Compl Historia Penal en Colombia

HISTORIA DE LOS CÓDIGOS PENALES,
DE PROCEDIMIENTO PENAL Y PENAL MILITAR

EN COLOMBIA
Francisco Bernate Ochoa*

Academico correspondiente
Francisco José Sintura Varela**
Profesor nacional invitado
Resumen: En este artículo presentamos la historia de los

Códigos Penales, militares, sustantivos y de Procedimiento Penal
en Colombia, indicando, las características de cada uno de los
estatutos que han regido en nuestro país. Con ello, pretendemos
dar a conocer las tendencias, ideologías y corrientes teóricas que
han regido entre nosotros a lo largo de la historia.
Palabras clave: Historia del Derecho Penal colombiano, códigos
penales, corrientes penales, delitos, escuela clásica, escuela
positivista, escuela causalista, escuela finalista, funcionalismo
penal, fuero penal militar, justicia militar, jurados de conciencia,
procedimiento penal, inquisitivo, sistema acusatorio.
*
Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Ciencias Pena-
les y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, en De-
recho Penal Económico de la Universidad de Castilla La Mancha, y en
cumplimiento normativo de la misma universidad. Magister en Derecho
Penal de la Universidad Santo Tomas en convenio con la Universidad de
Salamanca. DEA y Doctor en Derecho de la Universidad Alfonso X El
Sabio de Madrid. Profesor titular, director del Grupo de investigación y
de la Especialización en Derecho Penal de la Universidad del Rosario.
Conjuez de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Académico correspondiente de la Academia Colombiana de Jurispru-
dencia.
**
Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Ciencias Pena-
les y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. Es-
pecialista en Legislación financiera de la Universidad de Los Andres.
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 455

HISTORIA DE LOS CÓDIGOS PENALES, DE PROCEDIMIENTO PENAL Y PENAL MILITAR EN COLOMBIA
THE HISTORY OF CRIMINAL, CRIMINAL PROCEDURE,

AND CRIMINAL MILITARY CODES IN COLOMBIA
Abstract: In this article we present the history of the Criminal –military and
substantive– and Criminal Procedure Codes in Colombia. For each one, we point
out the characteristics of each of the statutes that have governed our country, with
the intent to reveal the tendencies, ideologies and theoretical currents that have
governed us throughout our history.
Key words: History of Colombian criminal law; criminal codes; currents in cri-
minal practice; crimes; the positivist school; the causalistic school; the finalistic
school; criminal functionalism; military criminal jurisdiction; military justice; ju-
ries; criminal procedure; inquisitorial; adversarial legal system.
Introducción
Conocer la historia del Derecho Penal en Colombia resulta una labor ex-
tremadamente complicada, atendiendo varios factores. En primer lugar, es
bastante conocida la inestabilidad legislativa que históricamente ha carac-
terizado la política anticriminal entre nosotros. A manera de ejemplo, en
cuestión de apenas dos años, entre 1981 y 1982, se expidió un Código de
Procedimiento Penal, que fue derogado de inmediato para que recobrara su
vigencia el del año 1981. Lo propio sucedió con el Código Penal Militar,
igualmente modificado integralmente en menos de un lustro. En segundo
lugar, seguir el rastro a la historia de nuestra legislación es una labor extre-
madamente compleja, si se atiende a la dificultad para encontrar las fuen-
tes, pues, si bien es cierto, toda la legislación posterior a 1991 se encuentra
digitalizada y disponible en la red global de información, no sucede igual
con la anterior, que ha de buscarse en los archivos de la Nación e, incluso,
en bibliotecas privadas.
A estas dificultades ha de sumarse que la legislación nacional en materia
penal es asunto de permanentes cambios, unos estructurales y otros de me-

Ex Vicefiscal General de la Nación. Director del Departamento de Derecho Penal de la
Universidad del Rosario, tratadista, docente y conferencista en diversas Universidades.
Abogado litigante y consultor en asuntos penales. Conjuez de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia.
456 Academia Colombiana de Jurisprudencia

FRANCISCO BERNATE OCHOA - FRANCISCO JOSÉ SINTURA VARELA
nor impacto, por lo que decidimos, para los efectos del presente artículo,
limitarnos a mencionar solamente aquellas leyes que contienen un aborda-
je integral de la materia y que, por ende, pueden considerarse un Código,
sin tener en cuenta normativas que pueden ser extensas y ocuparse de una
cuestión penal, pero que no cumplen los requisitos para considerarse una
codificación.
La literatura nacional sobre la historia del derecho penal colombiano ha
dado cuenta del desinterés en la materia, tanto en los investigadores y aca-
démicos como en los encargados de formular la política anti criminal, re-
proche que encontramos ya presente desde la majestuosa obra de Arturo
Quijano, considerada pionera en la materia en nuestro país, en la que indica
“entre nosotros se estudia asiduamente el Derecho y la Historia Francesa,
hasta en los más ridículos detalle, mientras que nuestra historia y nuestro
derecho son casi1 un misterio”. Esta observación, consideramos, se man-
tiene hoy en día sin alteración alguna, pues seguimos desconociendo la
historia de nuestro Derecho Penal mientras rendimos un culto irreflexivo
al que proviene de otras latitudes.
De modo que, en el presente documento presentamos, de manera descrip-
tiva lo que han sido los Códigos que han regido en Colombia, haciendo un
análisis separado, entre los sustantivos (2), los penales militares (3) y (4)
los de procedimiento penal. Por supuesto que podría considerarse que los
Códigos Penales Aduaneros, o de Infancia y Adolescencia son igualmente
Códigos Penales, pero hemos restringido el presente estudio a estos tres
estatutos.
La metodología que empleamos, en el presente documento, es la de presen-
tar un contexto constitucional en el que se expide cada uno de los códigos
y dar cuenta de algunas de sus principales características, sin adentrarnos
en las particularidades de cada estatuto, en tanto que ello demandaría un
espacio adicional. Igualmente, no nos ocupamos de la infinidad de refor-
mas totales o parciales que modificaron cada uno de los estatutos, en tanto
que ello desborda el objeto de interés de la presente investigación, cual es
presentar las codificaciones que en estas materias han regido entre nosotros.
1
QUIJANO, Arturo. Ensayo sobre la evolución del Derecho Penal en Colombia. Imprenta y
librería de Medardo Rivas, Bogotá, DC, 1898. P. II.

Por demás, se realiza una presentación acrítica de cada uno de los estatu-
tos, sin comentar sus eventuales aciertos o desaciertos, dado que este no es
el propósito de esta investigación.
Esperamos, con este documento, entregar un insumo que permita conocer
a grandes rasgos la historia legislativa en estas materias entre nosotros,
no solamente como un recuento histórico para que los interesados puedan
tener un contexto de nuestro pasado en estas materias, sino también, para
que podamos encontrar las respuestas frente a los desafíos que diariamente
aparecen en el devenir de nuestro país.
Los Códigos Penales en la historia de Colombia

El de 1837 es el primer Código Penal que se expidió en la historia legis-
lativa de la República de Colombia. En su redacción participó el General
Francisco de Paula Santander, y se expidió siendo presidente José Ignacio
de Márquez.
Ya desde el Acta de Confederación de las Provincias Unidas de la Nueva
Granada del 27 de noviembre de 1811 se señala (art. 7) que las provincias
se reservan la formación de sus códigos civiles y criminales, así como el
establecimiento de juzgados y tribunales superiores e inferiores en donde
se fenezcan los asuntos judiciales en todas sus instancias. Lograda la in-
dependencia definitiva, el 7 de agosto de 1819, se expide la Constitución
Política de la República de Colombia de 1821, conocida como la Consti-
tución de Cúcuta.
En esta carta política se realiza una primera delimitación del programa
penal de la Constitución, que en lo sustantivo se relacionan con el recono-
cimiento del principio de legalidad (167), la sanción del tratamiento que
agrave la pena determinada por la ley (168), y el que las sanciones penales
no sean transmisibles a terceras personas como sucesores o herederos del
condenado (173).
Para 1823, como lo señalaran el General Santander y Jerónimo Torres,
había un consenso sobre la necesidad de contar con un Código Penal, exis-
tiendo, incluso, un proyecto cuyo autor se desconoce y que fuera publicado
en este mismo año.

En 1830 se expide la Constitución posterior a la secesión de la Gran Co-

lombia. En esta carta política, se adicionaría que el goce de los derechos
ciudadanos se pierde (15.3) por sentencia que impusiera pena aflictiva o
infamante, mientras no se obtenga rehabilitación, y se suspende (16.8) en
quienes tengan causa criminal pendiente después de decretada la prisión.
Se mantienen el principio de legalidad (145), y la prohibición de extender
las penas a terceros inocentes (143) y se dispone que nadie será reducido
a prisión en lugares que no estén pública y legalmente reconocidos como
cárceles (144), prohibiéndose la confiscación de bienes como pena (148).
Se hace referencia explícita en esta Constitución al concepto de delito co-
mún cuando se establece (110) que habrá en la Capital de la República una
Alta Corte de Justicia, una de cuyas atribuciones (110.7) es la de conocer
de las causas criminales por estos delitos contra el Presidente y Vicepre-
sidente de la República y contra los ministros y Consejeros de Estado, el
Procurador General de la Nación y los Magistrados de esta Alta Corte.
En 1832 se expidió la Constitución Política del Estado de la Nueva Gra-
nada que mantiene las disposiciones anteriores en materia sustantiva,
entre ellas, la prohibición de transmitir las penas a herederos, suceso-
res o legatarios del condenado (189), la prohibición de reducir a prisión
a los ciudadanos a lugares que no estén pública y legalmente reconoci-
dos como cárceles (190) el principio de legalidad (191), y la prohibición
de confiscación como pena (192). Para 1833, se discutía un proyecto de
Código Penal por una comisión integrada por Jose Ignacio de Marquez,
Vicente Azuero, Manuel Benito Rebollo, Rafael Mosquera, Bernardino
Tovar, Salvador Camacho y José Manuel Restrepo, proyecto cuya publi-
cación fuera ordenada mediante la Ley del 7 de junio de este año, y que
se presentara ante el Congreso de la República para su discusión, sin que
fuera aprobado.
El Código Penal de 1837 fue aprobado por el Congreso de la República un
año antes, en 1836, siendo objetado por el entonces presidente, el General
Santander, razón por la que fue sancionado el 29 de mayo de 1837.
Se trata de un estatuto de 919 artículos dividido en 4 libros que podríamos,
a su vez, subdividir en dos grandes apartados: una parte general en la que
encontramos (i) los delitos y de las penas en general (1-92) y (ii) los delin-

cuentes y del modo de graduar los delitos y aplicar las penas (93-139); y
una parte especial que comprende (iii) los delitos y culpas contra la socie-
dad y sus penas (140-601) y (iv) los delitos y culpas contra los particulares
y sus penas (602-917).
El Estatuto tiene una importante influencia de la Escuela Clásica Italiana
que se evidencia en la misma definición de delito (1) como la voluntaria y
maliciosa infracción de la ley por la cual se incurre en una pena (2, 3). Así
mismo, establece la pena de muerte (19.1) y la de trabajos forzados entre
otras, y desarrolla de manera detallada la forma en que habrá de ejecutarse
la pena capital –a garrote– (32 y siguientes). Se realiza una diferenciación
(96) entre autores, cómplices, auxiliadores y encubridores.
Ante las dificultades prácticas para la aplicación de la Constitución de
1832 y las dudas generadas por algunas de sus disposiciones, se expidió
la Constitución Política de la República de la Nueva Granada, que data de
1843, siendo presidente Pedro Alcántara Herrán.
El 24 de mayo de 1851 se presenta un acto legislativo que declaraba una
nueva Constitución pero que nunca entró a regir, dado que la ley que de-
terminaría su entrada en vigencia nunca fue expedida.
Resulta importante destacar que en 1851 se presentó ante el Congreso el
denominado Proyecto Padilla en el que se eliminaba la pena de muerte y
se disponía la creación de una penitenciaría para los grandes criminales,
proyecto que no fuera aprobado por el legislativo. El 21 de mayo de este
mismo año, se dispuso la libertad de todos los esclavos desde el 1º de enero
de 1852 y quedaron derogadas todas las penas y delitos relacionados con
estas materias.
En 1853 se expidió la Constitución Política de la Nueva Granada, que
establece una carta de derechos (3) incorporando el principio de legalidad
(3.2.) y reiterando la prohibición de la esclavitud (6). Se define en esta
Constitución una primigenia forma de federalismo (10) estableciendo un
Gobierno popular, representativo y responsable de la República y reser-
vando a las provincias o secciones territoriales el poder municipal, que-
dando el Gobierno General facultado para proferir (10.4) la legislación
penal que califica las acciones punibles y establece los castigos corres-
pondientes.

En desarrollo de lo anterior, mediante actos adicionales a la Constitución

se crearon los Estados de Panamá (27 de febrero de 1855), Antioquia (1º
de junio de 1856) Santander (13 de mayo de 1857) Cauca, Cundinamarca,
Bolívar y Magdalena (15 de junio de 1857). Posteriormente, se expidió
la Constitución Política para la Confederación Granadina, en 1858, en la
que se recompone la estructura de Estado a partir de la creación de los 8
Estados Federales (1) (Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca,
Magdalena, Panamá y Santander), estatuto en el que se establecen las com-
petencias en materia de legislación penal entre la Confederación y cada
uno de los Estados (15.16).
Esta constitución reafirma el principio de legalidad de los delitos y las
penas (56.1) y contiene una expresa manifestación respecto de la lesividad
al señalar que la libertad individual no conoce otros límites que la libertad
de otro individuo, reconociendo la facultad de hacer u omitir todo aquello
de cuya ejecución u omisión no resulte daño a otro individuo o a la comu-
nidad (56.2).
El 8 de mayo de 1863 se expide la Constitución de Rionegro en la que
se adoptaría la denominación de Estados Unidos de Colombia (1) con 9
Estados Soberanos: Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca,
Magdalena, Panamá Santander y Tolima (1). En esta constitución se es-
tablece (15.1) la inviolabilidad de la vida humana, comprometiéndose los
Estados federales y el Gobierno Nacional a no decretar en sus leyes la pena
de muerte, estableciendo (15.2) una sanción máxima de pena corporal de
10 años, reiterando los principios de lesividad penal (15.3) y de legalidad
(15.4). Esta Constitución establece la libertad de tener armas y municio-
nes, y hacer comercio con ellas en tiempos de paz (15.15).
Establecido el régimen federal, se expide, la Ley 112 de junio de 1873, con
la que terminaría su vigencia, el Código Penal Colombiano de 1837.
El siglo xix en Colombia inicia con la independencia, la conformación de
la Gran Colombia, y la posterior secesión, dando lugar a la creación de una
institucionalidad en nuestro país que se refleja en un constante cambio de
Constituciones y movimientos pendulares entre un centralismo que inicia
en 1830, y va hasta 1853, cuando hay un tránsito hacia el federalismo entre
1858 y 1886, y regresando al centralismo en 1886, de manera definitiva.

Más allá de estas transiciones políticas, que podrían explicarse por la in-
fluencia que sobre los líderes de la República tenían el modelo de los Es-
tados Unidos –para entonces ya una potencia– o el Francés, la realidad
es que estas transiciones siempre se dieron en medio de cruentas guerras
civiles que marcaron la historia de este siglo entre nosotros. A lo largo
de este siglo hubo dos golpes de Estado, 14 guerras civiles regionales, 9
guerras generales, entre ellas la de los Supremos (1839-1842), la de 1851,
la de los Artesanos (1854), la Gran Guerra (1859-1862), la de las Escuelas
(1876-1877) y la de 1885.
En medio de estas guerras civiles, entre 1830 y 1858, se expidieron las
constituciones de 1831, 1832, 1843, y 1858, que marcan una transición del
centralismo al federalismo. Es así como, las Constituciones de 1858 y 1863
diseñaron una transición jurídica y política hacia una forma de Estado fe-
deral, conformada por nueve Estados provinciales y soberanos: Antioquia,
Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá Santander y
Tolima; que dispondrían de su propia legislación en materia penal. Lo pro-
pio haría la Federación, denominada para aquel entonces Confederación
Granadina, y luego Estados Unidos de Colombia, respectivamente.
Es en este contexto, cada uno de los Estados soberanos promulgaron sus
Códigos Penales. Hizo lo propio la Federación, que expidió la Ley 112 del
26 de junio de 1873, el segundo Código Penal que rigió en la historia de
Colombia. Dicha normativa contenía 663 artículos y derogó de manera ex-
presa (art. 663) el Código Penal de 1837, permitiendo su aplicación ultrac-
tiva en casos en los cuales aplicase el principio de favorabilidad (art. 663).
En lo que tiene que ver con su estructura, se mantiene una orientación clá-
sica del delito, al definirlo (art. 1) como la voluntaria y maliciosa violación
de la ley por la cual se incurre en una pena. Se divide en cuatro libros, a sa-
ber, una parte general en la que se encuentran (i) los delitos y las penas en
general (arts. 1-76) y (ii) los delincuentes y el modo de graduar los delitos
y aplicar las penas (arts. 77-116); y una parte especial en la que aparecen
(i) los delitos y culpas contra la sociedad (arts. 117-459) y (ii) los delitos
comunes o privados (arts. 459-646).
Resulta muy importante señalar que en esta codificación desaparece, en de-
sarrollo de lo establecido por la Constitución de 1863 (art. 15.1), la pena de

muerte (art. 27), dividiendo las penas en corporales y no corporales, siendo

las primeras el presidio, la reclusión, la prisión, la expulsión del territorio de
la República, el confinamiento a un territorio nacional, distrito, provincia,
municipio o departamento de un Estado y el destierro (art. 27), e indicando
que la pena de presidio no podría superar los diez (10) años (art. 38).
Tras las guerras civiles ya comentadas, se expidió la Constitución de 1886
que derogó la de Rionegro (art. 210) y estableció el regreso del modelo
centralista (art. 1), con lo que perdieron vigencia tanto los Códigos esta-
tales, como el Código Federal de 1873. Es por ello que, mediante la Ley
57 del 15 de abril de 1887 (art. 1) se dispuso que regiría en Colombia el
Código Penal del Estado de Cundinamarca sancionado mediante la Ley
del 16 de octubre de 1858, que se convertiría en el tercer Código Penal
vigente en Colombia.
La Constitución de 1886 estableció el retorno a un régimen centralista, y
la consecuente derogatoria tanto del Código Penal Federal de 1873 como
de los Códigos expedidos por cada uno de los Estados soberanos. A su
vez, la Ley 57 del 15 de abril de 1887 (art. 1) estableció que regiría en
Colombia el Código Penal del Estado de Cundinamarca sancionado me-
diante la Ley del 16 de octubre de 1858, tercer código penal que ha regido
en Colombia. La Constitución de 1886 se produce tras dos guerras civiles,
la de las Escuelas (1876-1877) y la de 1885, que dan paso al movimiento
conocido como la Regeneración, que supone el fin de las ideas liberales,
y de la separación del Estado y la Iglesia, y el establecimiento de ideas de
corte conservador acompañadas de una fuerte influencia del clero en los
asuntos de Estado.
La Constitución de 1886 introdujo importantes cambios en el sistema
penal colombiano, en el que mantiene la vigencia de los principios de
legalidad (art. 20) y lesividad, al establecer (art. 19) que las autorida-
des de la República están establecidas para proteger a los residentes en
Colombia en su vida, honra y bienes. Dispone que el mandato superior
no exime de responsabilidad (penal) a quien ejecuta una infracción ma-
nifiesta de un precepto constitucional, exceptuando de esta disposición a
los militares en servicio, respecto de quienes la responsabilidad recaería
exclusivamente en quien impartiera la orden (art. 20). Introduce el fuero
penal militar (art. 170), la prohibición de prisión por deudas (art. 23) y de

la pena de confiscación (art. 34) y restablece la pena de muerte (art. 29)

señalando que (i) no procede para delitos políticos (art. 30) y (ii) que (art.
29) solo se impondrá para castigar los delitos de traición a la patria en
guerra extranjera, parricidio, asesinato, incendio, asalto en cuadrilla de
malhechores, piratería y ciertos delitos militares definidos por las leyes
del ejército.
Con el propósito de actualizar las disposiciones penales conforme a los
avances de la ciencia y la existencia de una nueva Constitución, mediante
la Ley 19 del 18 de octubre de 1890 se expidió un nuevo Código Penal,
el cuarto vigente en la historia de Colombia y el primero de la República.
Se trata de una normativa que cuenta con 916 artículos divididos en tres
libros, a saber: (i) delitos, delincuentes y penas en general, graduación de
los delitos y aplicación de las penas (arts. 1-149); (ii) delitos que afectan
a la Nación o a la sociedad o que sean cometidos por empleados públicos
(arts. 150-582) y (iii) los delitos contra particulares (arts. 583-916).
Se trata de un estatuto que mantiene la influencia de la Escuela Clásica
italiana, manteniendo la misma definición de delito como la voluntaria y
maliciosa violación de la ley por la cual se incurre en alguna pena (art. 1),
contiene una regulación específica sobre la extradición, señalando que no
procede por delitos políticos (art. 18.1) y que, para delitos comunes a falta
de tratado se permite cuando el máximo de la pena aplicable exceda de
cinco (5) años de presidio o reclusión y el mínimo no sea inferior a cuatro
(4) (art. 18.2). Establece la responsabilidad (art. 21) de autores (art. 22),
cómplices (art. 23), auxiliadores (art. 24) y encubridores (art. 25).
Establece que las penas (art. 39) se dividen en corporales (art. 40) y no
corporales (art. 41), y entre las primeras, aparece nuevamente la pena de
muerte (arts. 40.1 y 48), que ahora se ejecutaría con armas (art. 48) mante-
niendo el carácter ritual en su aplicación (art. 51). La pena de presidio no
podría exceder de 20 años (art. 57) y la de prisión no sería superior a los
15 años (art. 59).
El Acto Legislativo 3 del 31 de octubre de 1910 estableció (art. 3) que el
legislador no podrá imponer la pena capital en ningún caso, con lo cual,
desde entonces, ha sido abolida de manera definitiva la pena de muerte en
Colombia.

Se podría señalar que el Código Penal de 1936 representa el primer viraje

teórico en la legislación colombiana, a manera de un cambio de paradig-
ma. Como se ha dicho, los Códigos Penales de 1837, 1873 y 1890, todos
seguían los postulados de la Escuela Clásica italiana.
El primer impacto que sufrió el Código Penal de 1890 fue la eliminación
de la pena de muerte, mediante Acto Legislativo No. 3 de 1910 y, a ello
habría que agregar que, a partir de la segunda década del siglo xx llegaron
a Colombia las influencias de la Escuela Positivista del Delito, cuyos orí-
genes datan en Europa de finales del siglo xix y que encuentran su máxima
expresión en el denominado Proyecto Ferri en Italia (1921), en alusión
a su creador, Enrico Ferri, en cuyo centro de estudios se formaron varios
de los más destacados penalistas de la época. Si a esta situación teórica
en el Derecho Penal, le agregamos el importante cambio que atraviesa
Colombia en la década de los años treinta, en la que se presenta un im-
portante avance en el reconocimiento de derechos económicos, sociales y
culturales, así como un importante proceso de industrialización en materia
económica, y en lo político el fin de la hegemonía conservadora en 1930,
se hacía necesario actualizar la legislación y ponerla a punto de los desa-
rrollos teóricos y una nueva realidad constitucional y social.
En efecto fueron varios los juristas nacionales que como Carlos Lozano y
Lozano o Jorge Eliecer Gaitán recibieron las enseñanzas de Enrico Ferri,
que fueron adaptando a nuestra literatura y que generaron el paso de la Es-
cuela Clásica a la Positivista, esta última, con gran influencia en el estatuto
de 1936 y en las prácticas que, desde entonces, se presentan en el ejercicio
del derecho penal colombiano.
Es así como, mediante la Ley 20 de 1933, se designó una comisión redac-
tora integrada por Carlos Lozano y Lozano –discípulo del profesor Enrico
Ferri–, Rafael Escallón, Parmenio Cárdenas y Carlos V. Rey, quienes se
encargaron de elaborar un nuevo Código Penal, que termina con la expe-
dición de la Ley 95 del 24 de abril de 1936, adoptado por el artículo único
del Decreto 2300 del 14 de septiembre de 1936; dicho estatuto entró en vi-
gencia el 1 de julio de 1938, conforme a lo previsto en la Ley 124 de 1937,
artículo 13.
Hemos ya mencionado la influencia que en la legislación de 1936 tuvo la
Escuela Positivista italiana, que parte del delito como un ente de hecho,

niega el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal y lo

sustituye por la responsabilidad social, y aplica un método inductivo, don-
de las premisas se construyen a partir del estudio científico de la persona
del delincuente. En este sentido, para esta escuela, perdería necesidad la
clasificación entre imputables e inimputables, pues todos los infractores
serían inimputables, y la duración de la sanción estaría dada por el tiempo
que tome la rehabilitación del condenado. Es innegable la influencia de
esta forma de pensar en este estatuto, pero no se acogió de manera íntegra,
como lo demuestra el que se mantiene la diferencia entre imputables e
inimputables, y el que las sanciones tienen una duración determinada.
Se trata de un estatuto compuesto por 436 artículos, que rige (art. 436)
desde el 1 de enero de 1937, y que deroga el estatuto anterior (art. 433).
Se divide en una parte general (arts. 1-116) y una parte especial (arts. 117-
436). En dicha normativa se adoptan las principales instituciones de la
escuela positivista del delito, pues se eliminan las disposiciones relativas
a la definición del delito que traían todos los estatutos anteriores, influen-
ciados, como lo hemos señalado por la escuela clásica del delito. Aparece
normativamente la clasificación entre acción y omisión como modalidades
del delito que ya era entonces común en los estatutos italianos y españoles
del siglo xix, la conducta (art. 11.2), y se perfila la figura de la peligro-
sidad social del procesado, inspirada en este código por los postulados
sociológicos del positivismo italiano, por ejemplo, con la sanción de la
tentativa imposible (art. 18) y el agravante de la reincidencia (art. 35). Se
habla, expresamente de la peligrosidad como motivo de mayor (art. 37) o
menor (art. 38) punibilidad. Establece (arts. 41, 45.1) los 24 años como el
máximo de la pena de presidio y, por supuesto, no señala la pena de muerte
derogada en 1910.
Esta normativa no diferencia entre penas y medidas de seguridad (arts. 29
y 61) y establece subrogados penales como son la suspensión condicional
de la ejecución de la pena (art. 81), la libertad condicional (art. 86) y el
perdón judicial (art. 92). En cuanto a la parte especial, dicho estatuto co-
mienza, como sus precedentes, con la tutela de los intereses colectivos y
luego de los derechos individuales.
El Código Penal de 1936 ha sido el estatuto que más tiempo ha regido
en Colombia y, sin lugar a dudas, fue determinante en la formación de la

cultura jurídica colombiana, aún cuando la mayor producción científica en

nuestro medio se ha presentado a partir del Código del año 1980.
A partir de la década de los cincuenta, la dogmática penal se asentó en
Colombia, y pronto se superó la lucha entre la Escuela Clásica –que había
influido en los Códigos Penales de 1837, 1873, 1887 y 1890– y la Escuela
Positivista, cuyos postulados siguió el Código Penal de 1936, lo cual,
aunado a los avances que socialmente se habían presentado en términos de
separación entre moral, religión y derecho, además del significativo avan-
ce que la literatura jurídica colombiana había logrado a partir de los años
50, hicieron necesaria la conformación de sendas comisiones redactoras
en los años setenta con miras a preparar una nueva legislación que rigiera
en Colombia.
Para este momento histórico, Colombia se encontraba terminando el deno-
minado Frente Nacional que supuso la alternancia del poder entre los parti-
dos tradicionales, el Liberal y el Conservador, y un reparto de la burocracia
estatal entre los mismos, y que fue la fórmula pactada por la dirigencia de
la época para apaciguar la violencia que azotaba el territorio nacional y
que causara miles de muertos. Este Código Penal, atravesaría los gobiernos
conservadores de Misael Pastrana Borrero, Alfonso López Michelsen y Ju-
lio César Turbay Ayala, en cuya presidencia fuera sancionado.
En lo que tiene que ver con el avance de la teoría del delito, resulta para-
digmático el trabajo presentado por Bernardo Gaitán Mahecha, titulado El
derecho penal conforme a las concepciones modernas, publicado en 1953
en la Revista del Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Nacional
de Colombia2, en el que el autor plantea la superación de las escuelas Clá-
sica y Positivista, acogiendo la dirección técnico jurídica y señalando que
se han impuesto en la ciencia jurídico penal las categorías de la tipicidad,
la antijuridicidad y la culpabilidad3. A partir de entonces, la literatura y la
jurisprudencia nacional comenzaron a realizar una interpretación dogmática
2
GAITÁN MAHECHA, Bernardo. El derecho penal conforme a las concepciones moder-
nas. En: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Penitenciarias. Universidad Nacional
de Colombia, Bogotá, DE, 1953, número 1, p. 95.
3
GAITÁN MAHECHA, Bernardo. El derecho penal conforme a las concepciones moder-
nas. En: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Penitenciarias. Universidad Nacional
de Colombia, Bogotá, DE, 1953, número 1, p. 97.

de las instituciones existentes en el Código de 1936, lo cual no siempre

era fácil, por lo que se hacía necesario contar con un código acorde a la
sistemática del delito en ese momento dominante entre nosotros, como lo
era la Escuela Neoclásica del delito o Escuela Neokantiana, en el que el
injusto es prevalentemente objetivo, y la culpabilidad de corte normativo,
incluyendo los aspectos de la imputación subjetiva, con la imputabilidad
como componente y no como presupuesto.
En 1974 se presenta por el Ministerio de Justicia un anteproyecto de Códi-
go Penal que, junto con el Proyecto presentado por el Gobierno al Senado
de la República el 3 de agosto de 1978, se entregan a la Comisión Redac-
tora del Nuevo Código Penal, que a su vez elabora el proyecto de ley el 5
de diciembre de 1979, mediante el cual se expide un Código Penal a través
del Decreto Ley 100 de 1980.
Se trata de un estatuto de 379 artículos, que comienza a regir el 29 de enero
de 1981. Se encuentra dividido en dos grandes apartados, una parte gene-
ral, (arts. 1-110) y una parte especial (arts. 110-378). Por primera vez se
establece un capítulo destinado a regular unas normas rectoras prevalentes
(arts. 1-12) y se hace referencia al hecho punible (art. 1).
En cuanto a lo estrictamente dogmático, este estatuto sigue principalmente
los postulados de la Escuela Neoclásica Alemana, aun cuando algún sector
de la literatura nacional hicieron lecturas de corte finalista del mismo, al
fincar la estructura del injusto en el desvalor de resultado (art. 4), clasifica
la conducta en acción y omisión (art. 21) y, por primera vez, se introducen
criterios jurídicos para la determinación de la causalidad (art. 21). Así mis-
mo, divide a los penalmente responsables en imputables e inimputables
(31) como en el Código del 36, y establece que los elementos subjetivos
han de analizarse en sede de culpabilidad (art. 35).
En este estatuto se establece una pena máxima de treinta años de prisión
que, posteriormente, en una de las muchas reformas, llegó hasta los 60
años en el denominado Estatuto Antisecuestro de 1993, avalado por la en-
tonces naciente Corte Constitucional4. En su parte especial, se advierte un
esfuerzo por aplicar la teoría del bien jurídico y a partir de allí precisar el
contenido de los delitos y establecer disposiciones que no tienen en cuenta
4
Sentencia C-595 de 1993.

aspectos morales, éticos o religiosos, como lo hacia su antecesor, el Códi-

go Penal de 1936.
Se trata de un C. P. que le sirvió al Estado para hacerle frente a las peores
épocas de la violencia propiciada por grupos narcotraficantes y guerrille-
ros, y que es reconocido por la literatura como uno de los Códigos mejor
elaborados en punto de la sistematicidad y la estructura del delito, en nues-
tro contexto cultural. Prácticamente, desde que fue expedido, comenzaron
las reformas estructurales, como ocurrió en 1982 con la introducción, me-
diante el Decreto 2920, de los delitos contra el sistema financiero.
De allí en adelante, varias normas crearon nuevos delitos, aumentaron las
penas, y con ellas se intentó hacer frente a esos años tan complejos de la
realidad nacional, como sucedió a mediados de la década de los ochenta
con el auge del terrorismo, con hechos como la toma del Palacio de Jus-
ticia (1985), o las sucesivas explosiones en centros urbanos e incluso en
una aeronave comercial en aire en el fatídico año 1989, en el que fueron
asesinados 4 candidatos a la presidencia. Durante su vigencia, se expidió la
Constitución Política de 1991, que planteó la existencia de un Estado So-
cial y Democrático de Derecho (art. 1), mantuvo la prohibición de la pena
de muerte (art. 11) y estableció la prohibición de la desaparición forzada,
la tortura, los tratos o penas crueles (art. 12), la esclavitud, servidumbre y
la trata de personas (art. 17). Además, sostuvo que los derechos de los me-
nores (art. 44) priman sobre los de los demás y estableció categorías espe-
cialmente protegidas al interior del núcleo familiar, como lo son la mujer
y el adulto mayor (art. 44). También dispuso una reserva de ley, al indicar
que solamente el Congreso podría expedir los Códigos de cada rama de la
legislación (art. 150), e incorporó al texto constitucional los tratados in-
ternacionales en materia de derechos humanos (art. 93), creó instituciones
como la Fiscalía General de la Nación (art. 250) que serían determinantes
en la aplicación del derecho penal colombiano.
La creación de la Corte Constitucional (art. 239) supuso la expedición de
copiosa jurisprudencia en materia penal, que aborda importantes institu-
ciones y elementos como, por ejemplo, las funciones de la pena y la me-
dida de seguridad, los elementos del delito, la eutanasia, el aborto o el
porte y consumo de estupefacientes, que generaron el ambiente para que
se expidiera un nuevo Código Penal acorde a esta nueva realidad jurídica.

A lo anterior debe adicionarse que el Código Penal de 1980 había sido mo-
dificado en innumerables ocasiones, lo que hacía muy difícil su aplicación
por la cantidad de leyes especiales dispersas, al punto que se llegó a hablar
de ‘paratipos’ penales para hacer referencia a disposiciones de esta natu-
raleza que aparecían en otros estatutos, como el Dcho. Tributario o el Co-
mercial, entre otros. Naturalmente, la aparición del finalismo en los años
ochenta, de gran acogida en Colombia y en toda Latinoamérica, así como
las antinomías internas del neokantismo, en eventos como la explicación
del dolo en la tentativa, la imposibilidad de aplicar y explicar la autoría
mediata y su manejo de la causalidad, conllevaron a un consenso sobre la
necesidad de expedir un Nuevo Código Penal, labor que estaría a cargo en
esta ocasión de la Fiscalía General de la Nación, que en 1998 sometió al
Congreso de la República un proyecto para su discusión y posterior análi-
sis y aprobación.
La expedición de una nueva Carta Política 1991, en la que se crearon insti-
tuciones como la Fiscalía General de la Nación y la Corte Constitucional,
así como la profusión de normas penales a partir de la segunda mitad de la
década de los ochenta, sumado ello al relativo consenso sobre la teoría de
la imputación objetiva, acogida en nuestro país a partir de 1995, produje-
ron un consenso sobre la necesidad de actualizar y compilar la legislación
penal vigente.
Para 1998, el presidente de la República era Andrés Pastrana Arango, y
la lucha contra el narcotráfico había permitido la eliminación o el someti-
miento a la justicia de los carteles de la droga, pero se mantenía el conflicto
armado con los diferentes grupos guerrilleros que operaban a lo largo y
ancho de la geografía nacional. El denominado proceso 8 000 supuso una
oportunidad para juzgar los nexos entre el narcotráfico y la clase política
colombiana, y gracias a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional se
crearon y reconocieron otros derechos fundamentales, como la eutanasia,
o el consumo de sustancias estupefacientes.
En el año 1998 se presentaron tres proyectos de ley al Congreso de la Re-
pública, todos elaborados por la Fiscalía General de la Nación. Todos tenían
una pretensión sin precedentes en la historia del Derecho Penal en Colom-
bia: la expedición simultánea de los Códigos Penal, de Procedimiento Penal
y el Código Penitenciario y Carcelario, que no solo fueran sistemáticos en-

tre sí, sino también, que se ajustaran a la Constitución de 1991 y al Bloque

de Constitucionalidad, en particular a la jurisprudencia de la Corte Consti-
tucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Lamentablemente, esta empresa tan importante no se logró materializar,
pues de los tres proyectos solamente dos de ellos se convirtieron en leyes:
el Código Penal (Ley 599 de 2000) y el de Procedimiento Penal (Ley 600
de 2000), expedidas ambas el 24 de julio de 2000, y cuya vigencia inicia a
partir del 25 de julio de 2001, otorgando al igual que en los estatutos ante-
riores, un espacio para su entendimiento e implementación.
Lo que iba a ser un ejercicio de compilación y actualización de las dispo-
siciones existentes, terminó en un nuevo estatuto penal, que mantiene las
normas rectoras (arts. 1-12) que priman sobre las restantes disposiciones
del estatuto (art. 13). Entre las influencias más importantes de este Código,
se encuentran el Código Penal Español de 1995, el Código Penal Alemán
de 1975, y el Estatuto Penal Colombiano de 1980, no solo en su contenido,
sino en las interpretaciones que del mismo habían dado tanto la Corte Su-
prema de Justicia como la Corte Constitucional.
Se trata de un Código Penal con pretensiones de apertura dogmática, fuer-
temente influenciado por el finalismo y la obra de C. Roxin, cuya teoría
dialéctica de la unión en materia de función de la pena es acogida explíci-
tamente (4º). En la estructura del delito se mantiene el desvalor de resul-
tado como elemento fundante del injusto (art. 11), pero se considera que
la imputación subjetiva forma parte del mismo en la tipicidad como forma
de conducta (no de culpabilidad), con lo que se estructura un injusto dual,
conformado por el desvalor de acto y el de resultado.
En punto de la imputación subjetiva, dolo (art. 22), culpa (art. 23) y pre-
terintención (art. 24) se ubican en el tipo, acogiendo nuestro legislador la
teoría limitada de la culpabilidad en materia de error (art. 32. Num. 10 y
11). Se acoge la teoría del dominio del hecho en materia de autoría y par-
ticipación (29) y la accesoriedad limitada (arts. 30 y 31).
Se acoge igualmente la teoría de la imputación objetiva, como un criterio
corrector de la causalidad (art. 9.2) y se legisla a profundidad sobre el deli-
to de omisión acogiendo la teoría de las fuentes materiales obra de Kauff-
man (art. 10, 25). Dispone, a diferencia de lo que hacía el estatuto de 1980,

de un sistema reglado para la determinación de la duración de la pena, a

partir del modelo del Código Penal de 1890, limitando parcialmente el
sistema que acogieron los códigos penales de 1936 y 1980, siguiendo los
postulados de la obra del fallecido profesor Emiro Sandoval Huertas, víc-
tima de los hechos acontecidos el 6 de noviembre de 1985 en el Palacio de
Justicia, y mantiene la diferencia entre sujetos imputables e inimputables
(art. 33, recogiendo las observaciones de constitucionalidad hechas en los
años 90 en materia de medidas se seguridad), permitiendo la imputación
subjetiva y la procedencia de causales excluyentes de la responsabilidad
para estos últimos (art. 9.2).
Dispone la pena máxima en 40 años, pudiendo llegar a 50 en caso de con-
curso de delitos (art. 37.1), desarrolla a profundidad la pena de multa en
varias modalidades (art. 39: pena acompañante a la prisión y progresiva
en unidad multa) y la prisión domiciliaria que ya existía en vigencia del
estatuto anterior (art. 38).
En la parte especial aparecen incorporadas algunas de las sentencias de
la Corte Constitucional en asuntos como la eutanasia, el aborto y el porte
de estupefacientes; pero, sin duda, las principales novedades son la mo-
dificación del orden en el que aparecen los bienes jurídicos, pues la pro-
tección comienza por los bienes jurídicos individuales y termina con los
colectivos, lo cual se justifica por la primacía del individuo sobre el Estado
a partir del modelo personalista establecido en la Carta de 1991, y la apa-
rición de los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, dada el
reconocimiento del conflicto armado en Colombia. Estando en vigencia
este estatuto, Colombia participó activamente en la confección de la Corte
Penal Internacional, y ratificó el respectivo tratado constitutivo (Ley 742
de 2002), cuyos contenidos han resultado determinantes a la hora de la
interpretación especialmente de tipologías relacionadas con el conflicto
armado colombiano.
Los Códigos Penales Militares colombianos

La legislación colombiana en materia de Justicia Penal Militar puede ca-
racterizarse por una marcada inestabilidad, en la que permanentemente se
están generando cambios normativos, la inexistencia de una teoría pro-

pia del Derecho Penal penal o Procesal Penal Militar, siempre haciéndola
depender –particularmente en los últimos estatutos– del Derecho Penal
Ordinario, y espacios con una importante tensión, como lo demuestran los
debates sobre la posibilidad de que civiles fueren juzgados por autoridades
militares, y sobre el fuero penal militar.
El Derecho Penal Militar en Colombia tiene su primer antecedente en el
Decreto Real del 9 de febrero de 1793 proferido por Carlos III, que se-
ñala que “Los jueces y tribunales que hayan incurrido en competencias
enviarán los expedientes a la jurisdicción militar en tal forma que sus
tribunales pueden proceder de conformidad con la ordenanza en caso de
infracciones militares….”. Esta disposición fue incorporada a nuestra le-
gislación a través de las Leyes de Indias.
En la Constitución de 1812, se instaura el Tribunal Supremo de Guerra.
El artículo 174 de la Constitución de 1821 dispone que ningún colombia-
no, con excepción de quienes estuvieren empleados en la marina o en las
milicias que se hallaren en servicio deberá sujetarse ni sufrir los castigos
establecidos en las leyes militares. Mediante el Decreto del 12 de octubre
de 1821 se implantó una disciplina para los miembros del ejército, el De-
creto del 23 de septiembre de 1822 estableció el modo de proceder en las
causas ilícitas de la milicia activa, la Ley del 2 de junio de 1824 dispuso la
manera en que se conformaban los Consejos de Guerra, competentes para
juzgar a los militares procesados. El Decreto del 13 de abril de 1829 esta-
bleció la Alta Corte Militar de la República, y el Decreto del 11 de mayo de
1829 estableció que los Auditores de Guerra deberían revisar los procesos
penales militares.
En la Constitución de 1830 se establece (art. 106) que los individuos del
Ejército y la Armada en cuanto al fuero y disciplina, juicios y penas están
sujetos a sus peculiares ordenanzas. Señala, (107) que los individuos de la
milicia nacional que no se hallen en actual servicio no deberán sujetarse a
leyes militares ni sufrir castigos prevenidos por ellas, sino que se sujetan
a las leyes comunes.
En la Constitución de 1832 se indica (172) que los individuos de la fuerza
armada serán juzgados por las ordenanzas del ejercito, cuando se hallen
en campaña, pero si se encontraran de guarnición, solamente lo serán en

los delitos puramente militares. En cuanto a los individuos de la guardia

nacional, (173) se establece que cuando estén en servicio quedarán suje-
tos a las ordenanzas militares. El General Santander, en 1840 presentó un
primer borrador de Código Penal Militar, pero no se convirtió en ley de la
República, aplicándose, entre tanto, la legislación española y una multipli-
cidad de decretos, como el del 4 de agosto de 1853, referente a la redacción
de un Código Militar, y el del 21 de abril de 1854 que establece el Fuero
Militar. El Decreto del 27 de noviembre de 1861 (1º) dispone que “Las le-
yes generales de la República de la Nueva Granada y de la Confederación
Granadina que estaban vigentes el 1º de Febrero de 1859 en negocios de
militares del ejército y de la armada y las ordenanzas españolas y Reales
Cédulas que han regido y rigen en el país, forman el Código Militar de los
Estados Unidos de Colombia.”
En tiempos del modelo federal, la Constitución de 1863 establece que los
juicios por delitos y faltas militares de las fuerzas de la unión son de com-
petencia del poder judicial nacional (69). La Ley 35 del 20 de mayo 1881,
conocido como Código Militar de los Estados Unidos de Colombia, regula
la organización de la Fuerza Pública y es considerado el primer Código
Militar en la historia de nuestro país. En esta normativa, encontramos la
composición, objetos, dependencia y clasificación, la de la fuerza pública,
su división y destino, la organización de la fuerza armada en general, los
sueldos y haberes militares, uniformes, divisas y tratamientos, nombra-
miento de oficiales, la organización de la fuerza por armas y por cuerpos,
el armamento, los derechos deberes y funciones de los empleados de la
fuerza activa, entre otros.
En la Constitución de 1886, se establece (20) que, en caso de infracción
manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona,
el mandato superior no exime de responsabilidad a quien lo ejecuta, ex-
ceptuando de esta disposición a los militares en servicio, caso en el cual
la responsabilidad recae únicamente en el superior quien da la orden. Esta
constitución, establece la posibilidad de que los jefes militares impongan
“penas incontinenti, para contener una insubordinación o motín militar,
o para mantener el orden hallándose enfrente del enemigo”. En esta mis-
ma Constitución se establece el fuero militar, cuando señala (170) que de
los delitos cometidos por militares en servicio activo y en relación con el

mismo servicio, conocen las Cortes Marciales o los Tribunales Militares,

conforme a lo establecido por el Código Penal Militar. La Ley 6 de 1903,
dispuso que los procesos que estuvieran en los Consejos de Guerra debe-
rían retornar a los Tribunales ordinarios, y con la Ley 28 de 1905 señaló
que los competentes para juzgar a los integrantes del Ejército o de las fuer-
zas revolucionarias en la Guerra de los Mil días cuando cometieran delitos
comunes era la jurisdicción castrense. El Decreto Legislativo 02 de 1928
estableció que las causas adelantadas contra los particulares por los delitos
cometidos a propósito de la huelga de las bananeras serían conocidos por
los Consejos de Guerra Verbales.
Se han expedido diferentes codificaciones de Justicia Penal Militar entre
nosotros, Ley 84 de 1931 y el Decreto 2180 de 1944. La Ley 84 de 1931,
cuenta con un total de 241 artículos y establece la Justicia Militar que, (2º)
comprende (i) la organización de la Justicia Militar, (ii) el procedimiento
en los juicios militares, y (iii) los delitos militares y sus penas. Establece
(10º) que “son delitos militares los que se cometen con infracción de las
leyes militares, o en asuntos del servicio militar o dentro de los cuarteles,
cuerpos de guardia, vivaques o buques de guerra y en general dentro de
cualquiera dependencia militar. Los delitos o culpas cometidos fuera de
estos casos serán juzgados como delitos comunes por la justicia ordina-
ria”. En cuanto a la aplicación de la Justicia Penal Militar, señala que
(16) “Pertenece a la jurisdicción militar, en época de guerra, el juzga-
miento de los empleados militares y administrativos del Ejército, por de-
litos comunes contra los Oficiales u otros miembros de la fuerza armada,
pudiendo pasar el conocimiento de las causas a los Jueces ordinarios”.
Indica, que corresponde a la jurisdicción militar el juzgamiento y castigo
(17) de los espías; el de las personas no militares que seduzcan o intenten
seducir la tropa para que deserte, conspire, se insubordine o se pase al
enemigo; el de los que roban o compran clandestinamente o empeñan o
destruyen o inutilizan las armas y demás elementos de guerra del Gobier-
no, o los víveres destinados a la tropa; el de los que incendian o tratan de
incendiar los campamentos, cuarteles o vivaques, envenenan o tratan de
envenenar las aguas o los víveres de que se proveen las tropas, siempre
que tales delincuentes no pertenezcan a fuerzas regulares enemigas y los
prisioneros de guerra.

Establece que (25) el juzgamiento de los delitos militares corresponde a

los encargados del detall de las unidades y cuerpos de tropa, los Consejos
de Guerra ordinarios, los Consejos de Guerra Superiores, los Consejos de
Guerra verbales, los Comandantes Generales ya los Comandantes en Jefe,
en su caso, los Comandantes de Cuerpo o Unidad independiente y la Corte
Suprema de Justicia.
Dispone el procedimiento que se compone del sumario (50) y el juicio que
conoce el Consejo de Guerra (65) que puede ser ordinario (75), superior
(100) o verbal (104). Las penas, son principales (126) o accesorias (127),
siendo la reclusión militar de hasta 25 años el máximo previsto (128).
Establece los delitos contra la soberanía y seguridad exterior del Estado,
contra la seguridad interior del Estado, contra la disciplina en el ejército,
delitos en el servicio, contra el servicio, contra los intereses del ejército,
contra la propiedad, falsedad, y otros delitos militares.
El 12 de septiembre de 1944, mediante el Decreto 2180 se expidió el nue-
vo Código de Justicia Militar, señalando que el anterior, la Ley 84 de 1931
no consultaba los intereses y previsiones de la Justicia Penal Militar. El
Decreto 2180 de 1944 fue sustituído (242) por la Ley 3ª del 19 de febrero
de 1945, que reproduce todas sus disposiciones.
Al igual que el anterior, se establece (1) que el Código de Justicia Militar
comprende la organización de la Justicia Militar, el procedimiento y las in-
fracciones. Dispone (5) que la jurisdicción militar se ejerce exclusivamente
por la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores Militares, los
Tribunales Militares de Primera Instancia, los Jueces Militares y el Coman-
dante General de las Fuerzas Militares o Jefe del Estado Mayor General.
Señala que (7) Corresponde a la jurisdicción militar el conocimiento de
los siguientes asuntos: 1. Por razón de la calidad del agente: a) Contra
los militares en servicio activo y civiles al servicio de las fuerzas milita-
res; según las leyes y decretos orgánicos de esta. b) Contra los militares
extranjeros al servicio de las fuerzas militares; c) Contra los particulares
que en tiempo de guerra, conflicto armado o de turbación del orden públi-
co cometen alguno de los delitos señaladas en este código, d) Contra los
prisioneros de guerra, e) Contra los espías en tiempo de guerra o conflicto
armado exterior f) Contra los oficiales y suboficiales de las fuerzas milita-

res que se encuentren en la reserva o en retiro temporal. 2°. Por razón del
hecho: a) Contra los militares en servicio activo que cometen alguno de
los delitos o faltas establecidas en el presente código; b) Contra los mili-
tares en servicio activo que cometen delito común en tiempo de guerra o
conflicto armada o turbación del orden público, si en los respectivos luga-
res no están funcionando normalmente, las autoridades del orden judicial.
C) Contra los militares o particulares que cometan delito militar o común
en territorio extranjero invadido; c) Contra los particulares sindicados de
hechos que comprometen la paz, la seguridad exterior, o la dignidad de
la nación o que afecten el régimen constitucional o la seguridad interior
del estado y, 3°. Por razón del lugar: De las infracciones que se cometen
dentro del territorio o jurisdicción militar respectivo, según las reglas es-
tablecidas en este código.
En cuanto al procedimiento, establece al igual que el anterior, la fase del
sumario y el juicio, y aumenta la pena de presidio a un máximo de 30 años
(140). Contiene, igualmente, las faltas respectivas en la parte especial del
Código.
La Ley 3 de 1945 fue derogada por el Decreto 1125 de 1950, Código de
Justicia Militar. Se trata de un Código dividido en tres libros, (i) jurisdic-
ción, competencia y organización de la Justicia Penal Militar, (iii) delitos y
penas militares y (iii) procedimiento que debe seguirse en la investigación
de los delitos y aplicación de las sanciones penales militares. Se estable-
ce que se halla sometido a la Jurisdicción Penal Militar (8º) el personal
militar en servicio activo, el personal civil que forma parte de las Fuerzas
Militares, el personal militar que se encuentra en situación de reserva o de
retiro, en los casos de delitos contra la disciplina de las Fuerzas Militares
o de delitos en que los particulares pueden ser juzgados, los prisioneros
de guerra y espías en tiempo de guerra, los particulares cuando cometen
delitos militares, y que incurran en los delitos contra los intereses de las
Fuerzas Militares. Dispone que se aplica la Justicia Penal Militar a los par-
ticulares que cometen delitos establecidos en las leyes penales comunes o
militares relativos a la existencia y seguridad del Estado o contra el Régi-
men Constitucional y Seguridad Interior del Estado o contra los bienes del
Estado en tiempo de guerra, conflicto armado, turbación del orden público
o conmoción interior.

Ejercen Jurisdicción Penal Militar, la Corte Suprema de Justicia, el Jefe

del Estado Mayor General, los Directores del Ejército, Armada Nacional
y Comandante Superior de la Fuerza Aérea, los Comandantes de Brigada,
los Comandantes de Cuerpos de tropa, bases aéreas o navales y capitanes
de Buques de Guerra, los Oficiales, los Consejos de Guerra Superiores,
Ordinarios o Verbales. Establece (106) que las penas militares son princi-
pales o accesorias, estableciendo los 24 años como máximo para la pena
de presidio (116).
En la parte especial, encontramos los delitos contra la existencia y segu-
ridad del Estado, los delitos contra el régimen constitucional y contra la
seguridad interior del Estado, contra la disciplina de las Fuerzas Militares,
contra la vida y la integridad personal, contra el servicio, contra la pobla-
ción civil, contra los bienes del Estado, contra los intereses de las Fuerzas
Militares. Los procesos penales militares, en esta disposición cuentan con
las fases de instrucción, calificación, sentencia de primera y de segunda
instancia (339),
Mediante el Decreto 3518 de 1949, en desarrollo de lo que establecía el ar-
tículo 121 de la Constitución Política de 1886 se declaró turbado el orden
público y se decretó el estado de sitio. Para ese momento, la Legislación
Penal Militar se encontraba dispersa en diversos decretos, por lo que se
impuso la necesidad de expedir un Código sobre la mteria que “en forma
ordenada y metódica establezca la organización de esta clase de justicia,
señale el procedimiento y fije las normas sustantivas que han de aplicar-
se”, por lo que se expidió el Código de Justicia Penal Militar mediante el
Decreto 0250 del 11 de julio de 1958.
Se trata de un Código de 620 artículos, dividido (1º) en cuatro libros, a
saber: (i) de los delitos y las sanciones en general (1-89) (ii) una parte es-
pecial con los delitos en particular (90-296) la jurisdicción, competencia
y organización de la Justicia Penal Militar (297-411) y el procedimiento
aplicable en la investigación de los delitos y la aplicación de las sanciones
penales militares (412-620). Establece esta disposición que la legislación
penal militar se aplica a todos los habitantes del territorio nacional que la
infrinjan (7º-13). En este código, podemos ya apreciar la influencia del
modelo dogmático del delito, al diferenciar los imputables de los inimpu-
tables (61) y, para los primeros establecer las modalidades dolosa y culpo-

sa de culpabilidad (14), categorías que solo aplicarían para los imputables

(14,28) por lo que podemos apreciar la adopción del modelo causalista del
delito. Aparece igualmente el concurso de delitos (31), y dispone la exis-
tencia de penas principales y accesorias (39), siendo el presidio de 24 años
la duración máxima de las penas aplicables (47).
En la parte especial, hay dos tipos de delitos. Unos, en los que puede in-
currir cualquier ciudadano siendo aplicable el Régimen Penal Militar, y
otros, que se refieren a aquellos que cometen los militares con ocasión del
servicio o por causa del servicio. En cuanto a los primeros, encontramos
que se encuentran tutelados por la ley penal militar, la existencia y seguri-
dad del estado, a través de la penalización de los delitos de traición a la pa-
tria, aquellos que comprometen la paz, seguridad exterior o dignidad de la
nación, el espionaje y la piratería. Igualmente, aparecen los delitos contra
el Régimen Constitucional y la seguridad interior del Estado, entre los que
se encuentran la rebelión, la sedición, la asonada y la conspiración. Como
delitos estrictamente militares, están los delitos contra la disciplina, contra
el servicio, contra los intereses de las fuerzas armadas y los atentados con-
tra el honor militar. Se sancionan delitos comunes cuando son cometidos
por militares en servicio o por ocasión del servicio, como los delitos contra
la Administración Pública, contra los bienes del Estado, contra la vida y la
integridad personal (que incluye el delito de duelo, que cometen los mili-
tares en servicio activo que se trabaren en combate, concertado con previa
determinación de armas, de lugar y de tiempo con el fin de procurar una
reparación del honor y con la intervención de padrinos).
Muy importante resulta destacar que se sancionan en este código los de-
litos contra la población civil (225) entre los que se encuentran la devas-
tación, el saqueo y la extorsión, así como los atentados contra el Derecho
Internacional (261).
En el aspecto procedimental, se establece que la competencia para conocer
de un asunto penal militar depende de la calidad del agente, la naturaleza
de la infracción y el lugar donde se ha cometido (306). Se señala que están
sometidos a la jurisdicción militar los militares en servicio activo, aquellos
en situación de reserva o retiro en los casos de delitos contra la disciplina
de las Fuerzas Armadas o de los delitos en que los particulares pueden ser
juzgados por la Justicia Penal Militar, los militares extranjeros al servicio

de las Fuerzas Armadas de Colombia, los prisioneros de guerra y los es-

pías, los civiles que forman parte de las Fuerzas Armadas, y los civiles que
no están al servicio de las Fuerzas Armadas que cometan delitos previstos
especialmente en el código para ellos.
Establece que la Justicia Penal Militar está conformada (319) por la Corte
Suprema de Justicia, el Tribunal Superior Militar, los Jueces de Primera
Instancia, los Presidentes de los Concejos de Guerra Verbales y los funcio-
narios de Instrucción Penal Militar.
En cuanto al proceso, el mismo tiene dos fases, el sumario y la causa. El
sumario, iría desde el auto cabeza de proceso hasta la ejecutoria de la cali-
ficación, y posteriormente, se tramita la causa. Se establece igualmente el
procedimiento de Consejos de Guerra Verbales.
Mediante el Decreto 2550 del 12 de diciembre de 1988, se expidió el Códi-
go Penal Militar. Se trata de una disposición que cuenta con 731 artículos,
que deroga el Decreto 250 de 1988 (730). Este Código, se divide en dos li-
bros, uno que contiene el Código sustantivo (1º-284) y otro que contiene el
procedimiento penal militar (285-731). En cuanto a lo sustantivo, aparece
la parte general (1-96) y la especial (97-284). Contiene un capítulo destina-
do a las normas rectoras, que se corresponde con el modelo establecido en
el Código Penal ordinario de 1980. Establece (14) el ámbito de aplicación,
indicando que se aplica el Código Penal Militar a los militares en servi-
cio activo que cometan el hecho punible militar o común relacionado con
el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, siendo aplicable
igualmente a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.
Al igual que sus antecesores, divide las penas en principales (37) y ac-
cesorias (38), disponiendo la prisión de 30 años como la pena máxima
aplicable en estos eventos. En cuanto a la parte especial, encontramos los
delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra los intereses de las
Fuerzas Armadas, contra el honor, contra la población civil, contra la segu-
ridad de las fuerzas armadas, contra la existencia y seguridad del Estado,
contra el Derecho Internacional, contra el régimen constitucional, contra
la Administración Pública, contra la Administración de Justicia, contra la
fe pública, contra la libertad individual y otras garantías, contra la vida y
la integridad personal, y contra el patrimonio económico.

En la parte procesal, establece unas normas rectoras, en las que reitera

que los militares en servicio activo y los miembros de la policía nacional
cuando cometan delitos contemplados en el Código u otros con ocasión del
servicio y en relación con el mismo, solo podrán ser juzgados por los jue-
ces y tribunales establecidos en el Código Penal Militar. Establece, como
autoridades que ejercen jurisdicción, la Corte Suprema de Justicia, el Tri-
bunal Superior Militar, y los Jueces de Primera Instancia, para el ejército,
para la Armada, para la Fuerza Aérea, y otros Jueces de Primera Instancia.
El procedimiento mantiene las fases del sumario (564) y el juicio (652),
creando un procedimiento especial (i) para los delitos de abandono del
puesto, abandono del servicio, fuga de presos y uso indebido de uniformes
e insignias militares o policiales y (ii) para aquellos eventos en que el Tri-
bunal Superior Militar oficia como juez de primera instancia (695).
La Constitución Política de 1991 establece en su artículo 116 que la Justi-
cia Penal Militar es uno de los órganos que administra justicia5 y, prohíbe
que los civiles sean investigados o juzgados por la Justicia Penal Militar
(213.5). El artículo 221 consagra el denominado fuero penal militar, indi-
cando que “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública
en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cor-
tes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del
Código Penal Militar”. Esta disposición fue modificada, primero, por el
Acto Legislativo 2 del 21 de diciembre de 1995, quedando entonces de la
siguiente manera: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza
pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán
las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripcio-
nes del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados
por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Poste-
riormente, el Acto Legislativo 02 de 2012, modifica este artículo, con una
redacción extensa, pero, la Corte Constitucional lo declaró inexequible en
las sentencias C-740, C-754, C-756 y C-855 de 2013, recobrando vigencia
5
La Corte Constitucional ha señalado que a pesar de que la Justicia Penal Militar administra
justicia, no hace parte de la Rama Judicial y se encuentra integrada a la Rama Ejecutiva
del Poder Público. Sentencia C-037 de 1996. En igual sentido, pueden consultarse las Sen-
tencias C-361 de 2001, C-676 de 2001, C-1149 de 2001, C-1262 de 2001, C-457 de 2002,
C-737 de 2006, C-928 de 2007, C-533 de 2008 y C-084 de 2016.

la reforma de 1995. Mediante el Acto Legislativo 1 de 2015, se modifica

nuevamente esta disposición, que en la actualidad reza: “De las conductas
punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio ac-
tivo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales
o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal
Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzga-
miento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en
relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condi-
ciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las
normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria
y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas
de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y cono-
cimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario”, norma que
fuera declarada exequible en sentencia C-084 del 24 de febrero de 2016.
Igualmente, la Carta Política (252) establece una clara diferenciación entre
las funciones de acusación y juzgamiento cuando establece que “durante
los Estados de Excepción …el Gobierno no podrá suprimir, ni modificar
los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento”.
Ya en vigencia la Constitución de 1991, se expide la Ley 522 de 2000,
Por medio de la cual se expide el Código Penal Militar, que cuenta con
608 artículos, dividida en tres libros, (i) la parte general (1-111), parte es-
pecial (112-195) y procedimiento penal militar (196-608). A diferencia de
sus antecesores, y atendiendo la importante jurisprudencia expedida por
la Corte Constitucional en materia de fuero militar, esta nueva legislación
inicia con una determinación clara de la competencia de la Justicia Penal
Militar6.
Los artículos del 1 al 5 de la Ley 522 determinan el ámbito de aplicación
del fuero penal militar, cuando señalan que (1º) “De los delitos cometidos
por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación
con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales
Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes
6
Corte Constitucional. Sentencias C-252 de 1994, C-399 de 1995, C-358 de 1997, C-878
de 2000, C-361 de 2001, C-676 de 2001, C-172 de 2002, C-407 de 2003, C-737 de 2006,
C-533 de 2008, C-373 de 2011 y C-084 de 2016.

o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en

servicio activo o en retiro”, disposición que es reiterada cuando señala
que la Ley Penal Militar se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública
(13). Se establece igualmente que (2º) “Son delitos relacionados con el
servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública de-
rivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia”,
y que en (3º) “ningún caso podrán considerarse como relacionados con
el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada,
entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacio-
nales ratificados por Colombia”. Señala (4º) que la Fuerza Pública está
integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y que (5º) en
ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia
penal militar.
Establecido lo anterior, el Código Penal Militar contenido en la Ley 522
contiene las normas rectoras, la estructura del delito, en lo que sigue el
modelo neoclásico establecido en el Código Penal ordinario de 1980, ubi-
cando el dolo, la culpa y la preterintención como formas de culpabilidad
(39, 40). Se mantiene la clasificación de las penas entre principales (44) y
accesorias (45) incrementando a 60 años el máximo de la pena de prisión
(47.1). En la parte especial, encontramos los delitos contra la disciplina,
contra el servicio, contra los intereses de la fuerza pública, contra el honor,
contra la seguridad de la fuerza pública, contra la población civil, contra la
administración pública y otros delitos.
En la parte procedimental, se reitera que se activa la competencia de la
Justicia Penal Militar cuando el delito sea cometido por miembro de la
Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el servicio (220). Son
autoridades en la Justicia Penal Militar, la Corte Suprema de Justicia, el
Tribunal Superior Militar y los Juzgados de primera instancia, para el co-
mando general de las Fuerzas Militares, para el Ejército Nacional, para la
Armada Nacional, para la Fuerza Aérea, para la Policía Nacional, y otros
juzgados de primera instancia. Establece los Fiscales Penales Militares
(260) encargados de calificar y acusar en el proceso penal militar.
Establece un modelo de procedimiento general, consistente en una inda-
gación preliminar (451-459), el sumario (460-551), la calificación (552) y
el juicio (563-577) y dos especiales, como son, el procedimiento especial

(578) y el juzgamiento en primera instancia por el Tribunal Superior Mi-

litar (580).
El Acto Legislativo 03 de 2002, establece en Colombia un modelo proce-
sal de tendencia acusatoria, razón por la cual se expidió la Ley 1407 del
17 de agosto de 2010, que pretende unificar los modelos de enjuiciamiento
ordinario, y militar. Se trata de un estatuto que cuenta con 628 artículos,
dividido en tres libros, la parte general (1-92), la parte especial (93-171) y
el procedimiento penal militar (172-628). En tanto que supone una modi-
ficación integral al procedimiento establecido, que demanda la creación de
Jueces Penales Militares de Control de Garantías (214) y la Fiscalía Penal
Militar (243, 274) se dispone que el Gobierno Nacional tomará las decisio-
nes correspondientes para la implementación del sistema contemplado en
este Código (623). En desarrollo de lo anterior, se expide la Ley 1765 “Por
la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen
requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía
General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de inves-
tigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al
sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Ju-
risdicción Especializada” declarada exequible por la Corte Constitucional
en sentencia C-372 del 13 de julio de 2016.
En la parte general del estatuto, se mantienen (1-5) las disposiciones atinen-
tes al fuero penal militar y la prohibición de investigación o juzgamiento de
civiles por parte de la Justicia Penal Militar. Así como la Ley 522 de 1999
tomaba de manera acrítica la parte dogmática del Código Penal Ordinario
contenido en el Decreto 100 de 1980, en este estatuto se trasplanta la parte
teórica del Código Penal contenido en la Ley 599 del año 2000. Es así como
el dolo, la culpa y la preterintención pasan a ser modalidades de la conducta
(21), se reglamenta lo atinente a la posición de garante adoptando tanto las
fuentes formales (16.2) como la de las fuentes materiales (27). Se mantiene
la clasificación entre penas principales (36) y accesorias (37), disponiendo
la pena máxima (39), en los casos de concurso a los 60 años (6.2).
En la parte especial, encontramos los delitos contra la disciplina, contra el
servicio, contra los intereses de la fuerza pública, contra el honor, contra la
seguridad de la fuerza pública, contra la población civil, contra la adminis-
tración pública, y otros delitos.

El cambio más importante que trae este estatuto, no es solamente la adop-

ción de un modelo finalista en la estructura del delito, aún cuando estable-
ce la necesidad de que concurra el desvalor de resultado, sino en el cambio
sustancial que se da en el procedimiento penal militar, en el que se adopta
un modelo de tendencia acusatoria. Se establecen como autoridades dentro
del procedimiento la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores,
los Juzgados Penales Militares de comando, de división, fuerza naval, co-
mando aéreo y de Policía, de ejecución de penas y medidas de seguridad, y
de control de garantías. Se crea la Fiscalía Penal Militar, con competencia
en todo el territorio nacional (217), integrada por el Fiscal General Pe-
nal Militar, los fiscales penales militares delegados, siendo esta la entidad
responsable de investigar y acusar a los presuntos responsables de haber
cometido un delito militar ante las instancias correspondientes (275.1). El
procedimiento cuenta con una fase de indagación, (363), investigación y
juicio corte marcial (479), permitiendo los preacuerdos y las negociacio-
nes (491) entre la Fiscalía Penal Militar y el acusado, sin que se incluyera
el principio de oportunidad.
Los Códigos de Procedimiento Penal colombianos

Las Constituciones Políticas de Colombia, históricamente, han sido ge-
nerosas a la hora de establecer derechos y libertades dentro del proceso
penal. Igualmente, han delimitado lo que podríamos considerar los dos
grandes modelos de enjuiciamiento criminal, como son el inquisitivo pre-
sente hasta 2004, cuando se pasa a un modelo de tendencia acusatoria.
En cualquier caso, en las diferentes codificaciones aparecen elementos de
uno y otro modelo, sin que en ningún caso se admita de manera irrestricta
alguno de los sistemas procesales.
En la Constitución Política de Colombia de 1821 –suscrita el 30 de agosto de
este año–, se incorpora (art. 158) la presunción de inocencia estableciendo
la excepcionalidad de la detención preventiva, señalando que en este evento
“no debe emplearse ningún rigor que no sea indispensable para asegurar-
se de su persona”. Se establece (160) que todo delincuente sorprendido en
flagrancia puede ser arrestado y todos los ciudadanos pueden arrestarle y
conducirle ante el Juez para que proceda a apresarlo. Se dispone, que para

que un ciudadano pueda estar preso se requiere (161) una orden de arresto
firmada por autoridad competente, en la que se expresen los motivos para
la prisión, y que esta sea conocida por el ciudadano. Señalando, (162) que
el alcalde o carcelero no puede admitir ni detener en prisión al ciudadano
sino después de haber recibido la orden de prisión o arresto, y que no podrá
(163) prohibir al preso la comunicación, salvo que la orden disponga lo
contrario, caso en el que no podrá estar incomunicado por más de tres días.
Esta Constitución sancionaba como detención arbitraria (164) a quienes sin
poder legal arrestan, o mandan arrestar a otro, los que abusan del poder de
arrestar o los alcaldes o carceleros que contravengan lo establecido.
Indica esta misma Constitución que cuando desaparezcan los motivos que
dieron lugar al arresto, el arrestado será puesto en libertad, lo cual igual-
mente ocurre cuando otorgue una fianza. También señala que cuando se
tome la confesión del procesado, se deberá realizar a más tardar al tercer
día de los hechos, se le leerán los documentos y declaraciones de testi-
gos, con sus nombres, y todas las noticias posibles para que comprenda
de quienes provienen estas declaraciones (165). En lo que podría ser la
primera redacción del derecho a un proceso debido, esta Constitución es-
tablece el principio del Juez Natural (166) y (167) el principio de legalidad
en materia procesal penal; dispone que nadie podrá ser juzgado o castigado
sin habérsele oído o citado legalmente, y que nadie será obligado a decla-
rar contra si mismo en las causas criminales. Tampoco estarán obligados
a declarar los ascendientes y descendientes, y los parientes hasta el cuarto
grado civil de consanguinidad y segundo de afinidad.
Dispone la inviolabilidad de domicilio (169) así como de la corresponden-
cia (170), exigiendo orden judicial para levantar esta reserva legal. Refiere
que en ningún juicio habrá más de tres instancias (172), e indica que la in-
famia que afecta algunos delitos no trasciende a la familia o descendencia
del delincuente (173). Señala, que los civiles no se encuentran sujetos a las
leyes militares o sanciones establecidas en estas disposiciones (174). Des-
de esta Constitución, se establece que el Congreso debe indicar los delitos
por los que debe procederse con jurado de conciencia, para que posterior-
mente se extendiera a todas las causas militares y civiles.
En la Constitución Política de 1830, aparece (100) el Ministerio Público,
señalando que será ejercido por el Procurador General de la Nación “para

defender ante los tribunales y juzgados la observancia de las leyes y pro-

mover ante cualesquiera autoridades, así civiles como militares y ecle-
siásticas, los intereses nacionales y cuanto concierna al orden público”.
Esta misma Constitución, creo (106 y 107) el fuero militar. Así mismo, al
establecer la Alta Corte de Justicia, se dispone que es la competente (110.7)
para conocer de las causas criminales por delitos comunes que merezcan
pena aflictiva o infamante contra el Presidente y Vicepresidente de la Repú-
blica, previa suspensión del Senado. Creó la estructura de la administración
judicial cuando dispone que administran justicia la Alta Corte de Justicia
(110), las Cortes de Apelación (112) y los Juzgados. Esta Constitución es la
primera en referirse a los distritos judiciales, con los que se pretende “faci-
litar a los pueblos la más pronta administración de justicia”.
En la Constitución de 1830, aparece el deber de motivar las decisiones
judiciales (116) y se mantiene el límite de las tres instancias para los pro-
cesos (117) estableciendo que las audiencias y las votaciones de los tribu-
nales serán públicas pero los jueces deliberarán en secreto. Se fortalece la
estructura básica del debido proceso, sosteniendo los principios del juez
natural (138), el de libertad en virtud del cual nadie puede ser preso o
arrestado sino por autoridad competente, con la excepción de la flagran-
cia (139) y el de legalidad de la actuación (145). También se indica que
dentro de las 12 horas de la detención, el Juez debe expedir una orden en
la que se expresen los motivos de la misma y reitera la sanción por deten-
ción arbitraria (141). Mantiene el derecho a no declarar contra sí mismo,
su consorte, ascendientes, descendientes y hermanos (142). Reitera igual-
mente que las sanciones no se transmiten al inocente (144). Se prohíbe la
confiscación de bienes (148).
En la Constitución de 1832, el nivel superior de la administración judicial
se define en la Corte Suprema de Justicia, (131), manteniéndose la demás
estructura de organización del Poder Judicial y se conservan las disposi-
ciones en asuntos de derechos y garantías del procesado (182 y ss.).
En la Constitución de 1843 no se realiza ninguna modificación en la es-
tructura de la justicia y en el conjunto de deberes y garantías.
Es en la Constitución Política de la Nueva Granada de 1853, cuando se
crea una verdadera carta de garantías individuales de los ciudadanos, con

una generosa descripción de derechos (5º), entre los que se encuentran

la libertad, el juez natural, el principio de legalidad en materia procesal,
la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, y se establece el
derecho a un juicio por jurados “en todos los casos en que se proceda judi-
cialmente por delito o crimen que merezca pena corporal o la pérdida de
la libertad del individuo por más de dos años, con la excepción que puede
hacer la ley, de los casos de responsabilidad de los funcionarios públicos
y de los procesos por delitos políticos” (5.11).
Esta Constitución estableció un modelo federal en el que la facultad de re-
gular sobre la ley penal y el procedimiento se reserva al Gobierno Central
(10.4) .
El modelo federal se reafirma en la Constitución Política de la Confede-
ración Granadina de 1858, momento en el que 8 Estados conformaban
la Unión, a saber, Antioquia, Bolívar, Cauca, Cundinamarca, Magdalena,
Panamá y Santander (1º), todos con facultades para expedir legislaciones
estatales, salvo en asuntos reservados a la Unión (16). Esta constitución
mantuvo (56) los derechos de los ciudadanos reconocidos en las anterio-
res, sin mayores novedades.
La Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia de 1863 in-
corporó dos Estados adicionales: Boyacá, y Tolima y mantuvo el modelo
de Estado Federal ya establecido en la anterior carta. En ella se reúnen
en una sola disposición los derechos individuales (15), al que agregó el
de tenencia de armas y municiones y hacer el comercio de las mismas en
tiempos de paz (15.13).
En la Constitución de 1886 se regresa a un modelo centralista (1º) y se
reiteran los derechos civiles y garantías sociales entre los que se encuentran
la inviolabilidad de domicilio y de la correspondencia (23) y la prohibición
de prisión por deudas (23.2). Frente a las garantías del procesado se crea la
estructura moderna del debido proceso de ley previo a la sanción con los
derechos consustanciales de juez natural, principio de legalidad, derecho
penal de acto, debido proceso y de contradicción. (26), conforme al cual
“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se impute, ante Tribunal competente, y observando la plenitud de las
formas propias de cada juicio.

Establece la posibilidad (27) de que se pueda castigar sin juicio previo, en

los casos y dentro de los precisos términos que señale la ley. En efecto,
indicó: “Los funcionarios que ejercen autoridad o jurisdicción, los cuales
podrán penar con multas o arrestos a cualquiera que los injurie o les falte
al respeto, en el acto en que estén desempeñando las funciones de su car-
go, los jefes militares, los cuales podrán imponer penas incontinenti, para
contener una insubordinación o motín militar, o para mantener el orden
hallándose enfrente del enemigo” y, los Capitanes de buque, que tienen,
no estando en puerto, la misma facultad para reprimir delitos cometidos
a bordo”.
Dispone que “aun en tiempo de guerra, nadie podrá ser penado ex-post
facto, sino con arreglo a ley, orden o decreto en que previamente se haya
prohibido el hecho y determinándose en pena correspondiente.” Lo ante-
rior, “no impide que aun en tiempo de paz, pero habiendo graves motivos
para temer perturbación del orden público, sean aprehendidas y reteni-
das, de orden del Gobierno y previo dictamen de los Ministros, las per-
sonas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz
pública”(28).
Esta Constitución prohíbe la pena de muerte en los casos de delitos polí-
ticos (30 pero la permite (29) “para castigar, en los casos que se definan
como más graves, los siguientes delitos, jurídicamente comprobados, a
saber: traición a la Patria en guerra extranjera, parricidio, asesinato,
incendio, asalto en cuadrilla de malhechores, piratería, y ciertos delitos
militares definidos por las leyes del ejército.” Prohíbe igualmente la con-
fiscación (34).
Establece que el Ministerio Público es el encargado de defender los in-
tereses de la nación (143) y promover la ejecución de las leyes, siendo
función del Procurador General de la Nación (145.1) acusar ante la Corte
Suprema de Justicia a los funcionarios cuyo juzgamiento le corresponde
a esta corporación. En la estructura de la Administración de Justicia se
indica que estará integrada por la Corte Suprema de Justicia, los Tribuna-
les Superiores de Distrito Judicial y los Juzgados. La Corte Suprema de
Justicia estaría (146) integrada por siete magistrados vitalicios (147). Esta
composición de la Corte Suprema de Justicia, sería modificad en el Acto

Legislativo 3 del 31 de octubre de 1910, mismo que eliminó de manera de-

finitiva la pena de muerte en Colombia (3º). A partir de entonces, la Corte
Suprema de Justicia tendría nueve magistrados, dividida en salas (35) con
período de 5 años.
La Ley 105 de 1931 regulaba bajo un solo texto los dos procedimientos,
civil y penal. En efecto, el llamado Código Judicial, regulaba la organiza-
ción judicial, el procedimiento civil y el procedimiento penal (1º).
La norma anterior rigió hasta la expedición de la Ley 94 de 1938 que la
derogó y que creó un nuevo Código de Procedimiento Penal. Se trata de
un conjunto normativo de 724 artículos y que cuenta con un título preli-
minar (1-7), y cuatro libros, a saber: i) disposiciones generales (8-270),
ii) el sumario (271-438), iii) el juicio (439-632) y iv.) la ejecución de las
sentencias y relaciones con autoridades extranjeras (633-724).
Establece esta disposición la procedencia de la acción penal y la civil que
puede ejercerse dentro del proceso penal (8º), señalando que la Adminis-
tración de Justicia la ejercen la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial, los Jueces Superiores, los Jueces de Circui-
to en lo Penal, los Jueces de Instrucción Criminal, los Jueces de Menores y
los Jueces Municipales (32), disponiendo, además, que en casos especiales
se ejerce por el Senado, los Tribunales Militares, algunas autoridades de
policía y por los particulares en calidad de jurados (32.1). Establece que
los Juzgados Superiores de Distrito Judicial conocen con intervención de
jurado en los delitos de traición a la patria, aquellos que comprometan la
paz, la seguridad exterior o la dignidad de la nación, piratería, revelación,
sedición, asonada, peculado, concusión, cohecho y prevaricato, falsifica-
ción de moneda, papeles de crédito público y otros valores, falsificación
de sellos, papel sellado estampillas y otros efectos oficiales, falsedad en
documentos, incendio, inundación y otros delitos que envuelven un peli-
gro común, violencia carnal, estupro, abusos deshonestos, corrupción de
menores, rapto, incesto, homicidio, aborto, duelo, abandono y exposición
de niños, hurto, robo, extorsión, chantaje, estafa, abuso de confianza cuan-
do la cuantía excediera de mil pesos (45).
Intervienen en el proceso penal el Ministerio Público (92) por conducto
de los fiscales de los Tribunales Superiores, los fiscales de los Juzgados

Superiores y por los Personeros Municipales, el procesado, el apoderado,

la parte civil (112). Dentro del modelo procesal contenido en este estatu-
to los diferentes Jueces son funcionarios de instrucción (60). El procedi-
miento consta de dos fases, el sumario (217-438) y el juicio (439-632).
El sumario, a cargo del funcionario (juez) de instrucción y el juicio que
se tramitaba por la vía de una audiencia pública con un juez llamado de
conocimiento. Al efecto, la instrucción servía para que el Juez de instruc-
ción realizara las diligencias propias para comprobar el cuerpo del delito,
descubrir a los autores o partícipes, conocer su personalidad y averiguar la
naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados con la infracción (271).
Se inicia el sumario con el auto cabeza de proceso (284). Practicadas las
diligencias, el sumario pasa al Juez del Circuito en lo Penal, quien puede
dictar auto de proceder (439) o sobreseimiento (435). Ejecutoriado el auto
de proceder, se da inicio al juicio (439) en el que se practica la audiencia
pública, misma que, en los casos de competencia de los Jueces superiores,
debía hacerse con la presencia del jurado de conciencia (480).
Posteriormente con la Ley 16 de 1968, (20.11) se inviste al presidente de
la República de facultades extraordinarias por el término de tres años para
reorganizar el procedimiento penal sobre la base de, entre otras, “a) De-
terminar el procedimiento que debe seguirse en la investigación de los
delitos; señalar los funcionarios a quienes competa la instrucción penal
y disponer a quien o a quienes corresponde el nombramiento de estos
funcionarios” y, “b) Señalar el número de los funcionarios de instrucción
criminal, sus atribuciones, su organización, dotación y asignaciones, con
la finalidad de hacer eficaz la administración de justicia”.
En desarrollo de las facultades conferidas al presidente de la República el 4
de septiembre de 1970 se codifican las normas sobre Procedimiento Penal,
mediante el Decreto 1345 de este año. Se trata de un estatuto que cuenta
con 800 artículos, divididos en un título preliminar, y cuatro libros sobre: (i)
disposiciones generales, (ii) la Policía Judicial y el sumario, (iii) el juicio,
(iv) ejecución de sentencias y relaciones con autoridades extranjeras.
El extenso conjunto normativo establece que la acción penal se ejerce por
el funcionario de instrucción y por el Juez competente (10), reiterando la
procedencia de la acción civil dentro del proceso penal (25). Mantiene el
que “La administración de justicia en el ramo penal se ejerce de manera

permanente por la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justi-

cia, las salas penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el
Tribunal Superior de Aduanas, los jueces, superiores, los Jueces de circui-
to, de instrucción, municipales, territoriales, de menores, penales y pro-
miscuos y los jueces de Distrito Penal Aduanero. En casos especiales se
ejerce por el Senado, los tribunales militares, y aun por los particulares
en calidad de jurados, que participan en las funciones judiciales” (31). Se
modifica la competencia de los Jueces Superiores, al limitar los delitos en
los que interviene el Jurado, que en adelante serían aquellos contra la exis-
tencia y seguridad del Estado, traición a la patria, aquellos que compro-
metan la paz, la seguridad exterior o la dignidad de la nación, la piratería,
rebelión, sedición y asonada, y el homicidio.
Establece que son funcionarios de instrucción los Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia que integran la Sala Penal, los Magistrados de las Sa-
las Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, los Jueces su-
periores, los Jueces penales y promiscuos de circuito, los Jueces de distrito
penal aduanero, y los de menores, los Jueces de instrucción, los Jueces pe-
nales y promiscuos municipales, las autoridades de policía en los asuntos
de su competencia y el Senado de la República en los casos determinados
por la Constitución (48). Se establece la Policía Judicial, señalando (279)
que “corresponde a la Procuraduría General de la Nación la dirección, vi-
gilancia y coordinación de las labores de la policía judicial”. Se establece
que el sumario corresponde al funcionario de instrucción (307), que inicia
con el auto cabeza de proceso (308), y termina con la calificación del su-
mario, mediante archivo auto de proceder, o sobreseimiento (472). Cuando
se dictare auto de proceder, se inicia el juicio (490) en el que se practican
las pruebas en audiencia pública, y en algunos casos se hace necesaria la
intervención de jurado (511).
Se desarrollan en esta disposición los juicios y procedimientos especiales,
entre ellos los juicios ante el Senado (585), los juicios ante jueces de me-
nores (620), las normas especiales en procesos contra la asistencia familiar
(652), y el juicio por contravenciones (657).
El Decreto 409 de 1971 introduce reformas al Código de Procedimiento
Penal y codifica todas las normas en esta materia. Se trata de una disposi-
ción de 770 artículos, que mantiene la misma estructura de su antecesor,

esto es, unas normas generales, seguidas de cuatro libros, así: (i) disposi-
ciones generales, (ii) la Policía Judicial y el sumario, (iii) el juicio, y (iv)
la ejecución de las sentencias y relaciones con las autoridades extranje-
ras. Mantiene los mismos órganos que administran justicia penal (31), así
como los funcionarios de instrucción (48). Mantiene la dirección, vigilan-
cia y coordinación de las labores de policía judicial en cabeza de la Procu-
raduría General de la Nación (283). Mantiene (309) el sumario en cabeza
del funcionario de instrucción, que inicia con el auto cabeza de proceso
(319) y se califica con el auto de proceder (480) o el sobreseimiento (488).
Proferido el auto de proceder, (498) inicia la fase del juicio, en el que se
celebra la audiencia pública, eventualmente con la intervención del jura-
do en los casos expresamente señalados (519), señalando “que la sala de
audiencia deberá tener especio para un público no menor de cincuenta
personas, con asientos numerados…cuando la afluencia de espectadores
así lo requiera a juicio del Juez, la entrada se hará por medio de boletas,
cuyo número debe corresponder al de los asientos…” (559). Proferido el
fallo, proceden los recursos ordinarios y extraordinarios.
Proferido el Código Penal sustancial de 1980 que reformó el de corte Posi-
tivista de 1936, el 29 de enero de 1981 se expide el Decreto 181, por medio
del cual se expide el Código de Procedimiento Penal, mismo que fuera
derogado (1º) por la Ley 2a de 1982, normativa que restableció la vigencia
del Decreto 409 de 1971.
En el año 1984, mediante la Ley 2a, se crearon los cargos de jueces espe-
cializados, y se establece un procedimiento especial para la investigación
y el juzgamiento de delitos de secuestro extorsivo, extorsión y terrorismo.
Mediante la Ley 52 de 1984 se otorgan facultades al presidente de la Re-
pública por el término de dos años para expedir un nuevo Código de Pro-
cedimiento Penal cuyas bases se fijan en esta misma disposición.
En desarrollo de lo anterior, se expide el Decreto 050 del 13 de enero de
1987, contentivo del Nuevo Código de Procedimiento Penal. Esta dispo-
sición cuenta con 680 artículos, divididos en un título preliminar, y cinco
libros, a saber (i) disposiciones generales, (ii) investigación, Cuerpo Técni-
co de Policía Judicial y Sumario, (iii) juicio, (iv) ejecución de la sentencia,
y (v) relaciones jurisdiccionales con autoridades extranjeras. Mantiene los

mismos órganos de administración de justicia, y a los jueces de instrucción

como encargados de la investigación y calificación (73), contando como
auxiliares con los miembros del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, el
personal técnico del Instituto de Medicina Legal y las personas que por sus
conocimientos sean llamadas a colaborar dentro de la investigación (312).
Se establece la fase de la indagación preliminar (341), que termina con
el auto inhibitorio (352) o el auto cabeza de proceso (354), que da inicio
a la investigación, que termina con la cesación de procedimiento, o la re-
solución de acusación (469). En los eventos de flagrancia o de confesión
simple por el imputado, se dispone un procedimiento abreviado (474).
Recibida la resolución de acusación, se da inicio a la fase del juicio en el
que el juez revisa la actuación procesal, fija la competencia, abre el pro-
ceso a pruebas y decreta las que considere (492). Se evacúa la audiencia
pública respectiva, y se profiere la sentencia a que haya lugar (494). En
esta codificación, se mantienen los Jurados de Conciencia (505) cuando
se tratare de los delitos de homicidio, rebelión o sedición y los conexos
con los anteriores, señalando que el jurado se compone de tres personas
(514). El Decreto 1861 de 1989, eliminó de manera definitiva los Jurados
de Conciencia en Colombia (37).
La Constitución de 1991 contiene, al igual que sus antecesoras, un impor-
tante catálogo de derechos en el marco del proceso penal, establece una
clara diferenciación entre las funciones de acusación y juzgamiento (252),
prohíbe la investigación o juzgamiento de civiles por la Justicia Penal Mi-
litar (213.5), y crea la Fiscalía General de la Nación (24) como la entidad
que, siendo parte de la Rama Judicial, es la encargada de la investigación
y acusación de los delitos (250). Establece, que es el Congreso de la Repú-
blica el encargado de la expedición de los Códigos (150.2).
En cuanto al catálogo de derechos, la Constitución de 1991 establece la
primacía de la dignidad humana (1), prohíbe la pena de muerte (11), y es-
tablece los derechos a la intimidad del domicilio y de la correspondencia
(15), a la libertad personal (28), al debido proceso (29), a la doble instancia
(31), y crea la figura de la extinción de dominio (34.2). La creación de la
Fiscalía General de la Nación requería de un nuevo Código de Procedi-
miento Penal, y es por ello que el artículo transitorio 5 reviste al presidente

de la República para expedir las normas que organicen al ente acusador y

las normas de procedimiento penal.
En desarrollo de estas facultades mediante los decretos 2699 y 2700 del 30
de noviembre de 1991, se expiden el estatuto orgánico de la Fiscalía y un
nuevo Código de Procedimiento Penal.
El nacimiento de la Fiscalía General de la Nación se produce como conse-
cuencia de las dificultades advertidas hasta ese momento de la ausencia de
un esquema ágil de investigación, la dispersión en el ejercicio de la función
de policía judicial, la competencia limitada por razón del territorio para la
función de instrucción, la demora en el tramite de los expedientes y el altí-
simo índice de congestión judicial que se advertía, así como la inexistencia
de instrumentos de control sobre la gestión de los funcionarios encargados
de la investigación y de un mecanismo de protección a las víctimas, los
testigos y los intervinientes en el proceso penal.
El Gobierno proponía efectuar una introducción gradual del sistema acusa-
torio que empezaría a regir únicamente para eventos de crimen organizado.
No obstante, la Asamblea Constitucional que modificó la Constitución del
91 introdujo modificaciones sustanciales a la propuesta y de allí surgió un
modelo de enjuiciamiento criminal con muchas particularidades y rezagos
del antiguo sistema inquisitivo. Se integró la Fiscalía a la Rama Judicial,
en consecuencia, se introdujo en la entidad una segunda instancia y se
entregaron atribuciones a los fiscales para intervenir derechos fundamen-
tales como la libertad y la intimidad sin ningún control judicial. Es decir,
se facultaba a los fiscales para detener personas, dictar medidas de cautela
sobre sus bienes, allanar, interceptar comunicaciones y correspondencia
y precluir las investigaciones con efectos de cosa juzgada material. Y el
sistema se extendió a todos los delitos y no únicamente a los de terrorismo
y crimen organizado.
A la Fiscalía se le concedió autonomía administrativa y presupuestal tanto
del ejecutivo como de la rama judicial, no obstante pertenece a ésta últi-
ma. Esa autonomía se reflejaría en la posibilidad de contar con su propio
régimen de carrera judicial, un ordenamiento interno propio con facultades
reglamentarias para desarrollar instituciones procesales en cabeza del Fis-
cal General para mejor orientar la actividad investigativa, sin que por ello
se violentara la independencia “judicial” de los fiscales.

A los Fiscales Delegados del Fiscal General se les atribuyó la competencia

para investigar y acusar a los responsables de conductas transgresoras de la
ley penal, con facultades de recaudo de la prueba y de intervención directa
sin control judicial en los derechos fundamentales de los investigados, el
fiscal era parte en la actividad de indagar e investigar y también juez.
Se entregó igualmente al Fiscal General la atribución de dirigir, coordinar
y supervisar el ejercicio de la función de Policía judicial y de controlar al
Instituto de Medicina Legal que quedó bajo su orientación.
Para desarrollar este esquema mixto de tendencia acusatoria se expidió
el decreto 2700 de 1991 que incorporó el nuevo código de procedimiento
penal que entró a regir de manera gradual entre 1992 y 1996 en el territorio
nacional.
El código se estructuró con 573 artículos y 15 normas transitorias, dividi-
dos en cinco libros, a saber, (i) disposiciones generales, (ii) investigación,
(iii) juicio, (iv) ejecución de sentencias, y relaciones con autoridades ex-
tranjeras. Creada la Fiscalía General de la Nación, se establece que será la
encargada de adelantar la acción penal (24) y actúa por medio de sus dele-
gados ante los diferentes encargados de administrar justicia (67), siendo la
responsable de dirigir y coordinar la Policía Judicial (309).
El proceso penal cuenta con una fase de investigación previa (319) que
termina con la resolución inhibitoria (327) o la apertura de instrucción
(329), fase que a su vez culmina con el cierre de la investigación (438)
y en la que el fiscal puede, o dictar la preclusión o proferir resolución de
acusación (439). Si fuere esta la situación, se da inicio a la fase del Juzga-
miento, que se tramita ante los Jueces de la República, y que cuenta con
un traslado para la preparación de la audiencia (446) y la audiencia pública
(449), que culmina con el fallo respectivo, dando lugar a las instancias
correspondientes. En este Código aparecen los mecanismos anticipados de
terminación del proceso penal, como son la audiencia especial, la senten-
cia anticipada y la indemnización integral (37).
Como se advierte hasta este momento, lamentablemente la inflación
legislativa en materias penales sustanciales y de procedimiento es evidente
sin que se dé un espacio razonable para que se consoliden las instituciones
creadas y se decante la jurisprudencia de las altas cortes. Históricamente,

las funciones de instrucción o investigación de los delitos han estado un

muy diversas instituciones, al igual que ocurre con las de policía judicial.
Es pues clara la ausencia de una política antricriminal del Estado científi-
camente construida y no al vaivén de las coyunturas de orden público.
El ejercicio abusivo de las facultades para intervenir derechos fundamenta-
les y, sobre todo, de la atribución autónoma en cabeza de los fiscales para
detener al investigado, advertidas desde la propia Fiscalía, derivaron en una
reforma introducida por la Ley 81 de 1993, por medio de la cual se estableció
un control de legalidad formal y posterior de las medidas de aseguramiento
de detención preventiva, instituto que dio paso a un sistema de mayor ten-
dencia acusatoria, aun cuando incipiente, pero que quedó más consolidado
en la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 03 de 2002.
A esa reforma constitucional de 2002 antecedió un nuevo código de pro-
cedimiento penal que venía tramitándose desde 1998 y que constituyó una
reforma apenas parcial del modelo de 1991, que quedó contenido en la ley
600 de 2000, la que tampoco contribuyó a simplificar los procedimientos
ni mucho menos a hacer más eficiente el sistema de enjuiciamiento penal.
Mantuvo las facultades jurisdiccionales en cabeza de los fiscales y por
ende la doble instancia en la Fiscalía. Continuó con un modelo escrito con
algunas tímidas reformas para avanzar hacia la oralidad y un modelo de
rebajas de pena muy discutible.
El 26 de abril de 2002 el Gobierno, a instancias del Fiscal General de
turno, radicó en el Congreso un nuevo proyecto de reforma constitucional
que finalmente se convirtió en el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre
de 2002, en desarrollo del cual se adoptó el actual sistema de tendencia
acusatoria, como expresamente lo indicó el artículo 4 de la reforma.
Este estatuto cuenta con 536 artículos, Y se encuentra dividido en un tí-
tulo preliminar, y cinco libros, a saber (i) disposiciones generales, (ii) in-
vestigación, (iii) juicio, (iv) ejecución de sentencias y (v) relaciones con
autoridades extranjeras y disposiciones finales. En términos generales, no
representa una ruptura significativa respecto de su antecesor, manteniendo
la titularidad de la acción penal en la Fiscalía General de la Nación (26),
la sentencia anticipada (40) y la indemnización integral, (42), eliminando
la audiencia especial.

La Fiscalía General de la Nación tiene bajo su coordinación y dirección

las funciones de Policía Judicial (311) y el proceso cuenta con una in-
vestigación previa (322) que termina con una resolución inhibitoria o la
apertura de la instrucción (329). El Fiscal Delegado será el encargado de
adelantar la instrucción, decretando el cierre de la misma (393) con mi-
ras a calificarlo, recluyendo la investigación, o profiriendo resolución de
acusación (395). Con la resolución de acusación el proceso pasa a la fase
del juicio, en el que, se mantiene el traslado a los sujetos procesales para
la preparación de las audiencias y solicitar las nulidades a que haya lugar
(400). Aparece la audiencia preparatoria, para resolver sobre nulidades y
pruebas (401) y termina esta fase con la audiencia, misma que culmina
con el fallo respectivo, frente al cual proceden los recursos ordinarios y
extraordinarios.
El Acto Legislativo 03 de 2002 modifica integralmente el enfoque del pro-
cedimiento penal colombiano, al introducir (2) la figura del principio de
oportunidad, el Juez de Control de Garantías, los principios de publicidad,
inmediación concentración que rigen el juicio oral, los derechos de las víc-
timas, entre otros. En desarrollo de este Acto Legislativo, se expide la Ley
906 de 2004, que no rige en los procesos que se adelanten contra los afo-
rados constitucionales (533) y que cuenta con una entrada en vigencia es-
calonada en los diferentes distritos judiciales, entre los años 2005 y 2008.
Se trata de un estatuto que cuenta con 533 artículos, divididos en un título
preliminar, contentivo de los principios rectores y las garantías procesales,
y 7 libros, a saber (i) disposiciones generales, (ii) técnicas de indagación e
investigación de la prueba y sistema probatorio, (iii) juicio, (iv) ejecución
de sentencias, (v) cooperación internacional, (vi) justicia restaurativa, y
(vii) régimen de implementación. En esta codificación se mantiene el mo-
nopolio de la acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación
(66) –asunto que sería modificado en el Acto Legislativo 06 de 2011 que
(2º) permite el ejercicio de la acción privada, reglamentado mediante la
Ley 1826 de 2017–, y se crea la función de control de garantías, que será
ejercida por el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías,
y, eventualmente, por un Magistrado de la Sala de Decisión Penal (39),
siendo este el funcionario encargado de tomar las decisiones que pudieren
afectar los derechos fundamentales del procesado.

Se mantienen las tres fases del proceso penal, como son la investigación
preliminar que termina con la formulación de imputación (286) o el ar-
chivo de las diligencias, (79), la indagación que termina con la radicación
del escrito de acusación (336) y el juicio, fase que abarca, las audiencias
de acusación (338), preparatoria (355) y de juicio oral (366), en la que
se practican las pruebas que sustentan la sentencia respectiva, de confor-
midad con los precitados principios de inmediación y concentración. En
este modelo procesal, si bien la Fiscalía General de la Nación se mantiene
dentro del Poder Judicial, las decisiones respecto de los derechos del de-
nunciado, imputado o acusado son del resorte del juez.
El nuevo modelo se fundamenta entonces en el principio dispositivo típico
de los sistemas de tendencia acusatoria, por medio del cual son las partes
las que mueven la actuación, con capacidad de renunciar a los actos del
proceso y fuerte culto al principio de concentración para que solamente se
admita como prueba aquella que ha sido admitida, presenciada, controla-
da, discutida y controvertida ante el juez.
En este modelo, la fase de investigación es eminentemente requirente en
cuanto el fiscal debe acudir al juez de garantías a pedir su autorización para
intervenir derechos fundamentales, sobre todo los del procesado en cuanto
a su persona o bienes. Así mismo, en los fiscales quienes se apoyan en la
policía judicial de investigación se concentra la actividad de recolección
de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información por
obtener. Se elimina la segunda instancia.
En sede de investigación no habrá controversia probatoria la que se
cumplirá, por regla general, una vez inicie la fase de controversia probatoria
en el juicio y una vez el juez hubiere admitido los elementos de prueba a
desfilar.
En el nuevo sistema rige el principio de necesidad de la acusación, la que
además debe surtir un control ante el juez de conocimiento en relación con
la claridad de los hechos jurídicamente relevantes y su congruencia con la
imputación de los cargos. Así mismo, en caso de considerar el fiscal que
no tiene prueba suficiente para acusar, la preclusión que solicite deberá
tener el aval jurisdiccional para que la decisión adquiera el carácter de cosa
juzgada material.

La actividad probatoria la desarrollan las partes y rige el principio de soli-

daridad, de suerte tal que es mínima y excepcional la intervención del juez
para ordenar prueba oficiosa. Como el proceso es esencialmente oral y pú-
blico, se asegura que el desfile probatorio se realice en la presencia del juez
en forma permanente, de forma tal que el funcionario escucha, observa y
controla el desarrollo probatorio.
El estándar de prueba necesario para condenar será el de la convicción del
juez más allá de duda razonable, estándar discutible en la actual evolución
del derecho probatorio penal.
Se establece un modelo de justicia consensuada o negociada que ha reci-
bido diversas críticas, pero que permite ejercer un criterio de discreciona-
lidad regulada, por parte del Fiscal General y sus delegados, con control
judicial. Por virtud del llamado principio de oportunidad reglado, la Fis-
calía General de la Nación puede renunciar o suspender el ejercicio de la
acción penal, y con los preacuerdos, se permite que el ente acusador y el
procesado lleguen a convenios o transacciones extraprocesales sobre la
decisión que habrá de tomar el juez. Se mantiene, igualmente, la posibili-
dad de acceder a una rebaja punitiva a través de la aceptación de cargos,
variando el descuento a aplicar en razón a la etapa procesal en que ello se
produzca.
Finalmente, se establece un modelo de justicia restaurativa a partir del
fallo de condena, oportunidad que abre la opción para el trámite de un
incidente de reparación de perjuicios.
Así pues, en el nuevo modelo, el fiscal es un coordinador jurídico de la
actividad de indagación e investigación, las que adelanta con el apoyo de
la policía judicial y bajo un programa metodológico elaborado conjunta-
mente con base en el cual se reunirán los elementos de prueba y evidencia
física que lo lleva a consolidar una acusación que presentará y sustentará
ante el juez de conocimiento. Iniciado el juicio, el fiscal será sola la parte
acusadora enfrentada a un defensor, quien a su vez la ley le ha permitido
adelantar privadamente su propia actividad probatoria y de defensa en de-
sarrollo de un supuesto de igualdad de armas. Ambas partes procurarán
entonces convencer al juez de sus teorías argumentativas y probatorias
más allá de duda razon.

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HISTORIA DE LOS CÓDIGOS PENALES,

DE PROCEDIMIENTO PENAL Y PENAL MILITAR

Francisco Bernate Ochoa*

Resumen: En este artículo presentamos la historia de los

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 455

THE HISTORY OF CRIMINAL, CRIMINAL PROCEDURE,

456 Academia Colombiana de Jurisprudencia

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 457

Los Códigos Penales en la historia de Colombia

458 Academia Colombiana de Jurisprudencia

En 1830 se expide la Constitución posterior a la secesión de la Gran Co-

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 459

460 Academia Colombiana de Jurisprudencia

En desarrollo de lo anterior, mediante actos adicionales a la Constitución

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muerte (art. 27), dividiendo las penas en corporales y no corporales, siendo

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la pena de confiscación (art. 34) y restablece la pena de muerte (art. 29)

464 Academia Colombiana de Jurisprudencia

Se podría señalar que el Código Penal de 1936 representa el primer viraje

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niega el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal y lo

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cultura jurídica colombiana, aún cuando la mayor producción científica en

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de las instituciones existentes en el Código de 1936, lo cual no siempre

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aspectos morales, éticos o religiosos, como lo hacia su antecesor, el Códi-

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tre sí, sino también, que se ajustaran a la Constitución de 1991 y al Bloque

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de un sistema reglado para la determinación de la duración de la pena, a

Los Códigos Penales Militares colombianos

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los delitos puramente militares. En cuanto a los individuos de la guardia

474 Academia Colombiana de Jurisprudencia

mismo servicio, conocen las Cortes Marciales o los Tribunales Militares,

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 475

Establece que (25) el juzgamiento de los delitos militares corresponde a

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Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 477

Ejercen Jurisdicción Penal Militar, la Corte Suprema de Justicia, el Jefe

478 Academia Colombiana de Jurisprudencia

sa de culpabilidad (14), categorías que solo aplicarían para los imputables

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 479

de las Fuerzas Armadas de Colombia, los prisioneros de guerra y los es-

480 Academia Colombiana de Jurisprudencia

En la parte procesal, establece unas normas rectoras, en las que reitera

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 481

la reforma de 1995. Mediante el Acto Legislativo 1 de 2015, se modifica

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o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 483

(578) y el juzgamiento en primera instancia por el Tribunal Superior Mi-

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El cambio más importante que trae este estatuto, no es solamente la adop-

Los Códigos de Procedimiento Penal colombianos

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 485

486 Academia Colombiana de Jurisprudencia

defender ante los tribunales y juzgados la observancia de las leyes y pro-