Integrantes:

 Jean Cortez Lainez

 Andrea Sánchez Rivera
 Roberto Medina Sigüenza
 Jaime Espinoza Rosero
 Viviana Mejía Saldarriaga
 Angie Burgos Ponguillo

Tema: La jurisdicción en el arbitraje

Asignatura: Arbitraje

Docente: MSc. Ab. Christian Romero

Paralelo: Quinto “A” Nocturno

Periodo lectivo: Octubre - Febrero 2020

Fecha de entrega: 12 de noviembre de 2019

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Lo jurisdiccional en el arbitraje

1.- Resumen del documento

Para el autor Víctor Manuel Peñaherrera la administración de justicia es el ejercicio

de la jurisdicción, que supone tres operaciones diversas:

 El conocimiento del asunto, es decir, la averiguación de la verdad

 El juzgamiento

 La ejecución

En línea con lo que propone el autor citado, el autor Enrique Véscovi establece que

la jurisdicción significa decir el derecho y tiene una función que Calamandrei define

como la declaración de certeza.

Consecuentemente, se trata de declarar el derecho ante el conflicto, en donde la

primera y esencial función, es lo que Calamandrei ha denominado la declaración de

certeza. Se trata de declarar cuál es el derecho ante el conflicto, o sea, quién tiene razón.

Es lo que se realiza a través del llamado proceso de conocimiento, el cual es el medio

por el cual la jurisdicción dice el derecho.

El autor Galo García Feraud se centra en el conocimiento y en el juzgamiento,

señala que los árbitros carecen de imperium, o sea de la facultad de hacer ejecutar lo

juzgado; porque ejecutoriado el laudo, según esa disposición, únicamente podrá pedirse

a uno de los jueces ordinarios que ordene su ejecución.

En 1996 la Constitución vigente de aquella época es decir la Constitución de 1978

se reformó el art. 191 que regulaba los principios básicos de la Función Judicial,

implementando el reconocimiento del sistema arbitral, la negociación y otros

procedimientos alternativos para la solución de las controversias.

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La nueva institución jurídica promovida por la Constitución del 78 permanece

vigente hasta la fecha, pues en la Carta Magna actual se tipifica al arbitraje y otros

mecanismos como métodos alternativos a la solución de conflictos.

Para los autores José Castillo Larrañaga y Rafael de Pina el ejercicio de la función

jurisdiccional, corresponde de manera general a los órganos específicos constituidos

para tal efecto por el Estado; so pena de los órganos especiales para el ejercicio de la

jurisdicción, limitando su actividad a la resolución de un caso concreto.

Para ciertos autores procesalistas, el arbitraje es una institución de carácter privado

en atención al origen y al compromiso, que es la voluntad de las partes. Autores como

Chiovenda afirman que los árbitros no pueden ejercer una función jurisdiccional, lo que

hacen es preparar la materia lógica de la sentencia.

José Castillo Larrañaga y Rafael de Pina sostienen por su parte que la naturaleza

jurisdiccional de la función se deduce de la finalidad que se les atribuye. Lo que la ley

hace es autorizar la sustitución del juez profesional, por jueces no profesionales,

designados por las partes, consecuentemente, arbitrar, en su significación gramatical,

significa juzgar.

Con la instauración del arbitraje en el Ecuador, para los casos que la ley establece

que se puede utilizar dicho mecanismo alterno, la jurisdicción supone dos tendencias: la

legal y la convencional.

Dice el autor Víctor Manuel Peñaherrera, que la jurisdicción es legal cuando nace

únicamente de la ley, y se ejerce por los jueces ordinarios y especiales que representan

el Poder Judicial de la Nación. Y que es convencional la que tiene lugar en virtud de

convención de las partes, y se ejerce por personas particulares, a quienes aquellos

autorizan para decidir sus diferencias.

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Pese a lo mencionado hasta ahora en el presente resumen, hay autores que se

contraponen a lo dicho en párrafos anteriores, pues para Hernando Morales establece

que no hay que olvidar que aún los particulares en función de árbitros también ejercen

la jurisdicción; lo que origina una dicotomía en el tema analizado y nos lleva a

preguntarnos ¿si los árbitros ejercer o no la jurisdicción?

La Constitución, desde 1978 define al sistema arbitral un mecanismo alternativo de

solución de conflictos, que busca la reintegración del derecho lesionado o fracturado y

el reconocimiento de la razón de quien la tiene, que uno o unos terceros imparciales

declaran en procura de la realización de la justicia.

El autor Hugo Alsina indica que los árbitros reciben sus facultades directamente de

las partes; sólo con relación a éstas revisten el carácter de jueces, y no pueden

pronunciarse más que sobre las cuestiones que ellas les propongan.

El arbitraje, como medio alternativo de solución de controversias con vocación

jurisdiccional y finalidad jurisdiccional, es de tal importancia que su presencia puede

interceptar un juicio pendiente ante la justicia ordinaria.

Consecuentemente, si se tratase de una Litis en la justicia ordinaria, las partes

pueden recurrir al arbitraje solicitando en conjunto al juez competente el archivo de la

causa, acompañando a su solicitud un convenio arbitral, inclusive cuando esté pendiente

un recurso, ordinario o extraordinario.

Derivada la causa a la jurisdicción arbitral, el juez que en un principio conoció la

causa pierde tanto la jurisdicción como la competencia. El autor Hernando Devis

Echandía explica que la competencia se pierde cuando el litigio es susceptible de

arbitramento y las partes lo pactan después de iniciado el proceso.

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El proceso no concluye con la separación del juez y con la entrega del expediente al

tribunal de arbitramento, sino que se transforma, para continuar éste, por el trámite

especial que al efecto señala la ley, y deja de ser un proceso público para pasar a ser

proceso privado, ya que los árbitros no son funcionarios del Estado. Lo que extingue la

relación jurídica procesal es el fallo arbitral.

En materia arbitral la palabra competencia no responde rigurosamente a lo que en

doctrina y en la ley se conoce como medida dentro de la cual la referida potestad está

distribuida por razones de territorio, de las personas, de las cosas y de los grados.

La competencia en el arbitraje se trata de saber en cada caso concreto, si la materia

de la controversia es susceptible de arbitraje, si los sujetos han cumplido y llenan los

requisitos de ley y si el convenio atribuye la potestad de conocer y juzgar en el caso

controvertido.

En síntesis, Hernando Devis Echandía afirma que los árbitros no tienen el carácter

de funcionarios del Estado, ni forman parte de la organización jurisdiccional, además

ejercen la jurisdicción de manera transitoria por autorización de la ley y en virtud de

convenio, entre las partes.

Finalmente Galo García Feraud afirma que la jurisdicción, en un sentido amplio, es

una potestad pública confiada a seres humanos llamados a realizar operaciones

intelectuales del entendimiento que sirvan para pronunciarse mediante actos

declarativos de voluntad funcional, en conclusión, los árbitros cumplen una tarea

intrínsecamente jurisdiccional.
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2.- Análisis de las principales consideraciones que efectúa Galo García Feraud, en

concordancia con la normativa legal vigente

Previo a tratar la controversia de la jurisdicción en el arbitraje, es importante

destacar lo que establece la Constitución del Ecuador 2008 el su art. 190 indicando que:

“Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la

solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en

materias en las que por su naturaleza se pueda transigir” [ CITATION CRE08 \l 12298 ].

El artículo 1 de la ley de arbitraje y mediación indica que: “El sistema arbitral es

un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de

mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para

que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros

independientes que se conformaren para conocer dichas controversias” [ CITATION Con06

\l 12298 ].

Entrando en tema de la jurisdicción en el arbitraje, Galo García Feraud cita a

autores como Víctor Manuel Peñaherrera y Enrique Véscovi, para definir a la

jurisdicción como el decir del derecho, el juzgamiento y su ejecución.

El sistema normativo del Ecuador, define la jurisdicción en el Código Orgánico

de la Función Judicial en su art. 150, como la: “Potestad pública de juzgar y hacer

ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos por la

Constitución y las leyes” [ CITATION COG15 \l 12298 ].

El mismo Código Orgánico de la Función Judicial establece que La jurisdicción

y la competencia nacen de la Constitución y la ley y que solo pueden ejercer la potestad

jurisdiccional los jueces nombrados de conformidad con los preceptos de las normas

establecidas.
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El artículo 7 del Código Orgánico de la Función Judicial donde se regula los

principios de legalidad, jurisdicción y competencia, tipifica que: “Los árbitros ejercerán

funciones jurisdiccionales, de conformidad con la Constitución y la ley” [ CITATION

CoF09 \l 12298 ].

La norma ibídem indica que el arbitraje, la mediación y otros medios

alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de

servicio a la comunidad.

Por consiguiente, lo que tipifica la norma ecuatoriana se contrapone con la

opinión de los tratadistas José Castillo Larrañaga y Rafael de Pina que afirman que los

árbitros no poseen jurisdicción, hasta el mismo García Feraud afirma que los árbitros

carecen de imperium, evidentemente la apreciación de dichos autores no es errónea,

pero si obsoleta, bajo la concepción del pluralismo jurídico.

Por otra parte, el art. 32 de la ley de arbitraje y mediación indica que, cualquiera

de las partes podrá pedir a los jueces ordinarios, que ordenen la ejecución del laudo

presentando una copia certificada del acta.

Lo más importante a saber, es la determinación que dicho artículo le da al laudo

arbitral, pues tiene efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada, por lo tanto se

ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia, mediante la vía de

apremio.

Para Víctor Manuel Peñaherrera reconoce que para materia susceptible de

arbitraje la jurisdicción puede dividirse en legal y convencional. Lo que quiere decir que

el arbitraje es válido siempre que su resolución se haga conforme al derecho o en

función de la equidad.
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Lo establecido en el párrafo anterior concuerda con el inciso 2 del artículo 3 de

la ley de arbitraje y mediación: “Si el laudo debe expedirse fundado en la equidad, los

árbitros actuarán conforme a su leal saber y entender y atendiendo a los principios de la

sana crítica” [ CITATION Con06 \l 12298 ].

Pero, si el arbitraje es de derecho, los árbitros deben atenerse a la ley, a los

principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina, en cumplimiento

de lo que regula el art. 3 de la ley de arbitraje y mediación: “Si el laudo debe expedirse

fundado en derecho, los árbitros deberán atenerse a la ley, a los principios universales

del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina” [ CITATION Con06 \l 12298 ].

Dice, el ensayo analizado que la actuación arbitral tiene la autorización y

reconocimiento constitucional y legal para que el convenio arbitral pueda prever la

ejecución de medidas cautelares siempre que las partes así lo estipularen.

Lo mencionado, se tipifica en el art. 9 de la ley de arbitraje y mediación que

indica que: “Los árbitros podrán dictar medidas cautelares, de acuerdo con las normas

del Código Orgánico General de Procesos o las que se consideren necesarias para cada

caso, para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de éste”

[ CITATION Con06 \l 12298 ].

No se debe confundir la jurisdicción con la competencia, para eso debemos

recurrir al art. 156 del Código Orgánico de la Función Judicial, donde se define a la

competencia como: “La medida dentro de la cual la potestad jurisdiccional está

distribuida entre las diversas cortes, tribunales y juzgados, en razón de las personas, del

territorio, de la materia, y de los grados” [ CITATION CoF09 \l 12298 ].

Es clara la diferencia entre jurisdicción y competencia, así mismo, por regla

general, y teniendo en cuenta que, el árbitro hace las veces temporales de juzgador en el
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sistema arbitral, es competente, en razón del territorio y conforme con la especialización

respectiva, la o el juzgador del lugar donde tenga su domicilio la persona demandada.

En el resumen se estableció la determinación del laudo arbitral, que puede

ejecutarse del mismo modo que las sentencias de última instancia, mediante la vía de

apremio.

El Código Orgánico General de Procesos define al apremio en su art. 134 como:

“Aquellas medidas coercitivas que aplican las o los juzgadores para que sus decisiones

sean cumplidas por las personas que no las observen voluntariamente dentro de los

términos previstos” [ CITATION COG15 \l 12298 ].

En síntesis, en ésta parte del trabajo, lo que se ha buscado es orientar las ideas de

los autores que cita Galo García Feraud, y sus propias aportaciones, con los preceptos

del ordenamiento jurídico ecuatoriano que tratan sobre la jurisdicción en el arbitraje,

concluyendo que las opiniones de ciertos autores que consideran que los árbitros

carecen de jurisdicción y competencia son obsoletas y contrarias a nuestra legislación.

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3.- Conclusiones personales del equipo

 La tarea resultó muy interesante, pues presenta una controversia en el arbitraje,

pues se trata de determinar si existe o no la jurisdicción para los árbitros, pese a

ésta premisa, la normativa del Ecuador establece que efectivamente los árbitros

poseen jurisdicción so pena de lo que indica el Código Orgánico de la Función

Judicial en su art. 150 donde asevera que la jurisdicción es atribuida únicamente

a los jueces.

 En el ensayo se presentan normas derogadas, lo que imposibilita un poco el

entendimiento, pues remitirse a ese tipo de normas es totalmente ineficaz pues

su revisión no tendría ningún sentido al ya no estar vigentes.

 Es de considerar la incorporación del sistema arbitral en la Constitución de

1978, disposiciones que permanecen vigentes hasta la fecha y que son

reconocidas por la actual Carta Magna, así mismo el sistema arbitral posee su

propia ley, estableciendo la resolución de los conflictos en razón del derecho y

en virtud de la equidad, otorgando cierta discrecionalidad a las partes pese a que

el arbitraje es un mecanismo heterocompositivo.

 Como equipo, quisiéramos terminar este trabajo estableciendo la importancia

que tiene el sistema arbitral pues se la considera como una vía más rápida para

descongestionar el sistema judicial convencional; así mismo, concordamos con

lo dispuesto por las leyes de nuestro país y llegamos a la conclusión que

efectivamente los árbitros poseen jurisdicción y que la misma puede nacer de la

autonomía de voluntad de las partes como de la derivación de la justicia

ordinaria y que termina con la ejecución del laudo arbitral mediante la vía de

apremio.
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Bibliografía

Asamblea Constituyente. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Obtenido

de http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/ec/ec030es.pdf

Asamblea Constituyente. (2009). Código Orgánico de la Función Judicial. Ecuador:

Lexis.

Asamblea Nacional. (2015). Código Orgánico General de Procesos. Obtenido de

https://www.turismo.gob.ec/wp-content/uploads/2016/06/CODIGO-

ORGANICO-GENERAL-DE-PROCESOS.pdf

Congreso Nacional. (2006). Ley de arbitraje y mediación. Quito, Ecuador: Lexis.