El impacto medio ambiental del Fracking en Colombia y su afectación al principio

Constitucional del medio ambiente sano.

Laura Martínez Cárdenas.

Noviembre 13 del 2019.

Universidad San Buenaventura Cali.

Facultad de derecho.

Investigación socio jurídica I.

1. Introducción

La Escuela Forestal y de Estudios Ambientales de la Universidad de Yale establece un

concepto del fracking: “La fractura hidráulica (fracking) es una técnica de extracción de
hidrocarburos no convencionales como el petróleo y el gas, que son extraídos a través de
una la perforación horizontal con fractura de una capa de roca y la inyección de una mezcla
presurizada de agua, arena, y otros productos químicos en las fracturas de la roca, lo cual
facilita el flujo de petróleo y de gas” en este sentido, el trabajo pretende observar desde el
positivismo jurídico como es que pueden existir lagunas normativas y falta de
profundización en lo relacionado al tema en cuestión. En Colombia la técnica del Fracking
exige un estudio riguroso que tenga en cuenta tanto las disposiciones normativas diseñadas
para el ejercicio de esta actividad, como también la jurisprudencia en relación a la defensa
del medio ambiente y los derechos colectivos, es por ello que mediante el presente trabajo
se pretende analizar la posible divergencia entre las anteriores, no solo en el ámbito
Colombiano sino también de otras partes del mundo.

Por consiguiente, el presente documento se ha estructurado en cuatro secciones;

primeramente, se expone en el marco de referencia el paradigma electo para la
investigación, siendo este el positivismo jurídico, en segundo lugar se estudiaron diversos
escritos de autores sobre el tema en cuestión, conformando de esta manera el estado del
arte, por otro lado se presenta el marco conceptual en el cual se encuentran los conceptos
más relevantes para la investigación, seguidamente del marco jurídico compuesto por
normas de carácter internacional y nacional sobre la explotación de hidrocarburos no
convencionales o Fracking, con el fin de dejar planteada la siguiente pregunta: ¿Cuales son
las posibles limitaciones a el derecho fundamental de un medio ambiente sano en
Colombia, de conformidad al decreto 3004 de 2013 (el cual regula la explotación de
hidrocarburos no convencionales? en este orden de ideas, se establece el objetivo general,
el cual es determinar el nivel de eficacia sobre las medidas de prevención de la explotación
de hidrocarburos no convencionales, no solo en el marco nacional sino en el marco
internacional, para poder realizar un panorama general en cuanto a lo que se relaciona con
la explotación de hidrocarburos no convencionales.
2. 2. Marco de referencia
2.1 Marco teórico

Para iniciar, el enfoque epistemológico al que se le da prioridad en esta investigación es el

positivismo jurídico, el cual plantea ciertos supuestos de hecho:

En primer lugar, el positivismo jurídico de Hans Kelsen (1991) citado en Camacho (2016.P.
255) consiste en que “el derecho debe responder a la evidencia, a aquello que existe, valga
decir, la norma jurídica ‒o, más exactamente, el sistema jurídico‒, para ser considerado
como una auténtica ciencia”, teniendo en cuenta el supuesto anterior, es preciso mencionar
que este tipo de corriente se encuentra vinculada a una estructura basada en el método
experimental, el cual es posible desarrollar mediante un estudio muy riguroso, conocido
comúnmente como el: método científico. El método científico es una forma de obtener
nuevos conocimientos, que consiste principalmente en llevar a cabo este exigente proceso
utilizando técnicas de: observación, medición, y experimentación, junto con la formulación
de un análisis.

En correlación con lo ya dicho, otra de las características más importantes del positivismo,
tiene que ver con que este supone una separación entre derecho y moral según Norbert
Hoester citado en Fontanillo (1989. P. 31) “la vinculación entre derecho y moral es
injustificable” se tiene que una de las mayores preocupaciones de esta corriente jurídica, es
la seguridad jurídica, es por ello que se busca eliminar cualquier tipo de reflexión subjetiva
u elemento derivado del derecho natural y por ello, esta corriente se asienta principalmente
en lo que es concreto y evidente. Es menester también, dejar en claro que la tesis de la
separación no implica que no pueda producirse una conexión entre derecho y moral sino
que dicha conexión no es necesaria.

Otro rasgo imprescindible del derecho positivo, es la tesis de la discrecionalidad del juez en
donde Según Hart citado en Cano (2013) “cuando el juez se encuentra ante un caso difícil,
en el que el derecho es indeterminado, dado que no hay fuentes jurídicas para resolver el
caso, tiene que buscar la solución fuera del derecho” como se puede evidenciar en el
anterior apartado, el derecho positivo defiende la tesis de la discrecionalidad del juez, según
la cual, cuando el juez se encuentra ante un caso difícil, es decir, cuando agota todas las
instancias para resolver el problema en cuestión y no encuentra amparo en la ley (solo hasta
dicho momento), el juez podrá recurrir a factores externos y posteriormente, podrá crear
derecho. La critica que realiza el positivismo a esta practica radica en que al dársele libertad
al juez para decidir, este podrá actuar de forma arbitraria, de modo que debería ser el
derecho la disciplina que diera criterios objetivos y seguridad jurídica, para que no hubiera
espacio a dichos escenarios.

La importancia de este enfoque con relación al trabajo en cuestión, es que para poder dar
respuesta a la pregunta objeto de investigación, se debe de embregar estrictamente la
legislación Colombiana y en particular: la Constitución Política, pues solo por medio de
manipular la anterior, se lograra demostrar ¿como es que actualmente existe una
divergencia entre lo que establece el texto constitucional y lo que establecen ciertos
decretos y normas que regulan la explotación de hidrocarburos no convencionales?.
El positivismo jurídico es la corriente epistemológica que mas se adapta al objeto de esta
investigación puesto que para poder desarrollarlo, primero hay que tener en cuenta la
reglamentación nacional e internacional referente a la explotación de hidrocarburos no
convencionales (Fracking).

2.2 Estado del arte

En primer lugar, Moreu Carbonell, E. (2012), examina el marco jurídico tanto europeo
como nacional del Fracking y a su vez, denuncian las dificultades de inadaptación de
dichos marcos jurídicos, realizando un análisis sobre los posibles impactos ambientales que
pueden generar esta practica. Al analizar el marco jurídico europeo, se encuentran
opiniones encontradas dado a la cantidad de lagunas en la normatividad referente al tema.
También se le da especial atención al derecho minero francés, pues este se encarga de
prohibir la fractura hidráulica, y al hacerlo entra en contraposición con lo que establece el
derecho europeo. Mediante la aplicación del método el cualitativo, se concluye con que, en
vista de la cantidad de lagunas existentes entorno al caso en cuestión, el gobierno español
debería de pronunciarse respecto de este fenómeno aplicando el principio de precaución y
mediante este impulsar a un desarrollo persistente en la investigación de la explotación de
hidrocarburos no convencionales.

Siguiéndose de esto, Valdés Aguirre, C., pretende analizar el impacto medio ambiental del
Fracking mediante la agrupación en categorías de sus impactos, pero no solo a nivel
ambiental sino también en lo referente a el ámbito socioeconómico. El método utilizado es
cualitativo, ya que se analiza el ámbito legal y por medio de este, se analizan los posibles
riesgos de llevar a cabo esta practica. También, se plantea que en la actualidad, existen
diferencias de opiniones en cuanto al que hacer con este fenómeno, por un lado están
quienes opinan que se deberían establecer medidas de precaución contemplando los
derechos de otras personas o generaciones y por el otro, están quienes prefieren optar por
un sistema de abastecimiento de alta rentabilidad, con mayores beneficios económicos.
Teniendo en cuenta los estudios realizados, se ha llegado a la conclusión de que esta técnica
de extracción de hidrocarburos no convencionales (Fracking) resulta muy perjudicial para
el medio ambiente puesto que conlleva a altos impactos no solo en el ecosistema sino
también en la salud.
Ahora bien, S. Charry-Ocampo y otros, (2017) estudian los posibles efectos de la
estimulación hidráulica o técnica de Fracking en el recurso hídrico, todo esto precisado
desde el contexto Colombiano. El método empleado para realizar este estudio es
mayormente cuantitativo pues se utilizan gráficos y proporciones numéricas para estudiar
las implicaciones de este problema. A través de una revisión sistemática del estado del arte
de los efectos medioambientales de la estimulación hidráulica, se concluye que en la
actualidad todavía existen muchos retos en cuanto a la explotación de hidrocarburos no
convencionales. Los impactos sobre el ambiente aún requieren mucha investigación, sobre
todo en lo relacionado con modelos numéricos que permitan estimar de manera cuantitativa
los impactos y que a su vez hagan posible el diseño de estrategias para mitigar y reducir los
impactos de los procesos de exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no
convencionales.

Desde un punto de vista objetivo, Hernández Esquivel, G. A. (2019) muestra las

desventajas al estudiar detalladamente la técnica del Fracking, así como también expone la
necesidad de que las autoridades competentes, exijan el cumplimiento a cabalidad de los
requisitos legales pertinentes antes de permitir que se lleven a cabo actividades que causan
danos irremediables en el medio ambiente. El método utilizado cualitativo, pues se da una
recolección de normatividad nacional e internacional para lograr hacer una comparación
entre los diferentes escenarios. A través de este estudio se logran identificar las deficiencias
en las entidades territoriales, la participación ciudadana, la conservación de las riquezas
naturales de la nación y el respeto a la diversidad étnica y cultural.

Sánchez y otros (2016), apoyan la tesis según la cual la conveniencia en la explotación de

hidrocarburos no convencionales tiene una relación negativa en cuanto a lo que respecta
los recursos naturales y el crecimiento económico de las sociedades. El objeto del trabajo se
centra en demostrar principalmente el afán del Gobierno Nacional por mitigar
problemáticas de carácter económico a través de este tipo de practicas que conllevan a
generar daño irreparables en el medio ambiente. El método que se utiliza es mayormente
cualitativo pues además de citarse normativa en lo referente al caso, se describe
detalladamente la situación del Fracking y su aplicación en Colombia.

No obstante, Cruz y otros (2019) abordan desde un sentido económico y a la vez ambiental
el valor de la explotación de hidrocarburos para el sostenimiento de las finanzas en
Colombia. A través de el método cualitativo empleado por medio de una revisión histórica,
se pretende revisar lo que ha sido el transcurso del desarrollo de la extracción de petróleo
en Colombia, así como también se busca explicar el funcionamiento de la técnica del
Fracking y los posibles argumentos a favor y en contra de ella. En suma, el estado
colombiano debe tomar precauciones y fortalecer las instituciones responsables de ejercer
control y vigilancia  en esta materia en Colombia, como la ANLA (Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales)  y la ANH (Agencia Nacional de Hidrocarburos. Y a su vez, debe
llevar a cabo un desarrollo juicioso de una línea base de información sobre los resultados
pertinentes al tema en cuestión.

Asimismo, (2017), centra su objeto de investigación en abordar el impacto medio ambiental

de la reforma energética en México y su repercusión en el derecho humano a un medio
ambiente sano. El método es cualitativo pues se analiza detenidamente la reforma
energética del 2013 en México y mediante una descripción detallada de la misma, se
contempla como es que esta podría afectar al medio ambiente y a los derechos de los
pueblos indígenas en México. Para concluir, se muestra como se da la mayor relevancia a
los beneficios económicos que trae esta reforma sin tener en cuenta el detrimento ambiental
y de los derechos humanos. Por lo tanto, es pertinente realizar un evaluación minuciosa en
donde se especifiquen cuestiones de la extracción del gas shale, en pro de la protección del
ambiente y de la salud de las personas.

Por consiguiente, Castillo Argañarás, L. (2019) analiza la normativa aplicable a la

extracción de hidrocarburos no convencionales por el mecanismo de Fracking en
Argentina, por medio del estudio tanto de las normas constitucionales como de la
legislación nacional, mediante un recuento histórico de la situación ambiental en Argentina
antes y después de la reforma del 1994. El método empleado es meramente cualitativo,
pues describe la legislación nacional aplicable al caso. Se concluye con que a pesar de
haber legislación referente a la regulación y manejo que debe dársele a la explotación de los
recursos naturales, no es suficiente y se debe seguir trabajando en ella, en sus posibles
afectaciones al medio ambiente, todo esto con el fin de lograr un desarrollo sostenible.

Ahora bien, Arias Vélez, K. (2016). centra su objeto de investigación en criticar como es
que a partir de la promulgación de el decreto 2041 de 2014, por medio del cual se otorgan
licencias ambientales para la explotación de hidrocarburos no convencionales (Fracking) se
pueden vulnerar ciertos principios constitucionales. El método utilizado para llevar a cabo
dicha cuestión es el método cualitativo pues se citan y describen decretos, artículos de la
constitución, entre otros. Evidentemente el Estado colombiano ha sido permisivo al dejar
que se lleven a cabo ciertas actividades como lo es el Fracking, afectan directamente su
calidad de guardián, por ello una posible solución a este problema es que en Colombia se
establezcan parámetros que para prohibir las mencionadas practicas o reclamar ciertos
mecanismo como la acción de tutela en aras de buscar la inconstitucionalidad de este
decreto.

Para finalizar, Sánchez Cano, J. (2014). evalúa la revolución energética que esta causando
el Fracking actualmente, para realizar lo anterior, utiliza el método cualitativo pues se
encarga de describir la situación actual, por medio de la descripción en la evolución de los
procesos de fracturación de hidrocarburos no convencionales así como también de los
convencionales. Se concluye con que, es necesario un cambio en la mentalidad de los
ciudadanos a nivel mundial, puesto que hoy por hoy, hay una demanda energética mundial
que se sigue incrementando, con un ritmo de consumo muy elevado y una obtención de
energía muy agresiva con el planeta tierra.

Para concluir, todos los autores mencionados anteriormente coinciden en que, en la

actualidad, tras la gran demanda energética mundial y el ritmo creciente de consumo, se
hace imprescindible tomar medidas en cuanto a la regulación de ciertas actividades llevadas
a cabo por el hombre. Un claro ejemplo de estas actividades que merecen ser reguladas
normativamente es el Fracking, dado a que a pesar de su vocación para generar mayores
utilidades en el mercado de hidrocarburos, es un proceso que según los estudios llevados a
cabo, resulta eminentemente nocivo para el entorno medio ambiental pues afecta la
integridad de los pozos, el consumo excesivo de agua, la contaminación de recursos
hídricos, radioactividad, la emisión de gas metano, y afectación a la salud humana, entre
otros . La posición mundial respecto de este proceso de explotación de hidrocarburos no
convencionales se encuentra totalmente dividida, en algunos Estados esta practica es
prohibida de manera estricta, mientras que en muchos otros es totalmente aceptada. En el
caso de Colombia el cual es un Estado Social de derecho, toma vital importancia evaluar
tanto la Constitucionalidad como la legalidad de cualquier conducta que se desarrolle y que
busque ser reconocida legítimamente. En otras palabras, la Constitucionalidad y la
legalidad son parámetros que debe ostentar cualquier actuación si pretende generar efectos
jurídicos validos. La fracturación hidráulica pretende ser o mejor dicho, ya esta siendo
implementada en nuestro entorno, de tal manera que para considerarla una practica social
legitima esta debería de estar en concordancia con la Constitución, lo cual no sucede, pues
como se es posible evidenciar la fracturación de yacimientos no convencionales configuran
una inminente amenaza contra ciertos derechos fundamentales como lo son la vida, la
salud, el aprovechamiento de los recursos naturales, el derecho a un medio ambiente sano,
entre otros.

Por consiguiente, la relación que tiene el estado del arte, con el objeto de investigación del
presente trabajo, es que gracias a todo lo recopilado se puede evidenciar un déficit por parte
del Estado para contrarrestar este problema , ya que como lo dijeron varios autores, aunque
hay normatividad vigente hacen faltas medidas de prevención más eficaces para que no
hayan mas vulneraciones a los derechos. No obstante, tras la poca apropiación por parte
del Estado frente al problema, corresponde a los ciudadanos imponer las acciones
necesarias frente a esta vulneración a sus derechos básicos.
2.3 Marco conceptual

 Fracking.
 Medio ambiente.
 Gas.
 Extracción.
 Roca.
 Medio ambiente.
 Hidrocarburo.
 Inyección.
 Agua.
 Impacto ambiental.
 Legislación.
 Principio de precaución.

En esta línea de ideas, se expondrán los conceptos más relevantes para la investigación:

Fracking

Según La Escuela Forestal y de Estudios Ambientales de la Universidad de Yale el

fracking es: “La fractura hidráulica (fracking) es una técnica de extracción de hidrocarburos
no convencionales como el petróleo y el gas, que se obtienen por medio de una perforación
horizontal con la fractura a través de una capa de roca y de la inyección de una mezcla
presurizada de agua, arena, y otros productos químicos”.

Medio ambiente

Según Cifuentes Sandoval, G. (2008) “se entiende por medioambiente al entorno que afecta
y condiciona especialmente las circunstancias de vida de las personas o la sociedad en su
conjunto. Comprende el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en
un lugar y un momento determinado, que influyen en la vida del hombre y en las
generaciones venideras”.

Impacto ambiental

Según la Real academia de la lengua Española: “el impacto ambiental es el conjunto de

posibles efectos sobre el medio ambiente de una modificación del entorno natural, como
consecuencia de ciertas obras u actividades”.
2.4. Marco jurídico

A continuación se presentara una lista de fundamentos legales de carácter nacional

relevantes para la investigación, empezando por decretos y leyes, seguido por artículos de
la constitución política de 1991.

 Decreto 3004 de 2013 por el cual se establecen los criterios y procedimientos para
la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales.

 Decreto 2041 del 2014 por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de

1993 sobre licencias ambientales.

 Decreto 1073 de 2015 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario
del Sector Administrativo de Minas y Energía.

 Decreto - Ley 1056 de 1953 Código de petróleos.

 Ley 99 de 1993 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena
el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y
se dictan otras disposiciones.

 Ley 165 de 1948 Por la cual se promueve la organización de una empresa

colombiana de petróleos y se dictan otras disposiciones.

 Ley 10 de 1961 Dicta disposiciones en el ramo de petróleos.

 Ley 80 1993 Expedido para ser el Estatuto de la Contratación pública.

 Ley 141 1994 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente.

 Ley 152 de 1994 Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías.

 Ley 685 de 2001 Código de Minas.

  Ley 257 de 96 (internacional) por medio de la cual se aprueba el convenio
internacional de Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de
Daños Causados por la Contaminación de Hidrocarburos»

 Articulo 79 Constitución política derecho al medio ambiente sano.

 Articulo 80 Constitución política manejo y aprovechamiento de los recursos

naturales por parte del Estado.

 Articulo 277 Constitución política funciones del Procurador General de la Nación

dentro de las cuales esta:

#4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

 Articulo 332 Constitución política. Estado como propietario del subsuelo y los
recursos naturales no renovables.

 Articulo 360 Constitución política. La explotación de recursos naturales.

Los normas mas relevantes para el objeto de estudio son;

 Decreto 3004 de 2013 por el cual se establecen los criterios y procedimientos para
la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales.
Este decreto se resalta dentro del marco normativo, pues da cabida a la practica que
hoy en día conocemos como (Fracking) además, al apoyar esta practica, se
contraria directamente otros principios Constitucionales como los mostrados a
continuación.

 Articulo 79 Constitución política derecho al medio ambiente sano. Este principio

constitucional es fundamental para el estudio en cuestión, pues concede a todos los
ciudadanos Colombianos, el derecho a gozar de un medio ambiente sano. Este
principio se relaciona con el objeto de investigación, pues constituye un pilar
fundamental para demostrar ciertas limitaciones actuales contra garantías
Constitucionales, que se pueden estar favoreciendo mediante la explotación de
hidrocarburos no convencionales.

 Articulo 80 Constitución política manejo y aprovechamiento de los recursos

naturales por parte del Estado. Este articulo constituye un amparo que es dado por
Estado a los ciudadanos, en donde se asegura que este velara por el
aprovechamiento, conservación, restauración y sustitución de los recursos naturales.
Lo anterior tiene estrecha relevancia con el objeto de investigación, pues como se ve
a través de la promulgación de ciertas normas (como las referentes a la explotación
de hidrocarburos no convencionales) , el Estado esta dejando a un lado sus
funciones principales las cuales se encuentran contenidas en el texto Constitucional
y las cuales le son totalmente exigibles.
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