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La reducción del hacinamiento carcelario en tiempos de COVID-

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Judicial 16 sept. 2020 - 1:00 p. m.
Por: Norberto Hernández Jiménez*

Para el 31 de marzo de este mismo año, el índice de hacinamiento carcelario correspondía al 51.2%, y, cinco meses más tarde, a un 27,23%. El
panorama parece alentador, pero las estadísticas del INPEC no contabilizan la situación en los centros de reclusión transitorios (Estaciones de Policía
y Unidades de Reacción Inmediata), lo que sin duda in uye en la percepción de reducción del hacinamiento.

*Director del Semillero en Derecho Penitenciario, Ponti cia Universidad Javeriana

Para el 31 de agosto de 2020, las estadísticas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) registraban un hacinamiento del 27.23%
(22.964 personas más de las que soporta la infraestructura carcelaria colombiana). El panorama parece alentador si se tiene en cuenta que para el 31
de marzo de este mismo año, el índice de hacinamiento carcelario correspondía al 51.2%. Es decir que durante los últimos 5 meses de pandemia, la
reducción de la población carcelaria se traduce en más de 19.000 personas.

Estas cifras generan cierto optimismo frente a la deplorable situación carcelaria que completa ya varios lustros en crisis (lo que la Corte
Constitucional ha denominado un estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario). En todo caso, parece adecuado
cuestionarse a qué obedece este importante descenso. Algunos posibles interrogantes serían: ¿disminuyó la delincuencia en Colombia en tiempos de
COVID-19?, ¿la delincuencia se ha mantenido y la acción de las autoridades no ha sido efectiva para capturar a los agresores de la ley penal?, ¿los
jueces están encarcelando menos personas y concediendo más excarcelaciones?, ¿el Decreto 546 de 2020 fue la solución ideal para evitar el contagio
en los establecimientos de reclusión (resultando infundadas las críticas en contra del mismo)?

(Lea también: Los efectos del coronavirus en las cárceles de Latinoamérica)

Para dar respuesta a lo anterior, es necesario analizar el contexto en el que nos encontramos. Ciertamente las medidas de aislamiento conllevan la
disminución de víctimas propicias dentro del espacio físico (a diferencia del ciberespacio, en donde se registra una tendencia al alza), un mayor
control en contra del agresor motivado que se encuentra en las calles y una mayor protección del patrimonio económico por parte de sus titulares.
Pero no ocurre lo mismo con aquellos delitos que se cometen en un ambiente más privado, como por ejemplo la violencia intrafamiliar. Por otra
parte, ha sido notorio el recrudecimiento de los hechos de violencia, especialmente contra líderes sociales. Es decir, que mientras unos delitos
descienden, otros aumentan.

En cuanto a la actividad judicial, deben tenerse en cuenta las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura para garantizar la salud de
los funcionarios judiciales y los usuarios del sistema, cerrando las sedes físicas de los despachos judiciales pero habilitando espacios virtuales,
especialmente frente a asuntos relacionados con temas de libertad. En este sentido, puede que dentro de la función de control de garantías de los
jueces penales, la decisión frente a medidas de aseguramiento consistentes en detención preventiva no hayan sufrido mayores traumatismos, como
sí la función de conocimiento en torno a la privación de la libertad por una decisión de condena, lo que repercute en un ligero cierre de la válvula de
entrada al sistema penitenciario y carcelario.

(Vea: Prisiones en el epicentro latinoamericano de la pandemia: el caso brasileño)

Frente a la solución contenida en el Decreto 546 de 2020 (declarado exequible mediante sentencia C-255/20), las estadísticas no son muy favorables
en torno a su efectividad, resultando bene ciadas 945 personas, cuya representatividad es baja frente a la totalidad de la población privada de la
libertad. De esta manera se puede a rmar que las críticas en su contra fueron acertadas. Eso sí, resulta más alentadora la actividad ejercida por los

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jueces de ejecución de penas en aplicación de las medidas ordinarias, que han liberado a 14.514 personas y le han sustituido la pena intramural por
domiciliaria (artículo 38 del Código Penal) a 11.680 personas.

Ahora bien, sumado a la e ciente labor de nuestros jueces, comprometidos con la situación de salud pública y el riesgo para las personas privadas de
la libertad, la respuesta de fondo al descenso del hacinamiento en los establecimientos de reclusión dentro ámbito nacional, no debe olvidar que la
dinámica del encarcelamiento no ha uctuado de manera signi cativa en estos tiempos de pandemia. Así, la respuesta de fondo que se propone en
este comentario, con base en criterios cuantitativos, va en contra de este panorama optimista.

(Le puede interesar: Encerradas en casa: el domicilio como alternativa al encarcelamiento en la pandemia)

Las estadísticas del INPEC no contabilizan la situación en los centros de reclusión transitorios (Estaciones de Policía y Unidades de Reacción
Inmediata), lo que sin duda in uye en la percepción de reducción del hacinamiento. En este sentido, para el 9 de junio de 2020, se registraban 11980
personas privadas de la libertad en estos centros de reclusión transitorios, lo cual muestra un incremento de 2761 personas en los últimos 3 meses
(Fuente: Ministerio de Justicia y del Derecho - Consejo Superior de Política Criminal (2020). Respuesta al Auto del 3 de junio 2020 de la Corte
Constitucional sobre medidas de contingencia para enfrentar el COVID-19 en centros carcelarios) y para el 23 de junio de 2020 esta cifra ascendía a 12512
(Fuente: Dirección de Seguridad Ciudadana - Policía Nacional (2020). Respuesta al Auto del 19 de junio de 2020 de la Corte Constitucional en el
trámite de control de constitucionalidad del Decreto 804 de 2020). Estas cifras muestran que en menos de 15 días, 532 personas más fueron privadas
de la libertad en estos centros de reclusión transitoria. Esto último también permite mostrar que la cifra de delincuencia se mantiene, al igual que la
captura de algunos de los agresores de la ley penal.

Adicionalmente, en respuesta a los autos del 19 de junio y 3 de julio de 2020 dentro del proceso de control automático de constitucionalidad del
Decreto 804 de 2020, el Ministerio de Justicia, señala que: “4.1.2. A partir de los datos descritos se tiene el siguiente resultado nal: en todo el país, las
salas de la Policía Nacional suman un total de 1123, con una capacidad para albergar a 4825 personas, pero con una ocupación que, para la fecha del
informe, ascendía a 10844 personas recluidas. De ellas, 1382 tienen calidad de condenados y 9462 tienen calidad de sindicados, donde 10402 pertenecen el
género masculino, 430 pertenecen al género femenino y 12 son Lgtb. Esto arroja una cifra de 6019 personas adicionales y un índice de hacinamiento del
124,75%.” (Énfasis propio) y más adelante “6.1.6. De esa manera, los centros de detención transitoria, especialmente las salas de las estaciones de policía,
vienen afrontando condiciones de hacinamiento que di cultan mantener espacios de higiene y saneamiento para las personas privadas de la libertad que
se encuentran detenidas en ellos.”. Es decir que el hacinamiento carcelario y sus efectos en contra de la población privada de la libertad, disminuyó en
los establecimientos penitenciarios y carcelarios administrados por el INPEC, trasladando esta carga a los centros de reclusión transitorios.

Los centros de reclusión transitorios se encuentran regulados por el artículo 17 del Código Penitenciario y Carcelario, en donde se atribuye su
creación, fusión o supresión, dirección y organización, administración, sostenimiento y vigilancia, a los departamentos, municipios, áreas
metropolitanas y al Distrito Capital de Bogotá. Estas cárceles se encuentran destinadas para las personas detenidas preventivamente y condenadas
por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva. La responsabilidad que tienen los entes territoriales fue
reiterada en la sentencia T-151/16, en donde se añade que les corresponde brindar la alimentación adecuada, garantizar el aseguramiento en salud de
sus internos y que existan condiciones dignas de reclusión. En esta sentencia se enfatiza que “corresponde a las Entidades Territoriales (entre ellas al
Distrito Capital) adecuar las celdas para la detención transitoria en las Unidades de Reacción Inmediata o unidades similares, a las condiciones mínimas
señaladas en esa norma: celdas con ventilación y luz su ciente, que permitan la privación de la libertad en espacios separados de hombres y mujeres,
adultos y menores de edad, y con baterías sanitarias adecuadas y su cientes para la capacidad de la Unidad de detención transitoria”.

(Lea también: COVID-19 y el reclamo del derecho a la salud en las cárceles peruanas)

Con base en esa regulación, la Corte Constitucional, en las sentencias que declaran el Estado de Cosas Inconstitucional en el sistema penitenciario y
carcelario colombiano - especialmente en la sentencia T-153 de 1998 -, hizo un llamado que las entidades territoriales cumplan con su deber legal,
mediante órdenes que hasta la fecha han resultado insatisfechas. Recientemente, mediante Auto 110 de 2020, la Sala Plena de esta Corporación
señaló que: "27. En términos generales, las entidades han identi cado una problemática generalizada que afecta a las personas recluidas en centros de
detención transitoria, en términos de (i) infraestructura; (ii) hacinamiento; (iii) precariedad e insu ciencia de servicios de salud, alimentación y otros
servicios públicos básicos; (iv) incumplimiento del término máximo de 36 horas que una persona debería permanecer en uno de estos centros; y (v) “falta
de articulación del Gobierno Nacional y los entes territoriales en el desarrollo y ejecución de la política carcelaria y penitenciaria de centros transitorios de
retención” (Énfasis nuestro).

Para solucionar esta difícil situación, incrementada con la llegada de la COVID-19 y el riesgo en contra de las personas privadas de la libertad al
interior de los centros de reclusión transitorios, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 804 de 2020, que regula la adecuación, ampliación o
modi cación de inmuebles, procurando mejorar las condiciones de infraestructura en procura de evitar que existan nuevos contagios entre los
reclusos. Aunque la solución a la crisis carcelaria no es una cuestión de infraestructura y la obligación de adecuación, ampliación o modi cación de
los inmuebles destinados a centros transitorios de reclusión, no deviene de la emergencia sanitaria generada por la COVID-19 - es decir que esta
regulación no deviene subsidiaria -, en las condiciones actuales, la adecuación física y demás obras de ampliación o modi cación son una medida
urgente, como respuesta a corto plazo.

Empero, en el inciso 4° del artículo 33 de la Ley 65 de 1994 se establece que no se requiere licencia urbanística de urbanización, parcelación,
construcción o subdivisión en ninguna de sus modalidades para la construcción adecuación o ampliación de infraestructura penitenciaria y carcelaria. En
esa medida, el Decreto Legislativo 804 de 2020 no es novedoso. En todo caso, la regulación contenida en su artículo 1° contiene mayor riqueza
descriptiva frente al régimen legal ordinario, teniendo en cuenta, adicionalmente en el parágrafo 1°, lo resuelto en la sentencia C-145 de 2015, que
declaró exequible el inciso nal del artículo 36 de la Ley 1709 de 2014, que modi có el artículo 33 de la Ley 65 de 1993, en el entendido de que las obras
de construcción, adecuación o ampliación de infraestructura carcelaria se deben desarrollar conforme a la reglamentación de usos del suelo aplicables. Por
esta razón consideramos que la regulación contenida en el Decreto 804 de 2020 es complementaria de la normatividad ordinaria.

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Finalmente, en cuanto a los empleos de carácter temporal regulados por el Decreto 804 de 2020 (artículo 2°), es importante tener en cuenta que el
artículo 21 de la Ley 909 de 2004 regula esta gura, en la que debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-
288 de 2014. Es decir que, no existe una absoluta discrecionalidad del nominador para la realización del proceso de evaluación de las capacidades y
competencias de los candidatos, “sino que, por el contrario, el mismo está limitado por los principios de la función pública de igualdad, moralidad,
e cacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, la cual es constitucional, pues permite delimitar la actuación de la administración pública”
(Énfasis original). Esto deberá ser tenido en cuenta por la Corte Constitucional en su estudio, como fue advertido por el Semillero en Derecho
Penitenciario de la Ponti cia Universidad Javeriana dentro de su intervención ciudadana (artículo 37 del Decreto 2067 de 1991), para determinar la
exequibilidad de esta norma jurídica.

Al igual que en el régimen ordinario, la aplicación del decreto legislativo debe hacerse teniendo en cuenta los siguientes parámetros:

Para la provisión de los empleos temporales los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil
anexando como mínimo la información exigida en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004.
En caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan
los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad.
Se deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en
la página web de la entidad con su ciente anticipación.
El procedimiento de selección para los empleos temporales deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como: el grado de estudios,
la puntuación obtenida en evaluaciones de Estado como las pruebas ICFES, ECAES, Saber Pro y Saber, la experiencia en el cumplimiento de
funciones señaladas en el per l de competencias y otros factores directamente relacionados con la función a desarrollar.

La crisis carcelaria requiere explorar nuevas soluciones en procura de remediar la afectación de los derechos fundamentales radicados en cabeza de
las personas privadas de la libertad. A pesar de la poca novedad del Decreto 804 de 2020 en torno a la regulación del proceso de adecuación,
ampliación o modi cación de inmuebles destinados a centros de reclusión transitorios (artículo 1º) y el ajuste en términos de constitucionalidad que
debe realizarse frente a los empleos de carácter temporal (artículo 2º), se debe resaltar su efecto simbólico, en procura de adoptar medidas
inmediatas para salvaguardar la vida y la salud de las personas privadas de la libertad, expuestas a un mayor riesgo en virtud de la situación generada
por la pandemia, agravando así el estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario colombiano, cuyo índice de hacinamiento
no descendió, sino que se trasladó a los centros de reclusión transitorios.

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