REGLAS Y LINEAMIENTOS PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LAS

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA EN EL DERECHO COLOMBIANO

Análisis de la normatividad vigente en el ordenamiento jurídico colombiano sobre los

regímenes y otras obligaciones aplicables a las sociedades de economía mixta

Universidad de los Andes

Facultad de Derecho
Ernesto Castilla Bautista
Tesis de Grado
Director: Miguel Malagon Pinzon
Noviembre 21 de 2014
 Tabla de contenido
1. Introducción
1.1 Antecedentes históricos
1.2 Contexto Europeo vs. Contexto Latino Americano
1.3 Contexto colombiano
1.4 Justificación y alcance del trabajo
2. Naturaleza Jurídica de las Sociedades de Economía Mixta

3. Regímenes jurídicos aplicables a las sociedades de economía mixta

3.1 Regla general
3.2 Excepciones a la regla general
3.2.1 Actividades relacionadas con la administración y ejercicio de funciones
administrativas
3.2.2 En Materia Laboral
3.2.3 En Materia de Contratación
3.2.3.1 Jurisdicción Competente
3.2.4 Régimen de Control Fiscal
3.2.5 Régimen de Control Disciplinario
4. Obligaciones puntuales de las sociedades de economía mixta
4.1 Registrar sus contratos en el Sistema Electrónico para la Contratación
Pública

4.2 Sujeción a las normas de Austeridad en el Gasto Publico

5. Reflexión final
6. Lista de Referencias
 1. Introducción

La constante evolución de los sistemas económicos, gracias a factores como la globalización,

entre otros, se ha convertido en un motivo de gran preocupación tanto para el Estado como
para el empresario privado. Ya que ambos están en una constante búsqueda de encontrar
nuevos y mejores métodos para impulsar el desarrollo económico. El empresario privado,
claro está, lo hace buscando satisfacer sus intereses personales por lo que no es necesario
profundizar más en las razones que tienen estos en buscar impulsar el desarrollo económico.
El interés de los Estados radica principalmente en que los recursos que dispone un Estado
para atender las necesidades sociales depende principalmente del estado de su rama
económica, porque si un Estado no posee los medios económicos, o los posee de una forma
muy básica, no podrá procurar a sus asociados la satisfacción de sus necesidades, por lo tanto
el perfeccionamiento y tecnificación de la rama económica debería ser una de las principales
preocupaciones de cualquier Estado moderno.

Hoy en día se observa que es imposible atender las necesidades sociales de una forma
individual, por lo que se hace indispensable hacer uso de la gran variedad de sistemas de
mutua colaboración. Dentro de esta gran variedad de sistemas se encuentran las sociedades de
economía mixta, como una forma de colaboración entre el Estado, mediante un aporte de
capital público, y los empresarios privados, mediante el aporte de capital privado.

1.1 Antecedentes históricos

Los primeros antecedentes históricos de este tipo de sociedades se remontan al siglo XVI, en
el auge de las Compañías de Indias Orientales y Occidentales, en las cuales participaron el
Estado y los particulares con un fin de incrementar la explotación económica generada con la
colonización. Posteriormente las sociedades de economía mixta aparecen por primera vez,
con sus características actuales de prestar servicios públicos, a comienzos del siglo XX en
Alemania, con la creación de la “Rheinisch-Westfälisches Elektrizitätswerk AG1”, hoy en día
“RWE AG”, una empresa alemana del sector energético. Después de la creación de esta
empresa comienzan a surgir otras empresas con este mismo esquema social en países como

1
Central Eléctrica de Renania - Westfalia

1
Bélgica, Suiza, Italia y Francia. Más adelante se presentó un incremento en este tipo de
sociedades en Europa durante la primera guerra mundial, pues el empresario privado comenzó
a buscar la forma de participar en las sociedades de guerra creadas en grandes cantidades por
los Estados de aquella época. (Medina, 1958, p.4).

1.2 Contexto Europeo vs. Contexto Latino Americano

Si comparamos el contexto Europeo y Latino Americano, este tipo de sociedades se

presentaron de distintas formas, desde el punto de vista de su objeto, en un continente y en el
otro. En Europa este tipo de sociedades fueron implementadas con el objetivo de servir de
una forma más efectiva la prestación de los servicios públicos, como agua, luz, gas y demás.
Al implementar este tipo de sociedades para la prestación de los servicios públicos se
encontró la manera de aprovechar la capacidad técnica y económica del capital privado sin
que el poder público pierda las funciones sociales que le competen. (Medina, 1958, p.5).

A diferencia de lo que sucedió en los países latino-americanos, en Europa la participación de

las sociedades de colaboración público privada no se extendió al campo industrial pues los
empresarios privados, de estas economías tan desarrolladas, tenían el musculo económico
suficiente para atender al funcionamiento del sector industrial de una forma efectiva. A
diferencia de lo que sucedió en Europa, en los países latino americanos, los cuales se
caracterizan por tener unas economías en desarrollo, los empresarios privados no poseen el
musculo económico suficiente para atender al funcionamiento del sector industrial sin el
apoyo de las instituciones públicas y los recursos económicos del Estado. En otras palabras,
en los países latino-americanos las sociedades de economía mixta no surgen como una
transacción entre la administración estatal y los intereses privados, sino una entrada seria y
firme del poder público en la economía privada y en el campo de los servicios públicos.
(Medina, 1958, p.6)

1.3 Contexto colombiano

Las sociedades de economía mixta surgen como el mecanismo idóneo para impulsar el
desarrollo de la rama económica de los países en desarrollo, como sería el caso de Colombia.
Para el caso concreto de Colombia, el uso de las sociedades de economía mixta como
herramienta para impulsar el desarrollo de la rama económica estaría perfectamente en línea
2
con el sistema de economía dirigida implementado en Colombia, en donde el Estado juega un
papel regulador de la actividad económica privada mediante la expedición de Leyes o
decretos. Por lo anterior el Estado colombiano, haciendo uso de las sociedades de economía
mixta, podría cumplir con la obligación de fomentar la industria y buscar su desarrollo con
dineros públicos, buscando así una serie de ventajas tanto para el Estado como para los
asociados.

Una de las primeras apariciones del concepto de sociedades con participación pública y
privada, en el ordenamiento jurídico colombiano, se da en 1939, “El Gobierno podrá
directamente aportar capital para el establecimiento y ensanche de las industrias de interés
general”. (L.54/1939). Se podría decir que el Estado colombiano lleva más de 70 años
implementando la herramienta de las sociedades de economía mixta, por lo que se pensaría
que después de tantos años dicha herramienta ya fue perfeccionada para ajustarse contexto
colombiano. Sin embargo, la realidad es que el ordenamiento jurídico colombiano aún le falta
mucho camino por recorrer para llegar a tener un marco normativo estable y eficiente, que,
por una parte asegure una inversión responsables y un control eficiente sobre los recursos
públicos usados, y por otro, que este control no signifique sacrificar el buen funcionamiento
de la empresa y que a esta se le permita competir con otras empresas del mismo sector pero de
carácter totalmente privado, sean nacionales o internacionales.

1.4 Justificación y alcance del trabajo

Después de analizar el marco normativo vigente, relativo a las sociedades de economía mixta,
se encontró que uno de los principales problemas es la falta de claridad en cuales son: los
regímenes, las obligaciones y las normas que aplican a este tipo de sociedades. Esta falta de
claridad se debe a que las normas que conforman el marco normativo de las sociedades de
economía mixta se encuentran dispersas y en algunos casos son muy abstractas o se
contradicen entre sí. Esta falta de claridad, hace que en la práctica las empresas constituidas
bajo la forma de sociedades de economía mixta, no cumplan con ciertas obligaciones legales
porque ignoran que tienen dicha obligación, y como consecuencia son sancionadas por parte
de los entes de control del Estado, lo cual termina por afectar el desarrollo económico de la
empresa y por lo tanto el desarrollo de la economía del país.

3
Este trabajo de investigación consiste en un estudio de; las leyes, decretos, circulares de las
autoridades competentes, doctrina y jurisprudencia, que componen el marco normativo de las
sociedades de economía mixta, con el fin de identificar las reglas de juego que deben seguir
las empresas cuya composición social sea de carácter mixto. Este trabajo aspira ser el primer
borrador de una guía práctica que contenga todas las reglas de juego aplicables a las
sociedades de economía mixta, para dar un marco de estabilidad normativa y facilite su
gestión y diario funcionamiento. Ya que el presente trabajo tiene como objetivo tener un uso
práctico, no se pretenderá entrar a analizar la teórica jurídica subyacente a los lineamientos
expuestos en este análisis, ni las distintas posturas que puedan existir en la doctrina frente a
los mismos. Lo anterior debido a que se considera que de hacerlo se podría generar confusión
sobre la regla final que debe ser aplicada a cada uno de los casos que se irán tratando a lo
largo del presente trabajo.

En el presente estudio no se entraran a analizar las características básicas de las sociedades de

economía mixta; como son la noción de las sociedades de economía mixta y sus elementos, su
organización o sus funciones, pues se considera que ya existen varios trabajos que tratan estos
temas. Por lo que en lugar de volver a entrar a describir las características básicas de las
sociedades de economía mixta, se trataran temas mucho más específicos y de uso más
práctico, tales como; cuales es el régimen jurídico aplicable, cual es el régimen de control
fiscal aplicable, cual es el régimen de control disciplinario aplicable y puntos aún más
específicos tales como si estas sociedades están obligadas a publicar en el Sistema Electrónico
de Contratación Pública (de ahora en adelante SECOP) o si están sujetas a las normas de
austeridad en el gasto público.

Antes de entrar al análisis de fondo del presente trabajo, es menester establecer los parámetros
de la investigación que delimitaran los temas tratados en este estudio. Después de analizar las
normas, doctrina y jurisprudencia relativa a las sociedades de economía mixta, se puede
afirmar que el ordenamiento jurídico colombiano2 divide a este tipo de sociedades en tres
grupos: 1) las sociedades de economía mixta con una participación estatal inferior al (50%),
2) las sociedades de economía mixta con una participación superior al (50%) pero inferior al
(90%) y 3) las sociedades con una participación estatal superior al (90%).

2
Esto se ve reflejado en el hecho de que existen varias normas que distinguen los regímenes aplicables a las sociedades de
economía mixta dependiendo del porcentaje de participación estatal, normas que se irán exponiendo a lo largo del presente
trabajo.

4
Según lo dispone la Ley 489:

PARÁGRAFO 1. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las

que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten
al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
(L.489/1998, Art 38).

De igual manera la misma ley establece que en otro de sus artículos que:

PARÁGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades

de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de
entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es
el de las empresas industriales y comerciales del Estado. (Art. 97-P).

Por lo tanto no se analizara este tercer grupo en el presente estudio, pues a las sociedades de
economía mixta con una participación estatal igual o superior al 90% del capital social se les
aplican los regímenes de las empresas industriales y comerciales del Estado. El trabajo
consistirá en identificar las reglas de juego aplicables a las sociedades de economía mixta con
participación estatal inferior al 90%, por cada regla se tendrán en cuenta los siguientes
supuestos; como aplica la regla bajo análisis si la sociedad tiene más del 50% de participación
estatal y como aplicaría si la sociedad tiene menos del 50% de participación estatal.

2. Naturaleza Jurídica de las Sociedades de Economía Mixta

Ya que el presente trabajo pretende ser una guía práctica, es menester comenzar exponiendo
la regla más básica, pero también la más importante, pues dependiendo del resultado que se
tenga de la aplicación de esta regla, las obligaciones legales aplicables a la sociedad serán
unas u otras en algunos casos.

Lo primero que toda sociedad de economía mixta debe hacer es identificar su naturaleza
jurídica. Para esto es necesario identificar la porción de participación estatal y la porción de
participación privada en la sociedad. La ley 80 establece que se denominan entidades
estatales, “(…) las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación
superior al cincuenta por ciento (50%),” (L.80/1993, Art 2-1).

5
Lo anterior en concordancia con lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y
de los Contencioso Administrativo (de ahora en adelante CPACA) el cual dicta:

“PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública
todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las
sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al
50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al
50%.”. (CPACA Art. 104-P)

Por lo tanto si una sociedad de economía mixta tiene una participación igual o superior al
(50%) será una entidad estatal, de lo contrario no será considerada como una entidad estatal
ante el ordenamiento jurídico colombiano. Los efectos de que una sociedad de economía
mixta sea una entidad estatal o no se irán presentando a medida que se expongan las otras
reglas que se analizaran en este trabajo.

3. Regímenes jurídicos aplicables a las sociedades de economía mixta

3.1 Regla general

Respecto de este punto es importante resaltar que el carácter de sociedad de economía mixta
no depende del régimen jurídico que aplica a la sociedad, sino de la participación en dicha
sociedad de capital público y de capital privado3. Por lo tanto, los regímenes jurídicos
aplicables a las sociedades de economía mixta pueden ser públicos o privados, con
independencia de su carácter de mixta. Así las cosas, una cosa es la naturaleza jurídica de una
sociedad y, otro, el régimen jurídico que le aplica.

Según lo dispone la Constitución Política de Colombia, “(…) La ley establecerá el régimen

jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o
gerentes.” (CN Art. 210)

3
El artículo 97 de la ley 489 de 1998, define las sociedades de economía mixta como los “organismos autorizados por la ley,
constituidos bajo forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado (…)” de igual manera el
artículo 461 del Código de Comercio establece “son de economía mixta las sociedades que se constituyen con aportes
estatales y de capital privado”.

6
Por lo que compete al legislador determinar el régimen jurídico de las entidades
descentralizadas4. Lo anterior ha sido confirmado y desarrollado con mayor profundidad por
la jurisprudencia de La Corte Constitucional, la cual ha dicho que es posible que una entidad
de naturaleza pública o mixta se regule por las normas de derecho privado, que es potestad del
legislador crear y determinar la estructura orgánica y el funcionamiento de entidades
administrativas atípicas, sujetas a normas de derecho privado y de derecho público (CConst,
C-629/2003, A. Taful Galvis). De igual manera la Corte Constitucional se volvió a pronunciar
sobre el tema y sostuvo lo dicho anteriormente encuentra importante fundamento en la
preponderante misión que les atañe a las sociedades de economía mixta de atraer el capital
privado hacia el desarrollo conjunto de proyectos de interés general y asumir directamente
dentro de un ente societario los resultados de la correspondiente gestión con sus beneficios y
responsabilidades, elemento que permite encontrar razonable que el legislador determine
modulaciones en cuanto al régimen aplicable. (CConst, C-338/2011, G.E Mendoza Martelo)

Por lo tanto se puede concluir que en la práctica habrá casos en donde el régimen legal
aplicable a las sociedades de economía mixta será el del derecho privado, pero habrá otras
situaciones, en que se le aplicara el régimen de derecho público. Habiendo establecido lo
anterior, a continuación se expondrán las reglas que ayudaran a establecer cuál será el
régimen aplicable a las sociedades de economía mixta, dependiendo si tienen un porcentaje
igual o superior al 50% de participación estatal o inferior a este, y dependiendo de la materia
jurídica que se esté tratando.

Por regla general el régimen aplicable a las sociedades de economía mixta, con aporte estatal
inferior al (90%), sería el del derecho privado. Según lo establece la ley 489 de 1998:

Artículo 97. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Las sociedades de economía

mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades
comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de
naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las
excepciones que consagra la ley. (L.489/1998, Art 97).

En la misma línea, el Código de Comercio establece:

Artículo 461. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen
con aportes estatales y de capital privado.

4
Según el artículo 68 de la ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas.

7
 Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la
jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. (CCo Art. 461)

Por lo tanto, como se dijo anteriormente, se concluye que por regla general el régimen
aplicable a las sociedades de economía mixta, con aporte estatal inferior al (90%), sería el del
derecho privado. Sin embargo es necesario establecer cuáles son las excepciones que la ley
establece a esta regla general, con el fin de identificar el régimen aplicable dependiendo del
problema jurídico que se presente en la práctica. A continuación se expondrán estas
excepciones a la regla general, con la aclaración de que en algunas de estas excepciones
también aplica el régimen de derecho privado pero no en virtud de los artículos citados
anteriormente sino por las razones que se expondrán en cada excepción.

3.2 Excepciones a la regla general

3.2.1 Actividades relacionadas con la administración y ejercicio de funciones

administrativas

Como primera excepción a la regla general, encontramos que a las actividades de las
sociedades de economía mixta, sin importar que tengan más o menos del 50% de
participación estatal, que tengan que ver con sus relaciones con la administración se les
aplicara el derecho público. De igual manera en los casos en que la ley le haya conferido a
una sociedad de economía mixta el ejercicio de funciones administrativas se le aplicara el
derecho público. La razón de ser de estas primeras dos excepciones, se basa en los mismos
fundamentos que están detrás de la aplicación del régimen público a los particulares cuando
se encuentran en cualquiera de estas dos situaciones expuestas con anterioridad. (Rodriguez,
2013, p. 149)

3.2.2 En Materia Laboral

El régimen aplicable en materia laboral depende de si la sociedad tiene una participación

estatal igual o superior al 50% o si tiene una participación estatal inferior al 50%. De igual
manera en los casos en donde la participación estatal es igual o superior al 50% el régimen
aplicable dependerá de la tesis que se adopte, sea la del Consejo de Estado o la de la Corte
Suprema de Justicia como a continuación se expondrá. Frente a este punto es importante
resaltar que ante la ausencia de norma expresa alguna, que regule el tema para las sociedades
de economía mixta es necesario acudir a la jurisprudencia y la doctrina administrativa para
identificar el criterio usado en materia laboral. (Rodriguez, 2013, p.150).

8
Primero abordaremos el tema bajo el supuesto que la sociedad de economía mixta tiene una
participación estatal inferior al 50%. En este caso el Consejo de Estado ha sostenido que los
empleados se consideran particulares, sujetos, por lo tanto, íntegramente al Código Sustantivo
del Trabajo y a la jurisdicción laboral común5. (CE 2, 18 Nov. 1970). De igual manera, en
materia laboral, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que siempre que la sociedad
tenga un aporte inferior al 90%, los trabajadores son considerados como particulares por lo
que, al igual que lo dicho por el Consejo de Estado, están sujetos al Código Sustantivo del
Trabajo y a la jurisdicción laboral común6. (CSJ Laboral, 3 Abr. 2000, C. Nader)

Ahora, cuando la participación estatal es igual o superior al 50%, en este caso el Consejo de
Estado ha sostenido que los empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos,
a una mezcla de derecho laboral administrativo y de derecho laboral común, lo mismo que a
la jurisdicción laboral común. (CE 2, 18 Nov. 1970). Mientras que la Corte Suprema de
Justicia, tal como se dijo anteriormente, ha establecido que siempre que la sociedad tenga un
aporte inferior al 90%, los trabajadores son considerados como particulares por lo que están
sujetos al Código Sustantivo del Trabajo y a la jurisdicción laboral común. (CSJ Laboral, 3
Abr. 2000, C. Nader).

Si bien, según la tesis del Consejo de Estado, al régimen aplicable en materia laboral podría
variar dependiendo de si el aporte estatal es igual o superior al 50% o no, en la práctica ha
predominado la tesis de la Corte Suprema de Justicia, pues esta es la competente para resolver
los conflictos relacionados tanto con trabajadores oficiales como con trabajadores
particulares7. (Rodriguez, 2013, p.151). Por lo tanto, en materia laboral, se concluye que
independientemente de si el aporte estatal es igual o superior al 50% o no, en la práctica el
régimen aplicable nunca será el público.

3.2.3 En Materia de Contratación

En materia de contratación, se presenta una de aquellas situaciones donde cobra relevancia lo

visto anteriormente sobre la naturaleza de las sociedades, es decir si la sociedad de economía
mixta es una entidad estatal a la luz del ordenamiento jurídico colombiano o no.

5
La doctrina también ha analizado esta sentencia del Consejo de Estado en repetidas ocasiones, véase (Tafur, 1984, p. 203),
(Villegas, 2010, p.172), (Younes, 2009, p. 414) y (Rodriguez, 2013, p.151).
6
Sobre esta postura de la Corte Suprema de Justicia, véase también las sentencias de Sept. 28 de 1998 y Jul. 9 de 1993.
7
El numeral 4 del artículo 105 del CPACA dispone que la jurisdicción administrativa no es competente para conocer de los
conflictos de carácter laboral entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.

9
Como hemos venido diciendo a lo largo de esta sección, por regla general a las sociedades de
economía mixta se les debe aplicar el régimen privado a menos de que exista una excepción
consagrada en algún lugar del ordenamiento jurídico colombiano. En materia de contratación
dicha excepción se encuentra consagrada en las siguientes normas; la Ley 80 establece:

ARTICULO 2°. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y

SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

1°. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las
que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así
como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en
las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (L.80/1993, Art 2-
a. Énfasis mío).

Por lo tanto, como se dijo anteriormente, las sociedades de economía mixta que tengan una
participación estatal superior al 50% son consideradas como entidades estatales. De igual
manera la misma ley 80 en otro de sus artículos establece:

ARTICULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS

ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2°.
del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes,
salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. (L.80/1993, Art 13).

De la anterior norma se concluye que las sociedades de economía mixta con participación
estatal superior al 50%, las cuales ya se estableció son entidades estatales, se les aplicaran las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes excepto en las materias que trate la ley 80 de
1993, por medio de la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública. Sin embargo, el ordenamiento jurídico colombiano tiene otras
normas que regulan el régimen aplicable en materia de contratación para las sociedades de
economía mixta. El artículo 93 de la ley 1474 de 2011 modifico el artículo 14 de la ley 1150
de 2007, el cual hoy en día establece:

10
 ARTÍCULO 14. Modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 93. Del régimen
contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de
Economía Mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta
en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus
filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del
Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que
desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público,
nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y
comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se
exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y
las disposiciones normativas existentes. (L.1150/2007, Art 14).

De lo anterior se concluye que en materia de contratación, la regla en la práctica seria que

para las sociedades de economía mixta con participación estatal inferior al 50% aplicaría la
regla general, es decir que les aplica el régimen de derecho privado, mientras que a las
sociedades de economía mixta con participación estatal igual o superior al 50% les aplicaría el
régimen de derecho público, a menos que dicha sociedad desarrolle actividades comerciales
en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados
regulados, pues en este caso aplicaría el régimen de derecho privado en materia de
contratación.

3.2.3.1 Jurisdicción Competente

Habiendo establecido las reglas para identificar cual es el régimen aplicable en materia
contractual para las sociedades de economía mixta, consideramos pertinente para que este
estudio cumpla con sus fines prácticos, establecer cuál sería la jurisdicción competente para
resolver los conflictos originados en la actividad de las sociedades de economía mixta.

La respuesta a este interrogante varía según los porcentajes de participación estatal y privada
de la sociedad de economía mixta y según el régimen que se le debe aplicar a la controversia.
El CPACA dispone:

11
 Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la
Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en
actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en
los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan
función administrativa. (CPACA Art. 104. Énfasis mío)

Por lo tanto para saber si la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa, a la luz

del artículo 104 del CPACA, es necesario identificar si el régimen aplicable a la controversia
es el de derecho administrativo y segundo si la sociedad de economía mixta o una de las
partes del proceso es una entidad pública. Para poder identificar cuál es el régimen aplicable
se propone usar las reglas expuestas a lo largo de este documento, en cuanto a que se
considera una entidad pública el mismo artículo 104 del CPACA establece:

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo
órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las
sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al
50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al
50%. (CPACA Art. 104-P)

Por lo tanto, existen varios factores que deben ser tenidos en cuenta a la hora de establecer
cuál sería la jurisdicción competente para resolver los conflictos originados en la actividad de
una sociedad de economía mixta. El primero sería el porcentaje de participación estatal en la
sociedad, pues si la sociedad tiene una participación inferior al 50% no sería una entidad
pública, por lo que no cumpliría con los presupuestos del artículo 104 del CPACA y por lo
tanto la jurisdicción competente seria la ordinaria. Ahora, si la sociedad tiene una
participación estatal igual o superior al 50% esto no será suficiente para establecer la
jurisdicción competente, además de la participación deberá analizarse el régimen aplicable al
conflicto bajo estudio. Es decir, aunque la sociedad sea considerada como una entidad pública
si el régimen aplicable al conflicto no es el de derecho público, la jurisdicción competente no
será la contenciosa administrativa. Un ejemplo de esto sería con un conflicto de carácter
laboral, en donde como se dijo anteriormente, aunque se trate de una entidad pública el
régimen aplicable en materia laboral es el ordinario por lo tanto la jurisdicción competente
será la ordinaria. Sin embargo si la sociedad de economía mixta es una entidad pública y el

12
régimen aplicable al conflicto es el de derecho público la jurisdicción competente será la
contenciosa administrativa.

Si bien las dos reglas anteriores tienen como criterio el régimen que se le debe aplicar a la
controversia para saber cuál es la jurisdicción competente, la Ley8, establece unas
excepciones, en donde no importa si el régimen aplicable es el de derecho público o privado,
pues en estos casos siempre será la jurisdicción contenciosa administrativa la competente.
(Rodriguez, 2013, p.153) Estos casos son:

1) La responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública. (Excepto si la

entidad pública tiene carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de
seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia financiera, cuando
correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos
ejecutivos.)

2) Los contratos en los que sea parte una entidad pública. (Excepto si la entidad pública
tiene carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o
intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia financiera, cuando correspondan
al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.)

3) Los procesos ejecutivos derivados de conciliaciones aprobadas y condenas impuestas

por la jurisdicción administrativa o por un laudo arbitral en el cual hubiera sido parte una
entidad pública.

4) Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a
contratos celebrados por entidades públicas.

5) Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios

públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas
exorbitantes.

6) Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el

Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una
persona de derecho público.

7) Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

8
Numerales 1-7 del artículo 104 del CPACA y el artículo 105 del mismo.

13
 3.2.4 Régimen de Control Fiscal

Respecto del control fiscal, la constitución política de Colombia establece:

ARTICULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría
General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. (CN Art. 267)

En la práctica es menester para cualquier empresa, establecer cuál es el régimen de control

fiscal que les aplica, pues las obligaciones en cabeza de la empresa y sus representantes
legales dependerán del régimen que les aplica. En este punto se buscara establecer las reglas
aplicables a las sociedades de economía mixta en lo relativo al régimen de control fiscal. Ley
42, por la cual se regula el sistema de control fiscal dispone:

Artículo 2. Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa
y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales,
los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás
entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que
tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales
y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado,
las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje
recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República.

Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades
enumeradas en este artículo. (L.42/1993, Art 2. Énfasis mío)

Enfocándose ya más en las sociedades de economía mixta, la misma Ley establece:

Artículo 21. La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se

hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social,
evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo
de los recursos públicos se realice de acuerdo do con los principios establecidos en el
artículo 8° de la presente Ley.

Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal.

Parágrafo 1° En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el estado

participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo.

14
 Parágrafo 2° La Contraloría General de la República establecerá los procedimientos
que se deberán aplicar en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. (Ley.
42/1993, Art 21)

De lo anterior se concluye que las sociedades de economía mixta están sujetas al control fiscal
y que la entidad facultada para ejercer dicho control y establecer los procedimientos
aplicables, es la Contraloría General de la Republica. Sin embargo, como se ha visto en
ciertos casos expuestos con anterioridad, los regímenes aplicables a las sociedades de
economía mixta pueden variar según el porcentaje de participación estatal que tenga la
sociedad. Por lo que es pertinente establecer si el régimen de control fiscal es el mismo para
las sociedades con participación estatal igual o superior al 50% y para las sociedades con
participación estatal inferior al 50%. Respecto de este interrogante la Contraloría General de
la Republica estableció lo siguiente:

Sin importar el porcentaje de aportes del Estado en una Sociedad de Economía Mixta
debe realizarse vigilancia y control fiscal, pues allí donde existen recursos del Estado
debe estar presente la vigilancia y el control del órgano competente para ello. (CGR
Concepto No. 801122008EE32143 de 19 de mayo de 200).

En este mismo sentido, la Corte Constitucional estableció que:

las sociedades de economía mixta son organismos vinculados, pertenecientes a la

estructura de la administración pública y, en los términos de las leyes respectivas,
“están sujetas a la dirección y control administrativos”, así como “al control Fiscal por
parte de la Contraloría General de la República y al régimen de garantías del
patrimonio estatal “frente a la propia administración Estado y frente a los
particulares”, pues la Constitución “determina consecuencias directas de la
circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de
economía mixta y hace imperativa la vigilancia, seguimiento y control de los recursos
estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos (…). (CConst, C-338/2011,
G.E. Mendoza).

Por lo tanto no importa si la participación estatal en la sociedad es superior o inferior al 50%,

todas las sociedades de economía mixta se encuentran sujetas al mismo régimen de control
fiscal. Sin perjuicio de lo anterior, hay que aclarar que el porcentaje de participación estatal si
tiene algunos efectos sobre el control fiscal que se ejerce, principalmente sobre la tasación del

15
monto del daño patrimonial cuando este ocurre. Respecto del punto anterior la Contraloría
General de la Republica estableció:

Si en la sociedad de economía mixta la participación estatal es del 43%, se tendrá que

tasar el monto del daño patrimonial sobre el 43% y no sobre el 100%, pues no es
posible hacerlo sobre la totalidad por que estaríamos desconociendo que, el capital
social de las Sociedades de Economía Mixta, se conforma con aportes del Estado y de
los particulares. (CGR Concepto No. 801122007EE4832 del 6 de febrero de 2007).

En consecuencia, todas las sociedades de economía mixta, con independencia de si su

participación estatal es superior o inferior al 50%, están sujetas al régimen de control fiscal.
Del porcentaje de participación sólo dependerá la modalidad de control que se ejerza sobre la
sociedad de economía mixta9.

3.2.5. Régimen de Control Disciplinario

Como se dijo previamente en este análisis, los trabajadores de las sociedades de economía
mixta son considerados como trabajadores particulares y no como servidores públicos según
la tesis de la Corte Suprema de Justicia10. Debido a lo anterior existe una confusión en la
práctica sobre si los empleados de las sociedades de economía mixta están sujetos al régimen
de control disciplinario.

La ley 734 o Código Único Disciplinario establece:

ARTÍCULO 25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son

destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren
retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro
Tercero de este código. (CUD Art. 25. Énfasis mío)

Si bien en materia laboral se llegó a la conclusión de que los trabajadores de las sociedades de
economía mixta no eran servidores públicos, la Corte Constitucional estableció que:

“(…) al legislador corresponde establecer el régimen jurídico de las entidades

descentralizadas y, en consecuencia, lo relativo a la responsabilidad de las personas
que en ellas laboran, como aparece corroborado en el artículo 124 de la Constitución,

9
Los artículos 11 a 14 de la resolución orgánica 7325 de 2013 de la Contraloría General de la Republica, dictan los criterios
de categorización de los entes objeto de vigilancia y control fiscal.
10
Esta tesis y las sentencias donde la CSJ la presente fueron expuestas en el capítulo sobre el régimen aplicable en materia
laboral.

16
 que encarga a la ley de determinar “la responsabilidad de los servidores públicos y la
manera de hacerla efectiva”. (CConst, C-338/2011, G.E. Mendoza)

De igual manera la misma corporación estableció:

“Por tanto, al establecer la ley 489 de 1998, que algunas las entidades descentralizadas
por servicios, se rigen por el derecho privado, se puede considerar que corresponde al
legislador establecer los eventos en que dichos trabajadores pueden ser considerados
como servidores públicos, según el grado de responsabilidad en la ejecución y manejo
de los recursos del Estado”. (Cconst, C-722/2007, C.I. Vargas)

Por lo tanto, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se concluye que el legislador está

en la capacidad de determinar las situaciones en las que los trabajadores de las sociedades de
economía mixta sean considerados como servidores públicos. Por lo que es jurídicamente
viable que los trabajadores de las sociedades de economía mixta no sean considerados como
servidores públicos en materia laboral pero si sean considerados como servidores públicos en
materia disciplinaria, si el legislador lo establece en una norma del ordenamiento jurídico.

Debido a lo anterior y en ejercicio de sus facultades, el legislador, mediante el artículo 123 de

la Constitución Política, estableció quienes serán considerados como servidores públicos. Lo
anterior sin perjuicio de lo establecido en materia laboral sobre el carácter de trabajadores
particulares de quienes trabajan en las sociedades de economía mixta, pues como ya se
expuso con anterioridad, la jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre este punto. Dicho
artículo establece lo siguiente:

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones

públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios.” (CN Art. 123)

En conclusión, y teniendo en cuenta que las sociedades de economía mixta son entidades
descentralizadas, se concluye que a los trabajadores de las sociedades de economía mixta en
materia disciplinaria son considerados como servidores públicos y por lo tanto les aplicaría el
régimen de control disciplinario.

4. Obligaciones puntuales de las sociedades de economía mixta

17
4.1 Registrar sus contratos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública

En el año 2006, mediante el Decreto 2178 de 2006 se creó “el Sistema Electrónico para la
Contratación Pública (SECOP)”, con el objetivo de ayudar a organizar la información sobre la
contratación pública. Posteriormente, dicho decreto fue derogado por el Decreto 3485 de 2011
el cual a su vez fue derogado por el Decreto 734 de 2012 que, igual que los anteriores,
término siendo derogado por el Decreto 1510 del 201311. El Decreto 1510 establece lo
siguiente:

ARTÍCULO 19. PUBLICIDAD EN EL SECOP. La Entidad Estatal está obligada a

publicar en el Secop los Documentos del Proceso y los actos administrativos del
Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición.
(D.1510/2013, Art 19. Énfasis mío)

Es importante traer a coalición el Decreto 019 de 2012, el cual incluye una norma que elimina
el Diario Único de Contratación y obliga a publicar los contratos estatales en el SECOP a
partir del 1 de junio de 2012, es importante señalar que este decreto sigue vigente y no fue
modificado por las derogaciones expuestas con anterioridad. El Decreto 019 establece:

ARTÍCULO 223. A partir del primero de junio de 2012, los contratos estatales sólo se
publicaran en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública —SECOP- que
administra la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente.
(D.019/2012, Art 223)

De igual manera la Ley 1150, estableció los siguientes lineamientos respecto del SECOP:

Artículo 3°. De la contratación pública electrónica. De conformidad con lo dispuesto

en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos
administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la
actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios
electrónicos.

(…)

11
Esto es un perfecto ejemplo de la poca estabilidad jurídica que existe en materia de contratación estatal en el ordenamiento
jurídico Colombiano, salió un nuevo decreto para reglamentar la misma materia cada año.

18
 Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno
Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el
cual:

a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de

contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2° de
la presente ley según lo defina el reglamento;

b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para

las entidades estatales y la ciudadanía;

c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos,

para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a
través de canales electrónicos y;

d) Integrará el Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario

Único de Contratación Estatal y los demás sistemas que involucren la gestión
contractual pública. Así mismo, se articulará con el Sistema de Información para la
Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 2000, sin que
este pierda su autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública.

Parágrafo 1°. En ningún caso la administración del Secop supondrá la creación de una
nueva entidad. (L.1150/2007, Art 3. Énfasis mío).

De la normatividad vigente, expuesta anteriormente, se puede concluir que la obligación de

publicar en el SECOP recae sobre, las entidades estatales cuando estas celebren contratos
estatales.

Como se había establecido anteriormente, las sociedades de economía mixta con una
participación estatal igual o superior al 50% son consideradas como entidades estatales12. En
cuanto al concepto de que es considerado un contrato estatal a la luz del ordenamiento
normativo colombiano:

ARTÍCULO 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio

12
Referirse a lo expuesto en el capítulo de la naturaleza jurídica de las sociedades de economía mixta.

19
 de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo (…)”
(L.80/1993, Art 32. Énfasis mío).

Cuando el citado artículo dice, “las entidades a que se refiere el presente estatuto”, está
haciendo referencia a las entidades estatales previstas en el artículo 2 de la ley 80 de 1993 13.
El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre que contratos deben ser considerados como
contratos estatales:

Al respecto ha dicho la Sala que “son contratos estatales todos los contratos que
celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto
general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales”, los
cuales son objeto de control por parte del juez administrativo, sin que incida en nada,
para ellos la normatividad sustantiva que les aplique. (CE 3, 7 Oct. 2004, A.E.
Hernández.).

En la misma línea argumentativa el Consejo de Estado se volvió a pronunciar sobre que

constituye como un contrato estatal:

Se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la

naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad,
pues la naturaleza de esta definirá, directamente la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si
se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los
contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el
régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993,

disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio
eminentemente subjetivo y orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o
referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato. (CE 3, 31 Mar.
2011, H. Andrade.).

De lo anterior se concluye que, las sociedades de economía mixta con una participación
estatal igual o superior al 50% están en la obligación de registrar todos los contratos que
celebren en el SECOP. Lo anterior se debe a que la obligación de registrar en el SECOP, de
13
Igualmente el parágrafo del artículo 104 del CPACA usa un criterio similar para definir a las sociedades con un aporte
estatal igual o superior al 50%, como entidades estatales.

20
acuerdo a la normatividad vigente, recae sobre las entidades estatales cuando estas celebran
un contrato estatal. Ya que las sociedades de economía mixta con una participación igual o
superior al 50% son consideradas entidades estatales y los contratos estatales son aquellos
contratos celebrados por una entidad estatal14, las sociedades con una participación estatal
mayoritaria cumplen con los requisitos necesarios para verse en la obligación legal de
registrar sus contratos en el SECOP.

Si bien ya establecimos la obligación, de las sociedades con una participación estatal igual o
superior al 50%, de registrar sus contratos en el SECOP aún falta por establecer si las
sociedades con una participación estatal inferior al 50% tienen la misma obligación. En
principio, si usamos los mismos criterios que se usaron para concluir que las sociedades con
una participación estatal mayoritaria si están en la obligación de registrar sus contratos en el
SECOP, se concluiría que las sociedades con una participación estatal inferior al 50% no
cumplen con el presupuesto de ser una entidad estatal y por lo tanto tampoco con el
presupuesto de celebrar contratos estatales, por lo que no estarían en la obligación de registrar
sus contratos en el SECOP.

Sin embargo después de profundizar un poco más las fuentes de derecho que tratan sobre la
obligación de registrar en el SECOP encontramos que la Agencia Nacional de Contratación
Pública (Colombia Compra Eficiente)15: estableció que:

Las entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar
oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la
exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la
pertenencia de una u otra rama del poder público (…). (CCE, Circular Externa No 1.
Jun. 2013).

14
Este criterio es denominado como el criterio orgánico o subjetivo, por cuanto es la presencia de la administración la que le
otorga la categoría de contrato estatal. (Matallana, 2013, p. 830)
15
Mediante el Artículo 3 del Decreto 4170 de 2011 se le otorgaron a La Agencia Nacional de Contratación Pública –
Colombia Compra Eficiente– las siguientes funciones:

1. Proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y normas en materia de compras y contratación
pública buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado y criterios de racionalización normativa, con el fin
de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

2. Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que
faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y
competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad
contractual de las entidades públicas.

3. Coordinar con las demás entidades públicas las gestiones necesarias para el cumplimiento del objetivo de la Agencia.

Por lo tanto se considera que sería el órgano competente para reglamentar las obligaciones alrededor del SECOP.

21
Como se observa, el criterio utilizado por Colombia Compra Eficiente para determinar si una
entidad debe registrar sus contratos en el SECOP no es la naturaleza de la entidad ni el tipo de
contrato (estatal o privado) sino que la entidad contrate con cargo a recursos públicos.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional16 ha reconocido que las sociedades de economía

mixta administran recursos públicos y que, por ende, se encuentran sometidas a la vigilancia y
control propios de los recursos estatales. En la sentencia C-629/03 del 29 de julio de 2003 esta
corporación estableció lo siguiente:

Como la norma acusada no puede ser interpretada en el sentido de que se desconozcan

las disposiciones constitucionales aplicables a las sociedades de economía mixta,
como entidades descentralizadas, la Sala no considera preciso atender la inquietud del
Procurador General de la Nación quien solicita condicionar su exequibilidad bajo el
entendido que el cambio de su naturaleza jurídica, de sociedad pública por acciones a
sociedad de economía mixta, no menoscabe en absoluto las potestades
constitucionales otorgadas a los organismos de control, a cargo de la Contraloría
General de la República y de la Procuraduría General de la Nación, sobre los actos
jurídicos, contratos y actuaciones de las sociedades de economía mixta, para velar
por el ejercicio diligente y eficiente de la función pública de administrar recursos
del Estado. (CConst, C-629/2003, A. Tafur. Énfasis mío).

De lo expuesto anteriormente, se concluye que las sociedades de economía mixta, con aporte
estatal inferior al 50%, si bien no son entidades estatales y por lo tanto no celebran contratos
estatales, manejan recursos públicos por lo que, en virtud de lo dicho por Colombia Compra
Eficiente, están en la obligación de registrar sus contratos en el SECOP.

4.2 Sujeción a las normas de Austeridad en el Gasto Publico

El régimen de austeridad en el gasto público consiste en un conjunto de normas dentro del

ordenamiento jurídico colombiano que buscan desarrollar una política de control y
racionalización del gasto público17. En la práctica es de suma importancia, para los
representantes legales, establecer si su empresa está sujeta al régimen de austeridad, pues

16
Además de la sentencia citada, la corte se ha pronunciado en el mismo sentido en las sentencias C-338/11 del 4 de mayo de
2011 y en la sentencia C-722/07 del 12 de septiembre de 2007.
17
La mayoría de estas normas se encuentran en los decretos 26 y 1737 de 1998.

22
estas normas limitan mucho los gastos en los que puede incurrir la empresa18. Si una empresa
está sujeta al régimen de austeridad y no cumple con las limitaciones previstas en este
régimen, el representante legal o cualquier otro funcionario responsable podrá recibir una
sanción de carácter disciplinario, fiscal o hasta penal en caso de que una auditoria, realizada
por parte de uno de los entes de control19, encuentre que la empresa no está cumpliendo con
alguna norma del régimen de austeridad. Debido a lo anterior, a continuación se establecerá
si a las sociedades de economía mixta, sin importar su porcentaje de participación estatal, se
les debe aplicar el régimen de austeridad.

El Decreto 26, “por el cual se dictan normas de austeridad del gasto”, establece:

ARTÍCULO 1. Las normas que contiene este decreto se aplicarán a todos los órganos
públicos.
Para efectos del presente decreto, se entienden por órganos públicos todos los
organismos, entidades, entes públicos, entes autónomos y personas jurídicas que
financien sus gastos con recursos del Tesoro Público. (D.26/1998, Art 1).

En el mismo sentido, el Decreto 1737, “por el cual se expiden medidas de austeridad y

eficiencia se someten a condiciones especiales la asunción de compromisos por parte de las
entidades públicas que manejan recursos del Tesoro Público”, dispone:

ARTÍCULO 1. Se sujetan a la regulación de este decreto, salvo en lo expresamente

aquí exceptuado, los organismos, entidades, entes públicos, y personas jurídicas que
financien sus gastos con recursos del Tesoro Público. (D.1737/1998, Art 1).

De lo anterior se concluye que los Decretos 26 y 1737 de 1998 y demás normas sobre
austeridad del gasto público establecieron como requisito para su aplicación que la entidad
financie sus gastos con recursos del Tesoro Público.

Sobre el concepto de que se entiende por Tesoro Público, la Constitución Política establece
que, “(…) entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el

18
Por ejemplo el Artículo 10 del Decreto 26 de 1998 y el Artículo 13 del Decreto 1737 de 1998 prohíben la impresión,
suministro y utilización de tarjetas de presentación.
19
Ya habíamos establecido que las sociedades de economía mixta están sujetas al régimen de control fiscal el cual está a
cargo de la Contraloría General de la Republica.

23
de las descentralizadas20.” (CN Art. 128. Énfasis mío). De igual manera la Contraloría
General de la Republica, dijo que el Tesoro Público:

“(…) involucra el de patrimonio público o del Estado y en este sentido se entienden

incluidos todos los bienes y derechos que él mismo tiene en las entidades que
conforman el sector descentralizado por servicios, como sería el caso de las
sociedades de economía mixta y las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios, al igual que los recursos que se generan por los actos y contratos que
tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales que las mismas
realizan.” (CGR Concepto No. 2408 de 2007. Énfasis mío)

Por lo tanto ya que los recursos generados y con los cuales financian sus gastos las sociedades
de economía mixta, sin importar el porcentaje de aporte estatal que tenga la sociedad21, son
considerados como parte del Tesoro Público se concluye que la regla general seria que las
sociedades de economía mixta están sujetas a las normas del régimen de austeridad. Sin
embargo en la práctica, si una sociedad de economía mixta incurre en una erogación que está
prohibida por alguna norma del régimen de austeridad pero puede demostrar que dicha
erogación fue con cargo exclusivo a los recursos de carácter privado de la sociedad, no se
estaría incurriendo en una violación de las normas de austeridad en el gasto público.

5. Reflexión Final

Si bien en la realidad son muchas las reglas que gobiernan el funcionamiento de una empresa
constituida bajo la figura de sociedad de economía mixta, en el presente trabajo se trataron de
abordar las reglas más básicas, como lo serían los regímenes aplicables, y algunas otras
obligaciones más concretas que generan mucha confusión en la práctica, como el deber de
registrar los contratos en el SECOP o la aplicación de las normas de austeridad en el gasto
público. Este trabajo pretende ser un punto de partida en la creación de una guía que recopile,
organice y aclare todas las reglas de juego aplicables a las sociedades de economía mixta. Sin
embargo lo ideal sería la creación de una guía de carácter normativo, es decir que sea el

20
Las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas del orden nacional, según lo dispone el artículo 68 de la
ley 489 de 1998.
21
No se encontró ningún fundamento normativo o jurídico, que permita decir que los recursos de las sociedades de economía
mixta con una participación estatal inferior al 50% no son considerados parte del Tesoro Público, por lo que se aplica lo
señalado en el artículo 128 de la Constitución y en el concepto de la Contraloría General de la Republica a las sociedades de
economía mixta en general.

24
legislador el que recopile, organice y aclare todas las reglas de juego aplicables mediante una
ley o un decreto exclusivo para las sociedades de economía mixta

El legislador colombiano ha reconocido la importancia de las sociedades de economía mixta

para el desarrollo de la rama económica del país, y por lo tanto ha dotado a estas sociedades
con la facultad de que se les aplique por regla general el régimen de derecho privado, para
poder competir con otras empresas de carácter 100% privado. Sin embargo el legislador,
comenzó a introducir normas cuya finalidad era proteger los recursos públicos, y asegurar un
control eficiente sobre estos y los particulares que manejaban dichos recursos. En la medida
que el legislador expedida normas de este carácter proteccionista y regulador, dichas normas
comenzaron a entrar en conflicto con las normas que consagraban al régimen privado como el
que debía ser aplicado a las sociedades de economía mixta. A causa de este conflicto, en la
practica la gestión de las empresas constituidas como sociedades de economía mixta se volvió
muy confuso y se han comenzado a presentar muchas trabas en su diario funcionamiento,
pues los representantes legales, gerentes u otros altos cargos de estas empresas no están
seguros como actuar frente a ciertas situaciones por desconocimiento de las obligaciones que
tienen como sociedades de economía mixta y por miedo a que se les inicie un proceso
disciplinario, fiscal o penal por no cumplir con una estas obligaciones.

En conclusión, aunque es claro que el régimen aplicable a las sociedades de economía mixta,
a los negocios que celebran con terceros, es el privado, estas sociedades presentan una gran
desventaja frente a sus contrapartes 100% privadas, pues su funcionamiento se ve afectado
por la falta de claridad y estabilidad jurídica que aqueja el marco normativo propio de estas
sociedades. Para subsanar estas falencias en el marco normativo de las sociedades de
economía mixta el legislador debería unificar todas las normas aplicables a este tipo de
sociedades, en un solo decreto que exponga de una manera clara todas las reglas de juego
aplicables. Este decreto le daría claridad y estabilidad jurídica a las directivas de estas
empresas para que vuelvan a estar en igualdad de condiciones con sus contrapartes 100%
privadas, con lo cual se impulsaría el desarrollo de la rama económica del país. Dicho
desarrollo pondría a disposición del Estado colombiano más recursos con los que podría
atender las necesidades sociales de sus asociados.

25
 6. Lista de Referencias

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Contraloría General de la Republica Concepto No. 801122007EE4832 del 6 de febrero de
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