Sub-Tema 1: EL CONCEPTO DEL NEGOCIO JUR~DICOY SU

RELACIÓN CON LA NOCIÓN DE ACTO JURID~CO

Lectura con pregunta guía:

1. ¿Es posible utilizar la concepción del negocio jurídico en nuestro

medio?

41
Lizardo Taboada Córdova. "El Concepto del Acto Jurídico y la
Doctrina del Negocio Jurídico dentro del Código Civil peruano".

En nuestro medio, estamos acostumbrados, desde siempre, a

definir el Acto Jurídico como toda manifestación de voluntad productora
de efectos jurídicos, bien se trate de la creación, modificación, regulación
o extinción de relaciones jurídicas, y realizada por el sujeto con el fin de
producir justamente efectos jurídicos, En otras palabras, a nivel nacional
se identifica el concepto del Acto Jurídico con el de la Declaración de
Voluntad que produce efectos jurídicos, utilizándose ambos conceptos
como sinónimos, de manera inconsciente, por los estudiantes de
Derecho, abogados, Magistrados y en general por todos los que
conformamos la comunidad jurídica nacional.
Como es sabido, los autores clásicos fueron los primeros
comentaristas del Código Civil francés, quienes se basaron en todo
momento, en las ideas expuestas por Domat y Pothier. Sabido es
también, que las obras doctrinarias de estos dos grandes civilistas del
antiguo Derecho francésfueron el reflejo de la corriente de pensamiento
predominante en la época. Nos estamos refiriendo al "Yusnaturalismo"
que resaltó en todo momento como valor fundamental el de la Libertad
del Hombre, entendiendo a este último como el centro de la sociedad y
por ende del centro del ordenamiento jurídico, cuya función debía
limitarse en último término a consagrar todos los propósitos de los sujetos
de Derecho. Dentro de una concepción yusnaturalista del Derecho, es
lógico que se definan los actos del hombre relevantes jurídicamente
como simples manifestaciones de voluntad dirigidas a la producción de
efectos jurídicos, sin tomar en cuenta en absoluto la función organizadora
y ordenadora del ordenamiento jurídico, pues siendo el hombre el centro
de un sistema jurídico, nada más fácil y consecuente resulta el concebir
el acto jurídico como una simple manifestación de voluntad o la expresión
de un deseo, pero de producir consecuencias jurídicas.
Ahora bien, una vez difundido este concepto por los autores

42
clásicos franceses, en Alemania, desde antes de la promulgación del
Código Civil alemán y con mayor razón a partir de su entrada en vigencia
en 1900, los pandectistas, ante la necesidad igual de justificar y
conceptualizar los actos del hombre que son relevantes jurídicamente,
por una diversa interpretación de las fuentes, crearon y elaboraron el
concepto del "Negocio jurídico", que en su primera versión, clásica
pandectista, coincidió totalmente con la versión clásica francesa, salvo
el cambio de término, pues mientras los clásicos franceses prefirieron
la denominación de "acto jurídico", los pandectistas optaron por la de
"negocio jurídico", pero coincidiendo totalmente en sus postulados, pues
entendieron y definieron al Negocio Jurídico, al igual que los franceses,
como una declaración de voluntad que produce efectos jurídicos
perseguidos por los sujetos como jurídicos precisamente.
El alejamiento del concepto del negocio jurídico de la noción clásica
de acto jurídico, se inició desde el mismo momento en que los autores
alemanes y por ende todos sus seguidores, empezaron a definir y
entender el negocio jurídico, ya no como una simple manifestación de
voluntad, sino como un SUPUESTO DE HECHO, es decir, como una
hipótesis prevista en abstracto por las normas jurídicas de una o más
declaraciones de voluntad que producirán consecuencias jurídicas. Así,
pues, al hablar de Supuesto de Hecho, no sólo se está dejando de lado
la noción de negocio jurídico como una simple manifestación de voluntad,
sino que, y esto es lo más importante, se está tomando en cuenta la
intervención del ordenamiento jurídico en la existencia y justificación de
la figura negocia1 como instrumento otorgado por el Derecho a los
individuos, para que puedan satisfacer sus propias necesidades,
autorregulando sus propios intereses privados, relacionándose con otros
individuos y teniendo el amparo legal y por ende produciendo efectos
jurídicos.
Posteriormente nació la tercera corriente sobre el negocio jurídico,
que se denominó TEOR~APRECEPTIVA, por entender que el negocio
jurídico es un supuesto de hecho, pero que contiene no simples
declaraciones de voluntad, sino un PRECEPTO SOCIAL, es decir, una
autorregulación de intereses privados socialmente útil. Es decir, se aceptó
de la concepción la noción del negocio como supuesto de hecho, pero
se le añadió que debía tratarse de un supuesto con un significado social,
siendo insuficiente cualquier declaración de voluntad orientada a
cualquier finalidad, pues debía tratarse de una finalidad importante para

43
 todos los miembros de una determinada sociedad y por ello mismo
merecedora de la tutela legal. La teoría preceptiva deslumbró a la mayor
parte de la doctrina. Sin embargo, en la medida que la situación
económica en Europa occidental fue cambiando y mejorando, los juristas
no fueron ajenos a estos cambios y empezó a incomodarles el concepto
de la utilidad social como requisito de validez de los negocios jurídicos,
pues empezó a parecer exagerado exigir a la autonomía privada en
todos los casos, el valor de una función socialmente útil, además del
requisito de la licitud. Resultaba incómodo RESTRINGIR la autonomía
privada, y por ende el poder de autorregulación de intereses privados
de los sujetos, afunciones socialmente típicas, dejando de lado, carentes
de toda protección legal, autorregulaciones de intereses privados
dirigidas a satisfacer necesidades personales e íntimas de los sujetos,
de acuerdo a sus propias expectativas, intereses y particulares
aspiraciones. Desde este mismo momento, se empezó a hablar de
finalidades SOCIALMENTE RAZONABLES O NO ABSURDAS, como
requisito de validez de los negocios jurídicos atípicos.
Como se podrá apreciar, ya no se puede sostener más, sin peligro
y riesgo de ser absurdo, que el negocio jurídico es una DECLARACIÓN
DE VOLUNTAD DESTINADA A CREAR, MODIFICAR, REGULAR O
EXTINGUIR RELACIONES JUR~DICAS,pues se trata de una definición
totalmente desactualizada y destruida por la evolución del propio
concepto negocial. Menos aún, nos podemos aferrar al concepto francés
clásico del ACTO JUR~DICO,por tratarse de una noción que se estancó
definitivamente y que no supo adaptarse a los cambios políticos, sociales,
filosóficos y económicos.
Ahora bien, en este momento debemos plantearnos la siguiente
interrogante ¿Es posible utilizar la concepción del negocio jurídico en
nuestro medio, a pesar de que el Código Civil peruano utiliza aún la
terminología francesa del Acto Jurídico? ¿Es posible utilizar la
denominación de Negocio Jurídico cuando nuestro sistema jurídico ha
optado por la terminología de Acto Jurídico? 'debemos entender que el
legislador nacional se ha querido referir al concepto del negocio jurídico,
respetando únicamente por tradición jurídica local el término de acto
jurídico? Si por tradición jurídica se ha decidido mantener en el nuevo
código, al igual que en el Código de 1936, la terminología francesa, ello
no es impedimento para entender el acto jurídico d e l código peruano
bajo la óptica del negocio jurídico, por tratarse justamente de dos
nociones dirigidas al mismo objetivo conceptual, aun cuando han

44
experimentado una evolución distinta. Sin embargo, el hecho de que la
concepción clásica del acto jurídico, esté completamente destruida, nos
lleva obligatoriamente a optar por la concepción del negocio jurídico, en
sus diversas variantes, menos, claro está, en su versión inicial, también
abandonada.
Esperemos, en consecuencia, que quede claramente establecido
que el usar la terminología francesa de acto jurídico, no nos obliga a optar
por dicha concepción clásica, por tratarse de una noción superada
completamente en la actualidad y desde hace muchísimo tiempo atrás.
Por el contrario, el enfoque adecuado debe ser sin duda el de los
postulados de la teoría general del negocio jurídico. Ahora bien, dentro
de las variantes respecto de la noción del negocio jurídico, existe total
libertad para el jurista y el intérprete, dependiendo de su propia concepción.

45
Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL
NEGOCIO JUR~DICO

Este segundo sub-tema nos va a permitir conocer los presupuestos

del negocio jurídico, que no son sino aquellas entidades que desde el
"exterior" influyen en la existencia, validez y eficacia del mismo; sus
elementos, esto es, los componentes que desde el "interior" lo conforman;
y los requisitos de aquéllos y de éstos, que no son otra cosa que las
cualidades que los presupuestos y los elementos deben de cumplir. La
importancia del estudio de este sub-tema radica en la necesidad de
determinar con toda exactitud qué es lo que nuestro ordenamiento
jurídico exige para que el negocio jurídico pueda producir sus efectos.

46
Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO
JUR~DICO

Lectura con preguntas guía:

1. ¿Qué es la declaración?
2. ¿Qué es la causa del negocio jurídico?

47
Francesco Santoro-Passarelli. "Doctrinas Generales del Derecho
Civil". Capítulo: Los Hechos Jurídicos.

29. SUMARIO: Noción de la declaración.- Reproducción del

Negocio.- Declaración Expresa.- Silencio.- Declaración
Tácita.- Negocio Presunto.- Declaración Típica.

Noción de la declaración
Una declaración de voluntad va destinada siempre a otros sujetos.
Como produce sus efectos precisamente en cuanto se dirige a los
demás, es siempre necesario que la declaración salga de la esfera del
agente, cosa que ocurre en el momento de la emisiónde la declaración.
Aquí hay una diferencia según que la declaración se dirija a
uno o más sujetos determinados o, por el contrario, a sujeto
indeterminados. La doctrina llama a la primera declaración recepticia
y a la segunda declaración no recepticia ('), calificaciones impropias,
ya que, como se ha hecho notar, toda declaración está por definición
destinada a ser recibida por otros sujetos. Habiendo aclarado que la
distinción entre las dos clases de declaración está en la respectiva
determinación o indeterminación del destinatario, podrían quizá
llamarse la primera declaración dirigida y la segunda no dirigida. Esta
distinción pone de relieve cómo una declaración de la primera especie
debe estar, para su existencia, encaminada, comunicada a aquel
determinado sujeto o a aquellos determinados sujetos que están
exclusivamente interesados en ella, con la consecuencia de su
eventual transmisión (cfr. art. 1443 Código civil), y así mismo debe
comunicarse para que produzca efecto desde el momento en que
llega a conocimiento de la persona a la que está destinada (art. 1334
C.C.,cfr. art. 623 y 1262' C.C. esp; vid, art. 54 C. com. esp.; y para la
presunción de conocimiento en el momento de la recepción, artículo
1335 C.C.); por su parte, una declaración de la segunda especie, al

íiJ GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, (Milano, Giuffré, 1959). CARRARO,

Dichiaraziones recettizia en Novíssimo Digesto Italiano V. (Torino, Utet. 1960)p. 5 9 7 ~ s .

48
no haber un destinatario que esté exclusivamente interesado en ella,
no puede ni debe ser dirigida a ninguno.

Reproducción del negocio

Puede suceder que para hacer más segura una voluntad ya
declarada de otra forma, una declaración se reitere, incluso después de
la conclusión del negocio. Se habla entonces de reproducción del
negocio (2) y con más propiedad se podría hablar de repeticióndel mismo (3).

Declaración expresa
Suelen distinguirse una declaración expresa y una declaración
tácita, comprendiéndose también en la segunda la hipótesis del silencio.
Es este un punto sobre el que las ideas de la doctrina no sólo no son
concordes sino que tampoco son seguras. Se tiende a considerar
declaración expresa la hecha de palabra o por escrito y tácita toda otra
declaración.
Ahora bien, esta opinión no es exacta. La declaración hecha por
signos distintos de la palabra o de la escritura, como señas, gestos y
otros semejantes, siempre que tales signos indiquen directamente la
voluntad del sujeto, es también una declaración expresa. Es verdad que
a veces la ley no admite cualquier declaración expresa sino únicamente
la hecha en una cierta forma: así, por ejemplo, la aceptación expresa de
la herencia no puede ser hecha más que por escrito (art. 475' C.C.; cfr.
art. 99g2.C. c. esp.), pero ello quiere decir que tal aceptación es un negocio
formal. Es preciso ir más lejos y entender que el mismo silencio constituye
una declaración expresa, cuando, por el concurso de las circunstancias,
puede valer como declaración inequívoca de voluntad "). Como la disciplina
de la declaración es la misma en los distintos casos no hay razón para
distinguir de la primera las hipótesis sucesivas.

Izi GORLA La riproduzione del negocio giuridico (Padova, Cedam, 1933).

13' SANTORO -PASARALLI, L'accertamento negozali e la transazione, en Saggi di
diriffo civile, cit. 1, p. 303 SS.
'1 DE MARTINI In tema di "silenzio" nella conclusione del contratti, en Foro italiano,
1950. 1, p. 582 S S . ; TRAVI, Silenzio e ~onclusionedei contraífi, en Giurisprudenza
italiana, 1953, 1, 2, 73 SS.; S. de 15 de mayo de 1959, en Foro italiano, 1959, 268,
1442.

49
Silencio
Por lo que se refiere al silencio, hay que observar que toda la
cuestión está en decidir si el silencio puede valer como declaración. La
cuestión debe precisamente solucionarse de la manera apuntada, es
decir, determinando si, en el marco de las circunstancias que lo
acompañan, el silencio asume la significación segura de la voluntad del
sujeto, lo que ocurre, según la enseñanza tradicional, cuando el sujeto
debía y podía hablar (vid. aplicaciones arts. 17122,1832,2.3012y 2499'
(Código civil) (51.

Declaración tácita
'Tenemos que concluir, pues, que no hay que admitir una
declaración tácita de voluntad? Hay que excluir, ciertamente, que pueden
comprenderse como se hacen de ordinario, en la categoría de la
declaración tácita las actuaciones de voluntad. Aquí -se ha dicho ya-
falta precisamente una declaración porque la voluntad ha sido
simplemente actuada, lo que es cierto incluso cuando la actuación esté
incluida en la declaración de una voluntad distinta. Es también de excluir
que puedan comprenderse en las declaraciones tácitas otras hipótesis,
que examinaremos dentro de poco y en las que, para la producción de
los efectos, la ley prescinde de una voluntad negocial concreta.
Nos inclinamos por esto, a limitar la figura de la declaración tácita
a la hipótesis en un acto declarativo, negocial o no negocial, incluya
necesariamente la declaración (no la actuación) de una voluntad, la
cual, sin embargo, no se encuentra expresa; en otras palabras, a la
hipótesis en que una voluntad encuentre no expresa sino tácita
declaración en aquella conducta excluyente respecto a la voluntad que
es un acto declarativo que tiene lugar por consecuencia de ella. Así,
puede verse un reconocimiento tácito del hijo natural en la demanda de
legitimación o bien en la declaración de la intención de legitimarlo hecha
en la forma debida (art.254' CC.; vid. art. 135-1". C.C. esp.) una
declaración tácita de remisión de la deuda en la restitución voluntaria
del ejemplar ejecutivo del título de crédito constituido en forma pública
(art. 1.2372C.C.) y una renuncia tácita a la Prescripción en el "hecho
~p --

(S' S. de 7 de octubre de 1959 en Massimario del Foro italiano, 1959, 51 1 , 2703.

50
incompatible con la voluntad de valerse de la prescripción" (art. 2.9373
C.C.;cfr. art. 1.935> CC.c.esp.). En resumen, para que pueda hablarse
de declaración tácita de voluntad, nos parece esencial, que haya una
conducta concluyente, que esta conducta consiste en una declaración
de una voluntad distinta o de un hecho y que esta declaración dependa
en concreto de una voluntad diversa de la manifestada, voluntad que
hay que considerar, a través de aquella misma declaración,
implícitamente declarada.
Pero para que los efectos puedan referirse a una declaración tácita,
con la consiguiente aplicación de las normas sobre el negocio jurídico,
es preciso que los efectos dependan en concreto de una voluntad privada
dirigida a producirlos. Cuando, por el contrario, la ley hace derivar de
una conducta del sujeto los efectos que éste podría producir
negocialmente, prescindiendo de una voluntad concreta dirigida a
producir los efectos, antes bien, sin exigir siquiera la voluntad y la
consciencia de la conducta, nos encontramos fuera del ámbito del
negocio jurídico. En algunos casos la ley -con más realismo- se abstiene
de dar una cualificación negocia1 a la conducta; en otros parece, en
cambio, que da a la conducta del sujeto tal cualificación. La diversidad
de la fórmula técnica de la norma no puede, empero, alterar la identidad
sustancial del fenómeno. Es verdad que en todos estos casos se
atribuyen por la ley a la conducta los efectos de la voluntad normalmente
correspondiente a aquella conducta, pero como en todos estos casos
incluso si falta la voluntad concreta y hasta si la conducta es inconsciente,
los efectos se producen igualmente, debe considerarse excluida para
todos la figura del negocio jurídico y, por tanto, completamente inaplicable
a ellos la disciplina del mismo.

Negocio presunto
En los casos que la ley parece recurrir a la mediación de un
supuesto negocio del interesado, de la misma manera que no puede
hablarse de negocio tácito tampoco puede hablarse siquiera de negocio
presunto, figura grata, como la del negocio tácito, a la doctrina menos
reciente. Sólo se puede hablar correctamente de negocio presunto allí
donde la ley admite la prueba de la inexistencia en el caso concreto del
negocio (por ejemplo, arts. 684, 686 y 1.2372 C.C.;cfr., por ejemplo, art.
1.191 en relación con el art. 1.251, C.C.esp.).

51
Declaración típica
Donde esta prueba no puede darse porque la ley atribuye
invariablemente para cada caso concreto a la conducta activa u omisiva
de un sujeto un significado declarativo predeterminado, se puede hablar
solamente, entonces, de una declaración típica o con valor legal típico,
si se quiere adoptar esta denominación sugerida recientemente por algún
sector de la doctrina.
Hay toda una serie de casos en que el negocio falta, aunque se
hagan derivar de una conducta efectos que, por su naturaleza, son
negociables.
La ley prescinde correctamente de toda referencia a un negocio
cuando establece, por ejemplo, la pérdida del derecho de aceptar la
herencia o del beneficio de inventario en las hipótesis previstas en
algunas normas (arts. 481, 4873 y 485' 4853 Código Civil; cfr. art.
1.018 C.C. esp.; vid. la solución contraria en art. 1005 C.C. esp.)@)
pérdidas, las aquí señaladas, que negocialmente siguen a la renuncia y
a la aceptación pura y simple de la herencia respectivamente (a las
que, en efecto, se referían de modo inexacto los arts. 951 y 960 del
C.C. 1865).
En cambio la ley da muestras de recurrir a un negocio del
interesado para justificar los efectos que ordena, ofreciendo así todavía
un pretexto a la errónea concepción del negocio tácito o presunto, cuando
parece inferir la extinción de la deuda por la restitución del título original
del crédito de una concluyente, que liberación del deudor por remisión
(art. 1.237' C.C.; cfr. artículo 1186' C.C. esp.), la exclusión de los
efectos del negocio concluido por quien no tiene poder de representación
para el interesado de una negativa de ratificación (art. 1.399 Código
Civil; el mecanismo es, sin embargo, similar, en todo al del art. 481 C.C.)
y la prórroga de la locación, del contrato de cuenta corriente y del contrato
de trabajo de una renovación tácita (arts. 1597, 18232 y 20973 C.C.,cfr.
arts. 1.566 C.C. esp. y 76-2". Lct. Esp.), en estos casos, como en los
primeros, la voluntad privada no juega ningún papel y, por tanto, como
es irrelevante que haya sido o no en concreto una voluntad consciente,
se excluye así también la aplicación de las normas concernientes a la
idoneidad del sujeto y de la voluntad, en particular a la capacidad de

BARBERO, Sulla cosidefta accettazione presunta dell'eredifá, en Foro padano,

1950 / , p . 921ss.

52
obrar, que sin razón alguna, una vez excluida la existencia del negocio,
alguien considera aplicables.

30. SUMARIO: Documentación.- Forma solemne legal.-

Forma solemne voluntaria.- Documentación constitutiva.
Reconstrucción del documento.

Documentación
Puede ocurrir que, en lugar de las formas rudimentarias antes
indicadas (declaración tácita, silencio), la declaración esté acompañada
de la documentación. En qué consiste la documentación resulta de la
noción ya dada de documento (núm. 1 1 ) . En este supuesto, la
documentación tiene por objeto representar el hecho de la declaración,
tanto en el caso de que la declaración preexista a la documentación, la
cual puede también tener lugar por obra de otro sujeto, como en el de
que, por obra del mismo sujeto, se haga en el mismo momento en que
se documenta. También en esta segunda hipótesis, salva siempre la
necesidad de la emisión para la declaración, las dos actividades, la
declarativa y la documentadora, son conceptualmente distintas, aunque
cronológicamente coincidentes.

Forma solemne legal. Forma solemne voluntaria

Algunas veces la documentación es exigida por la ley o por la
misma voluntad privada para la perfección del negocio(''. En efecto,
para garantía de una más segura determinación y de una más reflexiva
formulación de la voluntad en los negocios más importantes, la ley exige
para algunos de ellos, que se llaman por eso formales o solemnes, que
el negocio tenga una cierta forma, constituida por la declaración y la
documentación mediante documento privado o escritura pública (cfr.,
por ejemplo, arts. 14, 162l, 163l, 1673, 254l, 475l, 484l, 519, 601 SS.
782, 1.350, 1.351, 1.392, 1.403, 1 .5033,1.543', 1.978', 2.821, 2.87g1 y
2.882, C.C.; cfr.. arts. 1.321l , 131 ,99g2,1 .O11,1.008,676SS., 633,1.280,
en relación con el 1.279, 1.526, 1.175, en relación con el 1.912, 1.875,

(3 BARBERO, A proposito della forma negli atti giuridici, en Jus, 1940, p. 442 SS

53
 etc. C.C. esp., 144 y 145 L.H. esp., 125, 145, 151, 119, etc. C. com.
esp., 6 Lsa, español, 5 Lsrl., esp., etc.). Fuera de estos casos, también
la voluntad de los mismos interesados puede establecer, mediante un
negocio, a su vez formal, una forma escrita determinada (art. 1.352
C.C.;vid. art. 1.255. C.C.esp.)

Documentación constitutiva
En la hipótesis aquí considerada la documentación es
constitutiva, pero no por eso puede identificarse la declaración con
el documento ni considerarse exacta la metáfora de la incorporación
de la declaración al documento. El documento no es nunca
constitutivo. De la misma manera no es nunca constitutiva la
publicidad del negocio traslativo o de vinculación, incluso cuando la
ley exige la inscripción, la transcripción o la anotación, no ya
solamente para ciertos efectos respecto a los terceros (sobre los
que hablaremos más adelante: núm. 52)('), sino para la perfección
del negocio y, por tanto, como elemento integrante de la forma (cfr.
artículos 2.022', 2.808' y 2.843* C.C., cfr.; arts. Cfr. 1.875' y 1.880
Código civil esp., 145, 14g1, y 159 L.H. esp. 162 C. corn. esp. y 35
Lsa. Esp.; vid. art, 347' C. com. esp.) (lo).
También aquí es constitutiva
esta documentación de segundo grado y no la publicidad en sí misma.

CARIOTA-FERRARA,Le forme dei contrafti ed i contratti sulle forme, en Rivista del

notariato 1948, 1 p. 11 SS.; GENOVESE, le forme volontarie nella teorja deicontratti
(Padova, cedam, 1949).
1(' PUGLIATTI, La trascrizione. 1, 7 La pubblicitá in generale (Milano, Giuffré, 1957);
CORRADO, La Pubblicitá nel diritto privatto. Parte general (Torino, Instituto
giuridico, 1947) ; RUBBINO, La pubblicitá come fatto permanente, en Rivista di
dirifto commerciale 1957, 1. p. 10 SS.
('" AULETA, La forma nel contratto di societá di capitali, en Annali dell'Universitá di
Catania, 1 (1946-1947),p. 122 SS.

54
38 SUMARIO: Causa del negocio. - Importancia de la causa
para la autonomía privada- Negocios nominados e
innominados. - Objetividad y subjetividad de la causa.-
Necesidad de la causa. - Causa de la obligación y de la
atribución.- Negocios causales y abstractos. Significado de
la abstracción. - Formalidad de los negocios abstractos. -
Abstracción material. -
Causa del negocio
Después de la voluntad y del acto el tercer elemento característico
del negocio jurídico en general, es la causa en la que se refleja la función
del negocio mismo. La noción de la causa ha sido ya dada con
anterioridad (núm. 26). Ahora se trata de entender su mecanismo.

lmportancia de la causa para la autonomía privada

El ordenamiento jurídico admite la autonomía privada en atención
y con dependencia del fin que ésta persigue. Por eso ocurre ante todo,
que la ley deriva las diversas causas posibles, es decir, los varios tipos
de negocio, de los fines que en realidad se proponen los particulares,
siempre que parezcan socialmente oportunos y, por tanto, merecedores
de protección.

Negocios nominados e innominados

En esta tarea de individualización y de asunción por el
ordenamiento de los datos sociales la ley tiene, como siempre, en cuenta
los intereses que los diversos fines son aptos a realizar y, según los
casos, la idoneidad de la voluntad privada para producir consecuencias,
que el ordenamiento hace jurídicas, puede ser establecida en relación a
funciones determinadas de la voluntad privada o genéricamente en
relación a toda una serie de funciones posibles, siempre que éstas se
desarrollen de una manera determinada y en un cierto ámbito. El distinto
proceso que la ley sigue en uno y otro caso lo aclaramos con referencia
a nuestro Derecho vigente.
La aptitud de la voluntad unilateral para influir en la esfera
jurídica del agente o, lo que todavía es más grave, de otros sujetos

55
 no se admite por la ley más que con relación a funciones típicas (jl),
lo que vale tanto como decir, que los negocios unilaterales son todos
nominados, esto es, individualizados y regulados por la ley en
atención a su causa. De manera semejante tampoco la voluntad
formada por varias partes está autorizada a desplegar sus efectos
en el ámbito extrapatrimonial sino con relaciones a funciones típicas;
d e aquí que sean nominadas los negocios, u n i l a t e r a l e s o
plurilaterales, extrapatrimoniales y, en particular, los negocios de
familia. En cambio, cuando el negocio, es la resultante consensual
de un conflicto de intereses patrimoniales la ley considera, cualquiera
que sea luego la disciplina concreta que se dicte para dirimir el
conflicto, que esta función genérica es suficiente para admitir la
autonomía privada, con el Único límite de que los intereses a cuya
satisfacción tiende la voluntad parezcan, desde el punto de vista
social, merecedores de tutela. Por eso, junto a los contratos
nominados, individualizados y regulados en relación a su causa
(12), hay una serie abierta de contratos innominados (art. 1.322'
C.C.; vid. arts. 1.254 y 1.255 C.C. esp.) cuya causa puede resultar
incluso de la mezcla de varios tipos contractuales legalmente
regulados ( 1 3 ) .
Por otra parte, mientras la ley hace derivar las diversas causas de
la realidad social, es decir, de las necesidades efectivas del ambiente y
del momento, y construye del modo que ahora hemos visto -nominada
o genéricamente-, en atención a aquellas causas los diversos tipos o
esquemas negociales, caracterizados precisamente por su causa, puede
ocurrir que los particulares elijan un esquema negocial sin que, en
concreto, aparezca aquella causa o sin que la causa tenga los requisitos
mediante los que únicamente la ley la toma bajo su tutela consintiendo
el negocio.
La causa, como elemento característico del negocio, hay que
considerarla referida a la especie y no al género negocial (por ejemplo,
la causa del contrato de sociedad de una clase determinada y no
genéricamente la causa asociativa). Por eso, el pasar de un tipo de

1"' G. FERRI, Autonomía privata e promesse unilaterali, en Banca borssa e titoli di

credito, 1960 1, p. 481 S S .
(12' SCALFI, Tipicitá della causa del negozio giuridico, en Temi, 1954, p. 91.. ss
(l3) De GENARO, 1, contratti misti (Padova, Cedam 1933); S. 6 marzo 1961, en Foro
italiano, 1951, 1, 1043.

56
negocio a otro, aunque sea en el ámbito de un mismo género, importa
la sustitución de un negocio por otro (14).

Objetividad y subjetividad de la causa

Este es el problema fundamental de la causa y, aclarado de esta
manera, se comprende que la causa sea, a la vez, un elemento objetivo
en cuanto establecido por la ley como condiciónde la autonomía privada,
y también un elemento subjetivo en cuanto que la voluntad debe estar
movida, en concepto, por la causa, es decir, tender a un fin conforme a
la ley (15). La causa, calificada alguna vez impropiamente por el legislador
como "objeto" (por ejemplo, en los arts. 1.470 y 1.552 C.C.),es un signo
distintivo y exclusivo de la autonomía privada, es decir, del negocio
jurídico. En efecto, únicamente en relación a la autonomía privada y a
su instrumento, que es el negocio jurídico, adquiere relieve el fin a que
tiende la voluntad privada. En los demás actos, como en ellos las
consecuencias no han sido en modo alguno determinadas por la voluntad
del agente, no se toma en consideración una causa.

Necesidad de la causa
Entendida de esta manera, la causa es un elemento necesario
a todo negocio jurídico, cualquiera que sea el contenido del mismo
(familiar, patrimonial) (16). De la misma manera que todo negocio
debe perseguir un fin en consideración del cual el ordenamiento lo
hace idóneo para producir efectos jurídicos, así también todo
negocio está individualizado por una causa y debe tenerla en
concreto.

(Id) Aspecto importante para la cuestión de la transformabilidad de la sociedad

cooperativa en sociedad ordinaria :cfr. ASCARELLI, Cooperattiva e societá.
Concettualismo giuridico e magia delle parole, en Problemi giuridici Milano, Giufré,
1959). 1. p. 379 SS; S. 17 abril 1959, en Foro italiano, 1959, 1, 741.
ri51 MIRABELLI, Causa subiettiva e causa obiettiva, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura dvile. 1951, p. 323 SS.
('" La causa es también esencial en los negocios familiares. Por eso no puede
admitirse, por ejemplo, un matrimonio fiduciario ( cfr. núm. 39).

57
 Causa de la obligación y de la atribución
La causa del negocio no es la causa de la obligación, que en la
terminología del Código Civil precedente era sinónimo de fuente de la
misma (cfr. arts. 1.097 y 1.119 C.C. 1.865; cfr. artículo 1.089 C.C.esp.),
ni la causa de laatribución patrimonial, la cual no es más que un aspecto
de la causa en los negocios patrimoniales. Unicamente es verdad que
en los negocios patrimoniales, y más especialmente en los negocios
de atribución patrimonial, que son aquellos en que por un sujeto se
atribuye a otro una ventaja patrimonial, la causa tiene un relieve más
destacado, porque no sólo puede faltary ser lícita, sino que puede incluso
l estar viciada o no realizarse (aspecto genético y aspecto funcionalde la
causa), determinando la rescisión o la resolución del negocio, y respecto
de los negocios patrimoniales, puede plantearse también la cuestión de
si y con qué límites se puede admitir, a pesar de la norma general de la
causalidad del negocio, una categoría de negocios abstractos. De esta
cuestión debemos ocuparnos ahora.

Negocios causales y abstractos. Significado de la abstracción

No hay duda de que en nuestro Derecho, la causalidaddel negocio
constituye por lo menos, una regla, puesto que la causa es indicada
como un requisito del negocio, y en particular del contrato y la falta o la
ilicitud de la causa producen la nulidad (arts. 1.325-2" y 1.4182C.C.; cfr.
arts. 1.261-3" y 1.275 C.C. esp.). Que los negocios nominados sean
causales y que los innominados deban serlo se deduce asimismo de la
ley (art. 1.322* C.C.; vid art. 1.255 C.C. esp. ). Se trata de determinar si
de modo excepcional la ley consiente que el negocio produzca sus
efectos con abstracción de la causa. Esta fórmula basta ya para hacer
entender que abstracción no significa inexistencia ni negocio abstracto
negocio sin causa, lo que sería una contradicción en los términos. Por
el contrario, en el negocio abstracto la causa está, como se dice,
apartada, separada, de manera que su eventual falta o sus posibles
defectos no impiden que el negocio sea válido y que produzca sus
efectos, sino que despliegan una acción retardada destinada a equilibrar
los efectos que el negocio haya producido gracias a ser abstracto
(transcendencia indirecta de la causa) [17).
("JGASPARRI, Appunti M tema di negozi astratti, en Foro italiano, 1957, 1, p. 1679 SS.

58
 -
Formalidad de los negocios abstractos
Una de las características históricamente constante de los negocios
abstractos es que en eilos la obliteración de la causa está compensada
en su estructura por la formalidad de la declaración. Los negocios
abstractos son, por tanto, negocios formales. Pero quede bien claro
que la formalidad y abstracción no son sinónimos y que hay también
negocios causales que son negocios formales.

Abstracción material
'Existen negocios abstractos para nuestro Derecho? Hay que
entender que hay negocios materialmente abstractos, esto es, en los
cuales la abstracción opera inmediatamente en el campo del Derecho
material y no solamente en el campo probatorio, como opera la
abstracción a que nos referiremos a continuación. La abstracción tiene
lugar sobre todo en los negocios documentados por los llamados títulos
de crédito (art. 1.992 SS. C.C.cfr. tits X SS. lib. C. com., esp.) (18). Y, sin
embargo, no deja a menudo de ser controversia; se duda, por ejemplo,
de que sea abstracta la misma delegación pura, esto es, sin referencia
a la relación de cobertura (entre delegante y delegado) y a la de valuta
(entre delegante y delegatorio) (art. 1.271 C.C.).
Aquí basta con haber establecido la noción de negocio abstracto
y ei significado de derogación del principio de la causalidad del negocio
que comporta. El principio de la causalidad del negocio de atribución,
por ejemplo, quiere decir que no nos obligamos, que no disponemos,
por obligarnos o por disponer sino que nos obligamos por una causa
(venta, locación, mutuo, etc.) y que disponemos por una causa (venta,
cesión a título oneroso o gratuito, etc.). La conclusión es de la mayor
importancia para la valoración de algunas figuras negociables, como
el negocio fiduciario y el negocio indirecto, que examinaremos
enseguida.

!la' FIORENTINO, Distinzione de; titoli di credito causali ed asfratti, en Rivista di diritto
commerciale, 1946, 1, p. 552 SS; ASCARELLI, Titoli causali e negozio di
accertamento, en Saggi giurfdici (Milano, Giuffré, 1949), p. 477 SS.; Pavone -La
Rosa, Su1 problema della "causa" nell titolo del trasporto rnarittimo, en Rivista di
diritto della nabigazione, 1955, p. 129 SS.

59
39. SUMARIO: Motivos del negocio.-

Motivos del negocio

Queda por hablar de los motivos (j9), que difieren de la causa,
como se ha señalado (núm. 26),porque mientras ésta es el motivo
típico del negocio, el motivo que el negocio lleva en sí mismo y que,
por esto, es y no puede dejar de ser el motivo individual inmediato,
aquéllos son los motivos ulteriores del caso concreto, variables en las
diversas hipótesis e indiferentes para el negocio precisamente porque
permanecen fuera del mecanismo negocial (").
Los motivos adquieren relevancia jurídica e influyen sobre lavalidez
y la eficacia del negocio solamente si penetran en la estructura negocial
y pueden penetrar en ella, llegando a ser una modalidaddel negocio, en
los límites que consienta la causa (cfr. núm 42).
Fuera de esta hipótesis de su voluntaria inserción en la
estructura del negocio, los motivos no son nunca tomados en
consideración por la ley cuando concurren rectamente a determinar
la voluntad, sino sólo -y excepcionalmente- cuando la voluntad esté
desviada, más precisamente, cuando el motivo sea erróneo o ilícito.
Se ha visto ya que el motivo erróneo tiene trascendencia en algunos
negocios gratuitos (núm. 35); del motivo ilícito se hablará mas
adelante (núm 41).
No otra cosa que un motivo, puesto que tal permanece la intención
negocial que va más allá de la causa del negocio, hay, a nuestro entender,
en el fondo del negocio fiduciario y del negocio indirecto, que son para
nosotros nombres con que se designan fenómenos pero no se indican
categorías jurídicas.

DEJANA, 1 motivi nel diritto privato (Torino, lstituto giuridico, 1939).

izo' S. 28 junio 1958, en Massimario del Foro italiano 1958, 432, 2.148.

60
40. SUMARIO: Falta de la causa: total o parcial, genética o
funcional. - llicitud de la causa. - Causa turpis y soluti
retentio. - Negocio ilíc~to.

Falta de la causa: total o parcial; genética o funcional

Si la causa, precisamente porque es el elemento característico del
negocio, no puede faltar en el negocio típico, tal como es regulado por la
ley, puede, en cambio, faltar -y de varios modos- en el negocio concreto.
La causa puede faltar en todo o en parte desde el origen, o también
puede venir a faltar en todo o en parte sucesivamente, en su realización
(falta genética o funcional de la causa). Cuando tenga lugar o sobrevenga
un defecto parcial se puede hablar de vicio cuantitativo de la causa.
La causa falta totalmente en el negocio concreto cuando éste, por
la situación sobre la que debería actuar, no puede desarrollar su función,
como en la enajenación de un derecho ya perteneciente al adquiriente,
en la constitución de renta vitalicia en favor de una persona ya difunta
(art. 1.876 C.C.; cfr. art. 1.804 C.C. esp.) o en el seguro sin riesgo (art.
1.895 C.C.;cfr. art. 1.797 C.C. esp.). En los negocios innominados, cuyo
tipo está previsto en la ley sólo de una manera genérica de modo que
en ellos encuentran satisfacción intereses no específicamente
determinados sino mudables en cada caso, la causa puede faltar
totalmente en otro sentido, esto es, en el de que la voluntad privada no
esté en ellos dirigida a realizar intereses socialmente oportunos y, por
tanto, merecedores de tutela (art. 1.3222 C.c; cfr. art. 1.255 C.C. esp.).
Si la causa es la justificación de la autonomía privada se comprende
que puede faltar cuando en concreto no se justifique, para el fin que la
voluntad persigue, la creación del vínculo jurídico (Relación C.C., núm
613); un fin intranscendente o baladí, un fin socialmente indiferente, un
fin que puede ser dejado a la tutela de otras reglas de conducta (morales,
de conveniencia, etc.) no es causa de un negocio jurídico. La falta
originaria de la causa hace al negocio nulo (art. 1.4182 C.C.; cfr. arts.
1.261-3".y 1.275 pr. C.C.esp).
Puede ocurrir que la causa falte sólo en parte. Para entender
esta posibilidad se debe tener presente que la ley acoge un principio
general para los contratos, excepto los aleatorios, y en especial para
los contratos con prestaciones correlativas, el principio de l a

61
proporcionalidad del sacrificio patrimonial con relación al sacrificio de
la otra parte o a la que se había previsto, según la valoración de la
consciencia social. Cuando esta proporcionalidad falte, por las razones
y en las formas previstas por la ley, la causa del negocio está viciada
(cfr. núm. 36 in fine)
Si el vicio es originario consiste en una desproporción, derivada
de un estado de peligrorz4)o de necesidad(25),de los intereses
correlativamente sacrificados con el contrato(2" y da lugar a la
rescisión del mismo (arts. 1.447 SS. C.C.; cfr. art. 1.290 SS. C.C.;
esp.) (").
La causa, aun existiendo originariamente, puede luego no
realizarse según la voluntad negocia1 por circunstancias sobrevenidas,
lo que adquiere particular relieve en los contratos con prestaciones
correspectivas. En ellos, el incumplimiento, la imposibilidad sobrevenida
de la prestación de una de las partes (**) O la falta de eficacia real sobre
la que el comprador haya confiado en la venta de cosa ajena justifican
la resolución del contrato por la falta funcional de la causa (arts. 1.453

MIRABELLI, 11 vizio della causa del negozio giuridico, en Diritto e giurisprudenza,

1950, p., 257ss.
'24' S. 25 julio 1951, en Temi, 1952, 413, con nota de MAJORANO; MAJORANO, 11
contralto concluso in stato di pericolo, en Giustizia civile, 1953, p. 995 SS.
MESSINEO, Lo 'ktato di bisogno" del contraente nella lesione enorme, en Foro
italiano, 1950, IV; p. 193 SS;SCALFI, Appunti sulla nozione di stato di bisogno en
temi, 1950 p. 13 SS; SACCO, 1 requisiti soggttivi nella fattispecie della lesione
secondo I'art. 1448 del codice civile, en Rivista di diritto commerciale, 1949, 11, p.
257ss.; SS.31 agosto 1948, en Foro italiano, 1948, 1, 865, con nota de Jannuzzi;
30 octubre 1958, en Repetorio del Foro italiano, 1958, Vendita, 256.
i2s' S. 31 enero 1949, en Giurisprudenza completa della Cassazione civile, 1949, 1,
97, con nota de Distaso.
12') A. GIORDANO, Su1 fondamento dell'azione di rescissione de; contratti, en
giurisprudenza completa della Cassazione civile, 1946, 11, 2, p. 677 SS;SCALFI, 11
fondamento dell'azione di resicissione, en Temi 1949, p. 39 SS;MUSAml, Apunti
sulla lesione enorme, en Foro italiano, 1950, IV, p. 177 SS; MIRABELLI, La
rescissione del contratto (Napoli, Jovene, 1951; MAJORANO, I'Azione direscissione
e I'azione di annullamento en Foro italiano, 1953, IV, p. 85 SS; COMPORTI,
Fondamento e natura giuridica della rescissione del1 contratto per lesione, en studi
senesi, 1956-1957, p. 7 SS;S. 23 mayo 1950, en Giuricprudenza completo della
Cassazione civile, 1950, 111, 260, con nota de DISTASO.
(28i GORLA, del rischio epericolo nelle obbligazione (Padova, Sedam 1934); GIOVENE
L'impossibilitá della prestazione e la soprawenienza (Padova, Sedan, 194 1).

62
""SS. '
1.479 y 1.480 C.C.cfr. arts. 1 ,124 y 1 .O96 *, 1.O98 y 1.099, 1.182--
SS. 1.478 y 1.479 C.C. esp.) (*').
Pueden darse también vicios funcionales de la causa. Tales son
la imposibilidad parcial sobrevenida de la prestación de una de las partes,
que da lugar, según los casos, a la reducción de la prestación de la
otra parte o al desistimientode la misma (art. 1.464 C.C.) (30), y la excesiva
onerosidad sobrevenida de la prestación cuya transcendencia es otra
aplicación del principio de la proporcionalidad del sacrificio patrimonial -
aquí valorada en relación a las previsiones- y que da lugar, en los casos
y formas previstos en la ley a la rectificación, o a la resolución del contrato
(arts. 1.467 SS. C.C.)(3i).
La causa puede, finalmente estar cualitativamente viciada por ser
ilícita. Se comprende que si la ley exige una justificación para la creación
negocia1 de un vínculo jurídico y esta justificación se encuentra en la
importancia social del interés que se quiere tutelar a fortiori, debe negar
trascendencia a la autonomía privada cuando ésta pretenda alcanzar
un fin no sólo indiferente sino, antes bien, reprobado por la conciencia
social (32).
~~ ~ ~ p - ~

"AULETTA, La resioluzioneper inadempimento (Milano, Giuffré, 1942); lglmportanza

dell'inadempimento e diffida ad adempiere, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1955, p. 655 SS.;Id., lnamenpimento imputabile e non imputabile,
en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1959, p. 1.058 cs.; Mosco, La
risoluzione del contratto per inadempimento (Napoli, Jovene, 1950); PERSICO,
E'eccezione d'inadempimento (Milano, Giuffré, 1955); GIORGIANNI,
I'lnadempimento (Milano, Giuffré, 1959).
Po) SGROI, L'mpossibilitá parziale della prestazione nei contratti sinallagmatici, en
Giustizia civile, 1953, p. 71 7 SS.
í3') BRACCIANTI, Degli effetti della eccessiva onerositá soprawenuta nei contratti
( ~ i l a n o Gioffré
, 1946); Osilia, Su1 fondamento della rkoluvilitá del contratto per
sopravvnuta eccessiva onerositá della prestazione, en Rivista di diritto commerciale,
1949, 1 p. 15 ss; De blasi. La clausola "rebus sic stantibus" nel nuovo codice
civile e nelle prime applicazione della giurisprudenza, en Giurisprudenza italiana
1949, IV: p. 132SS;DE MARTINI, L'eccessiva onerositá, nell'esecuzione dei contratti
(Milano, Giuffré, 1950); BOSSELLI, La resoluzione del contratto per eccessiva
onerositá (Torino, Utet 1952); Pino la eccessiva onorositá della prestazione (Padova,
Sedan, 1952);REDENTI, Sulla nozione di eccessiva onerositá, en rivista trimestrale
di diritto e procesdura civile, 1959,p. 344, SS;SS.2 agosto 1950, en Giurisprudenza,
1952, 1. 66 con nota de BOSELL; 2Ooctubre 1959, en Foro italiano, 1960, 1. 87,
con nota de BRANCA.
(3pl Por la dependencia de una relación precedente entre las partes de la ilicitud de la
causa del contrato se pronunció S. 13junio 1957, en Massimario del Foro italiano,
1957, 443, 2.213.

63
 Como el requisito de la licitud debe considerarse establecido para
la causa en sentido propio, concretamente considerada, y no para el
motivo al que se refiere otra norma que examinaremos dentro de poco
(art. 1.345 C.C.), es claro que este requisito se exige únicamente para
los negocios cuya causa no está específicamente determinada por la
ley, esto es, para los negocios innominados. En efecto, en los negocios
con causa predeterminada ésta no puede ser más que lícita (vid., sin
embargo, impropiamente, art. 2.126' C.C.) (33).

llicitud de la causa
Nótese que la ilicitud de la causa no se identifica con la ilicitud de
ninguno de los otros elementos del negocio ni es la resultante de esta
ilicitud. La causa es ilícita precisamente cuando la ilicitud esté
exclusivamente en la función a que es destinado el negocio. Tiene
causa ilícita, por ejemplo, el negocio por el que se recompense la
abstención de un acto ilícito. En este caso no es ilícito el objeto, ya que,
por el contrario, laabstención de lo ilícito es una conducta absolutamente
debida; es ilícita la causa, porque la abstención de lo ilícito no debe ser
la contraprestación de una retribución.
Según el Código Civil, "la causa es ilícita cuando es contraria a las
normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres" (art.
1.343C.C.; cfr. art. 1.275 C.C. esp). Esto quiere decir que la función a
la que la voluntad privada se dirige puede estar reprobada por la
conciencia social, ya según la valoración que de ésta hace la ley o
directamente a través de las costumbres. En uno y otro caso la causa
es ilícita.
Por lo demás, y como se deduce de diversas disposiciones del
Código (arts. 5.634,1.354 y 2.0312C.C.;cfr. arts. 792, 1.11 6 y 1 .2713
C.C.esp.; vid. arts. 42 y 1.316 C.C. esp.), no sólo la licitud de la causa
sino también de los demás elementos del negocio debe valorarse tanto
en la medida de las normas imperativas como en la del orden público y
de las buenas costumbres.
De esta manera, junto al rígido criterio que proporcionan sus
normas imperativas, la ley arbitra para la determinación de la licitud

(3sj SARTTENTI, Causa illecita del contratto di lavoro? En Foro padano, 1956, 1, p.
487 SS.

64
o ilicitud d e la causa o de otro elemento del negocio jurídico dos
criterios esencialmente -aunque diversamente- variables en el tiempo.
El orden público está constituido por normas de carácter jurídico y su
relevancia propia está en que la ilicitud existe incluso cuando se
contravenga no una norma específica, sino un principio general que
se deduzca de un sistema de normas imperativas (cfr. también art.
31 disp. Prel. C.C.)(34); las buenas costumbres consisten, por el
contrario, en normas de carácter no y siempre permanecen
tales a pesar del reenvío que el legislador hace a ellas y de la
relevancia jurídica que les confiere la norma que establece la ilicitud
del negocio contrario a las mismas(36). Por ejemplo, la causa es
contraria a una norma imperativa en el pacto de exoneración del
deudor por responsabilidad por dolo o por culpa grave (art. 1.229
C.C.;cfr. art. 1.102 y 1.103 C.C. esp.) o de intereses usuarios en el
mutuo (art. 1.8152 C.C.; vid. L. 23 julio 1.908 esp.); es contraria al
orden público en el pacto porque el trabajador exonere al empresario
de tomar las providencias necesarias dirigidas a "tutelar la integridad
física y la personalidad moral de los trabajadores" (arg. art. 2.087
C.C.; cfr. 9-2" y 36 Lct. esp. y disp. final Rat. esp); es contraria a las
buenas costumbres en el contrato, antes señalado, en el que se
establezca una retribución por la abstención de un acto ilícito y
también a nuestro entender, en los contratos de juego y apuesta no
prohibidos por la ley.

Causa turpis y soluti retentio

La causa contraria a las buenas costumbres o inmoral (causa
turpis),que, precisamente como causa es necesariamente común a las
partes del negocio, tiene la consecuencia particular, respecto a las demás

(34' DE CUPIS, Leggi proibitive, norme imperative, e ordine púbblico, en Annalí di

diritto comparato, 1949, p. 245 SS.
(35' G. CODACCI-PISANELLI, L'invaliditá come sanzione di norme nom giuridiche
(Milano. Giuffre, 1940; TRABUCHI, Bwon costune, .en Enciclopedia del Diritto, V
(Milano, Giuffré, 1959), p. 700 SS;SS. 17junio 1950, en Foro italiano, 1951, 1, 185;
2 1 marzo 1955, en Giustizia civile, 1955, 1, 1088; 15 febrero 1960 en Giurisprudenza
italiana, 1960, 1, 1, 1134.
CARRESI, 11 negozio ilicito per contrarietá al buon costume, en Revista trimestrale
di diriiio e procedura civile, 1949, p. 29 SS.
clases de causa, de que la prestación cumplida a pesar de la nulidad
del negocio no es repetible (solutiretintio),como dispone expresamente
el Código (art. 2.035 C.C.; cfr. art.1.306 C.C. esp.; vid. arts. 1.798 S.C.C.
esp.) de acuerdo con la regla tradicional in par; causa turpidinis nelior
est condicio p o ~ s i d e n t i s ( ~ ~ ) .

Negocio ilícito
El negocio con causa ilícita es un negocio ilícito, pero el negocio
puede ser también ser ilícito por la ilicitud de sus otros elementos(38).
Además de casualmente ilícito, el negocio jurídico puede ser
objetivamente o subjetivamente ilícito, según que una norma excluya la
idoneidad de la cosa o de la conducta o bien de la persona para ser
término de la relación negocia1 (cfr. núm. 27). El negocio puede ser
todavía ilícito por una modalidad que limite su contenido (condición,
modo), cuando la ilicitud, según las normas que se indicarán más
adelante, no vicie solamente la modalidad (39). Finalmente el negocio es
ilícito por la ilicitud del motivo en los caso en que, como veremos en
seguida, el motivo ilícito tiene transcendencia.
En todo caso, el negocio ilícito respecto al sujeto, al objeto, a la
causa, a la modalidad o al motivo, es nulo, "salvo que la ley disponga lo
contrario" (art. 1.418 C.C.; cfr. art. 4' C.C. esp.). Una sanción diversa
para la misma causa ilícita podría encontrarse, por ejemplo, en la
limitación de eficacia de los contratos de juego y apuesta (art. 1.933
C.C.; cfr. arts. 1.798 s. C.C. esp.), incluso si la soluti retentio pudiese
referirse al contrato y no dependiese únicamente de la prestación
realizada (art. 2.035 C.C.; cfr. 1.306 C.C. esp.) (40).

'
'
31 Por la aplicabilidad de la regla únicamente al contrato inmoral se ha pronunciado
S. 15 diciembre 1955, en Massimario del Foro italiano 1955 847, 3,883; por la
aplicación en general al negocio ilícito S. 29 abril 1946, en Diritto e giurisprudenza
1946, 280, con nota en sentido contrario de BIGIAVI.
fw FERRARA Teoría del negozio ilecito (2Qd.) (Milano, Societa editrice libraria, 1914).
l3O1 CASTIGLIONE-HUMANI, Criteri diagnostici del negozio ilecito (in particolare della
condizione illecita e della clausola penale), en Giurisprudenza completa della
Cassazione civile 1946, p. 8 SS.
(4q SANTORO-PASSARELLI, Giuoco e scommessa, mutuo per giuco, en Rivista di
Diritfa civile, 1941, p. 470 SS; G. LONGO, Sulle obbligazioni naturali e su1 debito di
giuoco, en Giurisprudencia completa della Casszione civile, 1949, 111, p. 288 SS.

66
 A veces la licitud y la validez del negocio jurídico están
subordinadas a una autorización (por ejemplo, arts. 17, 170 y 187 C.C.;
cfr. art. 1.361 C.C. esp. Vid. arts. 38 y 993 C.C.esp).
El negocio ilícito no es por sí mismo un acto lícito. En efecto,
mientras en el acto ilícito el hecho mismo es contrario a la norma y la
sanción consiste, como se ha dicho (número 21), en la producción de
consecuencias contrarias al interés del agente, en el negocio ilícito no
es contrario a la norma el hecho en sí, sino al efecto al que tiende, y por
eso es suficiente sanción -entendida esta palabra en sentido lato- la
inidoneidad del negocio para producir tal efecto. Sin embargo, en algunos
casos, el hecho se toma en consideración como acto lícito, prescindiendo
de su naturaleza y de su eficacia negocia1 (por ejemplo, arts. 2.098'
C.C. 416, 509 y 556 Cp.; cfr.; arts. 172-2" y 471 Cp. esp.

67
Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO
JUR~DICO

Lecturas con pregunta guía:

1. ¿Qué es un negocio jurídico ilegal?

68
Giuseppe Stolfi. "El Negocio Jurídico".

CAPITULO X
CONTENIDO DEL NEGOCIO JUR~DICO

§ 59
Premisas previas

Por basarse el negocio jurídico en la voluntad de los particulares,

únicamente a éstos compete establecer el contenido del acto que quieran
concertar, porque ninguno mejor que ellos es árbitro de la oportunidad o
de la conveniencia de dar vida y regulación a las relaciones que
personalmente les conciernen; con razón comienza diciendo el art. 1372,
pr., según el principio tradicional que "el contrato tiene fuerza de ley
entre las partes", principio que constituye el quicio de nuestro derecho
privado l .
Sin embargo, este principio no puede tener eficacia general e
incondicionada ni aun respecto de los negocios patrimoniales a los que
va específicamente destinado, ya que no siempre las partes saben
resistir a la tentación de desahogar instintos reprobables; por ello la
tutela del ordenamiento jurídico (estatal) se deniega cuando los
particulares hacen surgir vínculos que no se concilian con el interés
colectivo.
A tal fin, es decir para imponer el respeto a los límites que la
ordenada convivencia humana no tolera sean infringidos, el artículo 31
disp. prel. dicta una norma categórica: "en ningún caso ... las
disposiciones y convenciones de los particulares podrán tener efecto en
el territorio del Estado cuando sean contrarias al orden público o a las
buenas c o s t ~ m b r e s " ~laacual se añaden otras normas sobre nulidad.
' Lo rnismo preceptúa el art 1091 de nuestro C. c.
En términos análogos el art 11, p. 3?, de nuestro C.c
''1 Como ya hemos dicho en la nota 1 al 5 9, no concedemos mucha importancia al
art. 1322, p. segundo, ya que si se le interpreta literalmente conduce a la antinomia
de que el contrato concertado entre italianos en Italia carecerá de eficacia con el
pretexto de no actuar intereses dignos de protección, mientras la norma del art 31,
disp. prel, no autoriza lo rnismo para el contrato regulado por el derecho internacional

69
 - de los actos que contravengan las normas imperativas (artículo
1418, p. 1 o se concierten en fraude de la Ley (art. 1344);
- de los actos sometidos a condiciones ilícitas (art. 1354), excepto
los testamentos, ya que en éstos la condición ilícita se tiene en general
como no escrita (art. 634) 4 .
- de los actos que tengan un objeto ilícito (art. 1346) 5 .
- de los actos con causa ilícita, es decir "contrarias a normas
imperativas, al orden público o a las buenas costumbre" (artículo 1343) 6,
o bien basados en un motivo ilícito, como dispone los artículos 626, 788
y 1345, los cuales se justifican fácilmente. Referida la causa al contrato
y no a las obligaciones que del mismo derivan (art. 1325, núm. 27, los
negocios onerosos o gratuitos concertados con una finalidad reprobable
no pueden estimarse nulos ni aunque se hayan manifestado
abiertamente; la donación, porque consistiendo la causa en el "animus
donandi" tiene siempre causa lícita; el contrato oneroso, porque
consistiendo la causa en la relación entre las dos prestaciones, la misma
es de por sí lícita cuando estas ultimas no sean reprobables. Para
evitar tales absurdos se establece la nulidad del acto concertado con
motivo ilícito si concurren todos los requisitos exigidos por el art. 626,
para el testamento; por el art. 788, para la donación, y por el 1345, para
el contrato.
Con las normas indicadas y las disposiciones preliminares del
C.C. se establecen, en términos muy claros, las excepciones a la regla
general. La libertad individual que por su naturaleza es ilimitada puede
ser limitada por imperiosas razones; es decir que ha de negarse la
protección de la Ley a cuantos se sirvan del negocio jurídico con el fin
de conseguir un resultado que según el criterio común se juzgue

privado. No puede admitirse que el nacional se halle en perores condiciones que

el extranjero, por lo cual el art 1322, p. segundo, Ha de conectarse con el art
1343, y entenderlo en el sentido de que las partes pueden concertar cualquier
contrato innominado con causa lícita, es decir, conforme a la ley, al orden público
y a las buenas costumbres.
Cfr. aart. 4" de nuestro C.C.
En nuestro Derecho, véase art. 1116 (nulidad de obligación dependiente de
condición inmoral), 767 (institución de heredero "sub causa'j) y 792 (en el mismo
sentido que el art. 634 del C. c. italiano).
C.C.español, art. 1271, p. 3:
En el C.C.español, art 1275,

70
inadmisible o por lo menos reprobable. Y para evitar, aunque sea
indirectamente, que, no obstante estas prohibiciones, el acto se
concierte igualmente, por una parte se declara nulo (art. 1418); es
decir, se conmina con la sanción más grave, y por otra, se declara
nula también la transacción que eventualmente se estipule en cuanto
al contrato ilícito (art. 1972, p. l", es decir, contrario al orden público
a las buenas costumbres 7.
Además, para tutelar a los incapaces, el art. 1448 les concede en
general la acción rescisoria por lesión en los contratos, con la que se
pretende impedir que, abusando del estado de necesidad en que uno
se halla, la otra parte le imponga condiciones exorbitantes.
En resumen de las normas expresadas resulta que las
personas físicas o jurídicas pueden establecer todos los pactos que
quieran a menos que por la Ley sean prohibidos directa o
indirectamente
Después de lo dicho ha de reconocerse la imposibilidad de intentar
delinear una teoría general del contenido (permitido) del negocio jurídico;
por lo demás, así como el derecho privado mira a trazar los límites dentro
de los que puede actuarse la libre actividad de las personas, no interesa
tanto describir lo que puede hacerse cuando se ha establecido lo que
está prohibido. Por consiguiente, lo Único que en mi criterio procede es
explicar con cierta precisión cuales sean los límites puestos a la
autonomía privada.

Pero con carácter preliminar estimo conveniente advertir:

a) que si bien la Ley parifica en cuanto a la sanción (art. 1418,

párrafo 2") los actos "contra legem" y los que van contra las buenas
costumbres, no obstante los trataremos separadamente, no sólo porque
las nociones de ilegalidad y de inmoralidad son conceptualmente
distintas, sino también porque el art. 2035 se aplica solamente a los
negocios inmorales, cuyo precepto niega en determinados casos la
repetición de lo pagado, derogando así la norma general de que el
"solvens" puede reclamar y el accipiens" debe devolver lo que haya

' Cfr. art. 1814 de nuestro C.c.

ES deck siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, o al orden público.
como dice el art. 1255 de nuestro C.C.

71
obtenido basándose en un acto nulo; si se prescindiese de la distinción
alegando que todos estos negocios se consideran ilícitos, se correría el
riesgo de no saber decidir en los casos concretos si el "accipiens" dispone
o no de la "soluti retentio".

b) que entre negocios ilegales comprenderé no sólo los actos

contra o en fraude de la Ley, sino también aquellos que genéricamente
se dice que van contra el orden público, porque el concepto de estos
últimos no se determina prescindiendo de la legislación, sino que
propiamente se deduce de ésta; de las normas coactivas incluidas en
particular en su complejo, y por consiguiente, de los principios generales
del ordenamiento jurídico entre los que interesan especialmente los
denominados derechos a la libertad en la más amplia acepción de este
vocablo; de manera que hablar de orden público significa en el fondo de
las normas que lo presiden y custodian y que no se pueden violar sin
turbar profundamente la vida del conjunto social que el Estado debe
proteger con el mayor escrúpulo(2).

Según FERRARA, Teoria dei contratti, p. 123,serían ilegales los actos que infringan
normas prohibidas y serán contrarios al orden público los que infrinjan normas
imperativas, cuya opinión no la creo convlncente: si en ambos casos se trata de
impedir la derogación de una norma coactiva ¿para qué establecer dos categorías
diversas? Ello aparte de que en todo caso la inobservancia de tales normas acarrean
la misma sanción, es decir, la nulidad, a demás la diferencia entre las normas en
cuestión concierne únicamente a su formulación, en el sentido de que la Ley
imperativa manda a ejecutar algo, mientras la otra ordena no hacerlo, de modo que
en el primer caso el precepto es positivo y en el segundo negativo: ¿pero bastará
esto para formular una distinción conceptualmente dificil de explicar que parece
tener como único resultado complicar la cuestión?

72
 Negocios ilegales

1. Son negocios ilegales los que infringen las normas coactivas,

es decir, los prohibidos por disposiciones especiales de la Ley o los
principios generales del Derecho en los que se funda la tutela del orden
público.
Sería largo y quizá pesado enumerar las hipótesis a que aludimos,
ya que habría que dar una serie de normas dispares y se correría el
riesgo de que la enumeración fuese incompleta.
En cambio, es útil observar que protegen el orden público aquellas
normas o principios justificados por la necesidad de beneficiar los
intereses colectivos, los cuales serían fuertemente vulnerados si el
particular fuese libre de impedir su aplicación.
La mayor parte de estas normas o principios conciernen al derecho
de familia, derechos reales y hereditarios. Son escasas, en cambio, las
normas o principios que se refieran al derecho de obligaciones, porque
el legislador se limita en general a interpretar la voluntad de las partes
y a prescribir cómo debe suplirse su silencio, acogiendo o generalizando
soluciones por los demás consagradas en el curso de los siglos y que
han sido de tal forma difundidas que pueden considerarse
presumiblemente conformes con la voluntad que los interesados, habrían
expresado si en ello hubieran pensado; por otra parte, esto no impide
que a veces los intereses generales impongan también en el ámbito de
los derechos de crédito el establecimiento de normas inderogables.
Para mayor claridad podríamos agrupar en cuatro categorías
distintas las normas y principios indicados. La primera se refiere al
estado y capacidad de las personas, a la cual no puede evadirse la
voluntad individual; por ej. no se permite que el incapaz renuncie a la
protección de la Ley o que se modifique !a regulación del matrimonio
establecida por el legislador o la adopción en concepto de hermano,
etc. La segunda concierne a los derechos reales que por afectar
grandemente a la vida económica, aun a la colectiva, impiden que los
particulares pueden derogar libremente las normas legislativas. Esto
explica, por ej. los dos principios de limitación del número de estos
derechos y que s u eficacia sea determinada por la Ley
independientemente de la voluntad de los particulares: como la

73
característica esencial del "jus in re" es ser una relación inmediata entre
persona y cosa que todos están obligados a respetar, es obvio, por una
parte, que no se puedan crear a capricho estos derechos, y por otro,
que los efectos que en particular produce cada derecho no puedan
modificarse al arbitrio de ninguno. La tercera, que especialmente en las
leyes especiales tiende a ensancharse, pretende la tutela o protección
de la parte que por cualquier motivo le parece al legislador la más débil
de las dos o que merece una especial protección frente a la eventual
prepotencia económica del otro contratante; esto justifica, por ej. la
abundancia de normas inderogables establecidas a favor del cultivador
(art. 1634, 1653), del empleado o del trabajador (art. 2066, 2077, 2098,
2112,2113) o del asegurado (art. 1932). Finalmente, la cuarta se refiere
a las normas establecidas en interés de terceros y que no pueden
modificarse sin la intervención de los interesados, porque ninguno de
ellos puede por si solo limitar los derechos del otro; por ejemplo, pactando
que el acto no deba inscribirse o que la sentencia declarativa de la nulidad
pueda oponerse a los subadquirentes, aunque la Ley disponga otra cosa.
Los actos "contra legem" en principio son nulos (ari. 1418, párrafo
1y),es decir, no producen efecto alguno 9.
Pero esta regla no siempre carece de excepciones (previstas
incluso en l a hipótesis de violación de normas coactivas por
excelencia, como son las penales), de modo que antes de aplicarla
es preciso examinar si en el caso concreto el legislador no la ha
derogado, estimando que para conseguir se respeten los límites por
el mismo impuesto a la libertad de contratación es suficiente reducir
las cláusulas contrarias a la Ley a los límites por ésta determinados.
En efecto, a veces una obligación en sí lícita se hace ilícita si se
pacta por muchos años o indefinidamente, en cuyo caso este plazo
reduce a dos o cinco años si se trata de una estipulación sobre
retracto, según que la cosa vendida sea mueble o inmueble (art.
1501) lo,a cinco años si se trata de pacto de preferencia en el contrato
de suministro (art. 1566, p. 1" y para el pacto de concurrencia (art.
2557, p. 3" y 2596, p. 2", a diez años para el contrato constitutivo
de un consorcio para coordinación de la producción y de los cambios
(art. 2604, p. 2") así sucesivamente. Otras veces, en cambio, el

Art. 4 V e l C.C. espariol.

'O En Derecho español se reduce a diez años (art 1508, p. 2$ del C.C.)

74
legislador se preocupa solamente de que la contraprestación debida
no exceda de cierto módulo ni aun previo pacto, en cuyo caso el
contrato se cumple lo mismo, pero en las condiciones establecidas
por la Ley (art. 1339, 1669, p. 3 W . c . ; art. 7, p. 2Qel R.D.L. de 19 de
junio de 1940) ", en cuanto al mutuo los intereses u s ~ r a r i o s (se ~)
reducen a los legales (art. 1815, p. ZQ)j2,

2. No deben confundirse los actos contrarios a la Ley con los

actos en fraude de la Ley, ya que a éstos no siempre les afecta la sanción
de nulidad.
Como es sabido, el acto es contrario a la Ley cuando los
particulares directa y abiertamente se oponen a la norma; en cambio,
en el acto en fraude de la Ley los particulares respetan la letra de la
norma, pero contravienen su espíritu, de modo que se valen del negocio
como un medio "para eludir la aplicación de una norma imperativa" (art.
1344) (4): en tal caso el negocio es nulo porque debiendo prevalecer el
fondo sobre la forma se trata no de otra cosa que de un acto "contra
legern" (fr. 43 $3 Dig. de vulg. Et pupill, sost. 28.6).
No obstante, el art. 1344 no ha de ser aplicado al pie de la letra
ni sin discriminación. En efecto, no hay que olvidar el principio general
de derecho privado de que la libertad individual es soberana: por esto
ha de examinarse en los casos concretos con el máximo cuidado si la
naturaleza de la norma es tal que imponga necesariamente la
equiparación de los negocios contra y en fraude de la Ley, para evitar
sustituir el principio expresado por el opuesto, que tendría su
fundamento en la supersticiosa tendencia de una interpretación
extensiva que atribuyese a la Ley un significado más amplio que el
suyo propio. Ahora bien, así como se trata de interpretar precisamente
normas que implican excepción del principio expresado, en necesario

" Pacto sobre la renta en arrendamientos rústicos en forma distinta en la permitida

por el art. 3" de la Ley de 23 de julio de 1942.
13J El interés del 12 por 100 se considera tolerable en el comercio: cfr. ap., Génova, 2
enero 1940; se han declarado usurarios los del 35 por 100: Cass.pen., 27 noviembre
1935, y el 80 por 100: ap., Turin, 16 mayo 1933.
'* Cfr. Ley Azcárate de 23 de julio de 1908.
f41 Fr.29 ~ i g de
. leg. 1.3: "contra legem facit qui facit quod lex prohibet; in fraudem
vero, qw salvis verbis legis senetentiam eius circumvenit".

75
de cuando en cuando establecer la finalidad perseguida por el "conditor
juris" no sólo desde el punto de vista gramatical y lógico, sino también
en su posibilidad de interpretación extensiva: es decir, si pretende
prohibir un determinado resultado independientemente del medio
empleado para alcanzarlo, o si en cambio se limita a prohibir el resultado
conseguido sólo con el uso de un determinado medio, de modo que
implícitamente permita todo otro medio que conduzca al mismo
resultado. En el primer caso, en efecto, hay que reconocer a la
prohibición la máxima amplitud, de modo que el acto aparentemente
no contemplado por el legislador debe considerarse como
substancialmente previsto: en consecuencia, la nulidad debe afectar a
todo expediente imaginado por las partes para provocar el resultado
eludiendo la norma. En el segundo caso, en cambio, la solución debe
ser la contraria.
Por eso se afirma con razón que todo depende del significado de la
norma coactiva y de la naturaleza del negocio que en concreto se pone
en cotejo con la Ley. Si ésta rechaza un determinado efecto, todo medio
que sirva para obtenerlo debe entenderse prohibido: esto explica porque
el art. 599, p. 1.", y el 780, p. 4.5 prohiben que los incapaces reciban algo
a título gratuito por medio de persona interpuesta(5)y por qué la fijación
del término final del contrato de trabajo es nula si se hace "para eludir" las
disposiciones referentes al contrato revocable "adnutunf',que vulgarmente
se expresa por tiempo indeterminado (art. 2097, párrafo 2.9. En cambio,
si la Ley rechaza un medio determinado, las partes pueden utilizar todos
los demás, aunque indirectamente debiliten la eficacia de una prohibición
que el legislador pudo haber formulado con carácter general y no lo hizo.
Por ej., el art. 2744 prohíbe el pacto "commissorio" en sentido técnico, es
decir, la cláusula por la cual la cosa pignorada o hipotecada se vuelve

A propósito del art. 599, p. 2: que reputa personas interpuestas al padre, la madre,
los descendientes o el cónyuge del incapaz, hemos de notar que el precepto tiene
menor amplitud de la que se deduce de los términos adoptados por el legislador:
afecta a los casos que en apariencias sean constituidos por uno y en realidad lo
sean por otro, pero no a los que por su contenido no pueden ser simulados
subjetivamente. Es nulo por ejemplo, el legado de una suma de dinero dispuesto a
favor del cónyuge del incapaz, porque de la cosa donada puede beneficiarse tanto
el primero como el segundo. Y es válido el legado de una servidumbre directa a la
misma persona, porque no siendo el incapaz el propietario del fundo, no podrá
considerarse titular del derecho donado a su consorte, es decir, a la única persona
que el testador podía beneficiar, por lo que no podrá decirse que ha favorecido al
incapaz indirectamente.

76
automáticamente al acreedor si la deuda no es satisfecha a su
vencimiento '3: debe, por consiguiente considerarse lícito el llamado pacto
marciano, que permite al acreedor impagado adquirir la cosa según el
precio que después del vencimiento se determine por perito, ya que en
este caso no hay peligro de que impulsado por la necesidad, el obligado
malbarate su cosa por una suma exigua r6).
A evitar la distinción expresada no contribuye invocar el dicho "fraus
omnia corrunpif', que en términos generales es inexacto y no valdría
tampoco para dar importancia a la intención de las partes, porque ésta
no se tiene en cuenta a efectos de establecer si el acto es válido o no; el
único criterio a seguir es el sugerido objetivamente por la índole de la
norma y de la conducta de los interesados. Como el acto es válido
cuando la Ley ha sido respetada aunque en concreto se pruebe que las
partes se propusieron infringirla, lo mismo se ha de considerar nulo el
acto que contravenga la norma aunque se demuestre que las partes no
quisieron infringirla. Por ello el acto en "fraudem legis" es nulo si
objetivamente el negocio choca contra la prohibición de la Ley aunque
el autor haya creído erróneamente adaptarse a ella, y en cambio es
válido si objetivamente no viola la prohibición aunque el interesado haya
querido violar la Ley. El elemento intencional puede como máximo servir
como indicio del fraude si éste es relevante y en realidad existe, pero no
sirve para constituir por sí solo el fraude. Así la venta con pacto de
retro, en sí válida, viene, en cambio, afectada de nulidad cuando se
demuestre que se concertó en sustitución del pacto "commissorio" y
con el fin de eludir la prohibición: por ej. si el objeto se vendió a bajo
precio y simultáneamente fue arrendado al enajenante por un alquiler
igual a la cuota de intereses.
Por todo ello, a despecho de la fórmula general del art. 1.344 el
acto en fraude de la Ley no puede equipararse siempre el acto "contra
legem", pudiendo muy bien ocurrir que sea válido. Esto, en efecto,
tiene lugar:

'3
En el mismo sentido el aii. 1859 del C. c. espariol.
Según la formula tradicional, la venta debe concertarse "justo pretio tune
aestimandum" (fr. 16, $9 Dig. de pignor., 20, 1). Por ello no será válida la cláusula
que excluya de la estimación el valor industrial de cosa hipotecada: cfr. Cass.
Palermo, 17 marzo 1904; ni la que disminuye el precio según un porcentaje
preestablecido, por ej. del 30 por 100: cfr. ap. Catanea, 13 noviembre 1912, porque
así surgiría de otra forma el pacto "conmissorio" prohibido.

77
 a) cuando el negocio se concerta observando una norma que
prevé circunstancias de hechos diversos de las contempladas por otra
que contiene la prohibición: se podrá entonces lamentar la desarmonía
entre ambas disposiciones, pero no se podrá decir que una sea ineficaz
con el pretexto de imponer un respeto absoluto a la otra;

b) cuando las partes hayan concertado el acto con el propósito

de conseguir un fin por el que se prohíben algunos medios, pero no
aquel que las mismas eligieron; se podrá entonces notar que el legislador
permite eludir con facilidad la prohibición, pero no se podrá ampliarla
sin reducir caprichosamente la libertad de los particulares a un ámbito
más restringido que el fijado por el "conditor iuris". A este respecto debe
tenerse presente la acertada afirmación de Scialoja (Scientia, 1910, 139)
de que la intervención del legislador en la disciplina de las relaciones
privadas es con frecuencia arbitraria, de modo que el arte de los juristas
y de los hombres de negocios consiste en hallar el medio adecuado
para frustrar el precepto legislativo 14.

§ 61
Negocios inmorales

Son negocios inmorales los contrarios a las buenas costumbres;

por esto los dictámenes de la moral, por su naturaleza extraños al campo
del derecho, son invocados con el fin de limitar la libertad individual.
Ahora bien, no es cosa sencilla determinar la moralidad de un
acto, porque requiere basarse en un concepto que es difícil delimitar
con precisión, pero que ha de serlo claramente porque no sería correcto
parificar completamente los negocios inmorales y los ilegales.
En efecto, si es verdad que los ilegales son declarados nulos por
el art. 1.418, p. 2". Y también es verdad que sólo para los actos contra
"bonos mores" se prevé la posibilidad de la "soluti retentio", ha de
procurarse, por consiguiente, evitar el considerar inmoral el acto que,
siendo éticamente reprobable, se contrapone a una norma de Derecho,
ya que entonces es ilegal y como tal ha de someterse a la regla general

" En el Derecho español se considera que los actos en fraude de la ley se hayan
prohibido por el art. 4 V e l C.C.ya que, en definitiva, son actos contrarios a la ley y,
por tanto nulos.

78
que lo priva completamente de efectos, en el sentido de que las partes
no están sujetas a cumplir las obligaciones del mismo derivadas y que
en la ejecución convenida la situación se reintegra a su estado originario.
Considerarlo, en cambio, inmoral implicaría prácticamente la importante
consecuencia de permitir al "accipiens" acogerse al art. 2035, es decir,
a una norma que por ser excepcional no se aplica fuera de los límites
previstos por el legislador (art. 14 disp. prel.) Por ello es siempre ilegal
el acto proscrito por la Ley aunque lo sea por innegables consideraciones
éticas, precisamente porque la violación de la norma afectada de la
sanción más completa absorbe en sí la contraposición a las buenas
costumbres, cuya sanción es menor. Esto no sólo se dice para los
hechos que el Código Penal considera delitos (por ej. la prostitución, el
lenocinio, el adulterio, la corrupción de funcionarios públicos, etc.), para
los cuales la sentencia de condena obliga a la restitución de lo obtenido
(art. 185 C.P.),salvo que sea confiscado (at. 240), sino también para los
actos que la Ley civil prescribe en armonía con los principios de la moral,
como, por ej., la condición de celibato o de viudez (arg. Art. 636) 15.
En segundo lugar no debe olvidarse que así como el acto puede
ser declarado nulo, aunque no se oponga a una disposición específica
de la Ley (art. 1418, p. 1" es preciso ser muy cauto al establecer en
concreto la moralidad del acto para evitar el doble riesgo de restringir
excesivamente la libertad de las partes o de permitir a estas últimas
todo arbitrio en la regulación de sus negocios, -al primero de tales peligros
se opone al dejarse guiar por la moral religiosa o filosófica que es propia
de las personas de elevada moral; -el segundo no lo elude el que acate
las ideas normales en la mayor parte de los hombres que no siempre
observan principios éticamente firmes.
Por consiguiente, ha de tenerse en cuenta la opinión común de
las personas justas y razonables de suerte que debe considerarse inmoral
lo que se crea que contrasta con el sentimiento ético normal.
Con ello se quiere decir que el criterio para juzgar es contingente
y no absoluto: a), porque varía según las épocas y ambientes: en un
período de relajación de constumbres como el actual se estima
irreprensible una línea de conducta que en otros tiempos sería reprobada;

En Derecho espaiol es también más amplia la sanción de ilegalidad que la de

inmoralidad, puesto que mientras e/ art 4: abarca todo el C.C. y a Leyes especiales
(art. 16 del mismo), la sanción de inmoralidad se establece en cada caso en
particular (p. ej. aart 1116, 1255, 1583,1859, etc. etc.)

79
entre los comerciantes se permite que uno sustraiga clientes al otro,
mas no entre abogados, etc.; b), porque en defecto de una norma que
deslinda la moral de lo inmoral en los actos, la valoración de los mismos
en relación con las buenas costumbres se remite en definitiva al prudente
arbitrio del juez, al que en sustancias se atribuye el poder de influir
sobre el destino del negocio a base de sus propias convi~ciones[~).
En todo caso, no pudiendo el intérprete renunciar a determinar el
criterio distintivo en cuestión, diremos que el concepto de buenas
costumbres supone dos elementos -uno objetivo, o sea, el uso o la
práctica seguida por la generalidad de los ciudadanos; - otro subjetivo,
es decir, la convicción del juez de que tal uso o tal práctica no es contraria
al sentimiento ético común; del juez, repito, y no de las partes, ya que la
opinión interesada de éstas en cuanto a la mayor o la menor modalidad
del acto no influye sobre la valoración del mismo.
Por tanto es inmoral el acto cuando se considere reprobable por
el público, y es, en cambio, moral cuando sea conforme a los hábitos y
sentimientos no condenados por la consciencia colectiva.
A base de este criterio un acto puede ser contrario a las buenas
costumbres por varias razones.
Puede ser nulo, porque el hecho que constituye su fin es
intrínsicamente inmoral, como ocurre, por ejemplo, con los actos que
privan o afectan seriamente a la libertad personal; es inmoral obligarse
por siempre a realizar obras a favor de una personal6, O a no hacer
testamento, o a no mudar de religión, o a no denunciar un delito, etc.
No es por consiguiente, inmoral toda destrucción a la libertad personal,
sino sólo aquella de que se derive la exclusión completa de la libertad
en un ramo determinado de la actividad humana; si así no fuese debería
prohibirse en general la obligación desde el momento en que constriñe
al deudor a cumplirla según lo pactado, aunque no quiera. Es inmoral
la obligación de no volverse a casar, ya que ello favorecería las
relaciones sexuales "extra nupcias", pero no es inmoral la obligación

m Sutilmente observa PLANIOL, Tr. 1, núm 294: "se dice que un pueblo tiene siempre
elgobierno que merece, ypuede también decirse que tiene siempre la jurisprudencia
apropiada a su grado de moralidado Piénsese por ejemplo, que se declaró lícita la
obligación asumida de conceder una retribución a la persona que haciendo valer
el crédito de que gozaba ante la administración pública facilita el anuncio de una
firma comercial en el concurso para la gestión de arbitrios y se concluye con ésta
el contrato de empresa correspondiente: cfr. Trib. Florencia, 22 de julio 1938.
lb El C.C.español declara nulo este pacto (art. 1583, último inciso),

80
de no casarse con determinada persona o de no casarse hasta cierta
edad, las cuales pueden obedecer al deseo o incluso a la certeza de
ayudar al interesado. Es inmoral la obligación de residir siempre en
cierta ciudad, obligación que se acercaría mucho a la servidumbre de
la gleba, mas no es inmoral la de residir por un cierto tiempo, e incluso
la ley la impone a los funcionarios públicos. Es inmoral la obligación
de no hacer competencia a determinada persona, porque impediría al
deudor la libertad de trabajo o de comercio que por nacimiento tiene,
pero no es inmoral esta obligación limitada a una determinada zona o
por cierto tiempo, y así lo permite la ley al prescribirla por cinco años
en caso de venta de establecimiento, aunque las partes no lo hayan
pactado (art. 2557, p. 1c.).
El negocio puede ser nulo porque el acto que debió ser concertado
espontáneamente o sin compensación se concerta, en cambio,
coactivamente y a cambio de contra prestación, es inmoral, por ej. que
el proxeneta reciba dinero por haber provocado el consentimiento de
los novios O que una persona se haga dar o prometer algo para no
cometer un delito.
No obstante debe tenerse en cuenta que no siempre el acto
es inmoral por la sola circunstancia de haberse pactado una
compensación que no debería existir, ya que aquélla puede darse
en base a especiales circunstancias; así, cuando la compensación
no se prometa para inducir a otro a que haga o impedirle hacer algo
diverso de lo que quería, sino para favorecer una acción determinada
que el interesado quiere llevar a efecto. Por ejemplo, es inmoral
prometer una compensación a quien cambie de religión, pero no lo
es si el dinero constituye el medio necesario para truncar los vínculos
de quien contra su consciencia era constreñido a profesar la religión
que abandona; es inmoral la obligación de hacerse sacerdote con
ánimo de lucro, pero no lo es la de prometer o dar dinero para el
que haya decidido recibir las órdenes sagradas pueda llevar a cabo
su propósito, constituyendo a su favor, por ej. un patrimonio sacro;
es inmoral la obligación de no denunciar un delito cuando por ella
se aceptó una remuneración, pero no lo es si el dinero recibido
sirvió para resarcir el daño, y así sucesivamente.

Se ha resuelto, en cambio, que tiene derecho a retribución el mediador que se

limitó a presentar los contrayentes uno a otro y desarrolló su actividad sólo en la
esfera patrimonial: cfr. Cass, civ. 26 noviembre y 3 diciembre 1939.

81
 Es dudoso el caso en que por motivos inmorales alguien se obliga
a dar, hacer u omitir alguna cosa que en sí no sería contraria a las
buenas costumbres ¿Será en este caso el negocio inmoral, y por
consiguiente nulo?
En general ha de contestarse negativamente, ya que los motivos
no tienen influencia en cuanto a la validez de un acto, aunque sean
inmorales: la donación es válida aunque se haga para favorecer la
inclinación al juego de que es presa el donatario y contribuir así a su
ruina; la venta de una cosa es válida aunque le sirva al enajenante
para procurarse dinero y dilapidarlo en vida de crápula, etc. No podría
ser de otra forma, ya que los motivos no pueden tener influencia sobre
la eficacia de los negocios jurídicos, los cuales tienen existencia y
valor de por sí independientemente de los motivos que hayan impulsado
a los interesados a concertarlos; es necesario considerar que si un
acto en sí válido pudiese ser privado de efectos por un motivo inmoral
más o menos remoto o de cualquier modo oculto, la estabilidad de la
contratación y la seguridad del crédito quedarían vulneradas en su
base o raíz .
Lo contrario debe opinarse cuando el motivo ilícito, además de
haber sido determinante del consentimiento, se deduzca del acto de
la donación o del testamento; es decir, sea común a las dos partes
contratantes. Estos motivos, que como se h a dicho se leen
respectivamente en los art. 626, 788 y 1345, encuentran la sanción
justificada 17. El motivo ilícito debe ser la causa y no la concausa del
consentimiento, de otro modo un acto en sí válido sería declarado
inválido por influencia aun mínima de un motivo que sólo haya
contribuido a inducir a alguno a manifestar su voluntad. Pero así como
en el caso concreto no sería fácil afirmar que el motivo haya sido el
único determinante del consentimiento, la Ley exige además que se
manifieste, y por lo tanto, que de elemento puramente interno se haga
parte del contenido del acto; el donante o el testador han de declarar,
por consiguiente, que hacen la liberalidad para estimular, por ej. a
una mujer casada a convivir con el donante; el vendedor y el comprador
han de saber que la adquisición del apartamento se concertó para
establecer una casa de juego, etc. En estos y otros casos el negocio

l7
El C.C. español no regula el "motivo ilícito':. pero su inclusión en el contrato sería
contrario a la moral, y, por tanto, según el art. 1255, no podrá ser establecido por
los contratantes.

82
es nulo porque sus efectos, además de ser objetivamente
consecuencias del motivo ilícito, se declara que se quieren como tales:
la voluntad individual es soberana, pero siempre que no utilice el
negocio como medio para actuar un fin reprobable18.
En todos los demás casos en que no concurran las condiciones
expresadas, el motivo ilícito no influye la validez de los actos, aunque
por su naturaleza sea inmoral. Así se deduce "a contrario sensuVdelas
normas antes mencionadas y también del art. 1343 que considera nulos
los contratos con causa ilícita cuando es parte integrante del contenido
legal del negocio, pero no establece nada parecido en cuanto a los
motivos, pues que éstos no siendo parte del acto carecen de importancia.
Por esto no son nulos los contratos de venta o de arrendamiento de una
casa que el comprador o arrendatario se proponga destinar a la
prostitución, ni el mutuo de una suma de dinero de la que el "accipiens"
intenta servirse para pagar a una meretriz o para buscar la suerte en
negocio de azar o cosas semejantes.
Lo mismo que el negocio ilegal, el inmoral es nulo (art. 1418, párrafo
27). Por ello, según la regla general, podría decirse que del mismo
modo que en caso de ejecución de lo convenido, el solvens no podría
obtener la restitución de lo entregado precisamente porque por ser nulo
el negocio no era debido, sin distinguir si la inmoralidad era común o no
a ambos interesados. Pero el Código ha prescrito en el art. 2035 que
"el que ha realizado una prestación que también por su parte constituye
una ofensa a las buenas costumbres no puede repetir lo pagado"Ig (9).
Esto parece un poco extraño especialmente desde el punto de vista
lógico; si el negocio inmoral por ser nulo carece de eficacia, 'cómo se

Sobre la influencia de los motivos ilícitos en la validez del contrato, véanse

sentencias de 29 de abril de 7950 y 17 de marzo de 1956.
'9
En el C.C.español, en sentido análogo, art 1305 y 1306
" Para justificar esta norma (que recoge la opinión prevalente entre los autores
franceses) se declaró en la Relazione min, núm 790, que el ordenamiento jurídico
'ho puede proteger a quien no es digno de esa protección'', sin reflexionar: a) que
la inmoralidad no consiste sólo en pagar la retribución prometida, sino sobre todo,
en concluir un acto contra las buenas costumbres; b) que negar al "solvens" indigno
la repetición no es moralmente más indicado que otorgar al '2ccipiens" indigno la
tutela ;y qué tutela de la Ley!, permitiéndole conservar tranquilo el fruto del
negocio torpe. De todos modos merece elogios el legislador por haber rechazado
la tesis que prevalecía en la jurisprudencia (y defendida por la doctrina) de que la
"soluti retentio" debe extenderse también a los actos "contra legem!; pero hay que

83
 va a negar que produce un efecto, el más importante, cual es si por la
"solutiretentio" el acreedor conserva lo que en otro caso debería restituir?
Ello no es suficiente: mientras el que estipula un acto válido no puede
reclamar (art.1460) 20 ni conservar (art. 1458) la prestación de la otras
partes hasta que no cumpla la suya, el que estipula un acto moral debe
preocuparse únicamente de hacerse entregar lo que le ha sido prometido
y después puede rehusar el cumplimiento de su propia obligación y no
obstante podrá retener lo que ha recibido, es decir, aquello que por
doble motivo no podría obtener. En resumen -con el vano pretexto (que
no tiene explicación) de que en materia civil no deben hacerse
investigaciones escandalosas, pero que no obstante permitirían privar
de efectos a las convecciones inmorales de modo que la certidumbre
de no poder conservar el provecho de ellas derivado constituiría la más
' fuerte rémora a su conclusión y más aún a su ejecución-; se prefiere
tender un velo sobre la torpeza y legalizar el hecho concertado cumplido.
En cualquier caso la norma es tan explícita que no permite dudas
acerca de su significación. La "solutiretentio"supone haya sido cumplida
una prestación, es decir, que se haya pagado algo por el "solvens" o
por ambas partes (como se manifiesta al referirse al primero con las
palabras "también por su parte"), basándose en un acto que "constituya
ofensa de las buenas costumbre". Por ello, el artículo 2035, en cuanto
deroga "contra rationem y luris" las reglas generales sobre la invalidez
total de los negocios jurídicos no se aplica: a) a los negocios ilegales, o
sea, a aquellos que infringen las normas legales o los principios generales
del Derecho; b) a lo medios de extinción de las obligaciones diversos
del pago: sí, por consiguiente, el acto inmoral se utiliza para extinguir un
vínculo precedente, éste continuará subsistiendo sin modificación porque
la novación implica el nacimiento de una obligación que sustituya a la
antigua; c) a las meras promesas de pago y a los actos concertados

deplorar que no haya repudiado completamente la excepción en estudio,

descuidando las acertadas consideraciones con que la mayor parte de la doctrina
negaba la posibilidad de recurrir al principio "in pari causa turpitudinis melior est
condicio possidentis" y sostenía en todo caso la aplicabilídad de la regla general
en materia en negocios nulos. Pero aunque en vía de hipótesis quiera admitirse
que tales razones fueran convincentes, es extrano que no se haya considerado la
oportunidad de ordenar la confkcación de la prestación, lo cual, de un lado, quitaría
todo incentivo para la conclusión y ejecución de actos contra las buenas costumbres,
y de otra no aseguraría al "accipiens" una condición de favor.
29 Art. 7100, p. ÚIt., y 7124 del C.C.

84
para garantizar una futura "solutio", los cuales pueden impunemente no
tenerse en cuenta; por ello, si el deudor suscribió una letra de cambio
puede rechazarla a su vencimiento alegando la inexistencia de la deuda,
y por el mismo motivo puede pedir la declaración de nulidad de la hipoteca
o de la prenda y exigir la restitución de la cosa, ya que ésta fue entregada
no "prosolvendo", sino para garantiza un pago futuro.

85