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Notario Público 174 del DF.
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conozcan los jueces en vía de jurisdicción voluntaria en los cuales el notario podrá
intervenir.
De ahí que como asesor de las partes, experto en derecho, el notario debe dar
fe de gran variedad de actos jurídicos, que en el caso de la jurisdicción voluntaria,
muchas veces escapan de las disposiciones legales que imponen la escritura públi-
ca como elemento de validez.
Pero Calamandrei define a la jurisdicción voluntaria como "la administra-
ción pública del derecho privado ejercida por órganos judiciales".'
El autor explica que, la jurisdicción voluntaria, subjetivamente se ejerce por
órganos judiciales pero, en esencia se trata de una función básicamente adminis-
trativa, de ahí su nombre de jurisdicción, acompañada del atributo de voluntaria,
para distinguirla de la verdadera jurisdicción a la que para distinguirla se le da el
atributo de contenciosa.
Los actos realizados por el juez, que por razones subjetivas deberían quedar
calificados como jurisdiccionales, son en realidad por su fin y efectos administra-
tivos, a diferencia de los que realiza en la jurisdicción contenciosa, de ahí que es-
tos actos en suma son "administración ejercida por órganos judiciales", lo que re-
sulta de que, según lo señala Calamandrei:
según su contenido, la jurisdicción voluntaria entra en la rama más vasta de la función
administrativa que suele llamarse administración pública del derecho privado y
que comprende todas aquellas actividades con las cuales, en diversas formas y a tra-
vés de órganos varios, el Estado interviene para integrar la actividad de los particula-
res dirigida a la satisfacción de sus intereses mediante el desarrollo de las relaciones
jurídicas.. . El estado reconoce a los particulares un cierto campo de autonomía dentro
de la cual pueden desarrollar su poder negocia1 , esto es el poder de crear, modificar,
o extinguir las relaciones jurídicas mediante declaraciones de voluntad; pero mien-
tras, en algunos casos, basta la voluntad de los interesados, manifestada en ciertas
formas, para producir los efectos jurídicos deseados, en otros, el efecto no puede pro-
ducirse si la voluntad de las partes no es integrada con la intervención de un órgano
del Estado, el cual, ya sea limitándose a una simple verificación de legalidad o tam-
bién, en ocasiones, entrando a examinar la oportunidad del acto con criterios discre-
cionales, obra como colaborador de los particulares para producir el efecto jurídico
deseado por ellos y, por consiguiente, para la satisfacción de los fines que los particu-
lares, a través del negocio, se proponen. Esa administración pública del derecho pri-
vado puede ser ejercida por autoridades pertenecientes, también orgánicamente, al
ordenamiento administrativo (se puede pensar en la intervención del oficial del estado
civil, necesaria para la conclusión del matrimonio.. . en la del Registrador de la Pro-
piedad, necesaria para la publicidad frente a terceros.. .) pero en determinados casos,
la misma, sin que por ello cambie su naturaleza, se confía por razones de convenien-
cia práctica o tradición histórica, a los órganos judiciales y entonces toma el nombre
de jurisdicción voluntaria.
Cuando Calamandrei se refiere a la tradición histórica, lo hace también en el
sentido de que el término de jurisdicción voluntaria, "acaso deriva su nombre tra-
dicional de la función, en un tiempo atribuida a los jueces, de documentar, como
hace hoy los notarios, los acuerdos entre contratantes, Inter volentes".
Resulta que la finalidad de colaboración del Estado a la actividad negocia1 de
los interesados, no es la de garantizar la observancia del derecho, sino la mejor
satisfacción, dentro de los límites del derecho, de aquellos intereses privados a los
que se refiere la relación jurídica, de ahí que la jurisdicción voluntaria entre, por
consiguiente, en la actividad social y no en la actividad jurídica del Estado.
En suma, la participación del notario en los actos extrajudiciales entre los que
se encuentran los de jurisdicción voluntaria, tiene como fin hacer efectiva la cola-
boración del Estado, en la rama administrativa, para la satisfacción de los intere-
ses de los particulares respecto de que sus actos negociales se encuentran dentro
de los límites del derecho.
Ese acto jurídico llevado a cabo por los particulares, quedará en un instrumen-
to elaborado por el notario, el cual es prueba plena de que: los otorgantes manifes-
taron su voluntad de celebrar el acto, que hicieron las declaraciones que se narra-
ron como suyas, así como la verdad y realidad de los hechos de los que el notario
dio fe, tal y como los refirió y de que observó las formalidades correspondientes,
en los términos de lo dispuesto por el artículo 156 de la Ley del Notariado para el
Distrito Federal.
Partiendo del hecho de que la universalidad formada por los bienes destinados
a la realización de las actividades de la empresa, es una cosa, como tal es suscep-
tible de ser objeto de contratos, entre otros:
a) Compraventa;
b) Usufnicto;
c) Arrendamiento;
d) Hipoteca;
e) Prenda;
3 Fideicomiso;
g;) Fideicomiso de Garantía.
Por otra parte, puede transmitirse por sucesión, lo que ocurre por causa de
muerte, de acuerdo a las condiciones que se establezcan en un testamento o bien
de acuerdo a lo previsto por el Código Civil, en caso de intestamentario.
También puede darse como transmisión total, como ocurre en la fusión o como
transmisión parcial lo que se da en la escisión.
el pacto opere, que no debe ser mayor de aquél en que, al tiempo en que se conviene
el pacto, se realizan las actividades objeto de la estipulación; (iii) la materia misma en
que estribe la limitación a que el pacto se refiera, que no debe ser distinta ni mas am-
plia a la que se precise en éste, y por último, (iv) que las restricciones materia del
pacto no impidan al enajenante el ejercicio de otras actividades, o de las mismas en el
caso de que fueran las únicas que él pudiera realizar"."
Por su parte Bauche Garcíadieg~,~ citando lo dicho por Barrera Graf, en el
Tratado de Derecho Mercantil, señala que:
en primer lugar debe señalarse un límite corto a la prohibición de concurrencia; en
segundo lugar ha de circunscribirse su alcance al territorio en que realmente opere la
negociación cedida, al tiempo de la cesión; en tercer lugar, debe concretarse el pacto a
actividades idénticas o muy semejantes, a las realizadas con anterioridad a la enajena-
ción y en cuanto al lugar, debe reconocerse y respetarse, en el cedente una posibilidad
real y efectiva de aplicar y desarrollar su experiencia y su preparación profesional en
una actividad comercial, la cual sólo será igual o semejante a la realizada antes en la
empresa transmitida, en el caso de que su especialización así lo exija.
sión, por ello, como se explicó, tratándose de cesión de crédito, no se requiere del
consentimiento del deudor, basta con la notificación de la cesión realizada y, para
el caso de la cesión de deuda, es indispensable el consentimiento del acreedor, de
donde resulta que antes o concomitante a la celebración del contrato de fideicomi-
so, el acreedor debió dar su consentimiento.
Por lo que hace a los créditos a favor del empresario fideicomitente, sí resulta
aplicable la fracción primera del artículo 389, en tanto que podrá tratarse de un
derecho personal.
Lo que queda en duda en la afirmación de Barrera Graf, que sostiene "el fidei-
comiso surtirá efectos contra tercero, por tratarse de un derecho personal (el del
empresario sobre la hacienda),. .." es que de acuerdo con la teoría clásica:
el derecho real es la relación entre persona y cosa y el derecho personal es la relación
entre persona y persona ... En este concepto el criterio diferencial entre las dos catego-
rías de derechos patrimoniales es suministrado por lo inmediato de la relación en que
se encuentra el sujeto del derecho con el objeto mismo. Esta relación inmediata se
encuentra en el derecho real; mientras que en la obligación el deudor fimge de inter-
mediario entre el titular del derecho y el objeto. En otros términos, en el derecho real
no se encuentran sino dos elementos: una persona, sujeto activo del derecho (por
ejemplo, el propietario en el derecho de propiedad) y una cosa objeto del derecho.. .
En el derecho personal hay tres elementos: sujeto activo, sujeto pasivo y el objeto del
dere~ho.~
En razón de lo anterior, el derecho del empresario respecto de la hacienda es de
propiedad y en consecuencia un derecho real, que encuadra en lo dispuesto por el artí-
culo 830 del Código Civil.
El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y
modalidades que fijen las leyes.
El artículo 394 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito establece:
Sólo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la pro-
piedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso...
USUFRUCTO
BORJASORIANO,
Manuel, k í a General de las Obligaciones,Porrúa, México, 7a ed., 1971,
p. 85.
Artículo 980.
Ver DOMÍNGUEZ MART~NEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil, Pomia, México, p. 299 infine.
lo Artículos 1837, 1010, 1006, f 1, 1038, f IX del Código Civil.
l1 Artículo 987 del Código Civil
l2 Fracc. 11 del artículo 1006,999 y 1047 del Código Civil.
CONTRATOS DE GARANTÍA
CRÉDITOS
DE HABILITACIÓN O AVÍO Y REFACCIONARIO
Civil y 669 y 671 del Código de Procedimientos Civiles del.Estado de Jalisco vigente, re-
ferente a que cuando la garantía hipotecaria recaiga sobre inmuebles debe constar en es-
critura pública, rige tratándose de contratos de crédito de habilitación o avío con garantía
hipotecaria, como requisito para la procedencia de la vía, cuando las instituciones de cré-
dito promuevan demanda en ejercicio de la acción real hipotecaria, toda vez, que la acción
intentada debe ser acorde con lo que establece el Código Civil de la entidad federativa,
que es similar con el código para el Distrito Federal y, dentro del mismo orden de regula-
ción, de los preceptos que norman el procedimiento, que son los contemplados por el Có-
digo de Procedimientos Civiles para el propio Estado. No es obstáculo a ello, lo que dispo-
nen la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito, cuyos artículos 72 (de la primera legislación) y 326, fracciones 111y IV (de la se-
gunda), autorizan a las susodichas instituciones para ejercer sus acciones en la vía ejecu-
tiva, en la vía ordinaria mercantil, o en la que en su caso corresponda (como la sumaria
hipotecaria), pues ello no significa que la constitución de una garantía hipotecaria pueda
otorgarse en contrato privado, ya que si bien este último es un contrato civil, requiere para
la procedencia de una vía privilegiada, de su formalización en escritura pública toda vez
que dichos preceptos de las citadas leyes se refieren a la forma en que pueden celebrarse
los contratos mencionados y para ejercer la vía a seguir; pero de ninguna manera, esto
implica que no se deban cumplir con las disposiciones adjetivas de acuerdo a la vía inten-
tada y en este caso, como se trata de la vía sumaria civil, respecto a un contrato civil, la
acción que se ejerza debe ser conforme al Código Civil y de Procedimientos Civiles del
Estado de Jalisco.
Tanto si el contrato de crédito de Habilitación o Avío como el Refaccionario
se otorga en escritura pública como en documento privado, deben contener, el ob-
jeto de la operación, la duración y la forma en que el acreditado o beneficiario,
podrá disponer del crédito; señalar con toda precisión los bienes que quedarán
gravados, así como las demás condiciones del contrato.
En este tipo de contratos encontramos otra posibilidad para la intervención en
la empresa, ya que quien los otorgue tiene la obligación de cuidar que el empresa-
rio destine el monto del crédito precisamente para lo que fue otorgado, para lo
cual tiene derecho a designar a un interventor que se encargue de esa vigilancia.
Además, el acreedor tiene derecho a dar por vencido el plazo para el pago del
crédito y exigir éste, si es que el empresario acreditado emplea el dinero para un
fin distinto al pactado "o no atiende su negociación con la diligencia debida" o si
se da "el traspaso de la propiedad o negociación para cuyo fomento se haya otor-
gado el préstamo, sea hecho sin consentimiento previo del acreedor".16
por los daños y perjuicios que causen a los fideicomitentes por actos de mala fe o en
exceso de las facultades que les correspondan por el acto constitutivo o por la ley.
En este tipo de fideicomisos, es decir cuando la institución no otorga crédito,
el empresario fideicomitente podrá designar uno a varios fideicomisarios al
constituirse el fideicomiso o en un acto posterior, en todo caso si son varios de-
berá indicar el orden de prelación entre ellos o el porcentaje de los bienes que les
c~rresponda.~~
De ahí que un mismo fideicomiso pueda ser utilizado para garantizar simultá-
nea o sucesivamente diferentes obligaciones que el empresario, fideicomitente,
contraiga con distintos acreedores, correspondiendo a éstos notificar al fiduciario
que la obligación a su favor ha quedado extinguida, quedando sin efectos los dere-
chos que respecto de él se deriven del fideicomiso, la notificación deberá entre-
garse mediante fedatario público a más tardar a los cinco días hábiles siguientes a
la fecha en que se reciba el pago, practicada la notificación el fídeicomitente po-
drá designar un nuevo fideicomisario.
El contrato de fideicomiso puede ser, dependiendo de lo aportado al patrimo-
nio, por escrito, ratificado ante fedatario, si el valor de la hacienda en la que sólo
haya bienes muebles es igual o superior a doscientas cincuenta mil unidades de
inversión; en escritura pública, cuando en la hacienda también se encuentren bie-
nes inmuebles, surtiendo efectos entre las partes al momento de la firma, confor-
me al artículo 404 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
Por ser la universalidad la que se aportó al patrimonio fideicomitido, el con-
trato, en el supuesto de que en ella se encuentren inmuebles se inscribirá, tanto en
el Registro Público de la Propiedad, que corresponda al lugar de su ubicación,
como en el Registro Público de Comercio del domicilio del empresario, o en el
Registro Especial que corresponda según su naturaleza.
Al igual que el contrato de prenda sin transmisión de posesión, la Ley General
de Títulos y Operaciones de Crédito, establece algunos requisitos que debe conte-
ner el contrato, tales como: los lugares en que deberán encontrarse los bienes fi-
deicomitidos; las características y alcance tanto de las inspecciones como la re-
ducción del valor de mercado de los bienes fideicomitidos; las contraprestaciones
mínimas que deberá recibir el fideicomitente de su contraparte por la venta o
transferencia de los bienes fideicomitidos; la persona o personas a las que el deu-
dor podrá vender o transferir dichos bienes, así como el destino que se deberá dar
al dinero o bienes que reciba.
En el contrato de puede pactar que el empresario fideicomitente conserve la
posesión de los bienes, caso en el que estará obligado a conservarlos como si fue-
ran propios y a no utilizarlos para objeto diverso al pactado con el fideicomisario,
por lo que en el contrato se debe establecer el uso, así como la información que
deberá entregarse al fiduciario respeto de la transformación, venta o transferencia
de los bienes.
El contrato también debe incluir la forma de valuar, por un tercero, los bienes
fideicomitidos, pactarse la referencia a índices; la extensión de la pérdida o grado
de deterioro para que pueda el fideicomisario solicitar la aportación de otros bie-
nes o el pago de la deuda antes del plazo.
Igualmente se pactarán los términos en los que se llevará a cabo la revisión
del aforo, en el caso de que los bienes aumenten de valor de manera sustancial.
Al fallecer el empresario persona física, se abre su sucesión que podrá ser tes-
tamentaria o intestamentaria.
En el primer caso la norma aplicable será el testamento que otorgó, en el que,
las posibilidades a primera vista serán:
a) Que bajo el concepto de patrimonio de afectación, haya decidido como su
última voluntad, que la empresa o mejor dicho la universalidad destinada a las acti-
vidades de la empresa, se transmitirá como un todo a los legatarios o herederos.
b) Que el empresario haya estableado el legado el usufructo para una o más
personas y la nuda propiedad a otra u otras, lo que sería interesante en el caso de
que entre los bienes que forma la hacienda se encuentre el inmueble que ocupa la
negociación;
c) Excluir de la universalidad el inmueble en que se encuentra la negociación
a fin de legarlo por un lado, con la carga de darlo en arrendamiento precisamente
al legatario al que le dejó la universalidad.
4 Simplemente instituir herederos.
En el caso de que no hubiere otorgado testamento, se aplicarán las disposicio-
nes del Código Civil en materia de sucesión legítima.
No obstante la trascendencia económica que tiene la m i ~ r opequeña, ~ ~ y me-
diana empresa, el Código Civil, no regula la forma de sucesión de ésta, lo que re-
sulta lógico en tanto que el heredero o el legatario al convertirse en propietarios de
los bienes, tiene la libre disposición de los mismos.
Sin embargo establece una especie de derecho preferente, en el articulo 1772,
que se encuentra entre las disposiciones aplicables a la partición, en el supuesto de
que el autor de la sucesión no haya dispuesto la forma de repartir los bienes y en-
tre los herederos haya quienes se dediquen a la misma actividad a la que se dedi-
caba el empresario autor de la sucesión:
Si el autor de la sucesión no dispuso cómo debieran repartirse sus bienes y se trata de
una negociación que forme una unidad agrícola, industrial o comercial, habiendo en-
tre los herederos agricultores, industriales, o comerciantes, a ellos se aplicará la nego-
ciación, siempre que puedan entregar en dinero a los otros coherederos la parte que les
corresponda. El precio de la negociación se fijará por peritos. Lo dispuesto en este ar-
tículo, no impide que los coherederos celebren los convenios que estimen pertinentes.
Tratándose de menores, el artículo 556 del Código Civil prevé el caso en el
que los autores de la sucesión, padre o madre ejercía algún comercio o industria,
supuesto en el cual, el propio artículo da dos soluciones, la primera considero que
se trata del caso de una sucesión legítima, posibilidad en la que el juez, con infor-
me de dos peritos decidirá si ha de continuar o no la negociación.
La segunda solución, está determinada por el supuesto de la existencia de un
testamento, en el que el menor es heredero o legatario de la empresa, ya que el
artículo establece, "a no ser que los padres hubiesen dispuesto algo sobre este
punto, en cuyo caso se respetará su voluntad en cuanto no ofrezca grave inconve-
niente, a juicio del juez".