KELSEN

Tenemos que tratar de situar como se plantea la situación de Kelsen y que es lo que quiere hacer.

 Es positivista continental no es un sajó n positivista como lo son (Austin – Hart – Dworkin – Raz) Kelsen se
encuentra entre Austin y Hart.
 Kelsen va a basar sus teorías en una teoría kantiana por su época.
 Trata de encontrar una fuente de autoridad de la norma, el cual fue un debate del siglo XX.
 ¿Por qué uno cumple con la norma? El problema de la legitimidad del derecho fue el tema de debate en el siglo
XX y lo sigue siendo actualmente.
 CAPITULO I: Estudio en un contexto en donde una actividad de ciencia era relevante, es decir, él quería tener un
objeto de estudio y descifrar esta iconito para que el derecho se convierta en ciencia. Se creía que la ciencia todo
lo podía. La ciencia al servicio de cualquier cosa, y si estaba de moda había que meterle pata.
 El se da cuenta que el derecho no era ciencia en un articulo que publica “la doctrina del derecho natural frente al
tribunal de la ciencia” quiere darle un palazo al derecho natural, y encima lee a los iusnaturalista para ver que es
el derecho natural y todos los filó sofos dicen diferentes cosas. Y no existe un có digo donde me diga realmente lo
que es.
 Existe un libro post norte con traducció n en el 2012: LA RELIGION CIRCULANTE es un libro de filosofía de la
hostia y trabaja temas jurídicos y sociales. Y contradicen lo que uno escucho y lo que dice la teoría pura del
derecho, Kelsen cambio mucho.
 Estuvo influenciado por los momentos histó ricos que le toco vivir (desde el auge del positivismo – post segunda
guerra mundial).

DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL > la pregunta de la ciencia del derecho estaba instalada en la sociedad.
Estuvo en una Europa muy revolucionada y el positivismo científico exploto, eso genero una fe ciega en la ciencia y
resolver las cosas a través de esa > esto genero dos polos intelectuales en Europa (si querías estar en la manguar
tenías que estar en parís y “gales”?).

Los intentos mas difundidos y controvertidos de caracterizar a las normas jurídicas han sido aquellos que las
clasifican como una especie de las normas prescriptas.

John Austin define a las normas jurídicas: toda norma jurídica es un mandato u orden, o sea una expresió n del
deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de la intenció n de causarle dañ o si no se conduce de
conformidad a el deseo.

 Para el siempre especifican un sujeto > destinatario de una orden; un acto > que debe realizarse; una ocasió n >
tal acto tiene que realizarse.

Kelsen, sin conocer esta la elaboració n de Austin realiza una concepció n de las normas jurídicas en aspectos
aná logos, pero con diferencias.

Kelsen va a darse cuenta de que las teorías existentes al momento que el escribe no provee una respuesta
satisfactoria del derecho.

Kelsen tiene varios conceptos importantes: VALIDEZ – AUTORIDAD - VOLUNTAD

1. Validez: la validez de una norma jurídica depende del ó rgano que la crea, de la capacidad/competencia que
tiene el ó rgano que la crea.

Kelsen analisa este punto pensando > si se concibe al derecho como un orden normativo, como un sistema de normas
que regula la conducta humana, surge el interrogante: ¿Qué funda launidad de una multiplicidad de normas? ¿Cuál es el
fundamento de la validez?

Para Kelsen, la validez es la existencia especifica de las normas y constituye su fuerza obligatoria, cualidad que
no tienen las meras ó rdenes.
 Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad, mientras las
ordenes son la expresió n de la mera intenció n subjetiva de quien las formula.

Que una norma que se refiere a la conducta de un hombre valga significa que obliga, que el hombre debe comportarse
de la manera determinada por la norma.

El fundamento de la validez de na norma solo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa
el fundamento de validez es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en relación con la inferior. Ya que
pareciera que la validez de una norma pudiera fundarse en el hecho de haber sido establecida por alguna autoridad, sea ente
humano o sobrehumano. En ambos casos el fundamento haya romulgado en determinado tiempo y en determinado lugar,
sino una norma: la norma según la cual debe obedecerse.

En a medida que el ó rgano que la crea tenga competencia la norma es valida > CADENA DE VALIDEZ. Dentro de
este esquema + autoridad del derecho (tiene autoridad porque es vá lida), el tema de la norma fundamental. Esto me
produce una cadena infinita que no puede existir, tiene que concluir en una norma que supondremos la ultima, la
suprema.

¿Quién hizo la C.N? La norma fundamental de teoría pura no es la misma que la de teoría del estado. El mutaba un
poco la explicació n teniendo en cuenta su interlocutor, pero te das cuenta de que su idea. Kelsen se pregunta si esta
es vá lida, o sea, si pertenece al sistema.

 La norma fundamental no es la C.N, en teoría pura del derecho encontrar una teoría monista que las C.N todas
deben estar o mantener una línea acorde a la costumbre internacional.
 En teoría del estado es un presupuesto: y no me interesa la verdadera base de la norma fundamental. Kelsen no
dice que la norma fundamental tiene que ser jurídica, acepta la posibilidad de que sea extrajurídica.

Segú n Kelsen solo puede eludirse si es o no valida si se recurre a alguna norma no positiva, es decir alguna
norma no dictada por un acto de seres humanos y de la cual se derivará n las normas positivas en que concluyen las
condenas de validez. De este modo Kelsen recurre a su celebre “norma fundamental o bá sica”

Norma fundamental: no es una norma dictada por algú n legislador humano o divino, sino un presupuesto
epistemoló gico, una especie de hipó tesis de trabajo que utilizan implícitamente los juristas en sus elaboraciones.

 El contenido es descripto por Kelsen con formulaciones diversas, pero siempre con el sentido de otorgar
competencia al legislador originario, quien dicto las primeras normas positivas del sistema.
 La norma fundamental, la suprema tiene que ser prpesupuesta, dado que no uede ser impuesta por una
autoridad cuya competencia tendría que basarse en una norma aun superior.
 Su validez no puede derivarse ya de una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su
validez.
 Todas las normas, cuyas validez puedan remitirse a una y misma norma, constituyen un sistema de normas > UN
ORDEN NORMATIVO.
 Es la feunte comú n de la validez de odas las normas y es la que constituye la unidad de una multiplicidad de
normas, en tanto representa el fundamento de la validez de todas las normas que pertenecen a ese orden.

Los distintos sistemas se diferencian, segú n Kelsen por estar originados en diferentes normas fundamentales.

 Segú n Kelsen una norma es valida si deriva de otra norma que sea a su vez valida, por lo ante la Constitució n no
se demuestra con solo mostrar que deriva de otra norma, presupuesta por los juristas; debe mostrarse, que la
norma de la cual deriva es ella misma valida.
 Kelsen no es claro al momento de explicar la validez de la norma fundamental, aunque insinú a que la validez de
esa norma presupuesta debe a su vez presuponerse, y que esa validez no puede ya ponerse en tela de juicio, sino
que se la debe aceptar dogmá ticamente.

Este criterio, nos obliga a presuponer la existencia de un conjunto infinito de normas vá lidas para decidir la validez
de la primera norma positiva de un sistema jurídico de las que derivan de ella > no resuelve el problema que se
intentaba solucionar con él.
En definitiva el fundamento del derecho es el poder – el tener una norma base es lógico, porque nadie se pone a pensar
cual es la legalidad o la base del derecho (C.N DE 1856).

Que un juicio de deber ser sea una norma valida depende de que quien lo formula este autorizado a hacerlo por
otra norma que a su vez sea vá lida.

Fundamento de validez de un orden juridico: el sistema normativo que aparece como un orden juridico, tiene
esencialmente un carácter diná mico. Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado, sino por
hacer sido producdia de manera determinada y por hacer sido producida de la manera determinada por una norma
fundante bá sica presupuesta.

- Se pertenece la norma al orden juridico cuyas normas an sido producidas conforme a esa norma fundante
bá sica, de ahí cualquier contenido que sea, puede ser derecho.
- Las normas de un orden juridico tienen que ser producidas por un acto particular de iposicion.
- Son normas imputas (normas positivas).
- La norma fundante bá sica es la instauració n del hecho fundante de la producció n de derecho, y puede ser
designada para diferenciarla de la constitució n en sentido juridico-positivo.

Si se pregunta sobre el fundamento de validez de una norma jurídica perteneciente a determinado orden juridico >
consiste en referir a la norma fundante bá sica de ese orden. Es decir, consiste en la afirmació n de que esa norma fue
producida conforma a la fundante bá sica. En lo que sigue solo se considerara, por de printo, un orden juridico
estatal, es decir, un orden juridico cuya validez esta limitada a determinar espacio

2. Autoridad: concepto pragmá tico. Mira si lo quieren poner en términos: en algú n momento hubo un contrato
social, y maso menos llegaron a un concesos. De ahí para arriba todo es obligatoria ¿es justo? Bueno ahí lo
estudia otra ciencia, y esta es la norma fundamental para Kelsen.
3. Voluntad: mezcla tanto el de Kant como Aristó teles.

Teoría del derecho y del estado:

 É l te dice si vos te vas a la voluntad del legislador y la aplicació n de la norma depende de la voluntad de tal lleva
al juez a una interpretació n no definida, porque el juez debe interpretar los motivos del legislados segú n sus
propios motivos.
 El nacional socialismo empieza a tener poder en el Estado, una vez que la norma esta y no le decimos a los jueces
como interpretar la norma y como estos cambian te va a venir uno totalitario y te va a interpretar la norma
como quiere, por lo tanto tenemos que ponerle un límite (veía lo que pasaba en la realidad)
 No jodamos con esto, porque te cambian los jueces y te cambia la interpretació n de la ley, por eso es tan reacio al
meterle a la interpretació n de la norma no por otra cosa.
 También quería que el derecho permanezca estable ya que existía mucho cambio en la Europa de su época.

Norma jurídica: Kelsen le aporta a la teoría del derecho.

 La idea de establecer una conducta debida a cuya conducta acarre una sanció n es Kelsen puro. ¿Qué es lo que
va a decir Kelsen? Tiene un problema con la VALIDEZ y LEGALIDAD.
 La norma jurídica sirve para regular conductas, y se anuncia de manera propositiva te da la situació n fá ctica y la
sanció n frente a la omisió n de la situació n de hecho – no prohíbe, dice la consecuencia de la accion.

Ahora: ¿Como hacemos para entender la conducta debida? Tengo que transformar la norma > REGLA DE
TRANSFORMACION.

 “El que mata de 8 a 25 añ os de prisió n > CONDUCTA DEBIDA: no matar”.

 Proposiciones normativas: pueden ser verdaderas o falsas. La obligació n resulta de una promoció n normativa
vá lidamente enunciadas, la obligació n es vá lida o invalida dependen diente de la proposició n normativa que
derive.
 Esto tiene que ver con la noción de verdad de Kelsen que se llama verdad P > se llaman verdades di
funcionales de Tarski: este dijo que en los lenguajes naturales el concepto de verdad es relativo a la semítica del
 lenguaje EJEMPLO: el enunciado “la nieve es blanca” es verdad eso si solo si “la nieve es blanca”, no es una
cuestió n de verdad en estructura es una verdad en cuanto a concepto.

El concepto de norma de Kelsen es así > no debo matar si solo si no debo matar, la norma no puedo caracterizarlo
por sí mismo necesito un enunciado. Nuestro derecho tiene proposiciones normativas en la cual luego me va a
derivar la obligació n (có digo penal) cuando el juez imputa por la violació n a la norma y no por la violació n a la
proposició n normativa.

Si el objetivo del derecho es regular conductas, te tiene que obligar a hacer o no hacer (algo se debe hacer o
algo esta prohibido, P o NO P, o P OBLIGATORIO) pero cuando vos consideras la norma como obligació n no podés
hablar de verdad o falsedad “yo debo cumplir el contrato = VERDADERO”, en el sentido de Kelsen toda norma va
a ser tipo P.

HART: critica esto ya que hay normas que no acarrean una sanció n (la mayoría de edad se adquiere a los 18 añ os)
en esta norma tengo una sanció n ¿Có mo aplico esta regla?

NORMA JURIDICA > elemento central > REGULA CONDUCTAS: para esto se basa en la posibilidad que tiene el sujeto
de transformar la preposició n en norma. Esto tiene que ver un poco con la posibilidad que tiene el sujeto de
deliberar con la norma que es lo quería quien creo la norma.

Problema de sean (es) y sollem (debe):

Kelsen distingue dos tipos de juicios:

 Los juicios de ser: son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad.

 Los juicios de deber ser: que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o
falsedad.

Siguiendo a Hume: Kelsen sostiene la existencia de un “abismo ló gico” entre ser y deber ser, en el sentido de que
ningú n juicios de deber ser puede derivarse ló gicamente de premisas que sean solo juicios de ser, valiendo también
a la inversa.

 Kelsen se niega a ver necesariamente detrá s de los juicios de deber ser > que llama normas, una voluntad real,
en sentido psicoló gico.

Kelsen recurre a los casos de leyes dictadas por parlamentarios que en buena medida no saben que es lo que
sancionan: de las costumbres, detrá s de las cuales no puede detectarse una voluntad real; de las leyes que subsisten
aun cuando sus autores han muerto; del testamento que só lo empieza a regir cuando su autor murió , etc.

Por esta razó n, sugiere que la analogía entre las normas y los mandatos es só lo parcial; en todo caso, se podría
decir (en sentido metafó rico), que una norma es un mandato “des psicologizado”.

Kelsen supone, una voluntad constante de quien la formuló, en el sentido de que se cumpla la conducta
prescripta. Ejemplo: en dos asaltantes de banco, uno da la orden de entregar la caja mientras el otro apunta con una
ametralladora; el que dio la orden es muerto por un custodia; el otro, lego de inutilizar al guardia, sigue apuntando
con su arma. En este caso, la orden sobrevivió al asaltante muerto que la formulo. Claro está que se podría decir que
el asaltante que quedo vivo ha hecho suya la orden respaldá ndola con su voluntad, pero la cuestió n es que, quizá, se
podría decir lo mismo d ellas normas, y en especial de las normas jurídicas, y sostener que la voluntad que cuenta no
es la que intervino en su formulació n sino la de aquellos dispuestos a hacerla cumplir.

Kelsen no puede distinguir entre lo obligatorio y distinción de la norma, se podría decir que el enunciado
es verificable pero dice que no es posible una ló gica de normas (se contradice) Y no distingue bien el ser del deber
ser. Hart, añ os mas tarde, va a distinguir estos dos puntos.

RECAPITULACION: Kelsen estudio en la universidad de Viena y lo incentivo que el estudio del derecho no tenia
bases rigurosos, sino que había distintos enfoques (biología, psicología) todo con confecciones morales y no se veía
con paramento objetivos que debería tener el derecho para ser ciencia.
 Kelsen se propone tratar de desarrollar una teoría depurada, ajena a todos los elementos y nociones que no
tuvieran que ver con el objeto predeterminado.
 Por eso trato de sacar todas las concepciones que nada tenían que ver con el derecho.
 Kelsen dice que su estudio pretendía determinar como se estructuraba el derecho y como se formaba,
independientemente de los juicios de valores; posteriormente hace un valor moral de lo que es injusto o justo de
la norma.

CONDUCTA DEBE SER > no nos referimos a que es justa o no. En el capítulo II habla de la JUSTICIA mencionado que
no es verificable empíricamente. Una norma que dijo que debe ser o no no significa que este diciendo algo sobre
cualidades morales, es que la justicia o no no es una condició n que fundamenta la valides de la norma y orden
jurídico.

Como el derecho es un fenó meno social forma parte de la ciencia que estudian la sociedad de distintas puntos de
vista > en el primer desarrollo de la teoría pura: Kelsen consideraba que los dos sistemas (ciencias naturales y
sociales) son diferentes porque se rigen por principios diferentes (lo pró ximo a desarrollar).

Diferencia que realiza a raíz del iusnaturalismo

Cuando se determina el derecho como norma, y si limita la ciencia del derecho al conocimiento y descripción de normas
jurídicas y de las relaciones que ellas constituyen entre los hechos por ellas determinados, se acotan el derecho frente a la
naturaleza, y a la ciencia del derecho, como ciencia normativa. Así se logra por fun un criterio seguro, para separar
unívocamente la sociedad de la naturaleza y la ciencia social de la ciencia natural.

 En la medida que una ciencia describe y explica la conducta humana, y en cuanto a su objeto esta constituida por la
interacción humana, puede ser consideraca como social; sin embargo, no puede ser tenida como esencialmente
diferente a las ciencias naturales.
 Solo en la medida en que el derecho es un orden normativo del comportamiento reciproco de los seres humanos, puede
diferenciarse, como fenómeno social, de la naturaleza, y puede diferenciarse la ciencia del derecho, como una ciencia
social, de la ciencia natural.

Ciencias naturales: se rigen por el principio de causalidad: toda ley natural enuncia una relació n de causa efecto,
no hay presencia de actos de voluntad humano.

 La naturaleza es cierto orden de las cosas (un sistema de elementos) enlazados entre si como causa y efecto, es decir,
ligados según el principio que se denomina “causalidad”.
 Las llamadas leyes naturales, con las que se describe aquel objeto, son aplicaciones de ese principio. La relación entre
calor y dilaracion es la causa y efecto.
 Establece relaciones de causa y efecto no hay actuar humano.
 Una de las características que se genera de este principio es que cada efecto o condició n es efecto de otra cosa, se
produce una cadena de relació n causal, hay una infinitud de efecto-causa.

Ciencias sociales: existe asociació n entre dos hechos (como en la ley natural) principio de imputación:

 Si hay una ciencia social, diferente a la natural, necesita describir su objeto según un principio diferente al de
causalidad.
 En cuanto a su objeto, la sociedad es un orden normativo del comportamiento humano. Pero no existe razón suficiente
alguna para no concebir también el comportamiento humano como un elemento de la naturaleza.
 Tenemos condició n y consecuencia pero esta relació n va a estar establecida por una imputació n. Esta
consecuencia va a ser atribuida por una norma, lo que no pasa en las ciencias naturales (no interesa la norma, va
a suceder de igual manera).
 Si el anunciado A sucede el acontecimiento B debe ser. Imputació n de debe ser, no hay una relació n de causa y
efectos la cual se genera de forma ilimitada, acá una vez ocurrida la consecuencia se produce el corte FINAL DE
LA IMPUTACION.
 En el medio de la condició n y consecuencia voy a tener el NEXO DE IMPUTACIÓ N, Kelsen estructura la
estructura de norma a través del concepto de sanció n.
 Es decir, la consecuencia de lo ilícito es IMPUTADA (atribuida) a lo ilícito, pero no que esa consecuencia sea efecto
de lo ilícito, como su casusa.

Las diferencio de manera tajantes ya que se rigen por principios muy diferentes.

Kelsen dice que una teoría pura es moná stica porque establece un ú nico derecho frente al derecho dualista
que da iusnaturalismo que hay una bifurcació n del derecho natural y positivo.

Lo que Kelsen dice es que hay un solo derecho > EL DERECHO POSITIVO: radica en que el derecho creado
y aplicado por seres humanos no se obtiene de una realidad divina. Una norma establece un juicio de valor de
comprobació n de una conducta con la norma y prescripto en ello, que si se produce eso hay una consecuencia.

Hay una comprobació n objetiva no en el valor o juicio moral. De una realidad natural no puedo establecer un
deber ser, no tengo un racionamiento ló gico.

Kelsen analiza la valides de un orden jurídico y la eficacia de tal > depende del actuar del hombre, que el
hombre se adapte y que se acate de conformidad a las normas hace la condició n de valides. El fundamento se
encuentra en la norma fundamental, en un supuesto etimoló gico de conocimiento. Hay una norma extrajurídica que
le da la valides.

Causalidad e imputación; Ley natural y Ley juridica

El principio utilizado para la interpretación humana es el de imputación, un principio ordenador. Kelsen alega, que entre
ambos principios existe una ANALOGIA: que reside en que el principio al que nos refereimos cumple, en los enunciados
jurídicos, una función enteramente semejante al del principio de causalidad en las leyes naturales, con el cual la ciencia
describe su objeto.

Ej. DE ANUNCIADO:”Si un hombre comete un delito, debe sancionarse con una pena”. En términos generales el
enunciado juridico dice que bajo determinadas condiciones (por el orden publico) debe producirse determinado acto de
coacción (determinado por el orden publico) = FORMA FUNDAMENTA DEL ENUNCIADO JURIDICO.

En la ley natural: el enunciado juridico enlaza tambien los dos elementos. Pero el enunciado juridico no dice, como la ley
natural, que si se produce el hecho A, entonces aparece el hecho B, sino que si se produce el hecho A el hecho B es debido,
aunque quizá no se produzca.

Esta diferencia, se marca porque los elementos han sido creados, en lo juridico, por la autoridad jurídica, por una norma
enmanada por un acto de voluntad. Mientras que en la ley natural es independiente de toda intervención semejante.

Mundo religiosometafísica: aca, la conexión se pierde, ya que esta esta establecida por la vulontad divina del creador. De
ai tambien las leyes naturales prescriben a la naturaleza determinado comportamiento. Y por eso el fundamento o
naturaleza la encuentran en el derecho natural.

Doctrina positivista: es necesario mantener con todo rigor la diferencia entre ley natural y enunciado juridico. Si el
enunciado juridico, en consecuencia, declara que bajo determinadas condiciones, debe producirse una determinada
consecuencia, ello debe entenderse en el sentido de que, cuando la conexión establecida por una norma jurídica entre los
hechos determinados como condicion y consecuencia es expresada en el enunciado juridico mendiane el verbo “deber”,
este verbo no es utilizado en su sentido corriente. Expresa usualmente el pensamiento de estar ordenando algo, pero no el
esar algo autorizado o permitido.

El verbo deber en derecho:

 Estar ordenada
 Ser facultativo
 El estar positivamente permitida la consecuencia.

La ciencia del derecho no puede expresar de otra manera la relación establecida por la norma jurídica, especialmente la
conexión entre el acto ilícito y la consecuencia de tal a través del “deber”.
La afirmación de una norma (que ordena, autoriza o permite) determina la conducta que se encuentra “en vigencia” o que
tiene “validez”, y no puede decir que esa conducta efectivamente se produce, solo puede querer decir que esa conducta
debe producirse.

La ciencia de derecho no puede afirmar que tras la producción del hecho ilícito, se produzca la consecuencia de tal. Porque
muchas veces se producen ilícitos sin que se produzca la consecuencia, por lo tanto estaríamos frente a una contradicción
de la realidad.

Por eso, se puede decir que las normas del orden juridico solo valen cuando en cierta medida se adecuan a la realidad.

El verbo “DEBER” en el enunciado juridico formulado por la ciencia jurídica no adopta el significado autoritativo que
posee la norma jurídica por ella descripta. Solo cumple una función meramente descriptiva. Y a su vez, que el enunciado
describa algo no quiere decir que estemos ante un hecho empírico – puede haber tantos hechos empíricos como normas
sino.

El enunciado juridico = PROPOSICION, una declaración sobre un objeto dado al conocimiento. Tampoco implica ninguna
aprobación de la norma jurídica que describe. Es decir, los enunciados que se formulan, como las leyes naturales en
ciencias naturales, son una descripción aziologicamente adiafora a su objeto.

Las normas constitutivas de los valores jurídicos deben distinguirse de las normas conforme a las cuales se evalua la
formación del derecho. EN la medida en que el derecho tenga que responder de que si un comportamiento es licito o ilícito,
la respuesta solo puede consistir en una decalracion con respecto a si esa esta prohibida u ordenada.

Por lo tanto > ENUNCIADO JURIDICO = FORMULA UNA RELACION FUNCIONAL

Kelsen hace diferencia entre:

 NORMAS PUESTAS: las creadas por los hombres, de la cual la ciencia del derecho puede tomar como objeto de
estudio NOMAR SUPUESTAS: es la idea de lo justo o injusto, la valoració n que se le da a esa norma puesta. ¿Qué
pasa cuando estas se contradicen?
 Por eso estudia la justicia como parte del derecho, que para el contamina la ciencia del derecho.
 No dice que tiene que ser injusto o justo, sino que no debe ser parte de estudio porque contamina porque no va a
haber acuerdo entre diferentes personas. Sería inviable considerar a la justicia como objeto de estudio del
derecho.

La estructura de las normas jurídicas

Las normas constituyen técnicas de motivació n social, o sea, instrumentos para inducir a los hombres a
comportarse de determinada manera.

Kelsen distingue dos técnicas diferentes de motivació n: que le sirven de base para agrupar a las normas en
diferentes clases.

 Motivación directa: se caracteriza porque las normas indican directamente la conducta deseable y se pretende
motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma. Características de esta técnica
son las normas morales, que por ejemplo “se debe no matar”. El incumplimiento de las normas morales puede
acarrear una sanció n o su cumplimiento.
 Motivación indirecta: se caracteriza en que se pretende motivar a la gente, no indicá ndole directamente la
conducta deseable, sino estableciendo una sanció n para una sanció n para la conducta indeseable o un premio
para la deseable. Como por ejemplo, las normas religiosas son casos de técnica de motivació n indirecta, puesto
que inducen al cumplimiento de ciertas conductas, determinando para las conductas opuestas sanciones o
premios que se aplicaran, sea en tierra o en el otro mundo, por obra de un ser supra empírico – “Dios destruiría
las cosechas de los pueblos impíos”.

Sanción jurídica: Kelsen, constituye un acto coercido (de fuerza actual o potencial) consistente en la privació n de
algú n bien ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta.
 Segú n esta definició n > el homicidio se distingue de la pena de muerte en que, si bien ambos son actos
coercitivos consistentes en privar de la vida, só lo el segundo acto se ejerce por un individuo autorizado.

Norma jurídica: segú n Kelsen es la que prescribe una sanció n jurídica. El contenido de las normas jurídicas es un
acto coercitivo que priva de un bien. A su vez, el cará cter que califica a tal contenido e sun cará cter de “deber ser”.

Kelsen y Von Wright: en las primeras obras de Kelsen, el “deber ser” aparecía garantizado en forma no muy
distinta del carácter obligatorio de Von Wright. Kelsen decía que “deber ser” es un termino primitivo que no se
puede definir y que expresa que un acto coercitiva está estipulado, establecido, prescriptivo por una noma valida. En
cambio, en la ú ltima Teoría pura del Derecho, Kelsen sugiere que el “deber ser” es un termino que cure las
situaciones en que un acto coercitivo esta tanto ordenado como permitido o autorizado, o sea que sería una
expresió n para referirse genéricamente a los caracteres obligatorio y permitido.

Por lo tanto > una norma jurídica (primaria) es una norma que tiene como contenido un acto coercitivo, que está
calificado como debido.

Clases de normas jurídicas

Segú n Kelsen hay dos tipos de normas jurídicas en cuanto a las condiciones de aplicació n:

 Categóricas: “deben ser ocho añ os de cá rcel para Juan Pérez” > las normas jurídicas categó ricas son
principalmente las sentencias judiciales.
 Hipotética: “si alguien mata, debe ser castigado con prisió n de 8 a 25 añ os”.

Segú n Kelsen > NORMA JURIDICA = ACTOS COERCITIVOS: en su teoría las normas jurídicas tienen como
destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecució n o de ejecutarlos. Por ejemplo: si alguien mata
debe ser castigado con prisió n de 8 a 25 añ os; estaría dirigida a los jueces para que condenen a una pena de prisió n
dentro del marco establecido, a las personas que matan. Una sentencia que establecería: Juan Pérez debe cumplir 10
añ os de prisió n; en este caso, sería una norma jurídica dirigía a los funcionarios policías y cancelarios,
prescribiéndoles que mantengan en prisió n a Juan Pérez durante diez añ os.

 Si bien esto, se dirigen directamente a los jueces y funcionarios, constituyen una técnica indirecta de motivar la
conducta de los sú bditos.
 EN TERMINOS ANALOGOS: una norma jurídica sería como cuando el padre le dice a la madre en presencia del
hijo “si castigo”. El padre no tiene especial interés en que su mujer pase castigando a su hijo, quiere que este no
se porte mal, y exige para lograr eso la técnica de motivació n indirecta.

Segú n Kelsen hay dos tipos de normas jurídicas:

 Primarias: son las que prescribe, en cierta condiciones o no, la privació n a un sujeto de sus bienes por medio de
la fuerza. Son las normas jurídicas genuinas, lo que significa que un orden jurídico está integrado solo por ellas.
 Secundarias: son meros derivados ló gicos de las normas primarias, y su enunciació n solo tiene sentido a los
fines de una explicació n má s clara del derecho.

Kelsen da una regla de transformación para obtener una regla secundaria de una primaria: el cará cter de una
norma secundaria será : “se debe no matar”. En general: si la norma primaria es “dado A debe ser P”, la secundaria
será “debe ser no A”.

 Esto implica que só lo de las normas primarias hipotéticas pueden derivarse normas secundarias, puesto que las
categó ricas no mencionan como condició n una conducta cuya opuesta pueda constituir el contenido de una
norma secundaria.

“Si alguien mata (a) y el fiscal lo acusa (b), deberá ser condenado a prisió n” se presenta una dificultad en el contacto
de la teoría de Kelsen: no es posible determinar cual de las opuestos de las diversas condiciones será el contenido de
las normas secundarias.
 Kelsen, sostiene que entre todas las condiciones de las normas primarias solo las conductas que constituyen un
acto antijuridico o un delito (en el ejemplo, matar) pueden ser relevantes para la configuració n de las normas
secundarias, sobre la base de sus opuestos.

Cuando se dice que una conducta (necesariamente un acto coercitivo) está calificada como debida por una
norma primaria, esto no quiere decir mas que lo siguiente: “hay una norma vá lida que prescribe la ejecució n de
esa conducta”; en cambio, cuando se dice que una norma secundaria, se significaría: “ay una norma primaria
vá lida que prescribe la ejecució n de un acto coercitivo si se da la conducta puesta a ella”.

El caso de las normas que no disponen sanciones

Si observamos el contenido de cualquier sistema jurídico, vamos a encontrar contenidos que no sean coercivos.

Respuesta de Kelsen: todos estos enunciados no so normas, sino partes de normas genuinas. Así, la mayoría de los
enunciados que encontramos integrando un sistema jurídico formarían el antecedente de las autenticas normas, en
cuyo consecuente debe figurar siempre una sanció n.

 Es decir, un sistema jurídico, como cuestió n de hecho, estaría integrado solo por tantas normas como sanciones
se prevean, siendo cada una de las normas extraordinarias compleja, puesto que su antecedente sería la
conjunció n de una serie enorme de enunciados.
 Esto implica, que una norma puede estar dictada a través de muchas actos legislativos realizados en épocas
diferentes por distintas personas, pues los enunciados que integran el antecedente pueden no ser formulados en
un mismo tiempo y por la misma autoridad.

Las ú nicas normas que, fuera de las penales, constituyen normas autó nomas son, segú n Kelsen, algunas normas
civiles cuyo contenido es un acto de ejecució n forzada de bienes, sea las normas que prescriben el secuestro y el
remate de benes de propiedad de una persona cuá ndos y dan determinadas condiciones, por ejemplo, que no pague
a su acreedor.

Norma jurídica y proposición normativa

 Proposición normativa: constituye un enunciado que describe una o varias normas jurídicas. La ciencia del
derecho esta integrada por un conjunto de proposiciones normativas, no por normas jurídicas
 Norma jurídica: ; las normas jurídicas constituyen el objeto de estudio de la ciencia del derecho, que formula
para describirlo proposiciones normativas. A dice, por ejemplo: “Si alguien mata deberá ser castigo con prisió n
de 8 a 25 añ os”, una regla de derecho diría lo siguiente: “la norma A pertenece al derecho argentino”.

Las proposiciones normativas, como enunciados descriptos que son, a diferencia de las normas jurídicas son
susceptibles a verdad o falsedad. Pero a pesar de ello, sostiene que las promociones normativas, igual que las
normas jurídicas, son “juicios de deber ser”, aunque puramente descriptivos.

Critica Nino: no se compadece con su distinció n descripto de los juicios “ser” y “deber ser”, quizá s esta provocada
por el hecho de que a veces también en las proposiciones normativas se usan los operadores “obligatorio”,
“prohibido” y “permitido”, aunque con un sentido diferente que cuando se usan en una norma. Es decir, puede decir
“prohibido estacionar aquí” la cual no sería una norma, solo informa sobre una vigente. Aun así, la posició n de
Kelsen no se justifica, ya que segú n su teoría la distinció n de los juicios de deber se rey ser no depende de las
palabras que se usen sino de la fuerza prescriptiva o descripta de la oració n.

Critica Hart: tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como pautas o criterios de
conducta para la apreciació n critica de ciertos acciones, y esto es lo que hace que ambas seas reglas o normas.
También puntualiza que el hecho de que haya necesidad de distinguir tipos de normas no implica negar que haya
relaciones relevantes entre ellos.

 Hart objeta que las normas jurídicas se dirigen a los funcionarios. Esto implica desconocer la funció n del
derecho de motivar la conducta de los sú bditos.
 Supone considerar el ordenamiento jurídico solo desde el punto de vista del hombre malo, el hombre que ya ha
infringido su deber, y hay que ver qué hacer con él.
 El que los hombres se guíen por normas potestativas en su actividad cotidiana, tanto como se guían por normas
de obligació n, sugiere la necesidad de no obscurecer el primer aspecto normativo del derecho reduciéndolo al
segundo.

Sobre la existencia de las normas jurídicas

 Segú n Kelsen: si para definir norma jurídica vigente recurren al concepto de juez, resulta que para definir “juez”
no tienen mas remedio que volver a las normas jurídicas, puesto que no se es juez por poseer cualidades
naturales, sino por estar autorizado a realizar ciertos actos por determinadas normas.
 La aplicació n judicial de las normas jurídicas determina su eficacia.

Una norma es eficaz si desobedecía por los sú bditos o, en caso de desobedecen, aplicada por los jueces. Pero Kelsen
sostiene que la eficacia de una norma es irrelevante respecto a su existencia.

 Puede existir una norma jurídica que sea ineficaz, y puede haber normas eficaces que o existan como integrantes
de un sistema jurídico.
 Para que sea verdad, segú n Kelsen, que existe una norma jurídica, tiene que ser positiva, o sea que ciertos
individuos o conjuntos de individuos empíricos deben haber formulado, en determinadas condiciones, una
oració n cuto sentido sea la norma jurídica en cuestiones.
 En el caso del derecho consuetudinario la cuestió n es má s complicada, pero de igual modo se exige, para que una
proposició n como “la norma consuetudinaria X existe” sea verdadera, que haya una reiteració n de una serie de
conductas por parte de un conjunto de individuos reales.
 Pero si la positividad es una condició n necesaria para la verdad de un enunciado de la forma “la forma X existe”,
no es para Kelsen una condició n suficiente.
 Pero la condició n decisiva en la teoría de Kelsen para que una norma exista es que sea valida > la validez
constituye la existencia especifica de las normas jurídicas = fuerza obligatoria que deriva de la norma
fundamental.

EL SISTEMA JURÍDICO

Como se estuvo viendo, no es posible determinar si una regla es una norma jurídica y si existe como tal si no se
establece que ella pertenece a un sistema jurídico existente.

Esta consideración muestra que hay tres preguntas:

 ¿Có mo se caracteriza un sistema jurídico?

 ¿Cuá ndo una norma pertenece a un cierto sistema jurídico?
 ¿Cuá ndo un sistema jurídico existe?

Preguntas que se irán respondiendo a lo largo del siguiente desarrollo.

Los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos

Preguntarse por la caracterizació n del concepto de sistema jurídico es otra forma de inquirir por una definició n del
concepto de derecho > sistema jurídico y derecho son sinó nimos.

Iusnaturalismo > hay razones para definir el concepto de derecho o sistema jurídico sin aludir a propiedades
valorativas, y que parece razonable caracterizar a ese concepto de modo que el haga referencia a un fenó meno en
que las reglas o normas jueguen un papel central.

Sistemas jurídicos como sistemas normativos

Sistema normativa > SISTEMA DEDUCTIVO DE ENUNCIADOS: conjunto cualquiera de enunciados que comprende
todas sus consecuencias ló gicas. También, segú n otras teorías, mencionan que son aquellos enunciados entre cuyas
consecuencias ló gicas hay al menos una norma, es decir un enunciado que correlaciona un caso determinado con
una solució n normativa.
 Como se ve, un sistema normativo no requiere estar constituido solo por normas, es suficiente con que en el
conjunto de enunciados aparezca al menos una norma para calificar de normativo un sistema.
 Ya que, en muchos casos, en el derecho aparecen enunciados como definiciones, aclaraciones u otras.

Sistemas jurídicos como sistemas coactivos

¿Qué es lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos?: Kelsen que consiste en distinguir las
normas jurídicas de todas las demá s normas por el hecho de prescribir sanciones, y luego estipular que un sistema
jurídico es un sistema constituidos por normas jurídicas.

 Para Kelsen, la coactividad está bien definida, aunque resulte exagerada que toda norma de un sistema jurídico
prescribe un acto coactivo, una sanció n.

Mientras el sistema jurídico incluye normas que prohíben en general el uso de la coacció n, hay una serie de reglas
que establecen acepciones a esta prohibició n general, autorizando el empleo de la fuerza en ciertas condiciones.

Sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados

Según Hart: un sistema jurídico se caracteriza por incluir normas secundarias. Este, imagina una sociedad primitiva
en la que rigen solo reglas primarias de tipo consuetudinario estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas.

 Las normas de esa sociedad serian calificadas de pausa morales o tradicionales, pero no de reglas jurídicas.
 Segú n HART, a medida que esa sociedad se haga mas compleja se irá n haciendo evidentes determinadas
falencias de su sistema normativo, cuya separació n conduce a recurrir al tipo de reglas que son distintas de un
sistema jurídico.

Por lo tanto, nos lleva a preguntarnos ¿Qué determina las condiciones para una regla sea una norma valida del
sistema?:

 Aparece el carácter de INSTITUCIONALIDAD: es decir, que las normas sean establecidas por autoridades u
ó rganos de aplicació n de normas; y la regla de reconocimiento establezca, la limitació n a los ó rganos de
aplicació n de normas.

Criterio basado en la regla de reconocimiento

Criterio de pertenencia: estipulado por HART, menciona que una norma pertenece a un cierto sistema jurídico
cuando su aplicació n esta prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico.

Criterio de individualización: estipulado por HART establece que un cierto sistema jurídico se distingue de otro
por el hecho de que la aplicació n de todas sus normas esta directa o indirectamente prescripta por una regla de
reconocimiento diferente de la que prescribe aplicar las normas de otro.

REGLA DE RECONOCIMIENTO: HART. Esta en mejores condiciones que la norma fundamental de Kelsen para
servir como punto de referencia.

 Primer lugar: elude el enredo en que incurre Kelsen cuando sostiene que la validez de la norma fundamental
debe presuponerse, aclarando que de la regla de reconocimiento no tiene sentido predicar validez o invalidez,
puesto que ella sirve precisamente para determinar cuá ndo las demá s normas son vá lidas. Preguntarse por la
validez de la regla de reconocimiento, es como preguntarse si el metro patró n de Paris es, en sí mismo, correcto.
 Segundo lugar: no es a diferencia de la norma fundamental, una mera creació n intelectual, una hipó tesis del
pensamiento jurídico, sino una norma positiva, una practica social. Es decir, paso previo a individualizar la regla
individualizar un sistema jurídico sobre la base ella. La norma fundamental de Kelsen es no positiva, la ú nica
forma de distinguirla de otras normas fundamentales es tomando en cuenta su contenido, y para esto se deberá
individualizar. Al ser regla de reconocimiento una norma positiva, es de presumir que pueda ser individualizada,
distinguiéndola de otras, por otros aspectos, contenido, quienes la practicas, etc.

Hart fracasa: ya que no consigue justificar su aserto de que todo orden jurídico tiene solo una regla de
reconocimiento, ademá s por las dificultades en la individualizació n de esta.
 Admite que la regla de reconocimiento de un sistema jurídico puede determinar distintas fuentes
independientes de normas validas primitivas
 Si esto es así, parece no haber para sostener que, en un caso semejante, estamos frente a una regla de
reconocimiento que termina dos fuentes de normas validas, y no frente a dos reglas de reconocimiento
diferentes, cada una de las cuales prescribe la aplicabilidad de las normas creadas a través de cada uno de los
procedimientos mencionados.