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Título: Astreintes y la inaplicabilidad del artículo 804, última parte, del Código Civil y Comercial
Autor: Marfil, Andrés Manuel
Publicado en: DJ17/08/2016, 1
Cita Online: AR/DOC/1317/2016

Sumario: I. Introducción. — II. La reforma del Poder Ejecutivo Nacional a la facultad de aplicar
astreintes. — III. Algunos comentarios de la doctrina. — IV. Aplicación a los casos civiles y comerciales
del artículo 804 último párrafo del CCCN. — V. Características de la norma. — VI. Improcedencia de
limitar facultades judiciales. — VII. Conclusión a estas breves líneas.
I. Introducción
Una celebérrima frase del mundo del derecho reza "Dadme buenos jueces y haré la mejor de las justicias,
aún con las peores leyes".
La mayor parte de los jueces logran sortear la aplicación mecánica de leyes injustas, pero lamentablemente
algunas veces se ven jueces que no son capaces de aplicar el derecho y hacer justicia, porque la existencia de
normas positivas -que están en el grupo de "peores leyes"- los abruma, e incluso a veces siguiendo tal conducta
se llega directamente a denegar el acceso a la justicia o se impide la realización de la misma.
Una de las reformas introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional al Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación, y que hoy es ley, parece que pretende este último resultado, la no realización de la justicia.
Para sortear este inconveniente propuesto desde la ley civil, se debe contar con buenos jueces, o al menos
con buenos abogados que logren avisar al juzgador y lograr que no se provoque una situación como la
mencionada.
II. La reforma del Poder Ejecutivo Nacional a la facultad de aplicar astreintes
El artículo 804 CCC, refiere en su primera parte a la facultad judicial de imponer sanciones conminatorias a
quienes no cumplen con deberes jurídicos impuestos en resoluciones judiciales. Y en la parte final, se dispone
"La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias
del derecho administrativo".
Esta última parte del 804 es la que genera mayor controversia, y es al que se refiere el comentario de los
párrafos anteriores, y va de suyo que fue la modificación que introdujo el P.E.N. y a la que dedicamos los
siguientes comentarios.
Muchas preguntas surgen de su pésima redacción: ¿cómo juega esta disposición en consonancia con el resto
del derecho? ¿Es realmente una limitante a los poderes jurisdiccionales?, ¿Es posible aplicarla lisa y
llanamente?
En los párrafos siguientes trataremos de dar respuesta a estos interrogantes.
III. Algunos comentarios de la doctrina
Sobre esta norma ¿qué se ha dicho al respecto? Para dar una respuesta a esta pregunta, veamos los códigos
comentados, que son la primera herramienta a la que se acude en estos tiempos, por un operador común para
introducirse en el estudio de cualquiera de los temas que aborda esta nueva la ley de los argentinos (1).
a) Federico A.Ossola en el Código de Lorenzetti, brevemente dijo "pese a la defectuosa redacción, las
autoridades públicas no pueden ser sancionadas mediante la imposición de astreintes" (2).
b) Trigo Represas en el "Código dirigido por Alterini" sostiene que ello "es coincidente con el criterio
general de derivar todo lo referente a responsabilidad del Estado a las normas y principios del derechos
administrativo nacional o local según corresponda (art.1765 y concordantes)" (3).
c) Cecilia Danesi en el "Código de Bueres" sostuvo "En cuanto al texto incorporado, cabe aclarar que no
veda la posibilidad de fijar sanciones conminatorias al Estado, pues Estado cumplen al menos tardíamente sus
obligaciones, El párrafo hace referencia al trámite administrativo interno por el cual se dará cumplimiento al
 

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mandato judicial (4).

d) Julian E. Jalil en el Código Civil y Comercial Comentado de Infojus, dirigido por Herrera, Picasso y
Caramelo, en lo pertinente sostiene lacónicamente " La remisión al derecho administrativo de las sanciones
conminatorias impuestas al Estado. El art. 804 CCyC en su último párrafo estipula que la observancia de los
mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho
administrativo" (5).
e) Dr. Rubén H. Campagnucci de Caso, en el Código dirigido por Rivera y Medina, sostiene en una posición
más explícita, y fundada, expone terminantemente que: "Esto me resulta a todas luces improcedente y fuera de
lugar. En principio porque desconoce la unidad del plexo normativo, y segundo porque pareciera crear una
especie de "ius singulare" para las que se denominan "autoridades públicas", que considero que serán los
funcionarios públicos a cargo de dependencias administrativas o algo similar.
A más que la aplicación de una u otra rama del derecho no puede impedir que ante la reticencia o la
desobediencia a la orden judicial, sea quien fuere, no se le puede impedir al órgano judicial el camino para el
cumplimiento y de ese modo vencer la resistencia injustificada" (6).
Es decir que quienes han comentado esta disposición, en obras generales, lejos están de tener una posición
uniforme, lo que demuestra lo controvertido que resulta la misma, y lo inadecuado que es aplicar un criterio sin
tener en cuenta los otros y sin realizar un análisis un poco más profundo en el caso que corresponda resolver.
IV. Aplicación a los casos civiles y comerciales del artículo 804 último párrafo del CCCN
Ahora bien, y ya en trance de fundar al menos brevemente una respuesta a los interrogantes que propusimos
arriba, y para decidir judicialmente en instancia civil, comercial e incluso laboral, si esta norma se aplica o no,
debe realizarse un análisis fundado respecto de cómo efectivamente esta regiría en el caso concreto, para ello no
debe soslayarse los arts.1, 2, 3 del Código de fondo, es decir se debe integrar fuentes, realizarse un análisis
constitucional, o convencional de tan controvertida disposición. Es que en los tiempos actuales se da una suerte
de renacimiento de aquella idea de Jeremy Bentham del Pannomium (7) aunque ahora visto desde el prisma
constitucional se lo mira como un pannomium constitucional no ya de corte legalista, y está exento entre
nosotros de aquella visión critica que le diera el pensador mencionado.
Es sabido que las astreintes son una herramienta que poseen los jueces para forzar el cumplimiento de sus
resoluciones cuando se está en presencia de un reticente que no cumple con una manda judicial, de allí que
entendamos que no es propio del arte de juzgar resignar alegremente la aplicación de esta herramienta so
pretexto de la supuesta vigencia de una norma que lo impide. Ello implicaría que en principio no resultaría
correcta una incorporación prohibitiva de esta índole al texto de un código de fondo, pero como ello ha
acontecido o al menos eso parece entender algunos de los comentaristas, debemos detenernos en el análisis de
sus características para tener una mejor idea de su real alcance.
V. Características de la norma
En primer lugar, del texto de la norma es fácil de visualizar que no establece de forma expresa prohibición
alguna, solo hace una remisión a las normas del derecho administrativo.
Es decir que no estamos en un supuesto de prohibición normativa sino de remisión normativa, por cuanto un
"texto legal (la llamada norma de remisión) se refiere a otra(s) disposición(es) (el denominado objeto de la
remisión) de forma tal que esta(s) última(s) debe(n) considerarse parte integrante de la normativa que incluye la
norma de remisión. Por así decirlo, la norma de remisión incorpora el objeto de la remisión a la normativa
propia" (8).
Además en ella no se menciona a que normas se derivaría la cuestión, tampoco establece que su texto sea
suficiente para no hacer uso por el juzgador de una facultad que le es innata, ni se da un supuesto de remisión
por delegación normativa al poder administrador que establecerá la normación ulterior.
La norma que nos convoca, es lo que se lee en su texto, es lo que se ve, y con eso que hay es con lo que
 

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tenemos que encontrar una respuesta, pues ella se presenta como el producto final de un proceso legislativo o
actividad legislativa donde el contexto de justificación no aparece claro (9).
Desde el punto de vista de la técnica legislativa, debemos partir de la base que estamos en presencia de una
norma que no es cerrada sino que contiene un reenvío externo, dinámico (10) y que podríamos calificar además
como "abierto o difuso" esta última afirmación se hace, claro está, con la finalidad de dar claridad y sin ningún
animo de pretender crear una nueva categoría conceptual, ni esbozar una definición técnica respecto de un área
(la técnica legislativa o técnica normativa) del que no soy especialista.
Es externo porque remite a un texto legal diverso al Código, es decir de un texto legal a otro texto legal (11).
Es dinámico por cuanto no importa la aplicación de una determinada norma que rige en cierto momento
(estático), sino que pretende derivar la regulación a determinada fuente del derecho, en este caso el derecho
administrativo (12).
Pero afirmamos que es abierto o difuso, porque no se sabe con certeza a donde va direccionado el mismo, no
se le da pautas concretas al intérprete, lo que constituye un defecto grave de técnica legislativa y encierra un
problema inmediato por cuanto se frustra el conocimiento del objeto de remisión lo que tiene clara implicancia
sobre el principio del iura novit curia, la prohibición del non liquet y el deber de resolver todos los asuntos
sometidos a la jurisdicción judicial de una forma razonablemente fundada (13).
Es decir este agregado tal como está redactado ahuma el acceso a una fuente cierta del derecho, distorsiona
las posibilidades interpretativas y dificulta el deber de resolver -con lo cual esta disposición que estamos
comentando se da de bruses con los arts. 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial-.
Y ello trasunta en un perjuicio inmediato para el justiciable por cuanto genera inseguridad jurídica y puede
derivar en un peligro mediato que es la imposibilidad de hacer cumplir una manda judicial que lo favorece, que
protege su derecho o hace cumplir una sentencia favorable y esto afecta la justicia del caso.
V.1. Normas a las que eventualmente se dirigiría el reenvío
En función de lo dicho y sin perjuicio de las dificultades expuestas, se pueden señalar diversas cuestiones, en
función de la norma a la que hipotéticamente estaría aludiendo el reenvío:
a) La Ley Nacional de Responsabilidad del Estado nº 26.944, a la que podría referirse este reenvío externo,
dinámico y abierto, contiene disposiciones relativas a la responsabilidad estatal "no así respecto de la inconducta
procesal estatal" (14).
b) la precitada ley regula lo concerniente a la prohibición de aplicar "sanciones pecuniarias disuasivas"
(art.1), que refieren a las multas civiles, similares a las que establece el art.52 Ley de Defensa del Consumidor,
surgiendo esta interpretación de lo explicado por la representante del Ministerio de Justicia de la Nación, Dra.
Patricia Sanmartino, ante la Comisión de Asuntos Constitucionales del Honorable Senado de la Nación, en
momentos en que el órgano legislativo trataba el proyecto normativo que derivo en la norma referenciada (15).
Siguiendo con el análisis de la finalidad de esta norma, vemos que en la misma tesitura, claramente se
manifestó el Senador informante de la Ley -Senador González- quién dijo: "... La sanción pecuniaria disuasiva
es improcedente contra el Estado sus agentes y funcionarios. Esto viene a cristalizar un criterio en virtud del
cual el Estado no es responsable contra ciertas multas disuasivas (hizo mención a esta explicación dada por la
representante del Ministerio de Justicia, sosteniendo y continuó diciendo) y lo que acá se está poniendo, no
determina que un juez no pueda imponer una astreinte. Hay que recordar que recordar que la astreinte es una
carga que impone un juez contra el incumplimiento de una obligación judicial. Está prevista en el artículo 666
bis del Código Civil en su actual redacción y en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que, a su vez
copian todos los códigos procesales civiles y comerciales del país. En el caso que no esté más en el Código
Civil, en caso de que se derogue el artículo 666 bis, va a permanecer en los códigos procesales civiles y
comerciales de las provincias y de la Nación y esto es lógico porque las astreintes son una atribución o una
facultad del juez, no forman parte del derecho de fondo y no tienen por qué estar en una ley de fondo como lo
 

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que ahora se va a votar... Tratándose de resoluciones judiciales, de atribución del juez, las astreintes vienen a
funcionar como una medida disuasiva pero que debe estar en las normas de procedimientos, entendemos
nosotros, y no sobre la ley de fondo" (16).
Otra interpretación no cabría por cuanto carecería de toda lógica la restricción por cuanto la ley de
responsabilidad estatal habla de sanciones "pecuniarias" disuasivas, y si estas no fuesen las multas civiles sino
las astreintes, solo abarcaría las de tal contenido; pudiendo aplicar las del tipo no patrimonial. Con lo cual se
darían situaciones casi risueñas por la que un juez no podría aplicar astreintes monetarias a un funcionario pero
si, por ejemplo, prohibirle salir de país o de la provincia como medida coercitiva no pecuniaria.
Falcón se manifestó también en esta forma "En este contexto parece claro que cuando se habla de sanción
pecuniaria se está refiriendo al daño punitivo, pero no a las astreintes. Además de lo expresado, avala ese
criterio, por un lado, el hecho de que una limitación de tal naturaleza no puede ser general e indeterminada..."
(17).
c) Por otra parte, si el reenvío fuese a disposiciones de derecho público provincial, debe tenerse presente que
en muchas provincias no se cuenta con una norma de responsabilidad administrativa, ni se tiene una disposición
que enerve la posibilidad de aplicar astreintes al Estado.
Por el contrario, si las prevén los códigos de rito de forma genérica respecto de las partes o terceros (18).
Con lo cual la situación se enturbia más, y es claro que con ello se aventa la posibilidad de que se aplique
afectivamente en estas provincias el agregado del PEN al 804.
VI. Improcedencia de limitar facultades judiciales
Se presentan escollos constitucionales para aplicar el último párrafo del artículo 804 del C.C.C.N.
d) La interpretación de dicha disposición no puede ser otra que esta que venimos explicando por cuanto la
facultad de aplicar astreintes, es innata con el de los Tribunales de aplicar el derecho y de contar con
herramientas o mecanismos efectivos para hacer cumplir sus decisiones, siendo esta facultad una garantía de la
división de poderes y del derecho de tutela judicial efectiva que tiene los justiciables (19).
Tampoco puede el Estado quedar ajeno a las potestades de los magistrados, así la Corte, no ha convalidado
mecanismos para dejar sin efecto las sanciones conminatorias cuando por la vía oblicua se legisló mecanismos
de percepción de acreencias contra el Estado sosteniendo que ello importaba privar a los jueces de uno de los
instrumentos legalmente conferido para ejercer su imperium (20).
e) La disposición en tanto se entendiese que limita el poder de los jueces, constituye además una violación
del sistema de reparto federal de competencias, por el cual cada Provincia como Estado parte de la Federación
debe organizar sus propias instituciones dando obviamente las herramientas para que estas funcionen.
Y si el código de procedimientos en lo civil, cuya sanción le corresponde a las provincias, le da facultades
expresas a los jueces, además de las innatas que tiene, y esto hacen uso frecuentemente de estas facultades es
porque ello claramente tiene respaldo constitucional en el reparto de competencias Nación-Provincias, división
de poderes y tutela judicial efectiva.
f) Que es criterio consolidado a nivel nacional como extranjero, que las sanciones conminatorias se aplican
con gran amplitud a cualquier tipo de "deberes" u "obligaciones" siempre que se desobedezca injustificadamente
un mandato judicial (21).
Y la jurisprudencia es conteste también en sostener su aplicación amplia a variadas situaciones, así se dijo
por ejemplo que "El instituto de las astreintes o sanciones conminatorias se encuentra contemplado tanto en el
ordenamiento civil y comercial como en el art. 34 del CPCC. La decisión de imponer astreintes constituye un
arbitrio judicial que tiene como único fundamento el vencer la reticencia del obligado a cumplir una resolución
judicial independientemente del perjuicio sufrido por la contraparte en la demora (22).
Las que como es sabido por otra parte no causan estado, y pueden dejarse sin efecto (23), lo que permite
siempre su revisión por el propio órgano que la dictó es decir que el propio sancionado —Estado- podría
 

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demostrar y probar que la situación que amerito su dictado ha cambiado, y de hecho esto acontece a diario en los
tribunales.
VII. Conclusión a estas breves líneas
Consecuentemente y buscando una respuesta a los interrogantes planteados diremos que el artículo 804 CCC
última parte, es inaplicable en el actual marco normativo y constitucional conforme fuera referenciado, no
pudiendo por esta vía alterar las potestades jurisdiccionales que tienen sustento en normas supra-legales.
Por último, sin hesitaciones afirmamos que no corresponde que los juzgadores se limiten en sus potestades
so pretexto de la vigencia de esta controvertida disposición, por cuanto ello implicaría ni más ni menos que una
resignación deliberada de facultades propias del cargo que ejercen y que por otra parte son de la esencia del
buen arte de juzgar en cuanto ello conlleva la potestad de hacer cumplir sus mandatos.
 (1) Estas obras en la jerga como es sabido se las llama por el nombre del director, y así las denominamos en
el presente.
 (2) Federico Alejando Ossola, "Codigo Civil y Comercial de la Nación Comentado", Dtor.Lorenzetti
Ricardo Director, T.V, pág.258, Rubinzal-Culzoni, 2015, Santa Fe.
 (3) FelixA.Trigo Represas, en Código Civil y Comercial...", T.IV, Dtor. Alterini Jorge H., pag.275, La Ley,
Bs.As.
 (4) Danesi Cecilia en Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado;
Dir.Bueres Alberto J., 2014, Ed Hammurabi, Bs.As.
 (5) JulianE.Jalil ; " Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Dtres.Herrera Marisa, Picasso
Sebastian y Caramelo Gustavo, Infojus, Mterio.de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
 (6) Campagnucci de Caso Rubén H., en "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Dir. Rivera
Julio Cesar y Medina Graciela, T.III, pág.168, La Ley,2014, Bs.As.
 (7) "Por Pannomium, entiéndase toda la materia jurídica que en un país, es decir en el Estado político en
cuestión, tiene fuerza de ley. Una materia que, cuando se le da el alcance que puede y debe tener, comprende en
sí todo el campo del Derecho y la legislación y cubre, por así decirlo, toda su superficie" J.Bentham,
"Nomografía", pág.8 citado por Alfonso Garcia Figueroa "Legislación y neoconstitucionalismo" Anales de la
Cátedra Francisco Suars, 49, 2015, 311-332 versión digital.
 (8) Salvador Coderch, Pablo; "La disposición final tercera de la compilación catalana y la técnica legislativa
de las remisiones estáticas".
 (9) Más allá de las sospechas que siempre puede generar este tipo de agregados dados entre gallos y
medianoche.
 (10) Carbonell Miguel; Los objetos de las leyes, los reenvíos legislativos y las derogaciones tácitas: Notas
de técnica legislativa, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, en web.
 (11) Aussenverweisungen.
 (12) Explica Salvador Coderch que fue la aportación de Fritz Ossenbühl quién estableció la categorización
entre remisiones estáticas (estatische o starre Verweisung) y dinámicas (dynamische o gleitende Verweisung),
utilizadas por la doctrina dominante actualmente (Salvador Coderch, op.cit., pág.984).
 (13) Esta combinación es el mejor caldo de cultivo para la inseguridad jurídica.
 (14) Peyrano Jorge W., Pauletti Ana C. y Esperanza Silvia; "¿Pueden quedar impunes las desobediencias a
mandatos judiciales cometidas por el Estado Nacional o sus agentes?, El Derecho nº260, pag.3, diario del
17/12/14.
 (15) Peyrano, Pauletti y Esperanza; op.cit.; pág.1.
 (16) Informe sobre Responsabilidad del Estado, Orden del Día 214 del 2/7/2014, Honorable Senada de la
 

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Nación, citado por Falto Enrique M., "La responsabilidad del estado y la cuestión procesal", pág.475, Rosatti
Horacio, Ley 26944 de Responsabilidad del Estado, 2014, RubinzalCulzoni, Santa Fe.
 (17) Falcón Enrique M., op.cit., pág.474.
 (18) En el Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe, se lo reguló por primera vez.
 (19) Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Arte Radiotelevisivo Argentino A c/ Estado Nacional s/
Amparo ley 16986", 11/2/14, La Ley 5/3/14 pág.11
 (20) Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Iturriaga Ernesto A c/Banco Central" LL-1999-B-
773.
 (21) Moisset de Espanés Luis, "Sanciones conminatorias o "astreintes". Obligaciones a las que le son
aplicables; http://www.acader.unc.edu.ar
 (22) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Com. de Paraná Sala III en "Ríos Claudia c/ Blanco Rubén Darío
y otro -Ordinario" 21/05/2013; "Luna Faustina s/ Sucesorio ab intestato" 3/9/15.
 (23) Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos Sala Laboral in re " Gomez Alfredo N. c/ Mapfre Argentina
Art s/ Medida autosatisfactiva - Rec.Inaplicabilidad" 17/12/12, casó la sentencia de la Sala Laboral de
Concordia y dejo sin efecto astreintes que habían corrido a favor del actor por cuanto ello implicaba distorsionar
su razón de ser y resultaban desproporcionadas con el objeto del proceso, convalidando lo dicho por la 1º
Instancia.

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