HERNANDO DEVIS ECHANDlA EX PROFESOR DE LA MATERIA EN LA UNIVERSIDAD NAC!

ONAL y
EN LA UN¡VERSID,~D UBRE DE BOGOTA (COLOMBIA)

NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

PROLOGO DE JAIME GUASP Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad de Madrid

CAPITULO 1

NOCION DEL DERECHO PROCESAL l. RAZÓN DE SER DEL DERECHO PROCESAL

Sabemos que no puede concebirse la existencia de una sociedad humana sin conflictos de
intereses y de derechos, porque las normas jurídicas qoe la reglamentan son susceptibles, por
naturaleza, de ser violadas y, algo más, esas violaciones son de ocurrencia casi necesaria y
continua, dadas las limitaciones y supuestos los defectos propios de toda persona, que hacen
imposible la idea de una vida de relación sin choques, sin querellas, sin disparidad de
pretensiones y conceptos. La misma comunidad de necesidades y la convergencia de apetitos
por satisfacer con unas mismas cosas, crean intereses opuestos y excluyentes. De manera que
ante tales hechos únicamente caben dos soluciones: o permitir que cada uno persiga su
defensa y busque aplicar 10 que entienda ser su justicia, personal y directamente, o atribuir al
Estado la facultad de dirimir tales controversias. De ahí la existencia del derecho procesal, que,
en cuanto a su origen o causa primaria, responde a una necesidad, que es la de encauzar,
mediante la mtervención del Estado, la acción de los asociados en el deseo de proteger sus
intereses contra terceros y contra el mismo grupo, bien sea en presencia de una amenaza o de
un hecho perturbatorio consumado. Precisamente, tula de las características esenciales de
toda sociedad organizada es la reglamentación de la facultad de desatar los conflictos entre las
personas o de reparar lesiones y sancionar los actos ilícitos, con base en dos principios: la
restricciÓn de tal facultad al Estado y la determinación de normas para su ejercicio.
Igualmente, sabemos que no puede concebirse el derecho sustancial sin la acción, aun cuando
esta última bien puede existir y ser ejercitada válidamente, sin que el actor tenga el derecho
sustancial que pretende (cfr. núm. 86); de manera que la existencia misma de los derechos
subjetivos presupone la del derecho procesal. El señalamiento de normas para el ejercicio de la
facultad de administrar justicia es ya una limitación al poder absoluto del Estado, y solo se
presenta a medida que surge en la conciencia de los pueblos el concepto de que la autoridad
no debe ser ilimitada y que debe someterse también a normas preestablecidas para su
ejercicio. Esa facultad es por parte del Estado una emanación de su soberanía, lo que trae dos
consecuencias: la que hemos señalado de rechazar su uso por los particulares, y la de que cada
Estado oponga a los otros su ejercicio en forma e-xclusiva respecto de sus asociados y dentro
de su territorio, con las limitaciones y extensiones que veremos al tratar de los límites de la
jurisdicción. , 4 ____ . ______ ~C"AP,.~I: NOCiON DEL DERECHO PROCESAL ________ _ Pero no
quiere decir esto que la única función del derecho procesal sea la de desatar conHictos o
prevenirlos, pues al desarrollarse y perleccionarse en las sociedades modernas, ha extendido
sus normas para actos muy numerosos en los cuales la idea de un choque de intereses no
existe 1, 2. DEFINICiÓN DEL DERECHO PROCESAL Puede definirse, por tanto, el derecho
procesal como la rama del Derecho que estudia el conjunto de normas que fijan el
procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo, lo mismo
que las facultades, derechos, cargos y deberes relacionados con este y que determinan las
personas que deben someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de
ejercerla. La actuación del derecho positivo puede ocurrir en la solución de un conflicto, en la
sanción de un hecho ilícito, en su prevención, en la defensa contra su posible repetición y en el
cumplimiento de una formalidad o declaración. Esas normas o principios se refieren, cama se
ve, a una de las fundamentales actividades del Estado, y su importancia es inmensa, ya que se
relacionan con la organización misma de la sociedad. La función jurisdiccional del Estado
comprende no solo 10 que constituye el proceso y es regulado por el derecho procesal, sino
también la elaboración misma de la ley, su reglamentación por el Gobierno y su ejecución por
este. De manera que, como observa CARNELUTIJ. no se debe confundir la función jurisdiccional
con la función procesal 2. 3. NATURALEZA y CARACTERíSTICAS DEL DERECHO PROCESAL
Podemos decir que en un principio los pueblos se interesan más en las normas que definen sus
derechos que en las encargadas de regular la manera de hacerlos efectivos, y lo cierto es que
cuando el estudio de la ciencia jurídica en aquella parte alcanza grados de elevada proporción,
poca es todavía la atención que se le presta a esta última. Por este motivo, los llamados
clásicos del Derecho consideraban a esta última rama de la ciencia jurídica como secundaria y
al derecho procesal como accesorio y adjetivo, en oposición al derecho civil, que era para ellos
el principal y sustantivo. Este criterio lo encontramos inclusive en escritores de este siglo. Pero
tal criterio es fundamentalmente equivocado, pues no es cierto que la importancia de unas
normas sea superior a la de las otras, ni que su naturaleza las señale como principales y
secundarias o accesorias; y ni siquiera lo es que el procesal sea un derecho que dependa para
existir del derecho sustantivo o privado que defiende o realiza. Tanto vale no tener un derecho
como no poder ejercerlo o defenderlo; I CARNELU"ITI: Sistema, nÚIns. 72, 89 Y 96. 2
CARNELUTII, ob. cit., núm. 48. NATURALEZA Y CARAcrERISTlCAS DEL DERECHO PROCESAL 5 sin
la tutela del Estado la existencia de los derechos subjetivos sería IITIsoria, te6rica. Y, por otra
parte, dentro de la organización del Estado, tan importante es la definición de los derechos
subjetivos como la determinación de la función judicial que a él le corresponde, indispensable
en presencia de esos mismos derechos. Algo más: las normas que los clásicos l1aman
sustantivas, en oposición a las procesales, forman por lo general parte del derecho privado; en
cambio, al grupo del derecho público pertenecen aquellas en cuya existencia está radicado el
interés general, que priman sobre las primeras en caso de oposición, que se dejan fuera de la
voluntad soberana de los particulares, y en ellas se consideran incluidas las que constituyen el
derecho procesal. Debemos rechazar por absurdas tales clasificaciones o distinciones. El
derecho procesal constituye hoy, gracias al esfuerzo de los procesalistas modernos, entre los
cuales sobresalen CALAMANDREI, CARNELUTTI, CHIOVENDA, Rocco, REDENTI, GUASP,
COU1URE Y GOLDSCHMIDT, una rama propia e independiente del Derecho, no un acápite del
civil o penal, dotada de sus propios principios fundamentales, con un contenido doctrinario
fonnidable. De sus normas se deducen verdaderos derechos y obligaciones de naturaleza
especial. Se distingue por otros el derecho material o sustancial del derecho fOrmal y se
considera como formal el derecho procesal, fundándose en que el derecho procesal
reglamenta las exigencias sociales, como lo anota CARNELUTII 3, principalmente por el aspecto
de la forma; o porque sirve de instrumento para aplicar la ley, pero sin que signifique esto que
su importancia sea secundaria. Pero hay normas procesales de carácter sustancial (véase núm.
14). Rocco explica este carácter formal del derecho procesal diciendo que, como ocurre
también con el derecho constitucional y el administrativo, aquél regula la formación de un
órgano del Estado, fijando y limitando sus funciones, sin que determine su contenido, su
materia o sustancia ni los fines de estas actividades; por lo que si bien en este sentido también
aquellos derechos son formales, sin embargo suelen distinguirse del derecho procesal 4. Y
agrega: ¡(En tal virtud, junto al derecho que regula la forma de la actividad jurisdiccional, está
el derecho que disciplina el contenido, la teoría, la sustancia de la actividad jurisdiccional. El
uno es el derecho procesal, que precisamente regula la forma de la actividad jurisdiccional,
toma el nombre de derecho formal; el otro es el derecho material o sustancial. Derecho
material o sustancial es. pues, el derecho que determina el contenido, la materia, la sustancia,
o sea el fin de la actividad o función jurisdiccional» 5. Las normas procesales son normas
medios, porque sirven de medio para la aplicación o realización de las normas objetivas
materiales. Y normas instrumentales, porque sirven de instrumento para la realización del
derecho. Sin embargo, no todas las normas instrumentales son procesales, pues las hay
también en el derecho material; pero cuando regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccional
para la realización del derecho, son sin duda procesales. Estas dos características de normas
medios e instrumentales miran a un mismo aspecto del derecho procesal. Es indispensable
tener en cuenta que no es la ubicación de la norma en de3 CARNELUTTI, ob. cit., t. J, núm. 26.
4 Rocco: Trattato di diriuo processuale civile, ed. 19. t. J, p. 182. 5 Rocco. ob. cit., p. 183. 6 CAP.
1: NOCION DEL DERECHO PROCESAL terminado código lo que determina su naturaleza. Porque
dentro de los códigos procesales se encuentran normas materiales o sustanciales, como
también normas procesales en los Códigos Civil y de Comercio e inclusive en la Constitución
nacional, como las que regulan el funcionamiento del órgano judicial. Por último, el derecho
procesal, por el mismo hecho de referirse a una de las funciones esenciales del Estado, es un
derecho público, con todas las consecuencias que esto acarrea, es decir, sus normas son de
orden público; no pueden derogarse por un acuerdo entre las partes interesadas; son de
imperativo cumplimiento; prevalecen en cada país sobre las leyes extranjeras. En realidad,
desde que una norma se relacione con el interés general o interese a la organización social, es
de derecho público 6. Mas también aquí vemos que existen excepciones, pues algunas normas
procesales, expresamente consagradas en los códigos de procedimiento civil, tales como las
que determinan a quién corresponde pagar las costas o los derechos de remuneración de
peritos o testigos, son claramente de derecho privado y de interés particular; por eso las
partes pueden renunciar costas y los peritos sus honorarios. Otras normas son dispositivas, y
las partes pueden renunciar a su aplicación, como las que ordenan ciertos traslados, Con las
salvedades expuestas, se puede afirmar que el derecho procesal es un derecho público,
formal, instrumental y de medio, autónomo y de principal importancia, Por eso en el derecho
moderno el juez ya no es un espectador, sino un sujeto activo del proceso o de la relación
jurídico-procesal, La única clasificación aceptable hoyes la que distingue las normas jurídicas en
materiales y procesales, 4. DIVISiÓN DEL DERECHO PROCESAL De acuerdo con la naturaleza de
las normas en conflicto o cuya aplicación se solicita, el derecho procesal puede dividirse así:
derecho procesal civil, penal, administrativo, contencioso-administrativo, del trabajo, coactivo
o fiscal. Esto en Colombia, porque en otros países existen distintas ramas. La evolución del
Derecho conduce lógicamente hacia su especialización o diversificación, a medida que los
fenómenos sociales de todo orden que debe regular, se complican y se transforman. Si
permaneciera estático, se haría pronto incapaz de cumplir sus funciones, ya que la realidad
social evoluciona constantemente, No es, pues, el derecho procesal el código de
procedimiento; este contiene la mayor parte de sus normas, pero ni siquiera todas ellas. y
apenas consagra, malo bien, los principios que le sirven de fundamento, de la misma manera
que el código de la materia no es todo el derecho civil. Hay que recordar que en los Códigos
Civil y Comercial, en numerosas leyes y en la Constitución existen principios y normas
procesales, algunas de ellas, como las de la Carta fundamental, de vital importancia