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5.3. Violencia doméstica

ESQUEMA 38. Violencia doméstica

VIOLENCIA • En el art. 173.2 se castiga a quien ejerce violencia física o psíquica, de forma habitual, sobre quien ha sido o es su cónyuge o sobre persona que
DOMÉSTICA esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por
naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a
la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la
que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran
sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.
• Las penas se agravan, aplicándose en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de
menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las
contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.
• Estamos ante un delito de malos tratos continuados en el cual, primero que nada, se tutela la dignidad de la persona, aunque también la
salud, particularmente la psíquica.
• El elemento habitualidad ha sido vertebrado en atención al número de actos de violencia y a la proximidad temporal entre ellos, sea sobre la
misma persona o sobre varias de las comprendidas en el art., aunque no haya habido una sentencia condenatoria previa (art. 173.3). Se discute
si debe estimarse cuando se ha ejercido violencia en tres ocasiones al menos, o si debe atenderse a la creación de un clima de temor al margen del
número de actos violentos.
• Concursos: Si como consecuencia de las violencias ejercidas se ocasionan lesiones habrá un concurso de infracciones entre los delitos del art.
173.2 y el correspondiente de lesiones.
✓ La coexistencia de los delitos de los arts. 153 y 173.2 genera una serie de problemas de orden concursal, que cabe resumir y solventar así:
■ si se ejerce violencia física o psíquica, constitutiva del delito de lesiones, de forma habitual sobre algunas de las personas señaladas, habrá
un concurso real del delito descrito en el artículo 173 y los correspondientes de lesiones en que se hayan concretado los actos de violencia;
■ si los actos de violencia son constitutivos de falta, de lesiones o de malos tratos, parece que debe aplicarse el delito descrito en el artículo 173.
Pero, como el párrafo segundo señala que la pena señalada en el mismo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder
a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica, ello determina la concurrencia del delito descrito
en el art. 173 con tantos delitos del art. 153 como faltas se hubieren realizado (dado que estas faltas, según la disposición contenida en el
mismo, son consideradas delito). La consecuencia de tal solución resulta absolutamente desproporcionada, vulnerando, asimismo, el principio
non bis in idem, al valorarse dos veces el vínculo familiar. Quizás la solución para evitar la vulneración de este último principio sea que el
art. 173 concurra con las faltas descritas en el art. 617, prescindiendo, de esta forma, de la doble valoración del elemento familiar;
■ si los actos de violencia doméstica (constitutivos de falta) no merecen el calificativo de habituales aplicaremos el artículo 76, con relación
al 153, que no exige para su aplicación la concurrencia de habitualidad;

VIOLENCIA ■ si los actos de violencia psíquica habitual en el ámbito familiar revisten el calificativo de vejación de carácter leve, parece que habremos de
DOMÉSTICA aplicar el artículo 173, igual que si la misma fuera de mayor entidad (adaptando la pena prevista a la gravedad del hecho), en concurso con
(cont.) tantas infracciones del art. 620 como faltas hayan materializado los actos de violencia;
■ si el acto (único) de violencia psíquica familiar es vejatorio leve, aplicaremos la disposición contenida en el art. 620 (y no el 173 que requiere
habitualidad). Si son varios y no merecen el calificativo de habituales entrará en juego el artículo 76 con relación al 620.