resolucién apelada, deblendo proveer la a quo lo necesario para la produccién de la prueba testimonial solicitada por el exhortanteE. L. Fermé. 0. M. Borda. J. M. Ojea Quintana. Publicado por Julio César Cérdoba