Miércoles 6 de marzo, clase 1 y 2.

Derecho Internacional Privado.

Existen las normas:

- De conflicto: Es aquella que, por su naturaleza, sirve para determinar el ordenamiento

jurídico aplicable en un asunto que tiene un elemento extranjero relevante. Hace esto a
través de los Factores de Conexión (conectores).
- Material: Aquel que resuelve el asunto.
- De Policía: Es aquella que resuelve un asunto como si fuera interno, aun cuando este asunto
tenga un elemento extranjero relevante.

Dentro de los factores de conexión hallamos:

- Nacionalidad y sus tratamientos (persona jurídica, conflictos de nacionalidad).

- El domicilio.
- El lugar de situación o ubicación del bien.
- Autonomía de la Voluntad (haciendo referencia a un contrato en el que las partes han
designado expresamente la legislación aplicable -foro competente-).
- Lex Fori, nos referimos a la ley estudiada desde la perspectiva nacional.
Capítulo 3: Conflictos de leyes.
Entendiendo que existen conflictos de carácter positivo y negativos; cuando hablamos del primero,
nos referimos a que existen dos o más legislaciones que se estiman competentes a resolver la
controversia, sin embargo, en un conflicto de índole negativo, ninguna legislación podría ser la
apropiada.
Capítulo 4: Aplicación de Ley extranjera.
Cuáles serían sus fundamentos, su naturaleza jurídica (haciendo referencia a si la ley extranjera es
un hecho o un derecho, si contiene carácter jurídico para la legislación chilena, donde existe una
discusión amplia debido a que nacionalmente no existe una regulación expresa a nivel nacional).
También hablaremos de cómo el juez tiene conocimiento de la ley extranjera; la forma de
aplicación y de probar el derecho extranjero, entendiendo si en un juicio a un juez chileno le debo
probar esa ley extranjera.
Los recursos de aplicación contra la ley extranjera o basándome en esa ley. En definitiva veremos
que existen tratados (Montevideo).
Asimismo, veremos el Recuso de Casación en el fondo, el cual puede darse por dos grandes
razones:
1. Podría haber una falta de aplicación del derecho extranjero; en este caso estamos diciendo
que el juez chileno, al conocer un asunto con elemento extranjero relevante y que su norma
de conflicto manda la aplicación del derecho extranjero, aplicó el derecho nacional o aplicó
un derecho extranjero incompetente.

1
 2. Podría existir la Casación por errónea aplicación del derecho extranjero, el cual aplicó un
derecho extranjero que era competente, pero lo aplicó mal, entrando a ponderar
inmediatamente si el derecho extranjero es un hecho o un derecho.
Capítulo 5:
Limitaciones legales a la aplicación de una ley extranjera, pero el juez no puede aplicarla debido a
limitaciones doctrinales o legales.
Legales:
Doctrinales: Las doctrinales se pueden enmarcar dentro de las siguientes categorías:

- Orden Público.
- Fraude a la ley.
- Calificaciones.
Capítulo 6: Respeto Internacional por los derechos adquiridos.
Régimen de bienes, estatuto de los actos jurídicos y de los contratos (entendiendo la distinción entre
forma y fonda). Veremos la Sucesión testada o la Intestada, siendo igualmente relevante la forma y
el fondo.
Capítulo 7: Derecho Procesal Internacional.
Principios de la Jurisdicción. También veremos cómo es que se determina la competencia (exhorto
internacional y exequátur). El exhorto no busca la aplicación de medidas coactivas, mientras que el
exequátur buscaba la ejecución de una sentencia.
Excepciones de carácter Internacional:

- Litis Pendencia.
- Excepción de Cosa Juzgada.
- Declinatoria de Jurisdicción.
También veremos respecto del cumplimiento de sentencias extranjeras:

- Sistemas y procedimiento (ambas son diametralmente distintas). Cuando hablamos de

sistemas, hablamos del 242 del CPC (reciprocidad, régimen de la regularidad
internacional). Cuando hablamos del procedimiento, hablamos propiamente tal del
exequátur.
Capítulo 8: Derecho Comercial Internacional.
Hablaremos de dos grandes instituciones: CIADI y la OMC. Veremos también los acuerdos sobre
promoción y protección de inversiones (CIADI) y de la OMC veremos sus principios.

17 de abril, certamen escrito.

22 de mayo, certamen escrito.
Recuperativa: 12 de junio (oral).
Examen ordinario: 27 de junio (oral). Extraordinario: 17 julio.

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Capítulo 1:
Nociones:
Será relevante determinar si el derecho extranjero es un hecho o un derecho. También podría
suceder que, bebiendo el juez un vinito la lex Fori, no lo puede hacer debido a que nos encontremos
ante limitaciones legales o doctrinales; a saber, una delimitación doctrinal es aquella creada por la
doctrina, donde interfieren y cobran relevancia el Orden Público o el Fraude a la Ley. También en
un juicio podría presentarse alguna excepción internacional, por ejemplo, la Litis Pendencia (donde
se trata un mismo asunto en distintos foros). Finalmente, cuando tenemos una sentencia extranjera
son relevantes los artículos 242 y siguientes del CPC, la reciprocidad subsecuentemente y, de no
existir ninguno de los anteriores, la regularidad internacional.
Cuando hablamos de DIPRI debemos tener presente que estas normas jurídicas se
relacionan intrínsicamente con actividades transfronterizas, ergo, aquellas que exceden nuestras
fronteras. Se relaciona con el derecho de familia contraído en el extranjero, el divorcio, la sucesión.
Debemos de tener presente que es un derecho que tiene elementos más bien extranjeros, ello en
atención a que aquí se hace referencia a otras legislaciones que sirven como guía u orientación.
Cuando existen normas de conflicto, se remite uno a otra legislación. La fuente mayoritaria
de este derecho es la ley nacional. En otras legislaciones sí nos encontramos con elementos
sumamente más regulado.

Ámbito de Aplicación del Derecho Internacional Privado:

Existen diversas doctrinas, a saber, algunas sólo las circunscriben a conflictos de leyes, esto es,
conflictos positivos y negativos de legislación, lo que se relaciona intrínsecamente con las Normas
de Conflictos y si el juez es partidario o contrario a la institución del reenvío.
Otra doctrina lo limita específicamente a los conflictos de jurisdicción, esto es, a la aplicación de
sentencias extranjeras.
Otra doctrina lo relaciona directamente con la condición de los extranjeros en razón de la
importancia de la Nacionalidad como Factor de Conexión.

Concepto:
“Rama del Derecho que tiene por objeto resolver acerca de las normas que se aplican y los
tribunales que conocerán los asuntos con elementos extranjeros relevantes; regulan los efectos de
las sentencias y determinar la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas y la condición
jurídica de los extranjeros.”
Hacemos referencia a un asunto que tienen un elemento extranjero que podrían hacer aplicable otra
legislación.

UNIDAD II:

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¿Cuál es la naturaleza Jurídica del Derecho Internacional Privado? No es internacional debido a que
la mayoría de su regulación se halla en el derecho nacional y tampoco es exclusivamente privado,
aun cuando podamos decir que es eminentemente privado, teniendo entonces que la mayoría de las
situaciones que regula son eminentemente privados. No es exclusivamente privado a que existen
elementos que se relacionan con el orden público u otros conflictos que no pueden encasillarse
dentro del orden privado, a saber, la nacionalidad u otros factores de conexión; asimismo, las
contrataciones que puede hacer un estado.
El fundamento del Derecho Internacional Privado deriva de la complejidad de las relaciones
humanes que trascienden las fronteras. Se habla, pues, de un derecho de notoria novedad. Sin
embargo, este derecho tiene sus raíces en Roma, donde hubo una notable expansión donde se
generó una progresiva complejización entre los romanos y los bárbaros.
Ahora bien, con la evolución del comercio (desde el período de las Repúblicas Italianas) empieza a
cobrar mayor relevancia aquel conjunto de normas relacionadas con el intercambio de bienes y
servicios ¿Por qué esta disciplina ha tenido una intensificación tan notoria en los últimos ciento
veinte años? La globalización ha acortado las distancias.
¿Qué busca resolver el Derecho Internacional Privado?

- Conflictos de leyes (positivos o negativos).

- Conflictos de jurisdicción.
- Ejecución y reconocimiento de sentencias extranjeras.
- Situaciones relacionadas con la calidad jurídica del extranjero.

¿Qué significa que haya un sistema legal y un juez partidario o contrario al reenvío?
La norma de conflicto es aquella que, por su naturaleza, sirve para determinar el ordenamiento
jurídico aplicable en un asunto que tiene un elemento extranjero relevante, lo que se hace a través
de los Factores de Conexión (domicilio, nacionalidad, etc.).
La Norma material resuelve el fondo del asunto.
La Norma de Policía es aquella en que el asunto se resuelve como si fuera interno, aun cuando
tenga un elemento extranjero relevante. Aquí, generalmente, encasillamos el Derecho del
Consumidor y el Derecho del Trabajo.
El Reenvío (o un juez partidario a éste), cuando hablamos de tal, nos referimos a que un juez o un
sistema legal es proclive a aplicar Normas de Conflicto, hasta que alguna legislación se adjudique
competencia.
En cambio, cuando es contrario al reenvío, lo que hace es que, una vez aplicada su propia norma de
conflicto, se va derechamente a la norma material extranjera.
Explicación:
Artículo 955: La sucesión de una persona se regula por la ley del último domicilio del causante.
Esta es una norma de conflicto, debido a que es una norma que me puede llevar al derecho chileno o
al extranjero.
Caso: Un juez contrario al reenvío, o sea es un juez que no le gusta aplicar normas de conflicto. El
juez es chileno, el cual debe resolver sobre la sucesión de un ciudadano italiano cuyo último
domicilio está en España. Si el juez es contrario al reenvío, deberá (legalmente) aplicar su propia

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norma de conflicto. La norma de conflicto de la Lex Fori dice que se deberá regir por el último
domicilio, el cual está en España, por tanto, la norma de conflicto me manda a la legislación
Española. Como este es un juez contrario al reenvío (no le gusta aplicar normas de conflicto), lo que
hará será aplicar derechamente la norma material española.
Por otro lado, si el juez fuese partidario al reenvío, la norma de conflicto de la Lex Fori, lo remitirá
a España, de modo que irá a la Norma de Conflicto española, la cual dice que “La sucesión será
determinada por la nacionalidad”, de modo tal que el juez partidario al reenvío tendrá que remitirse
a la legislación italiana y su norma de conflicto. La norma italiana se rige por la nacionalidad del
causante, de modo que ahí puede aplicar la Norma Material Italiana.

Miércoles 13 de marzo, clase 3 y 4.

¿Qué busca resolver el DIPRI?

Ciertos conflictos de legislación, de jurisdicción, la ejecución y reconocimiento de sentencias
extranjeras, además situaciones que tengan un elemento extranjero relevante, en todo va a hallarse
este elemento extranjero relevante.
Debe haber un elemento.

- Personal:
- Real:
- Del acto o contrato: Puede tratarse de las contrataciones que realicen estados o particulares,
estableciendo prórrogas de competencia legislativa.
El ejemplo clásico puede verse en el artículo 955 del Código Civil chileno.

Fuentes del Derecho Internacional Privado.

Se distinguen entre fuentes nacionales e internacionales, a saber:

- Fuentes Nacionales:
1) Ley.
Artículo 14 del Código Civil: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la república,
inclusos los extranjeros (Principio de Territorialidad).
Otro ejemplo puede ser el artículo 16 del mismo cuerpo normativo. Los bienes situados en Chile
están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición […]
Artículo 15 del mismo cuerpo normativo: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
I. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar […]
Artículo 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan
sido otorgados. Su autenticidad se probará según las […]
Aquí se le da una extraterritorialidad a los actos o contratos dependiendo del lugar en que hayan
sido otorgados. Si fue otorgado en Malasia y se quiere hacer valer en Chile.

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Otro ejemplo puede darse en el 113 del Código de Comercio: (insertar artículo)
Dado que el elemento extranjero bien puede ser algo muy ambiguo, conforme a los Factores de
Conexión del caso, como delimitación de la delimitación de la internacionalidad de una relación
jurídica, no hay consenso.
2) Jurisprudencia.
Como fuente del DIPRI tiene un valor unificador de los criterios en virtud a que existe una suerte de
dispersión de estos criterios internacionales. Ante una situación existen distintas opiniones
doctrinales, siendo entonces la jurisprudencia aquella convergencia de criterios que permite al
órgano jurisdiccional encausar una respuesta a cuál es la tendencia jurisprudencial nacional en
atención a controversias que tengan factores extranjeros relevantes.

- Fuentes Internacionales:
1) Los Tratados.
2) La Costumbre.
3) La Jurisprudencia.
4) Los Principios generales del derecho.

1) Tratados:
Por ejemplo, el Código de Bustamante (tratado internacional de DIPRI).
2) La Costumbre:
Tiene elementos materiales e intelectuales. Es relevante en comercio. Es una repetición constante,
sostenida en el tiempo, queriendo o teniendo que obedecer a un imperativo jurídico.
3) Jurisprudencia:
Tiene poca relevancia internacional.
4) Principios:
Principios rectores del DIPRI, por ejemplo, Lex Locust Regit Actum.

El Código de Bustamante:
Tratado Internacional que fue acordado por los países americanos en 1928. Es necesario hacerse el
siguiente cuestionamiento: ¿qué prevalece en estos casos? ¿El Código de Bustamante o la Ley
Chilena? Tiene en verdad aplicación supletoria respecto de los vacíos legales que puede tener la
legislación chilena. Ergo, la aplicación del Código es posible en los casos en los que la legislación
se remita efectivamente al susodicho código o en razón de vacíos legislativos en materias que dicho
código pueda tratar de manera supletoria.
Pregunta de prueba y examen: ¿Cuál es la clasificación de las normas? R: Normas de conflicto,
materiales y de policía.
Recordemos que las normas de policía: Son aquellas normas que resuelven el conflicto como si
fuera interno, aun cuando haya un elemento extranjero relevante. Por ejemplo, los contratos de
trabajo.

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Pregunta de prueba y examen: La norma de conflicto es la norma que determina el ordenamiento
jurídico aplicable en un asunto con un elemento extranjero relevante. La norma material es la norma
que le da solución al conflicto en el fondo.
Lo relevante aquí es localizar la norma aplicable. La norma de conflicto busca la solución en el
ordenamiento jurídico con mayor vinculación.

La norma de Conflicto:
Tiene las cualidades de ser:

- Bilateral.
- Abstracta.
- Neutra
El conflicto de legislación acaece cuando en un asunto de derecho privado con un elemento
extranjero relevante surgen dos o más legislaciones que emanan de distintos ordenamientos
jurídicos que se estiman competentes para resolver el problema, dando soluciones divergentes o
contrarias.
No es lo mismo que un conflicto de jurisdicción.
Los Factores de Conexión.

- Nacionalidad.
- Domicilio.
- Situación de los bienes.
- El lugar de celebración de los actos o contratos o que las partes hayan establecido tenga
validez.
- Ley del foro, Lex Fori (ley nacional).
- Otros.

Capítulo III: Teoría de los conflictos de ley.

Un conflicto de legislación acaece cuando en un asunto de derecho privado con un elemento
extranjero relevante, surgen dos o más legislaciones.
Los conflictos de ley se distinguen entre positivos y negativos:

- Positivos: más de un ordenamiento jurídico se estima competente para conocer del asunto
(contrario al reenvío).
- Conflictos negativos: ningún ordenamiento se estima competente para conocer de la
controversia (partidario del reenvío).
Los elementos por considerar en esta cuestión dicen relación con:

- El hecho que gatilla el conflicto.

- La existencia de un elemento extranjero, que sea relevante. Puede darse la mera existencia
de un elemento extranjero, pero su relevancia decidirá si este elemento extranjero debiese
contenerse en la cuestión.

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 - Varias legislaciones se estiman competentes o ninguna.
¿Qué hace el juez ante un conflicto de legislación?
Lo primero que hace el juez será ver su norma de conflicto. Por ejemplo, el juez chileno en un caso
sucesorio verá su norma y revisará el último domicilio del causante. En general, el juez chileno está
obligado a revisar su derecho.
Miércoles 20 de marzo, clases 5 y 6.

Recordemos que los contratos de trabajo son normas de policía en atención a que, aunque tengamos
un asunto que tenga un elemento extranjero relevante, y esos elementos harían aplicable
naturalmente una legislación extranjera, no lo será porque busca proteger a la parte más débil en
una relación de trabajo. Por otro lado, tienen también aplicación en las leyes del consumidor.
Eventualmente en éstas suele fijarse un arbitraje (pasajes de avión, arbitraje) donde fija el foro en
Nueva York, California, entre otros. Esa relación no es simétrica, pues las normas de protección al
consumidor buscan precisamente aquello: la protección del consumidor.
En los conflictos de leyes existen conflictos positivos y negativos. Cuando hablamos de conflictos
positivos, esto significa que existen dos o más legislaciones que se estiman competentes para
resolver el asunto. Por otro lado, tenemos los conflictos negativos, lo que significa que ninguna
legislación se estaría estimando competente para resolver ese asunto.
Ejemplo de conflictos positivos:

- Un ciudadano italiano cuyo último domicilio está en Chile y que tiene bienes en Chile e
Italia. La norma de conflicto chilena en materia de sucesión es el último domicilio; la
norma italiana es la de la ley de la nacionalidad. El juez chileno podría aplicar la ley del
último domicilio y, por tanto, aplicaría la ley chilena. En Italia, al momento de presentarse
herederos italianos. Recordemos que la norma italiana dice relación con la nacionalidad, de
modo que cabrá la aplicación de la ley italiana.
Tenemos dos legislaciones que se estiman competentes para resolver de una controversia. Tenemos
el factor de conexión (internacional relevante) que es el domicilio. En cambio, en el caso italiano el
factor de conexión es la nacionalidad. En la hipótesis tenemos que se dan dos competencias
jurisdiccionales distintas, las cuales en la práctica lo son. Cuando hablamos de tal, la norma de
conflicto es aquella que nos remite a otra legislación. La norma de conflicto es, pues, una norma de
remisión. Por ejemplo, el último domicilio; me está remitiendo a la legislación del último domicilio.

Ejemplo de conflicto negativo:

Cuando hablamos de tal, nos referimos a un concepto íntimamente ligado al reenvío, en donde
tenemos que, en principio, ninguna legislación se estimaría competente para conocer el asunto. Por
ejemplo:

- El juez chileno debe resolver sobre la validez de un contrato de matrimonio celebrado

entre un ciudadano saudí y una ciudadana jordana. La norma de conflicto en materia de
matrimonio -la chilena- nos dice que, regla general, sería el lugar de celebración. Este
matrimonio fue celebrado en Francia. La norma de conflicto francesa dice que, en materia
de matrimonio, rige la ley personal común (la cual debe buscar una ley común de

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 nacionalidad), la cual en este caso no hay. En tal hipótesis, señala que (ficticiamente) debe
remitirse a la ley de la nacionalidad de la mujer, en este caso la jordana. La norma de
conflicto jordana señala que el matrimonio se rige por la ley personal del marido, o sea me
está remitiendo al derecho saudí.

Hasta el momento no hay solución en virtud de que hablamos de un conflicto negativo.

Hemos pasado por la ley chilena, la francesa, la jordana y la saudí. Como es posible
vislumbrar hablamos de jueces partidarios del reenvío, dado que, si fuesen jueces contrarios
al reenvío, éstos aplicarían derechamente la norma material francesa.
Cuando hablamos de reenvío, hablamos de competencia legislativa. Así, hablamos de un mismo
juez resolviendo un asunto, pero con distintas leyes, o sea, revisa otras leyes de otras jurisdicciones.
Generalmente, cuando hablamos de conflictos positivos, hablamos de jueces contrarios al reenvío.
Pero es necesario tener presente que existen conflictos negativos cuando hablamos de jueces
partidarios al reenvío.

Clasificación de las Normas de Conflicto:

- Internas.
- Internacionales.
Interna hace referencia a aquellas que rigen al interior del estado. En cambio, cuando hablamos de
una norma de conflicto internacional, nos referimos a una norma que se encuentra en un tratado
internacional.

- Estatales.
- Convencionales.
Estatales son aquellas normas del estado. En cambio, cuando hablamos de normas de conflicto
convencionales, nos referimos a aquellas normas de conflicto que las propias normas han dado a
través de un contrato.
Recordemos que vimos fuentes nacionales e internacionales. El artículo 14° hacía referencia la regla
general, la cual es la Regla de la Territorialidad. Luego tenemos el artículo 16° que contempla
ambos principios: Territorialidad y Extraterritorialidad:
Artículo 14: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros.
Artículo 16: Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile se arreglarán
a las leyes chilenas.
Cuando tiene aplicación extraterritorial ¿cómo le doy cumplimiento? Por ejemplo:
Yo quiero celebrar una compraventa de un bien raíz ubicado en Chile. Esa compraventa la voy a
celebrar en Francia. En Chile se requiere hacer la inscripción del bien raíz. Así las cosas, en
Francia tradición se hace o basta un solo contrato. O sea, el título traslaticio de dominio hace la
tradición. ¿Qué hago con ese contrato celebrado en Francia? ¿Es válido en Francia? Sí. En Chile

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no sería válido, ya que faltarían solemnidades. En este caso debería inscribirse dicho bien raíz; a
saber, debería traducirse el contrato, protocolizarlo y recién ahí se validaría.

Artículo 15: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.

1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan
de tener efecto en Chile;

2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos.

Aquí se aplica el Principio de la Personalidad. En el preámbulo del artículo tenemos dicho

principio. En el primer párrafo se habla de la regla general, al principio de territorialidad. En el
segundo párrafo puede ejemplificarse en:

- Un papá que es saudí que vive en chile y tiene una hija chilena de 12 años. Este señor se
llevó a Arabia Saudita y arregló un matrimonio para casarla con un hombre adulto viejo
culiao de cuarenta años ¿Es ese acto es válido o hay que distinguir? Claramente es válido
en Arabia Saudita, pero en Chile no lo es, ya que en Chile existen otros requisitos y no se
cumplen.
- En el segundo caso. Tenemos un señor noruego que tiene bienes en Chile y que tiene hijos
chilenos. Este señor tuvo su último domicilio en Noruega. En Noruega existe libertad
absoluta para testar y le dejó todos sus bienes a su amado estado noruego, todos, pero
todos. ¿Es válido ese testamento en Chile? En principio no estaría obligado.
El artículo 17 dice:

Artículo 17: La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan
sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido

realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos
se exprese.

Artículo que hace mención al principio Lex Locust Regim Actum. Respecto a las Formalidades
siempre se debe atender al lugar de celebración del acto o contrato. Entonces, vamos a suponer que
la compraventa de un bien raíz en Francia, según este principio, sería válida, independiente de que
tenga que darle validez según el artículo 16.

En materia de conflictos de leyes ¿cuáles son los problemas más usuales que se dan? La aplicación
de distintos foros puede ocasionar ciertos problemas:

- Se relaciona con el Forum Shopping, el cual se traduce en que dependiendo de si se inicia

un juicio atendiendo a distintos factores de conexión en distintos foros (conflicto positivo)
las soluciones, hipotéticamente, podrían ser distintas entre ellas. Relacionado con esto, al
ser resuelto por distintos tribunales, los criterios serían distintos.

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 Otro asunto importante en esta materia es que se debe tener muy claro cuáles son los
factores de conexión que sean verdaderamente relevantes para cada caso (nacionalidad,
domicilio, autonomía de la voluntad).

Envío y Reenvío.
Envío:
Consiste en que el juez conoce el asunto -el juez de la lex fori- a través de su norma de conflicto, la
cual va a ser enviado o remitido a una segunda legislación, la cual va a ser aplicada, esto es, la
norma material. Esto no es otra cosa que el juez del país A es remitido, a través de su norma de
conflicto, al ordenamiento jurídico del país B y ahí va a aplicar la norma material. Es siempre el
mismo juez, ya que no estamos hablando de competencia jurisdiccional, sino de competencia
legislativa. Competencia legislativa es la revisión de leyes, no la revisión de la jurisdicción. Por
ejemplo:

- El juez chileno debe resolver sobre el último domicilio de una persona que se encuentra en
el Estado de Nueva York. El juez puede ser partidario o contrario al reenvío. Si es
partidario del reenvío, la norma de conflicto del estado de Nueva York dice que la sucesión
se regula por el último domicilio. Las normas de conflicto, aquí, son idénticas; ocupan
exactamente el mismo criterio. La ley del segundo estado se está atribuyendo competencia.
Resuelve el juez chileno con la norma del Estado de Nueva York.
Sin embargo, en el caso de un juez contrario al reenvío, una vez que aplique su norma de
conflicto, se va derechamente a la norma material extranjera. El último domicilio está en
el Estado de Nueva York. El juez va directamente a los órdenes sucesorios neoyorquinos.
Es simplemente tomar la legislación extranjera y aplicarla (su norma material
directamente).
El envío se da, sea porque el juez es contrario al reenvío y sólo aplica la norma material extranjera.
El juez que es partidario del reenvío, la norma de conflicto extranjera se está adjudicando
competencia. Otro ejemplo:

- El juez chileno debe resolver una sucesión cuyo último domicilio está en España. En ese
caso se produce un Envío. Si el juez es contrario al reenvío lo que va a hacer será revisar
su propia norma de conflicto (955), la que lo remite a la legislación española, yéndose
directamente a la norma material. Si fuera partidario del reenvío, el juez se irá a la
legislación española, de modo que revisará la norma de conflicto española, la cual dice
que la sucesión se regulará por la ley de la nacionalidad. Esto quiere decir que la
nacionalidad se adjudicará competencia para resolverlo.
Puede ocurrir que las normas son idénticas o porque son criterios concordantes. Por ejemplo:

- El caso de la norma idéntica. Las normas son idénticas. En cambio, en el caso del español,
las normas de conflicto eran distintas, pero se complementaban. Para este caso específico
dice “la ley de la última nacionalidad” y el señor era español. Ergo, se complementan.

Reenvío:
Cuando se produce esta institución hablamos solamente de jueces partidarios al reenvío. Puede ser
de dos tipos:

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 - Reenvío de Primer Grado.
- Reenvío de Segundo Grado (Grado Ulterior).

Reenvío de Primer Grado:

La legislación A envía a la legislación B, la que reenvía a la legislación A. Por ejemplo:

- Un juez chileno debe resolver sobre la sucesión de un chileno que no tiene descendencia
chilena en un último domicilio ubicado en España. La norma de conflicto chilena: último
domicilio. Hablamos siempre de jueces partidarios al reenvío. La norma de conflicto
española nos dice, pues, que se aplicará la ley de la nacionalidad. Así, dado que el señor
es chileno, la norma de conflicto reenvía a la legislación chilena la competencia
legislativa.

Reenvío de Segundo Grado:

La legislación A envía a la legislación B; la legislación B envía a la legislación C y así podemos
seguir hasta el término, hasta que alguna legislación se adjudique competencia. Pueden darse casos
de conflictos negativos.

La institución del Reenvío el juez siempre será partidario a éste.

En materia de conflictos positivos nos encontramos con que solucionan aplicando la Lex Fori, la
propia ley. Recordemos el caso del ciudadano italiano cuyo último domicilio estaba en Chile y que
tenía último domicilio en Chile, el juez italiano resolverá en torno a la legislación italiana; por otro
lado, el juez chileno resolverá en base a la ley chilena misma porque la norma chilena del 955
también le daba competencia. El tema es que si podemos hacer valer la sentencia en el otro foro.
En materia de conflictos negativos relacionados con el reenvío, hay varias posibilidades:
1) Aplicamos normas de conflictos hasta que alguna de aquellas adjudique competencia a
alguna legislación, sea porque son normas idénticas o porque son concordantes o
complementarios.
2) Agotamiento del conflicto.
3) Reenvío Total.
Algunas prevenciones sobre el reenvío:
En caso de que no exista algún instrumento o una ley nacional que regule el reenvío, los resultados
varían dependiendo del criterio del juez en el caso chileno. Hay legislaciones en las cuales se
explicita que permiten el reenvío de primer grado, otras permiten el reenvío de segundo grado.
Pero el caso nuestro no dice nada, por lo que dependerá del criterio del juez, lo que puede ser
peligroso porque el resultado de una misma controversia puede variar mucho.

Teorías de resolución de reenvíos indefinidos:

En teoría, ¿cómo se solucionan los reenvíos indefinidos?

- Teoría del Agotamiento del Conflicto.

- Teoría del Reenvío Total (Foreign Court Theory).

Agotamiento del Conflicto:

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Tiene por objeto evitar los conflictos de carácter circular. Los reenvíos circulares dicen relación con
una legislación que envía a otra, ésta a otra, ésta a otra y así. La teoría dice la norma de conflicto se
agota con su primer uso, lo cual es lógico en atención a que una vez usamos una norma de conflicto
me envía a otra legislación, no debiera revisar la otra norma de conflicto, sino que simplemente
proceder al uso de la norma material.
Teoría del Reenvío Total (Foreign Court Theory):
Consiste en que el juez inglés (teoría inglesa), al conocer un asunto que lo lleve a una norma
extranjera debe revisar la ley, la doctrina y la jurisprudencia extranjera con el objeto de determinar
si ese sistema es partidario o contrario del reenvío.
Entonces, el juez inglés, remitido a otra legislación (enviado a otra legislación) debe revisar la
jurisprudencia, la doctrina y la ley para saber si el sistema es partidario o contrario, de modo que esa
cadena se cortará cuando ese cruce de legislaciones se termine. Es un sistema poco práctico.

Miércoles 27 de marzo, clases 7 y 8.

¿Qué comentarios pueden hacerse? El reenvío está en desuso, habiendo legislaciones que
contemplan el reenvío hasta hoy en día. La lógica es que si el juez, por aplicación de su norma de
conflicto, tiene que aplicar el derecho extranjero, aplicaría derechamente su norma material. Ahora,
pese a ello, si el sistema legal no lo regula, va a depender de si el juez es o no partidario del reenvío.
En Chile sólo existe una mención al reenvío emitida en 1944, la cual dice que nuestro sistema legal
sería partidario al reenvío.
Límites al Reenvío.
1. Designación expresa de la ley aplicable. En un contrato las partes han señalado cuál va a ser
la legislación aplicable, lo cual es muy propio del derecho mercantil. Así las cosas, fijan
una prórroga.
2. No se aplica a materias Lex Locus Regit Actum. Lugar de celebración del acto o contrato.
3. No se aplica a materias Extracontractuales. Por regla general, se rigen por la ley del foro.
Origen del Derecho Internacional Privado y Estatutos.
¿Cuál será el origen del DIPRI? Se origina en Roma con el fin de regular las relaciones de carácter
jurídico entre bárbaros y romanos. Su mayor auge se produce a propósito de los intercambios de las
repúblicas romanas en el siglo XVI.

Época de los bárbaros:

Imperaba el principio de Personalidad de la ley, lo que podía decir que en un mismo territorio se
podían aplicar distintas leyes. Entonces estos reyes tenían dos tipos de derecho:

- Común. Aplicado a los romanos.

- Bárbaro. Aplicado a los bárbaros dependiendo de qué pueblo fueran.

Lo que sucedía ahí es que, dependiendo del origen de la persona, se le iba a aplicar un derecho
determinado. Era como una suerte de principio de aplicación por nacionalidad, lo que en la práctica
hacía su aplicación altamente compleja. Lo importante de esta época es que surge la Personalidad
de la ley.

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Época Feudal:
Impera el principio de la Territorialidad de la Ley, lo que significa que el señor Feudal dictaba sus
propias leyes y éstas sólo tenían aplicación en dicho territorio. El señor feudal no se sometía a los
reyes, sino que sólo a la del emperador o a la del papa.
De esta época es importante el principio antedicho, es decir, el señor feudal no aplica ley ajena a su
territorio.

Teoría de los estatutos.

Surge en Italia debido a su alta afluencia comercial, teniendo entonces que regular sus relaciones
comerciales respecto de otras potencias. La teoría de los estatutos significa que debe existir una
armonización entre el derecho romano, el derecho común y el derecho local; éste último le
llamaremos Estatutos.
¿Qué característica tiene esta teoría? En primer lugar, tiene un carácter romanista, esto es, busca las
soluciones en el derecho romano. En segundo lugar, esta teoría busca que exista equilibrio entre el
principio de personalidad de la ley y el de territorialidad de la ley, además, se aplicaba la Glosa, la
que consistía en una anotación al margen de los textos que tenía por objeto armonizar las soluciones
de derecho romano con los estatutos.
Esta teoría hace distinciones o división de las materias con el objeto de facilitar su aplicación:

- Procedimiento del Fondo: Se debe aplicar la ley local respecto del derecho sustantivo del
fondo se puede aplicar el derecho extranjero.
- Distinción del delito y el contrato: Los delitos se encuentran regulados por el derecho
local, sin perjuicio de que si el presunto hechor era extranjero, debía probarse que tenía
conocimiento de que la conducta típica. En materia de contratos también hace una
distinción entre requisitos de validez y de fondo, a saber, en materia de requisitos de validez
rige el principio Lex Locus Regim Actum. En materia del fondo del contrato, si es que los
efectos son locales, rige la ley local.
- Estatuto real y personal: El estatuto real se rige por la ley del lugar, teniendo así un
carácter territorial. La ley personal puede tener carácter extraterritorial en la medida de que
existan factores de conexión que hagan aplicable la ley extranjera. Hasta el día de hoy la
división es más o menos similar.
Escuela estatutaria francesa:
En un principio era eminentemente territorial, lo que quiere decir que los estatutos personales sólo
se aplican por razones muy particulares y en caso de que la justicia así lo amerite. También esta
escuela dividía entre estatuto real y estatuto personal, pero en caso de que fuera mixto, el estatuto
iba a ser territorial.
En el siglo XVIII pasa a ser una escuela eminentemente personal, lo que quiere decir que se le da
énfasis a los asuntos personales, ya que entiende que las leyes regulan situaciones para las personas
y no para los bienes.
Escuela estatutaria holandesa:

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Es una escuela eminentemente territorial, lo que se debe a que Holanda en esa época fue una
superpotencia comercial. Esta escuela entiende que la ley extranjera sólo se puede aplicar por
razones de cortesía, no porque exista obligación de tal.

Escuelas Modernas:
Escuela angloamericana:
La escuela angloamericana sigue a la escuela holandesa en virtud de que el rey de Inglaterra fue
holandés. Estados Unidos sigue más o menos esa regla, así las cosas, cualquier ley extranjera que
rija en un estado distinto de otro, se considera extranjera.
Así, la ley extranjera sólo se aplicaría por razones de cortesía, esto es, cuando es conveniente su
aplicación.
Escuela italiana moderna:
A diferencia de la escuela anterior, es eminentemente personal. Esta escuela cree en la aplicación de
la ley personal, basándose en que las leyes se hacen para las personas, entendiendo además que las
leyes pertenecen a determianda raza, cultura o idiosincrasia. No se aplica por cortesía, sino porque
existe un deber u obligación de justicia internacional.
Las únicas limitaciones a este respecto dicen relación con:
1. Orden Público.
2. Fraude a la ley.
O sea, si una ley extranjera atenta contra el Orden Público local, no se aplicará. Lo mismo en el
caso del fraude de la ley local. Tampoco se aplicaría en aquellas materias que se rigen por el
principio LEX LOCUS REGIM ACTUM.
Escuela de Sánchez Bustamante:
Tienen tres clasificaciones de leyes.

- Ley de Orden Público Interno:

- Ley de Orden Público Internacional: Se aplica el principio de la territorialidad.
- Leyes privadas: principio de autonomía de la voluntad que se expresa en los contratos.

Conflictos de nacionalidad.
¿Qué es la nacionalidad? Es un vínculo jurídico que une a un estado con una persona y que genera
obligaciones y derechos de forma recíproca. A los apátridas se les aplica la última nacionalidad.
Recordemos que la nacionalidad se otorga por Ius Sanguinis, Ius Solis, Carta de Gracia y por Carta.
Como es sabido, los países latinoamericanos tienen por regla general la aplicación del Ius Solis.
Ahora bien, los conflictos de nacionalidad hacen referencia a todas aquellas controversias que se
producen a propósito de situaciones con motivo de diversas nacionalidades. En esta materia,
tenemos que aplicar el Código de Bustamante. Se aplica el Código en atención a una aplicación
supletoria respecto de la ley chilena que no aparecen regulados estos supuestos.
El Código de Bustamante tiene varios supuestos para las personas jurídicas y naturales.

15
Personas Naturales:
1) Si la nacionalidad del Estado juzgador es una de las que se encuentra en conflicto,
aplica la suya.
El juez chileno, a fin propósito de un contrato entre chileno o es peruano,
2) Si la nacionalidad del estado juzgador no es de las que se encuentra en conflicto. A
propósito de esta hipótesis puede darse la:
- La nacionalidad perdida. Se aplicará la ley que se presume perdida.
- Nacionalidad recuperada. Aplicará el juez la ley de la nacionalidad del estado que se
presume recuperada. Por ejemplo, el juez chileno debe determinar en un contrato de
compraventa si es que la persona recuperó o no recuperó la ley panameña ¿Qué dice la ley
panameña sobre cómo se recupera la nacionalidad?
- Nacionalidad adquirida. El juez debe aplicar la ley de la nacionalidad que se presume
adquirida.
Nacionalidad de origen: Es aquella con la que la persona nace. Hay que hacer dos distinciones:

- Si la persona está domiciliada en un estado cuya nacionalidad está en controversia , se

aplican las normas de nacionalidad del domicilio de la persona. El juez boliviano debe
determinar si la persona tiene nacionalidad peruana o panameña y ésta se encuentra
domiciliada en Panamá. Aplicará, pues, la ley panameña.
- Si la persona está domiciliada en un estado cuya nacionalidad no está en controversia: Se
deben aplicar los principios en que se fundan las normas de nacionalidad del estado
juzgador. El juez boliviano debe determinar si la persona tiene nacionalidad peruana o
panameña y ésta se encuentra domiciliada en México. En este caso aplicará sus normas de
nacionalidad, o sea, las normas bolivianas.
Persona Jurídica:
Respecto de esta tenemos dos criterios distintos:

- Regla General, aplicación de la nacionalidad Nominal. Van a tener la nacionalidad del lugar
de constitución. Debe prevalecer la nacionalidad nominal por sobre la nacionalidad efectiva
(capital aportado por los socios). Esto es, existe primacía de la nacionalidad nominal.

- Convenio de Washington (CIADI): Contempla dos presupuestos.

La primera es la Nacionalidad Nominal

El otro criterio dice relación con el Criterio de Control, esto es, una empresa que ha
adoptado forma nacional, pero que está sometida a control extranjero. Para que sea
aceptado este criterio, el estado receptor de inversiones debe haber aceptado esa situación.
Por ejemplo, una empresa constituida en Chile, pero que es controlada en otro país extranjero. Si el
estado ha aceptado esto, se reputa como si fuera extranjera.

Miércoles 3 de abril, clases 9 y 10.

Así podemos determinar si la ley extranjera es un hecho o efectivamente tiene contenido jurídico y
es un derecho.

16
Teoría de hecho:
Estima que el derecho extranjero es un hecho, razón por la cual está desprovisto de un carácter
jurídico. Así las cosas, el legislador no ha participado en la aprobación, formulación o
promulgación de esa ley.
Es una teoría de carácter dualista, no existiendo una conversación propiamente tal entre esos dos
derechos. Existen dos grandes teorías de hecho:
1. Teoría de los derechos adquiridos.
2. Teoría del Uso jurídico.

Teoría de los derechos adquiridos:

El derecho extranjero es un hecho y es aplicado sólo por razones de cortesía internacional. Dicha
teoría tiene inspiración en la Escuela Angloamericana (que sigue también la teoría holandesa). Sin
embargo, para esta teoría de todas maneras es importante la manera en la que el derecho ha sido
adquirido de una determinada manera y en una legislación extranjera, entendiendo así que los
derechos adquiridos son susceptibles de migrar a otra legislación, aun cuando yo lo haya adquirido
por una legislación o estado civil diferente.

Teoría del Uso Jurídico:

Para esta teoría, el derecho extranjero sigue siendo un hecho, pero el juez, al verse en la necesidad
de ese derecho extranjero, lo va a hacer imitando de la misma manera que lo haría el juez de esa
legislación extranjera.
Por tanto, hablamos de una aplicación, por lo tanto, aparente.

Teorías de derecho:
Dicen relación con que la legislación extranjera tiene carácter jurídico. Por lo tanto, entiende que el
derecho extranjero no pierde este contenido por el sólo hecho de haber sido dictado o promulgado
en otra legislación. De esta manera, las teorías de derecho eran de carácter Monista, que, según
veremos, muchos entienden que podría aplicarse a nuestra legislación (la legislación civil).
Hay dos grandes teorías de derecho:
1. Teoría del derecho extranjero.
2. Teoría de la Incorporación.

Teoría del derecho extranjero:

En caso de que la norma de conflicto ordene la aplicación del derecho extranjero, lo va a aplicar tal
como lo haría el juez de esa legislación extranjera. Esto quiere decir que aplicará la doctrina, la
jurisprudencia y la legislación extranjera propiamente tal.
Teoría de la Incorporación:
Existe una apropiación del derecho extranjero. Esto quiere decir que el juez, al aplicar ese derecho
extranjero va a aplicar sus propios métodos de interpretación, doctrina y jurisprudencia, dejando de

17
lado la intención del legislador de esa legislación. Por eso en este caso existe una verdadera
apropiación del derecho extranjero.

Recordemos que la teoría del Uso Jurídico junto con la del Teoría del derecho extranjero (una
teoría de hecho y otra una teoría de derecho), esto es, en ambas existe una aplicación o imitación de
la doctrina, de la jurisprudencia, de la legislación extranjera. Sin embargo, la gran diferencia entre
ambas dice relación con que una es una teoría de hecho y la otra de derecho; a mayor
abundamiento, ambas aplicaciones consideran la ley extranjera como un conjunto legislativo
distinto, diferenciado, razón por la cual existe una concepción diferente.

Consecuencias Jurídicas en caso de considerar el derecho extranjero

como un hecho o un derecho:

- Si es un hecho:
1) Prueba: La primera gran consecuencia se refiere a la prueba, esto es, al ser un hecho, el
derecho extranjero debería ser siempre probado. Para los partidarios de esta posición se
fundamenta también en el artículo 411 del CPC, es decir, sobre el informe de peritos, el
cual es un medio de prueba sobre alguna especialidad, donde se encuentran los informes en
derecho extranjero.
2) Designación de perito: Esto quiere decir que, en caso de que sea necesaria la aplicación del
derecho extranjero, el tribunal debería designar un perito para que informe sobre el
contenido de una legislación, el cual se apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.
3) Siempre debería invocarse si es un derecho: Esto considerando que el Impulso Procesal
Civil, es la parte la que debe darle fuerza a su creación. De esta manera, no debería ser
posible que fuera realizado de oficio por el propio tribunal.

- Si es un derecho:
1) Puede ser aplicado a petición de parte, pero también de oficio: Esta aplicación de oficio no
dice relación con que el derecho extranjero no tenga contenido jurídico, sino que más bien
sólo se relaciona con el desconocimiento que tiene el juez sobre la ley extranjera. Entonces,
el juez puede solicitar de oficio un informe de derecho extranjero como Medida de mejor
resolver.
El Código de Bustamante también regula la prueba del derecho extranjero, pero Chile tiene
una regulación bastante carente en esa materia (411 CPC). El artículo 408 del Código de
Bustamante señala expresamente la posibilidad que los tribunales apliquen de oficio el
derecho extranjero, esto sin perjuicio de que el mismo código establece la forma en que se
debería probar el derecho extranjero.
En definitiva, ¿cómo se prueba el derecho extranjero en la legislación chilena? Existen dos
maneras:
I.1. La que establece el 411 del CPC.
I.2. La que señala el Código de Bustamante en su artículo 408.
Código de Procedimiento Civil: Así las cosas, en el CPC se hace a través de un perito en
derecho. Esa designación se hace a través de una nómina de peritos a partir de la cual el
juez elige a una, a menos de que las partes estén de acuerdo.

18
 Se llama a una audiencia dentro del tercero día y ahí se lleva a cabo la audiencia y se ve si
las partes están de acuerdo en lo que ve el perito. De no estarlo, las partes son citadas a otra
audiencia para designar otro.
La otra manera es que el tribunal, teniendo duda sobre algún punto de derecho, lo haga a
través de una Medida para mejor resolver. Obviamente ahí no hay audiencia de
designación de perito, sino que lo designa directamente.

Código de Bustamante: La otra posibilidad es la del código de Bustamante, la que se divide

en dos formas probatorias.

- Una de mayor peso probatorio: Indicada en el artículo 410 del Código de Bustamante, la
que dice relación con que se da el caso de que el juez no se encuentre satisfecho con la
prueba de menor peso probatorio o el caso de que exista aplicación de oficio de la ley
extranjera. En el caso de que exista una aplicación de oficio por parte del juez. Esta prueba
de mayor peso probatorio consiste en solicitarle al estado, a través de un oficio, de que
informe sobre el contenido de su legislación; informe a través del cual provenga del
Tribunal Supremo o del Ministerio Justicia o el equivalente al Fiscal Nacional de esa
legislación que pretende ser aplicada. Procedía cuando fuera prueba de oficio o en caso de
que el juez tuviera dudas sobre dudas sobre la prueba privada.
- Una de menor peso probatorio: del artículo 409 del Código se produce a instancia de las
partes, o sea, las partes en el proceso señalan o solicitan este tipo de prueba, la que consiste
en una certificación legalizada que haya sido realizada por dos abogados habilitados en la
jurisdicción de la legislación extranjera.

Fundamentos para la aplicación de la ley extranjera:

Dicen relación con la existencia de una norma de conflicto que mande la aplicación del derecho
extranjero. Esto se relaciona con la institución del Reenvío. Lo vamos a ver de nuevo para que
quede claro:

Envío y Reenvío (repaso):

¿Qué son las normas de conflicto? Son aquellas que, en un asunto extranjero con un factor
extranjero relevante, es decir, es aquella que busca revivir el asunto al ordenamiento jurídico con
mayor vinculación a un asunto con un elemento extranjero relevante, esto es, los factores de
conexión.
La norma material es la que resuelve el asunto en el fondo.
¿En qué consiste el envío? El envío consiste en que el juez, al aplicar su norma de conflicto, esta
norma de conflicto lo envía a una legislación extranjera.
Jueces contrarios al reenvío: una vez que aplique su norma de conflicto, irá directamente a la norma
material. Entonces, el juez contrario a la institución del reenvío es que, una vez aplicada su propia
norma de conflicto, si esta norma de conflicto lo remite a una legislación extranjera, se va
derechamente a la norma material extranjera.

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Ejemplo: el juez chileno que debía resolver una sucesión de un ciudadano chileno con último
domicilio en España y sin parientes acá. Aplicó su norma de conflicto, la cual lo remite al derecho
español, la cual lo remite a la nacionalidad del causante.
El juez partidario podría producir solamente un envío, perfectamente. El juez de la lex fori, al
revisar su lex fori, esto lo remite a la ley extranjera si es partidario, lo remitirá a la norma de
conflicto. Si esa norma de conflicto, la que se aplica competencia legislativa para resolver el asunto.
Por ejemplo, el juez chileno debe resolver sobre la sucesión del ciudadano español cuyo último
domicilio es en España. La norma de conflicto española señalaba sobre la nacionalidad del
causante. En ese caso el juez aplicó su norma de conflicto y la norma de conflicto española se
adjudicó competencia. En este caso los criterios no son iguales, porque el criterio chileno, en
términos de factores de conexión, decía relación con el domicilio (el último) y el español respecto
de la nacionalidad.
También puede ser que sean idénticos. Por ejemplo, el juez italiano que debe resolver sobre la
sucesión de un ciudadano español. La norma de conflicto italiana dice que la sucesión se regula por
la nacionalidad, y la norma de conflicto española dice exactamente lo mismo, es decir, tienen el
mismo factor de conexión. Así, no se produjo un reenvío, sino que solamente un envío.

Ahora bien, el reenvío es algo distinto. Recordemos que éste podía ser de primer grado o de grado
ulterior:

- De primer grado: Consiste en que la legislación de la Lex Fori envía a una legislación
extranjera, la que reenvía a la ley de origen.
Recordemos que el reenvío sólo se producía en caso de que el juez fuera partidario a esta
institución. Si yo les propongo un caso “resuélvalo según un juez contrario al reenvío”. Si la lex
fori lo manda a la legislación extranjera, resuelve según su norma material. Si es contrario, por
ejemplo, el juez chileno debe resolver la sucesión de un ciudadano chileno cuyo último domicilio
está en España. La norma de conflicto chilena lo remite al derecho español, donde aplicará
derechamente la norma material española. O sea, el juez contrario aplica solamente su norma de
conflicto, no aplica jamás la norma de conflicto extranjero.
El juez partidario, por otro lado, por ejemplo, el juez chileno debe resolver sobre un chileno cuyo
último domicilio está en España. La norma de conflicto chilena utiliza el criterio del último
domicilio. Sin embargo, como es un juez partidario, aplicará la norma de conflicto extranjera para
saber si esa jurisdicción, si esa legislación se adjudica o no competencia legislativa para resolver el
asunto. La norma de conflicto española, ¿se adjudica competencia en el asunto? En la sucesión de
un chileno, no se adjudicaría competencia, lo que hace es reenviar a la ley chilena y ahí aplicamos
la norma material chilena.

- De segundo grado o grado ulterior:

En este caso, nos encontramos que la Lex Fori envía el asunto a una segunda legislación, la cual
reenvía la norma de conflicto a una tercera, lo que puede perpetuarse.
El juez contrario: la misma solución de todo caso. Aplicada su norma de conflicto, si tal lo envía a
una legislación extranjera, aplica la norma material.
Juez partidario: Si la norma de conflicto de lex fori lo remite a la ley extranjera, entiende que lo está
remitiendo a una norma de conflicto extranjero, por tanto, deberá ver si dicha norma se adjudica o
no competencia. Este ciclo se va a aplicar hasta que tengamos criterios idénticos.

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Podría resolverse a través de la Teoría del Reenvío Total: En que el juez inglés analiza si el juez es
contrario al reenvío, para continuar la cadena. En el caso de los reenvíos circulares, a través del
Agotamiento del conflicto.

Volvamos a la materia.

Si hiciéramos una especie de estructura, sería la siguiente:

- La norma de conflicto manda la aplicación de un derecho extranjero, vamos a suponer que

es la norma material. Aquí es importante si consideramos si el derecho extranjero es un
hecho o un derecho. De esto depende la aplicación del Recurso de Casación. Respecto de
cómo conoce, de oficio trata de resolver o a petición de parte, o también a través de los
medios del Código de Bustamante. Nos podemos encontrar con otro asunto, el cual se
relaciona con las limitaciones a la aplicación del derecho extranjero. Así el Orden Público,
el Fraude a la Ley y también las Calificaciones.

Fundamentos para la aplicación del Derecho Extranjero:

a) Fundamento Legal.
b) Fundamento doctrinario.

1. Fundamento legal:
Hacemos referencia a que una norma de conflicto manda la aplicación del derecho extranjero.
Puede suceder que la norma de conflicto venga de la ley (955), así como también la norma de
conflicto esté en la cláusula de un tratado; o podría suceder que las partes, a través de la Autonomía
de la Voluntad establecieran una prórroga de competencia. La otra posibilidad es que la costumbre
internacional jurídica opera también como norma de conflicto. Por último, que tengamos un
Principio Internacional que mande la aplicación de un derecho extranjero.

2. Fundamento doctrinario:
Existen tres tipos de fundamentos:
2.1. Utilitario.
2.2. Político.
2.3. Jurídico.
Utilitario:
El juez sólo aplicará el derecho extranjero por razones de cortesía. Por lo tanto, este juez no tiene
ninguna obligación de aplicar este derecho extranjero. Entonces este fundamento utilitario es
eminentemente territorial. La mayor expresión se encuentra en la escuela holandesa.
Político:
Entiende que las leyes se hacen para las personas y no para las cosas (los bienes) y, además, este
fundamento entiende que el factor de conexión de mayor relevancia es la nacionalidad. Por lo tanto,
este fundamento entiende que las leyes muchas veces siguen a las personas, independiente del lugar
en el que se encuentren. Por lo tanto, existe una verdadera obligación de aplicar el derecho

21
extranjero, porque de lo contrario se produciría una situación de injusticia. Si la escuela utilitaria es
eminentemente territorial, ésta (la política) es extraterritorial o personal.
Jurídico:
Sigue la idea de von Savigny, el cual creía que existía una comunidad jurídica de estados, esto es,
la obligación de aplicación del derecho extranjero se debe a que tienen un origen común, el cual es,
el Derecho Romano.
Como las legislaciones occidentales están inspirados en esta tradición jurídica, se entiende que todo
derecho es aplicable a todos los estados en virtud de una relación de interdependencia.
Del mismo modo, las materias en todas las legislaciones se derivan de igual manera: obligaciones,
sucesiones, bienes y persona. De esta manera el juez, al verse en la necesidad de resolver el asunto,
debe aplicar el derecho que mejor se ajuste a la relación jurídica que se trate.
También debemos de considerar que Andrés Bello era seguidor de Von Savigny, hay gente que cree
que nosotros deberíamos ajustarnos a la teoría de derecho (por lógica).

Miércoles 10 de abril, clases 11 y 12.

Naturaleza jurídica de un derecho extranjero:

En Chile hay dos momentos, antes y después del 21 de octubre de 1985, existiendo distintas
posiciones al respecto:

- Antes de octubre del 85’ se dan ha lugar a ambas posiciones, lo que tiene relación con el
artículo 411 del CPC, el cual indica “podrá”, lo que es un término facultativo, esto es, los
que son partidarios de la teoría de derecho.
El primer argumento que refuerza la hipótesis de que el derecho internacional o extranjero es un
derecho o tiene contenido jurídico se respaldan en:
a) La inspiración de Andrés Bello por von Savigny y su teoría de la Comunidad de Derecho.
b) El CPC señala podrá como una atribución facultativa, donde la cual el juez podría no
necesariamente pedir informe de peritos y éste podría conocer la legislación extranjera por
otros medios. De hecho, en el anteproyecto del CPC se empleaba la expresión “deberá”,
pero después fue modificado por la expresión antedicha.

Los que son partidarios de la teoría de hecho antes del 21 de octubre de 1985, argumentan:
a) Los peritajes versan sobre hechos, no así sobre derecho.
b) Relacionado con el Recurso de Casación. El artículo 767 del CPC, que regula la Casación
en el Fondo, la cual tiene lugar contra sentencias dictadas con infracción de ley. Para los

22
 partidarios de la teoría de hecho, el concepto Ley debe ser comprendido en los términos del
artículo 1 del Código Civil. Como la ley extranjera no es expresión de esa voluntad
soberana, difícilmente podemos entender que la ley extranjera cabría dentro de la hipótesis
del artículo 767. De hecho, la Corte Suprema ha sido ambigua a este respecto.
c) Se relaciona con la finalidad del Recurso de Casación, esto es, darle uniformidad a la
aplicación de la ley. Según los partidarios de la teoría de hecho de antes del 21 de octubre
de 1985 no es así.
d) La necesidad de que la sentencia esté basada en el mérito del proceso, tal como lo describe
el 160 del CPC. Esto quiere decir que el juez no podría fundar una sentencia en derecho
extranjero a menos de que el derecho se encuentre fehacientemente acreditado en el
expediente de la causa. Esto considerando que la ley extranjera no se encuentre en ninguna
ley nacional o código, teniendo que acreditarlo de alguna manera.

Después del 21 de octubre de 1985, donde se celebra el tratado de Información del Derecho
Extranjero:
“Los jueces y autoridades de las partes, cuando así lo determinen sus normas de conflicto, estarán
obligados a aplicar el derecho extranjero, tal como lo harían los jueces u órganos administrativos
del Estado a cuyo ordenamiento […]”.
La doctrina ha estimado que este tratado adhiere a la Teoría del Uso Jurídico (Teoría de Hecho), a
saber, en razón de lo que indica el artículo 1, esto es “tal como lo harían […]”, la que sería
concordante con el Uso Jurídico como teoría de hecho.
Esta teoría tiene una particularidad, a saber, aunque el derecho extranjero es un hecho, éste puede
generar normas jurídicas, lo que es muy similar a lo que sucede en la Costumbre (que requiere
práctica y la Opinio Iuris).
¿Cuáles son las consecuencias de que el derecho extranjero sea considerado como un hecho
enmarcado en la teoría del Uso Jurídico?
1. El derecho extranjero puede ser alegado. Sin perjuicio de ello, también puede ser aplicado
de oficio por el tribunal, toda vez que tiene esta característica especial que tiene la
capacidad de producir normas jurídicas; que es Uso Jurídico.
2. Las partes no se encuentran obligadas a probar el hecho, en razón de que el Uso Jurídico es
considerado como un hecho ajeno a la causa.
3. El juez no debe aplicar el derecho extranjero, sino que lo debe imitar.

En el caso uruguayo es posible en virtud de que recibe una reseña, la cual le entrega un marco de
acción donde el cual el juez puede moverse libremente dentro del marco, pero no tiene soluciones
fuera de ese marco de acción. En base a esa reseña el juez se entera cómo es que el juez resuelve el
asunto en ese caso. Cabe preguntarse qué dice la doctrina y qué dice la legislación.
¿Qué otras consecuencias existen en Chile?
1. El juez, además de imitar, no puede reinterpretar la ley extranjera.
2. Las partes de ese juicio pueden reclamar sobre esa interpretación. En caso de que se haga,
se debería volver al sistema general de prueba, esto es, lo que señala el 411 del CPC.
3. Sólo se debe imitar la ley sustantiva; la ley de fondo. Ello en virtud de que, en la forma de
derecho procesal, se estaría aplicando la Lex Fori (la ley local).

23
¿Qué consecuencias hay en Uruguay?
1. El sistema obliga a la remisión de informes por el Ministerio de Justicia. La función de la
Reseña de ese derecho (del uruguayo) tiene por objeto uniformar, lo que quiere decir que
tiene por objeto evitar que se produzcan eventuales Casaciones a propósito de la imitación
del Derecho Extranjero. Así, aunque el juez no se debe hallar obligado a la reseña, el juez
debe respetar la autoridad proveniente de la ley extranjera.

UNIDAD V: Recursos contra la aplicación de la ley extranjera.

En materia de recursos hay que tener presentes algunas nociones:
1. Lo que señala el Código de Bustamante, el cual hace aplicables todos los recursos con
motivo de la aplicación de la ley extranjera.
2. El Tratado de Montevideo también hace aplicables todos los recursos.
Por lo tanto, será dable recordar qué sucede respecto de las demás situaciones, esto es, las no
cubiertas por el código de Bustamante o el tratado antedicho.
En materia de Casación se contemplan dos hipótesis:
a) Falta de aplicación de la ley competente.
b) Por errónea aplicación de la ley competente.

I. Falta de aplicación de ley extranjera competente:

Cuando hablamos de tal, nos referimos a que el juez resuelve el asunto en base a una norma
extranjera incompetente, o bien, está resolviendo en base a la Lex Fori sin ningún tipo de
consideraciones. Así, tenemos que hacer referencia a cualquiera de estas posibilidades o causales:
1. Mandato legal: Se infringe la Lex Fori, toda vez que la norma de conflicto de la Lex Fori
manda la aplicación de una ley extranjera determinada.
2. Tratado internacional: Dicho tratado internacional contiene normas de conflicto. En este
caso sucede lo mismo que lo que pasa con la ley. Los tratados para nosotros son
verdaderamente leyes, pudiéndose así Casar.
3. Ley del Contrato: Por autonomía de la voluntad, las partes han fijado un derecho
competente y el juez no lo está aplicando. O sea, una cláusula de contrato opera como
norma de conflicto y no lo está aplicando. Antiguamente la Corte Suprema consideraba que
era posible Casar por esta razón (1545, CC). ¿En qué medida se puede aceptar? En la
medida que esa la infracción de la ley del contrato irrogue una ley propiamente tal, pero no
por una infracción per se del contrato.

24
 Se podría casar en la medida que la prescripción del contrato afecte la ley, propiamente tal. 1
Eso sí, es más factible que se acepte esta causal en materia de arbitraje.
4. Costumbre jurídica: Estamos señalando que una Costumbre que opera como norma de
conflicto. En esta materia, la costumbre debe reunir los requisitos que manda nuestra
legislación civil o nuestra legislación comercial. En materia comercial existe costumbre
según el silencio de la ley y el silencio mercantil. En materia de DIPRI opera, según ley, el
silencio de ley y el contenido contra ley. Esto es, se aplicará la costumbre en esas hipótesis.
Como la costumbre se puede asemejar a ley, también es posible casar en razón de la
Costumbre.
5. Principios del DIPRI: En esta hipótesis hablamos de que los principios del DIPRI operan
como norma de conflicto. Recordemos que los principios no son derecho, razón por la cual
no estarían cubiertos por la hipótesis del 767 del CPC. Por tanto, si quisiera casar por
infracción de principios, lo que debiera hacerse es enmarcar los Principios dentro de una
Costumbre, los que pueden ser bastante similares.

II. Errónea aplicación de la ley extranjera:

Se entiende como una ley que ha sido mal aplicada. Así, nuevamente cobran relevancia las teorías
de hecho y de derecho. Como es sabido, nuestro sistema es ambiguo, el cual no menciona
explícitamente su inclinación. Se menciona que debería ser extensiva la interpretación según el
Tratado de Montevideo. Si se adhiriera a una Teoría de Hecho no sería posible el Recurso de
Casación. Hay que tener presente lo que señala el mismo tratado, el cual hace aplicable todos los
recursos y el Código de Bustamante que también hace aplicable el Recurso de Casación.
Como en esta materia no existe unanimidad, el que se aplique una u otra teoría dependerá de la
posición de las partes. Si se quiere casar, se argüiría que le derecho extranjero es un derecho con
contenido jurídico.
Argumentos de las Teorías de Hecho:
1. Las cortes de casación sólo conocerían del derecho.
2. Lo que señala el artículo 767, esto es, que debemos entender la infracción de ley como
infracción de ley nacional exclusivamente, entendiendo lo que señala el artículo 1° del
Código Civil.
3. Asimismo, señalan que la ley extranjera no requiere de uniformidad, ya que tiene una
incidencia muy baja en su aplicación, la que es aplicación excepcional. No tiene sentido
casar algo que es de aplicación excepcional.

1
Por ejemplo: eeehmmm. Las Cláusulas de Aceleración producen la caducidad del contrato. Pueden estar estas
cláusulas en el contrato o en el pagaré. El pagaré está regulado en la ley 18.092. Las cláusulas de aceleración se
pueden redactar en términos distintos: facultativos e imperativos. La facultativa significa que queda a criterio del
acreedor la caducidad del plazo, lo que quiere decir que cada cuota, para efectos de la prescripción se considera por
separado. La prescripción de los pagarés es en un año. Si tenemos 100 cuotas y el deudor dejó de pagar en la cuota 3.
Si es cláusula de aceleración facultativa, yo puedo entender que el año voy a ir contándolo por cada cuota, de manera
tal que hasta la cuota 88 podré seguir exigiendo su crédito por lo que me quede de plazo. Para el tema de la
prescripción se considera la notificación válida de la demanda (emplazamiento). Sin embargo, cuando se redacta en
términos imperativos, significa que una vez que exijo la caducidad de la totalidad de las cuotas. Sin embargo, si no
alcanzo a notificar en el paso de un año, prescribe la totalidad de la deuda.

Así las cosas, si es que el juez interpreta que la cláusula es facultativa, esto es, que cada cuota vence de manera
separada, significará que el plazo va a seguir corriendo. Es importante para efectos de la prescripción.

25
 4. Las partes sí pueden alegar ignorancia de la ley extranjera, pudiendo estar eximido de
cumplirla. No puedo alegar ignorancia de la ley nacional.
Argumentos de la Teoría de Derecho:
1. La inspiración de Andrés Bello en von Savigny, quien a su vez creía en la comunidad
jurídica de estados.
2. El recurso de Casación no sólo persigue uniformar, sino que se persigue la correcta
aplicación del derecho, lo que se relaciona con el deber de dar justicia.
3. Respecto de la noción de Ley del 767 del CPC, a saber, entienden que Ley debe ser
interpretado de manera amplia, ya que deberán interpretar en base al aforismo “Donde no
distinguió el legislador, no corresponde al intérprete distinguir”.
4. Según el artículo 2° del Tratado de Montevideo, el cual hace aplicables todos los recursos
de la ley extranjera.
5. Es la función misma que tiene el Recurso de Casación, esto es, evitar todas aquellas
disparidades que se producen entre jueces inferiores, entendiendo que la Casación en el
fondo es conocida por la Corte Suprema, la cual tiene el fin último de evitar aquellas
disparidades en la administración de justicia. En definitiva, la Suprema ha permitido la
Casación en materia de Falta de aplicación de la ley extranjera y por Errónea aplicación
de la ley extranjera.
6. Lo que señala el artículo 412 del Código de Bustamante, el que hace aplicable todos los
recursos del lugar para el derecho extranjero, materia en la cual existiría un vacío, lo que
permitiría la aplicación supletoria del Código.

Miércoles 24 de abril, clases 13 y 14.

Capítulo V: Limitaciones a la ley extranjera:

¿Cuál es el contexto? En caso de que la ley nacional, como norma de conflicto, ordena la aplicación
de una ley extranjera. Sin embargo, dicha ley extranjera no podrá ser aplicable, ¿por qué? Porque
existen limitantes:

- Legales.
- Doctrinales.
- Calificaciones.
Respecto de las legales, son aquellas que señala expresamente la ley. Por ejemplo, el artículo 1027
en materia de testamento, donde se ordena la aplicación de la ley extranjera, pero debe constar por
escrito dicho testamento. Por otro lado, en la ley de Matrimonio Civil, indica que sólo es válido si el
matrimonio ha sido celebrado por un hombre y una mujer.
Limitaciones doctrinales, es decir, las importantes:

- Orden Público.
- Fraude a la ley.

26
Pregunta de prueba: (¿Cuáles son las limitaciones a la aplicación de la ley extranjera?) Tenemos
las legales y por otro las doctrinales.
En particular las doctrinales son tres: Orden Público, Ley y, además, hay otra categoría que no es
del todo contada que es llamada Calificaciones.

I. Orden Público:
Nos encontramos con que la Ley Material Extranjera atenta contra legislación del foro. Existen,
básicamente, nociones de orden público legal y el doctrinal.

- Orden Público Legal: Propiamente las leyes,

- Orden Público Doctrinal: Lo conforman valores y principios.

Orden Público Doctrinal:

Es la limitación que impide la aplicación de la ley extranjera, el cual es un concepto independiente
de la ley, ya que se refiere a ciertos valores y principios que conforman el orden jurídico.

- Características:
Concepto autónomo e independiente de la Norma Jurídica. Existiendo así normas extranjeras que
pueden resultar completamente inaplicables o que, por el contrario, pueden resultar en una
exclusión de aplicación de la lex fori (suplir la aplicación de la ley nacional, pero es más ambiguo).
Es de gran relevancia en virtud de que son aquellas normas -en un sentido amplio- que sientan una
base del ordenamiento jurídico. Así, el juez, al resolver un asunto con factores de conexión
extranjeros, puede determinar de manera previa si el tema en cuestión es o no Orden Público.
Se trata de principios, esto es, la norma en sí aplicada de manera restrictiva (el concepto de
principio jurídico es muchísimo más amplio que el de norma jurídica o ley). Entendamos que los
principios son directrices cuya aplicación debiera orientar al legislador.
Ahora bien, el contexto aquí dice relación con aquella disyuntiva si aplicamos o no la ley extranjera.
Esta perturbación requiere ser actual, ello en atención a que el concepto de Orden Público
Doctrinario debiera ser perturbados en el momento, puesto que son altamente cambiantes. Además,
se trata de que sean importantes, de gran entidad. Además, los principios variarán según cada
ordenamiento jurídico, así, también se aplica un criterio de territorialidad. Por ejemplo, nuestros
principios son absolutamente distintos a los de Corea del Norte o Uganda; pero similares a los de
Argentina, Brasil o España.
También tenemos que el Orden Público Doctrinario tiene una cualidad que dice relación con ser
extremadamente cambiante.
¿Cuál es la mayor crítica al orden público? Es un concepto muy vago y ambiguo por sus propias
características. Se dice que la perturbación por lo social es lo que caracteriza al Orden Público. Para
ello hay que remitirse a una norma formal, la que, en principio, se remite a los principios que
informan el Orden Jurídico. Para que la ley extranjera afecte el orden público en estos aspectos,
debe afectar sus cimientos mismos, esto es, que tengan la categoría de importante y actual.
Misión del Orden Público:

27
Tiene como principal misión resguardar principios y valores relativos a la soberanía, principios de
derecho natural y justicia, orden social y jurídico del Estado. Aún así, es un concepto vago y no
derogable por la autonomía de las partes.
Naturaleza Jurídica del Orden Público:
I. Leyes de Orden Público Interno.
II. Leyes de Orden Público Internacional.
III. Leyes privadas.

1. Orden Público Interno: No pueden ser eliminadas o suprimidas por la autonomía de las
partes y obligan tanto a nacionales como interno. Tienen un carácter absoluto y
extraterritorial en virtud del principio de personalidad, siguiéndolas donde vayan.
2. Leyes de Orden Público Internacional : Son aquellas que impiden la aplicación de una ley
extranjera que sería naturalmente competente, obligando a nacionales y extranjero que se
encuentren en el territorio de la ley del foro. Son, por tanto, territoriales y generales.
3. Leyes privadas (o permisivas): Son derogables por la Autonomía de la Voluntad.
Orden Público y Tratados Internacionales:
¿Qué ocurre cuando en el estado del foro existe la obligación de aplicar una determinada ley
extranjera por un tratado internacional, pero aquello no es posible en virtud del Orden Público?
Cuando existe un tratado, nos encontramos con que existe una obligación internacional de
aplicación de norma extranjera. La cuestión es que los tratados se celebran en determinados tiempos
en que existe un derecho extranjero determinado, sobre el cual existe cierto conocimiento. Este
derecho puede sufrir ciertas modificaciones en el tiempo. ¿Se puede alegar la aplicación de una
Norma Extranjera a tenor de que ha habido cambios a los foros?
Hay que ver si las cláusulas del tratado mismo se planteó la posibilidad de modificación. Sin
embargo, si nada se planteó, y por aplicación general de derecho de los tratados en virtud de los
principios Pacta Sunt Servanda y en virtud del Principio de la Buena Fe, relacionado con que donde
no distingue el legislador, no le es lícito al intérprete distinguir, por lo que el estado del Foro tiene
dos posibilidades:
1. Aplica la ley extranjera.
2. No aplicar la ley extranjera, argumentando que es contraria a su orden público.
En el caso de no aplicar la norma extranjera, incurriría en cierta responsabilidad internacional.
Pregunta de prueba: ¿Cuáles son los efectos del Orden Público?
Hay que tener presente que cuando se invoca el OP como causal para no aplicar la norma
extranjera, siempre se producirá un efecto negativo en razón de que no se aplicará la ley extranjera.
De manera eventual, se puede producir un efecto positivo.

- Efecto Negativo: El OP impide la aplicación de la ley extranjera competente. Por ejemplo,

el juez chileno rechaza un matrimonio que se ha celebrado en Arabia Saudita por ser
poligámico. El juez chileno verá su norma de conflicto en razón del artículo 80 de la LMC
(lugar de celebración). Se va a la ley saudí y se radica el conocimiento ahí. Sin embargo, la
norma material saudí indica que puede existir la poligamia. Así, el efecto de la ley saudí no
es aplicable en Chile.

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 - Efecto Negativo y Positivo (Conjuntamente): El juez se verá obligado a aplicar una norma
material para darle solución al problema. Así, hay ciertos elementos que sí son
concordantes con mi orden públicos, pero no doy aplicación a aquellos que no lo son. Hay
dos soluciones: El juez puede aplicar la ley extranjera, pero parcialmente, eliminando así
los elementos que puedan ser nocivos para el Orden Público del foro.

Por ejemplo, nuestra NC señala que la sucesión se verá por el último domicilio del
causante, lo que nos puede remitir a un foro donde se haga distinción de hijos legítimos e
ilegítimos. Lo que podría hacer el juez es no aplicar esa parte de la ley extranjera, sino que
aplicar la norma como si todos los hijos fueran legítimos.

La otra solución es que el juez, creyendo que su aplicación pueda ser muy perjudicial,
aplicará la ley del foro directamente, excluyendo así la norma extranjera de manera
absoluta. El medio para llegar a esa conclusión es distinto en razón de que ya hizo una
evaluación en virtud de sus efectos, esto es, la aplicación sería, pues, demasiado
extranjeras.

Orden Público en Chile:

La Corte Suprema, en algún momento, trató el Orden Público como disposiciones normativas,
generando así una noción legal, excluyendo así los principios del derecho. Así, la aplicación del
derecho público tenía directa relación con las normas positivas, y no así con principios.
Sin embargo, el Derecho Internacional señala que, para la noción de orden público, debemos
considerar los principios del foro interno, lo que sugiere así una noción doctrinal, la cual es la
posición más aceptada en doctrina.

II. Fraude a la ley.

Se trata de otra limitación doctrinal a la aplicación de la ley extranjera. De acuerdo a este sistema
internacional privado no es posible su aplicación en razón de que se ha defraudado la lex fori, esto
es, ha habido un amparo de una legislación más beneficiosa para así evitar la aplicación de un foro
más beneficioso.
Debe existir un cambio real de factores de conexión, los que según la voluntad de las personas
desempeñan un papel importante. Así se puede cambiar su nacionalidad, su domicilio o la ubicación
de los bienes. En virtud de ello se va a determinar qué legislación es aplicable a determinada
relación jurídica.
Hay que tener presente que la norma que el sujeto busca que no le sea aplicable, se trate de normas
prohibitiva o imperativa.

Características:
Esta persona se ampara en una ley que lo beneficia, mediando entonces el cambio de los factores de
conexión. Así, cobra relevancia la intención de eludir una ley más rigurosa. La existencia del
Fraude a la Ley queda sometida a juicio del estado de la Lex Fori, ya que ellos van a determinar si
se busca o no burlar la ley.

29
CASO 1:
Estudiante de derecho que decidió tomar alcohol mientras conducía o antes de ello. Producto de
ello falleció una persona. Las consecuencias es que el estudiante de derecho quedaba condenado
por un delito, esto es, quedando así con antecedentes graves. Al momento de ser evaluado por la
Corte Suprema para otorgarle su título, ésta señala que no en razón de la existencia de
antecedentes penales.2
Sin embargo, en Ecuador existe un tratado que obliga a reconocer a abogados chilenos. Él es
admitido en Ecuador y obtiene su título. Posteriormente, vuelve a Chile con tal de que le
reconozcan el título admitido en Ecuador (un país que tenía un tratado con Chile). Aquí hay fraude
a la ley.
Se busca burlar la ley del foro para ponerme al amparo de una ley más beneficiosa tratando de
burlar al foro.
CASO 2: Brauffemout
Princesa Belga que se fue a vivir a Francia, donde conoce al príncipe Brauffemout, con quien
contrae matrimonio en Francia. En 1874 obtiene la separación personal ya que el príncipe no le
era fiel. La ley francesa a la época no admitía el divorcio, por lo que la princesa se traslada a
Alemania, país que sí aceptaba el divorcio.
Esta señora obtiene la nacionalidad alemana, obteniendo del tribunal la conversión de esta
separación de hecho a un divorcio.
Ya divorciada, contrae matrimonio con el príncipe rumano Bibescú, contrayendo la nacionalidad
rumana. El príncipe es destinado a Francia (Bibeskú), por lo que la nueva señora de Bibescú
regresa a Francia como la señora. El príncipe Brauffemout, pide a los tribunales franceses que sea
declarada la bigamia de la princesa Brauffemout, argumentando que el cambio de nacionalidad
tuvo por motivo acorgerse a la ley alemana, defraudando así al foro francés.
La corte francesa decidió no declarar nula la separación alemana, pero en cuanto al divorcio y el
segundo matrimonio constituirían fraude a la ley.
Requisitos del Fraude a la Ley (pregunta de prueba).
Debe existir un ánimo fraudulento, con lo que nos referimos a un elemento subjetivo, interno,
respecto del cual no se pueden aplicar normas generales, sino que debe ser analizable caso a caso.
En nuestro derecho se presume la buena fe, razón por la cual debe probarse.
El segundo requisito dice relación con el cambio de factor de conexión. Recordemos que, en sí
mismo, el cambio no es ilícito. Sin embargo, lo es cuando ha sido realizado con la intención de
defraudar a la ley del foro. Por ejemplo, que determinada persona se haya cambiado de domicilio
con el único fin de divorciarse.
El tercer requisito dice relación con intentar evadir o eludir una ley imperativa o prohibitiva.
Bajo circunstancias normales, esta ley hubiera sido competente.
Como cuarto requisito, colocarse al amparo de una ley que lo beneficia.
Como quinto principio, que la ley burlada sea la lex fori, esto es, que la ley que pretenda eludir
sea la del estado que está conociendo el asunto.

30
El efecto del fraude, el efecto final, es el de la inoponibilidad. O sea, ese acto es inoponible a la lex
fori.
Miércoles 9 de mayo, clases 15 y 16.

III. Calificaciones
Como tercera limitación a la aplicación de la ley extranjera, pueden entenderse como la manera en
la que podemos entender una rama del derecho, lo que quiere decir si es que una parte del derecho
la debo situar dentro de una rama específica o dentro de otra en razón de que esto hace variar el
resultado.
Caso Viuda maltesa:
Matrimonio anglo-maltés, el cual tiene su primer domicilio común en Malta bajo el régimen de
Comunidad de Bienes (Sociedad Conyugal). Luego este matrimonio se va a vivir a Argelia (que era
colonia francesa). En Argelia el marido adquiere varias propiedades y fallece sin testamento.
La discusión que se genera en torno a la apertura de sucesión del causante es ¿cuánto le
corresponde a la viuda maltesa?
Vamos a suponer que la distribución de la herencia es más o menos similar a lo que plantea
nuestra legislación:

- La viuda era la única heredera.

- Le correspondería, según derecho argelino, la mitad de sus bienes.
Sin embargo, la viuda reclamó algo, es decir, una institución conocida como “la Cuarta de la
Cónyuge Pobre”, la cual no existía dentro de la legislación argelina.
Así, la alegación de la viuda maltesa decía razón con que:

- La norma de conflicto de Argelia señala en materia de Régimen de Bienes que se debe

estar al primer domicilio común, esto es, Malta.
- La norma de conflicto de Malta señala exactamente lo mismo.
Ahora bien, la discusión parte por si la “Cuarta de la cónyuge pobre” pertenece a una Calificación
de Derecho sucesorio o bien, si pertenece al Derecho Patrimonial del Matrimonio.
Así, el principio aplicable en términos de derecho sucesorio, se aplicaría el principio Lex Rei Sitae,
esto es, el lugar de situación de los bienes es Argelia, la cual no reconoce la institución de la
Cuarta de la cónyuge pobre.
Sin embargo, si lo califico como institución del Derecho patrimonial del matrimonio, esto es,
entendiendo la Cuarta de la Cónyuge Pobre, por aplicación de norma de conflicto me remite al
derecho maltés, el cual tiene como norma material el reconocimiento de esta institución.
En definitiva, lo que significa la Calificación, es que, teniendo Normas de conflicto iguales, no
necesariamente nos darán la respuesta. Pueden variar los resultados según cómo calificamos las
instituciones de otros foros.
En síntesis, de las limitaciones a la ley extranjera:
Cuando hablábamos de Normas Materiales, hablábamos de dos grandes teorías: Teorías de Hecho y
de Derecho. A este respecto, cabía el recurso de Casación (en ambas teorías). Sin embargo,
hablábamos también de su falta de aplicación y de la errónea aplicación. Cuando nos referimos a la

31
Falta de aplicación, nos referimos a la aplicación de una norma nacional o norma extranjera
competente. En el caso de la errónea aplicación, cobrarán nuevamente relevancia las teorías de
Hecho y de Derecho.
Nuevamente, con relación a la Norma Material, tenemos tres grandes limitaciones:
1. Orden Público.
2. Fraude a la Ley.
3. Calificaciones.
En relación al Orden Público, a saber, eran pilares (o principios) que sustentan el ordenamiento
jurídico. Son doctrinales porque son un concepto separado de la ley (van cambiando en el tiempo,
es decir, territorial y actual), por lo que hoy es orden público, mañana bien puede no serlo.
Respecto de los efectos, teníamos dos grandes efectos:

- Negativo: Consiste en no aplicar el derecho extranjero. No aplico la norma material que,

por aplicación de la norma de conflicto (cualquiera sea), me está mandando aplicar y no la
puedo aplicar.
- Positivo (y negativo): se da concurrentemente con el negativo. Consiste en, como primera
posibilidad, la eliminación de los efectos perjudiciales o atentatorios al orden público
(supongamos que, por aplicación de una sucesión de un ciudadano saudí, se hacen
distinciones respecto de los hijos varones y las hijas mujeres, etc. El juez chileno no puede
aplicar esas distinciones, teniendo así que modificar la norma material saudí). O sea,
cuando son elementos indisolubles, es decir, tan perjudiciales que no puedan ser aplicables,
no se aplicarán.

CAPÍTULO VI: Respeto Internacional por los derechos adquiridos.

Es uno de los puntos esenciales del DIPRI. Pero… ¿qué es? Consiste en que debemos entender que
los derechos adquiridos en una legislación son susceptibles de emigrar a otra legislación,
reconociendo así sus efectos en otro ordenamiento jurídico.
Esto se considera una de las piedras del DIPRI moderno, íntimamente relacionado con el derecho
comercial, con el derecho de familia (a saber, filiación, matrimonio).
Las razones en materia de Reconocimiento de Derechos Adquirido se relacionan con Razones de
Hecho y Razones de Derecho.

- Razones de hecho: Se relacionan con el comercio internacional. Lo que quiere decir que se
busca el reconocimiento y la protección de todas aquellas transacciones que se relacionan
con el comercio internacional (por ejemplo, compra de maquinarias en Shang Hai).
- Razones de derecho: Dicen relación con la licitud en la adquisición del derecho. Lo que
quiere decir que se deben haber cumplido los requisitos de la ley interna extranjera para
adquirir ese derecho. Ahora, pese a ello, pueden existir excepciones, como, por ejemplo, el
Orden Público y el Fraude a la Ley. O sea, si se adquiere un derecho en el extranjero, pero
el reconocimiento de ese derecho en el extranjero atenta de una u otra forma contra la lex
fori o es un fraude a la ley, el efecto será que es inoponible.
En materia de derechos adquiridos se estudian dos grandes estatutos: El Estatuto Personal y el
Estatuto Real. El Estatuto personal regula aquel relacionado con las personas; mientras que el real,
se refiere a los bienes.

32
Estatuto personal:
Se encuentran todas aquellas materias que se relacionan con, por ejemplo, el nombre, la
nacionalidad, capacidad, estado civil.
Los dos grandes principios que se aplican se relacionan con el Principio de Nacionalidad y con el de
Territorialidad.
Territorialidad:
Tiene dos grandes aspectos, a saber, uno formal y uno material.
 Territorialidad formal: Competencia jurisdiccional, lo que quiere decir que el estado tiene
competencia en la medida que se encuentra investido de ciertos poderes. Dentro de él, los
ejemplos clásicos que se dan dicen relación con los tributos. Por ejemplo, por el solo hecho
de hallarse domiciliado en Chile, deben pagarse impuestos.
 Territorialidad material: Se busca un equilibrio, consistente en un matiz entre el principio
de la Territorialidad y el de la Personalidad.
Factores del Estatuto personal:
1. Nacionalidad:
Como factor de conexión con el estatuto personal como factor de conexión tiene ventajas y
desventajas.

- Ventajas: Es un factor estable, esto es, que no es fácil de cambiar. Además, es un factor
cierto que se mantiene con el tiempo. Por otro lado, la prueba de la nacionalidad
(pasaporte). Otra ventaja que tiene la nacionalidad se relaciona con que la nacionalidad
puede representar una idiosincrasia determinada.
- Desventajas: Dicen relación con los Conflictos de Nacionalidad, lo que viene dado en
razón de que hay personas que pueden tener múltiples nacionalidades, lo cual lo
contemplaba el Código de Bustamante. Como segunda desventaja, dice relación con el
Estatuto Familiar, lo que dice relación con que en una misma familia haya personas de
distintas nacionalidades. En esa materia, la regla general se vincula o se relaciona con que,
en primer lugar, se apliquen dos leyes nacionales distintas (de ser posible), o sea, aquel que
es chileno le aplico la ley chilena, y al otro que es danés, aplico el foro afín. La otra
posibilidad, en segundo lugar, consiste en aplicar las leyes nacionales de manera
distributiva, lo que se asemeja a la aplicación del Orden Público.
Otra desventaja puede relacionarse con los apátridas, el criterio aplicable es la última
nacionalidad eventual, o, en su defecto, la aplicación del domicilio o su residencia habitual.
Como cuarta desventaja, se relaciona con los Reenvíos, en atención a que la nacionalidad es
el factor de conexión es el factor más relevante a la hora de determinar el foro aplicable.

2. Domicilio:
Tiene un elemento material (residencia) y uno intelectual (el ánimo):

- Ventaja: Puede ser mucho más efectivo que la nacionalidad en ciertas materias (apátridas,
inmigrantes, asilados). Como segunda gran ventaja, resuelve todos aquellos conflictos de
leyes que pueden producirse en los estados federados (EEUU y México son estados
federados).

33
 - Desventajas: Es sumamente variable, se puede cambiar con facilidad, lo que lo vuelve
ambiguo.

Ahora bien, existen legislaciones que son sumamente personales, otras que son muy territoriales, así
como otras que tienen carácter mixto. ¿Cuáles son eminentemente territoriales? La Escuela
Holandesa y Angloamericana, por ejemplo. En esos países existen nociones de privacidad muy
altas.
Otros sistemas son eminentemente personales, como los Islámicos.
Así como existen otros sistemas que buscan un equilibrio, el chileno. En una parte, en el artículo 14
del Código Civil consagra la territorialidad y en el 15 consagra la personalidad.
Así, el artículo 14 señala que la ley es obligatoria para todos los habitantes del país, sin hacer mayor
distinción. Sin embargo, el artículo 15 contempla la personalidad, esto es, “A las leyes patrias que
regulan […]”, contemplando así dos grandes situaciones:

- Estatuto Personal Individual (numeral 1°).

- Estatuto Personal Familiar (numeral 2°).

Estatuto Personal Individual:

Tiene como requisitos:
1. Debe tener efecto en Chile.
2. Respecto de materias del nombre, del estado y de la nacionalidad.
Sin perjuicio de ello, cuando hablamos del estado (civil de la persona), algunos entienden las
incorporaciones adicionales, a saber, familia y filiación. Adicionalmente, las limitaciones que tiene
este estatuto personal individual se relacionan con los efectos sólo en Chile y respecto de los
chilenos solamente.
Estatuto Personal Familiar:
Se hace referencia a todas las obligaciones y derechos que nacen de la familia: Filiación, materias
matrimoniales y, también, el caso de materias sucesorias.
En materia de filiación, por ejemplo, nos encontramos con que el criterio que establece la
Convención de la Haya del 94’ para la adopción internacional es la de la Residencia Habitual.
En materia de matrimonio, la regla general es la aplicación del principio Lex Locus Regit Actum,
reconociendo el lugar donde se celebra el matrimonio. Sin embargo, existen excepciones, por
ejemplo, tenemos aquellas que se relacionan con el tipo de matrimonio. En Chile sólo se admite un
matrimonio entre un hombre y una mujer; también debe ser libre y espontáneo.
En materia de divorcio, las cuales también se reconocen, pero las excepciones dicen relación con
aquellos que vulneren los plazos en materia de divorcios (no todos). Tampoco valen en Chile los
divorcios No Judiciales.

Estatuto Real:
Tiene como regla general el Lugar de Situación de los Bienes. El artículo 16 del Código Civil
señala […]:
Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

34
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en
país extraño.

Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

Así, se distinguen los tipos de bienes (derechos reales, personales -como incorporales-, etc).
Bienes Corporales:
Se aplica el lugar de situación del bien. Pero en materia de bienes muebles, también puede aplicarse
ese principio; sin embargo, en subsidio se puede aplicar la Teoría de los Derechos Adquiridos bajo
otra legislación, en la medida que establecen los requisitos de esa legislación.
Bienes Incorporales:

- Derechos reales: Están regidos por el Principio de que Lo Accesorio sigue a la suerte de lo
Principal. Tenemos el Usufructo, la Hipoteca, el Derecho Uso y Habitación, la Prenda.
- Derechos personales: Cuando hablamos de tal, nos referimos a la situación de los créditos.
En esa materia, la crediticia tiene un vacío. En razón de ello tiene un vacío, lo que impulsa a
la aplicación del Código de Bustamante.

Miércoles 15 de mayo, clases 17 y 18.

(Rodolfo’s day)

El artículo 16 no distingue entre tipos de bienes, razón por la cual no distingue entre bienes muebles
o inmuebles. Sin embargo, el Derecho Internacional Privado sí hace tal distinción, a saber:

- Bienes corporales.
- Bienes incorporales.

Bienes Corporales:
A propósito de los inmuebles, regirá el principio Lex Rei Sitae. Sin embargo, la problemática surge
a partir de los bienes muebles, en razón a que pueden ser trasladados de un sitio a otro, haciendo
muy difícil la aplicación del Principio anteriormente citado.
Para solucionar aquella cuestión se aplica la Teoría de los Derechos adquiridos en el sentido de que
los derechos que se constituyan sobre un bien mueble, de acuerdo a una determinada legislación,
también éstos deben ser reconocidos en el foro en el que aquel bien se introduzca.
Caso de naves y aeronaves:
Rige, por regla general, las normas relativas a su pabellón o matrícula.

Bienes Incorporales:
Se trata de derechos, tanto:

35
 - Reales.
- Personales.

Los personales son producto de una ficción jurídica, por lo tanto, es de difícil aplicación el
principio del Lugar de Situación de los Bienes de manera tan directa. Sin embargo, en los derechos
reales, como éstos se encuentran asociados a un bien incorporal determinado, se rigen por la ley de
situación del bien o de los derechos adquiridos.
Bienes Personales: Existe un vacío legal al respecto y, si en materia civil internacional existe un
vacío, se aplicará el Código de Bustamante de manera supletoria. El Código señala que los créditos
o derechos personales indica que se ajusta a la ley en que deben hacerse efectivos. Sin embargo,
en aquellas situaciones en donde es difícil la determinación el lugar el lugar en el que se hace valer
el crédito, se aplicarán las reglas relativas al domicilio del deudor.

Derechos Intelectuales (incorporales):

Se diferencia la propiedad literaria y artística de la propiedad intelectual. En Chile, en virtud de la
ley 17.336, se aplicará la ley de nacionalidad del autor o de su domicilio en Chile.
En materia internacional, de la cual Chile es parte (Convención de Berna) y todos aquellos que le
siguen en derechos de autor y derechos conexos, el principio general es aquel en dónde se reclama
la protección (Lex Loci Protectionis). En casos excepcionales, es la ley del lugar del origen (Lex
Loci Originis).

Propiedad Industrial.
En materia de propiedad Industrial, el principio general es que rija el lugar del Origen, pero este
principio es de muy difícil aplicación, en virtud de que es de difícil determinación el lugar de origen
dado que es hoy por hoy intervienen muchos agentes de ingeniería, ensamblaje, etc.
Sin embargo, en razón de lo anterior, la regla general (que se prefiere) es la Lex Loci Protectionis
(lugar en el que se reclama la protección). No obstante, esto también puede ser de difícil aplicación,
ya que los actos que afectan la propiedad industrial también se pueden alegar en diversas formas.
Esto tampoco es claro en atención a que la afectación puede provenir de distintos lugares.
Básicamente: Concepto  Ley aplicable.

Universalidades:
Íntimamente relacionado con la Sucesión por Causa de Muerte. El Código de Bustamante estima
que para que el principio debe aplicarse la Ley Personal (Domicilio o Nacionalidad). En el caso
chileno se opta por un criterio: la ley del domicilio. Se utiliza más aún cuando el lugar de muerte de
la persona no coincide con su último domicilio.
Aun cuando sabemos que en nuestro ordenamiento jurídico la regla es la del Último Domicilio del
causante.

Sucesión intestada:
Para aplicar la ley extranjera, el artículo 15 del Código Civil requiere de ciertos elementos. A saber:
1. Que el causante sea chileno.

36
 2. Que su domicilio se encuentre en el extranjero.
3. Que exista un o una cónyuge y/o parientes chilenos.
Debe tener real relevancia la aplicación del artículo 15.
La regla general es que se aplique el último domicilio del causante, donde podrá aplicarse la
legislación de dicho domicilio. Sin embargo, excepcionalmente, para que sea aplicable la ley
chilena (último domicilio en Chile), se requerirán la concurrencia de estos tres requisitos. Al juez le
resulta entonces irrelevante la ley del último domicilio y aplicará la ley chilena.
La problemática o el tema eventual está en si esta sentencia será o no ejecutable fuera de Chile
respecto de los bienes que no se encuentren en Chile.

Sucesión testada:
Por otro lado, tenemos el caso del artículo 998 del Código Civil, el cual rige materias de Sucesión
Testada.
Así, si existe un causante extranjero cuyo último domicilio se encuentra en el extranjero, pero éste
tiene cónyuge a un chileno o chilena, además de parientes chilenos.
En el caso del artículo 998 se contempla un derecho de opción para el extranjero, el cual está
dado por aplicación de la ley chilena y la extranjera, dependiendo de cuál le sea más beneficiosa.
La relevancia de esta materia, recordemos, es cuando existen bienes en Chile (no toda la masa
hereditaria, sólo algunos).
La ley general en materia sucesoria es aquella norma de conflicto que la sucesión se regla por el
último domicilio del causante. Recordemos que ésta se rige de la sucesión testada como de la
intestada.
Recapitulando: Por regla general, rige la ley del último domicilio del causante ¿Existe alguna
excepción a este principio? ¿Podría el juez chileno aplicar la ley chilena y no la ley extranjera
cuando corresponde aplicar por ser el último domicilio del causante? La respuesta es evidente, que
sí, existen dos importantes excepciones:
1. Contemplada en el artículo 15 del Código Civil, es decir, aquella con la que debe cumplir
con tres requisitos (causante chileno, último domicilio en el extranjero, existencia de
cónyuge o parientes chilenos). En este caso resulta irrelevante la ley del último domicilio
del causante cuando se trate de derecho extranjero, pasando así a regir la ley chilena.
2. Causante extranjero, pero tiene como último domicilio en el extranjero, pero hay chilenos
que invocan derechos (alimento y herencia). Así, también debe cumplir con tres requisitos:
2.1. Causante extranjero.
2.2. Último domicilio extranjero.
2.3. Pariente o cónyuge chileno que esté invocando ese derecho.
En este caso, los chilenos (parientes) tienen este derecho a opción, esto es, aplicar la ley
chilena o la ley extranjera según cuál de las dos sea más beneficiosa para aquellos.
Si estas personas optan por la ley chilena, haremos valer estos derechos únicamente respecto de
los bienes que se encuentren en Chile.
Conforme a lo anterior: ¿Cuándo el juez chileno está obligado a aplicar a la ley extranjera que
corresponde al último domicilio del causante? Cuando, tratándose de un causante chileno, con un
37
domicilio extranjero, no tenga parientes chilenos. Y, cuando tratándose de un causante extranjero,
con último domicilio extranjero, no haya parientes que invoquen derechos (alimentos o
herencia).

Sucesión testada: Forma o acto.

Forma:
Hay que distinguir entre forma y fondo.

- Forma: Hay que distinguir nuevamente: Respecto de aquellos testamentos otorgados en

chile; aquellos otorgados en el extranjero; aquellos otorgados en el extranjero por chilenos
o extranjeros domiciliados en Chile.
1. Testamento otorgado en Chile: Sólo serán válidos aquellos que cumplan con las leyes
chilenas.
2. Testamento otorgado en el extranjero por extranjeros: La regla general es sólo aquellos
escriturados. Se relaciona con la materia de Limitaciones a la aplicación de la ley
extranjera. Así, debe ser escrito y aplican las reglas del lugar de escrituración ( Lex Locus
Regit Actum).
3. Testamento otorgado en el extranjero por chilenos o extranjeros domiciliados en Chile :
Existe un Derecho a Opción:
3.1. Lo otorgue tal cual se hace en la segunda hipótesis: Escrito y aplicando las reglas del
lugar de escrituración (Lex Locus Regit Actum).
3.2. Lo otorgue conforme a la ley chilena. Al artículo 1082 del Código Civil.
Frente a la hipótesis de un Agente Diplomático o un Cónsul o un Encargado de negocios, los
testigos deben estar domiciliados en el lugar del testamento.
Fondo:
El testamento extranjero dictado por un chileno deberá respetar la legislación chilena, todo cuanto
en Chile existe una Libertad restringida para testar.
Respecto del extranjero no aplican las cláusulas imperativas. Por lo tanto, no rigen respecto de
ninguna obligación de dictar testamento que otorgue derechos a sus parientes chilenos.
¿Cuál es el problema del 998? Sólo se refiere a la sucesión intestada, dejando por fuera a aquellas
que trata la sucesión testada. Así, ¿sería aplicable el artículo 15 del CC?

Estatuto de los actos y contratos (nociones generales):

Forma:
Rige el Principio Lex Locus Regit Actum, esto es, el lugar de celebración del contrato.

Fondo:

38
Por regla general, rige el Principio de la autonomía de la Voluntad, sea por la disposición de las
partes o porque así se subentiende del contrato. Hablamos del cumplimiento, incumplimiento o
cumplimiento imperfecto del contrato.
En caso de que las partes no hayan designado expresamente el foro aplicable, se aplicará el
criterio de los factores de conexión (domicilio, capacidad, nacionalidad, etc.).
En cuanto a materias de responsabilidad extracontractual, rige la ley del lugar del delito civil. Por
otro lado, en el derecho anglosajón se distingue entre obligaciones contractuales y
extracontractuales:

- Contractuales: Autonomía de la voluntad en países del Derecho Sajón, los que tienden a
aplicar su propia ley. En caso de que no haya designación de la autonomía de la voluntad,
sea expresa o tácita, se entiende la ley con una vinculación más estrecha (nacionalidad,
domicilio, lugar de producción de sus efectos, etc.).
- Extracontractuales: La ley del lugar en la que el delito civil se ha cometido.

Miércoles 29 de mayo, clases 19 y 20.

Derecho Procesal Internacional:

Jurisdicción Internacional:
Desde la perspectiva del DIPRI, cuando se estudia el ejercicio jurisdiccional se puede estudiar de
dos perspectivas:

- Competencia internacional de los tribunales: Hacemos referencia a que pueden existir

dos o más tribunales competentes, según factores de conexión.
- Eficacia de las resoluciones extranjeras: Se estudia cómo se hacen efectivas las
resoluciones de un tribunal extranjero.
Los conflictos jurisdiccionales se basan en esos dos aspectos, tomando en consideración también los
antecedentes legales que pueden intervenir, así como también las excepciones (de carácter
procesal).

Principios de la Jurisdicción:
1. Territorialidad.
2. Nacionalidad.
3. Protección.
4. Personalidad Pasiva.
5. Universalidad.
Hacemos referencia a por qué el estado tiene la facultad de juzgar ciertos asuntos. Estos principios
se organizan de más a menos, esto es, los de mayor a menor vinculación.

39
 1. Territorialidad:

Es la regla general. El estado es soberano para juzgar todos los hechos que ocurran en su territorio.
Se encuentra consagrada en el artículo 14. La excepción de este principio dice relación con las
embajadas y busques.

2. Nacionalidad:
Un estado busca ejercer jurisdicción respecto de sus nacionales, consagrado en el artículo 15 del
Código Civil. Por su parte, el artículo 6 del COT también lo consagra respecto de ciertos delitos
(funcionarios diplomáticos en el ejercicio de sus funciones).

3. Protección:

Consiste en que el estado busca ejercer jurisdicción respecto de asuntos que considera esenciales.
Por ejemplo, busca ejercer acciones de carácter penal con personas nacionales suyas o extranjeras
con delitos que el estado considera esenciales (falsificación del sello de la moneda).

4. Personalidad Pasiva:
Consiste en que el Estado busca ejercer jurisdicción en razón de sus nacionales respecto de ciertos
delitos cometidos en el extranjero contra sus nacionales por nacionales o por extranjeros con
domicilio o residencia en el país. Consagrado en el artículo 6 del COT.
Hay delitos relacionados con la indemnidad sexual de las personas (delitos sexuales). Entonces,
cuando ese delito no ha sido juzgado en el extranjero, debe ser juzgado localmente una vez que la
persona vuelva.

5. Universalidad:
Es el de menor vinculación para el Estado. Consiste en que el Estado se arroga las facultades para
conocer o juzgar ciertos hechos ocurridos en el extranjero por extranjeros contra extranjeros.
La piratería podría entrar en esa línea, pero se enmarca dentro de los delitos de lesa humanidad,
delitos internacionales.
Podríamos hablar de la responsabilidad civil extracontractual.
La lógica es que, aunque el estado no tiene ninguna vinculación directa con ese asunto (en razón de
que son crímenes muy aberrantes), parte de la doctrina estima que cualquier tribunal podría conocer
de ellos en la medida que éstos no están conociendo del asunto -al menos en apariencia-.
Tiene como fuentes:
5.1. Tratados internacionales: No existe ningún tipo de controversia.
5.2. Costumbre internacional: Es controvertida en razón de que muchos estados no reconocen la
jurisdicción universal basándose en la costumbre.3
Competencia Internacional de los Tribunales:
Se puede hacer una división entre:

3
El caso Pinochet es ejemplo de ello. Chile argumentó que no podía aplicarse la costumbre internacional
porque la rechazaba.

40
 I. Competencia Penal: Extradición y jurisdicción universal. En materia de jurisdicción
universal penal tenemos:
1. La convención contra la tortura.
2. Estatuto de roma.
3. Convención de prevención y sanción del genocidio.
Se habilita que otros estados juzguen.

II. Competencia Civil:

En este sentido, a la hora de determinar la existencia de una teoría general hay que hacer una serie
de distinciones, a saber, cómo se le confiere competencia a un tribunal civil. A saber:
1. Si existen tratados. Por la autonomía de la voluntad, consagrada expresamente. Luego, si
no hay autonomía de la voluntad, evaluar si existe jurisdicción tácita (prórroga tácita) en
caso de los tratados.
2. Si no existen tratados. En esta hipótesis, deberíamos aplicar lo que señale el derecho
interno.
3. Aplicar principios de derecho internacional privado .

I. Existiendo un tratado:
Se habla de la determinación de la voluntad expresa, en este sentido la han fijado las partes. Sin
embargo, la tácita dice relación con cualquier acción, presentación o cualquier tipo de realización
de acciones que no irrogue alegar incompetencia de un tribunal.
La parte actúa y la otra no reclama incompetencia.
II. Régimen de tratados:
Es dable señalar la relevancia del Código de Bustamante, el cual señala reglas afines a este asunto.
El Código atiende, en primer lugar, a la naturaleza del juicio, señalando que en los juicios
sucesorios será competente el juez del último domicilio o el de la última nacionalidad del
finado.
En los juicios voluntarios es competente el juez del domicilio del solicitante. Por otra parte, es
competente en los juicios que traten de obligaciones el juez del lugar en el que debe cumplirse la
obligación o, en su defecto, el juez del domicilio del deudor.
III. Naturaleza de la acción:
Se debe atender al juez del lugar en el que se ubica el inmueble. En caso de que eso no fuera posible
determinar, se aplicará la regla de jurisdicción del domicilio del deudor.
Acciones reales o mixtas muebles:
Se aplica el lugar de situación del bien o del domicilio del deudor.
Acciones personales:

41
Será competente el juez del lugar del domicilio donde deba cumplirse la obligación; o, en su
defecto, el juez del domicilio del deudor.

IV. No existe tratado:

Correspondería aplicar el derecho interno. A modo de ejemplo, el 148 del COT y el DL 2349. El
ejemplo del DL 2349 dice relación con que se regula los contratos celebrados entre el Estado y
particulares. Este decreto ley tiene dos componentes importantes:
Artículo 148, COT: Será juez competente para conocer del juicio de petición de herencia, del de desheredamiento y del
de validez o nulidad de disposiciones testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto con
arreglo a lo dispuesto por el artículo 955 del Código Civil.

El mismo juez será también competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la
sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes que el difunto hubiere dejado.

1. Puede fijar la aplicación de la ley extranjera al fondo del asunto.

2. Entrega la posibilidad de que las controversias a propósito de ese contrato sean resueltas
por tribunales extranjeros, lo que es usual en materia de inversiones.
V. Principios del DIPRI:
En caso de que no pueda aplicarse ninguna de las reglas anteriores, deberíamos aplicar los
principios del derecho internacional privado para determinar la competencia de los tratados
internacionales. En esta materia hay que hacer presente que, en el ámbito latinoamericano, el
Código de Bustamante vale como principios de DIPRI para todos los estados que no son parte.

Excepciones con carácter internacional:

¿A qué hacemos referencia cuando hablamos de tal? Nos referimos a presentaciones destinadas a
enervar la acción enervada, a dilatar o a pedir el conocimiento de algo. En el plano internacional, las
excepciones tienen por fin que un foro deje de tener conocimiento respecto de una
controversia o, derechamente, que no conozca de ella.
El Código de Bustamante regula:
1. Litis Pendencia.
2. Cosa Juzgada.
3. Incompetencia internacional.

I. Litis Pendencia:
Tiene como requisito la Triple Identidad (causa, objeto y partes). Sin embargo, a nivel internacional
tiene un tratamiento distinto por el código. Lo que busca el Código de Bustamante en su artículo
394:
Artículo 394. La litis pendencia por pleito en otro de los Estados contratantes, podrá alegarse en materia civil cuando la
sentencia que se dicte en uno de ellos haya de producir en el otro los efectos de cosa juzgada.

42
Lo que atiende el código de Bustamante dice relación con el efecto de cosa juzgada, no siendo
fundamental la Triple Identidad. Tiene como fin evitar una sentencia contradictoria. La Triple
Identidad, pues, se
Litis Pendencia por CONEXIDAD dice relación con que no requiere la concurrencia de la Triple
Identidad, a saber, cuando una causa pueda causar efectos en otra causa, el juez deberá inhibirse,
aun cuando no se cumplan los tres elementos (causa, objeto y partes).

II. Cosa Juzgada Internacional:

Regulada en el artículo 396 del Código de Bustamante. No es otra cosa que hallarse en presencia de
una sentencia que ya ha sido dictada en otro estado. Así, el artículo señala:
Artículo 396. La excepción de cosa juzgada que se funde en sentencia de otro Estado contratante, sólo podrá alegarse
cuando se haya dictado la sentencia con la comparecencia de las partes o de sus representantes legítimos, sin que se
haya suscitado cuestión de competencia del tribunal extranjero basada en disposiciones de este Código.

Entonces, cuando ya tenemos una sentencia emanada de otro tribunal de otro estado y se haya
legado la cuestión de competencia, recién ahí podrá alegarse esta excepción.

III. Declinatoria de Competencia (Incompetencia del Tribunal):

Se busca determinar cuál va a ser el foro competente para conocer de un asunto. Asimismo, en esta
materia van a ser importantes los factores de conexión.
La declinatoria de competencia no es otra cosa que señalarle a un tribunal que no es competente
para conocer en razón de que no tiene los factores de conexión necesarios para conocer de un
asunto y hay otro que sí lo es.
Esta declinatoria puede ser promovida de oficio por el tribunal, como también por la parte
demandada.
En Chile esto debe cumplir con los requisitos del 303 del CPC, o sea, debe oponerse como una
excepción de carácter dilatoria.

Valor de las Sentencias extranjeras:

¿Cómo le damos valor a una resolución extranjera? A la hora de darle valor a una sentencia o
resolución extranjera, existen ciertos principios o sistemas que son una cuestión bien diferenciada el
procedimiento.
En esta materia tenemos que atender a lo que señala el 242 del CPC, el cual indica:

En primer lugar, debemos darle la fuerza a la sentencia extranjera que se le dé a los tratados. O sea,
ver si hay un tratado con ese país, para darle valor a la sentencia. El Código de Bustamante indica
que:

- Deben ser auténtica, esto es, que efectivamente sea emanada de un tribunal.
- Que no se oponga al Orden Público (excepción amplia y difusa).

43
Ahora bien, si es que no tenemos tratado (otros países que no son parte del Código de Bustamante),
se aplicará en régimen supletorio, respecto del cual existen dos reglas principales:
1. Reciprocidad.
2. Regularidad Internacional.

1. Reciprocidad:
Consiste en el intercambio de sentencias que existe dos foros distintos. Además, la reciprocidad no
es otra cosa que darle la misma fuerza a una sentencia extranjera que la fuerza que se le da a la
sentencia chilena en esa jurisdicción.
Por lo tanto, si a las sentencias chilenas no se les da fuerza en ese foro, nosotros tampoco le
daremos fuerza a las sentencias provenientes de esa jurisdicción o ese foro.
Así, el hecho que no se le dé valor a una sentencia, no significa que la reciprocidad no será
aplicable.
En este sentido, no existe obligación de darle fuerza a la sentencia si éste se opone al Orden
Público. Además, quien busque hacer valer la reciprocidad, deberá probarla.
Cuando hablamos de ausencia de reciprocidad, nos referiremos a que, en su defecto, se aplicará la
Regularidad Internacional. Si es que en el otro foro se rechazan las sentencias chilenas, en Chile
nunca se le van a dar valor a las sentencias pertenecientes de ese foro, por tanto, no es que
pasemos a la regularidad.
Este tiene flujo y el otro no tiene -básicamente-.

2. Regularidad internacional:
Lo que sucede es que, si no tenemos la práctica de reciprocidad, se pasará a la Regularidad
Internacional. Hablamos aquí de aquellos países en aquellos en donde no existe ese intercambio
¿Por qué no existe reciprocidad? Fundamentalmente porque no existe necesidad de intercambiar
sentencias.
Requisitos de la Regularidad internacional:

- Que la sentencia no sea contraria al orden público chileno o a la ley chilena. Cuando
hablamos de esto, hablamos de leyes sustantivas, leyes de fondo. No así en la hipótesis de
procedimientos.
- Que haya sido debidamente notificada. O sea, la acción, en su foro de origen haya sido
debidamente notificada de acuerdo al procedimiento de ese foro.
- Que se encuentre completamente ejecutoriada en ese país de origen.

A qué resoluciones se aplica el Exequátur:

Ahora bien, ¿cómo se verifica que se cumplió con esos principios o esos tratados? A través del
exequátur (salvo resoluciones exentas de exequátur).

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¿Qué es? El un procedimiento que se lleva a cabo en la Corte Suprema con el objeto de darle valor a
una sentencia.
Se aplican sobre:

- Sentencia interlocutoria de primer grado (que establecen derechos para las partes).
- Sentencias definitivas.

Diferencias con el exhorto: El exhorto no aplica medidas coactivas de ninguna especie; son
gestiones propias del proceso. En cambio, en el exequátur sí hay coacción de algún tipo o especie
(ejecución de bienes, por ejemplo).
Recordemos que las sentencias deben estar ejecutoriadas.
En materia de Laudos arbitrales, existen dos convenciones importantes:
1. Convención SIADI: Tiene la particularidad que los Laudos SIADI no exigen exequátur y
se pueden ejecutar en cualquier jurisdicción de los estados parte de ese convenio, esto es,
son de ejecución automática.
2. Convención de Nueva York: También trata sobre laudos arbitrales. Señala expresamente
la posibilidad de ejecutar lo que se haya dictado en cualquier estado parte de la convención
de Nueva York (150 países en todo el mundo).

Procedimiento de Exequátur:
Se debe presentar una demanda ante la Corte Suprema (requisitos del 254). Se debe acompañar la
sentencia (debe estar traducida, traducción hecha por peritos y debe estar legalizada 4 o apostillada5).
Se da traslado a la contraparte, donde ésta puede contestar o no. En el caso de que esté la
contraparte en rebeldía, se considera que el demandado se ha allanado.
En el caso de Contestar, sus alegaciones pueden ser variadas:

- No hay reciprocidad.
- No existe regularidad.
- Atenta contra el orden público.
- No es auténtico.
- Existe cosa juzgada.
- Un gran etcétera.

Luego de cerrada la discusión, este expediente pasa al Fiscal Judicial de la Corte Suprema. Éste
ve si se cumplen los requisitos antes mencionados. Hecho esto, emite un informe de admisibilidad.
Luego de esta etapa, se puede recibir la causa a prueba, tramitándose incidentalmente, teniendo
como término probatorio de 8 días.

4
Procedimiento que se lleva a cabo en el país de origen. Por el ministerio de justicia en el país de origen y en
el Consulado. Luego acá en Chile pasa por la Cancillería.
5
Convención de 1907, donde le anexan como un papelito que certifica que cumple con los requisitos de esa
convención.

45
Siguiendo con el procedimiento, se ponen los Autos en Relación, lo que significa que habrá
alegatos. Después de esto, resuelve la Corte si se acepta o se rechaza el exequátur.
¿Se ejecuta directamente el exequátur? No, se ejecuta al juicio ejecutivo en razón de que la
sentencia es título ejecutivo perfecto en el juzgado de letras.

Orden Público:
El orden público es esencial a la hora de ejecutar la sentencia extranjera, considerándose tanto a
nivel de tratados, la reciprocidad y a nivel de regularidad. Si atenta contra el orden público, no se le
dará curso.

Notificaciones:
Es indispensable que el proceso o la sentencia haya sido debidamente notificada en la jurisdicción
de origen. Que se notifique, en el fondo, no es lo mismo a tener conocimiento, puesto que una vez
se rechazó un exequátur por no haber sido notificada.
Miércoles 5 de junio, clases 21 y 22.

El CIADI y el Convenio de Washington:

El Convenio de Washington tiene tres casos distintos a la hora de solucionar un asunto relativo a
una infracción:
1. Materia de Inversiones.
2. Estado contratante e inversionista extranjero.
3. Que exista voluntad de resolver la controversia en el CIADI.
Se necesitan esos tres requisitos para que la controversia sea resuelta ante el CIADI.

Diferencias en materia de Inversión:

Cuando hablamos de tal, nos referimos a qué debemos entender por Inversión ¿Qué es una
inversión? El Convenio de Washington no define qué es una inversión, ya que, la regla general es
que ocupemos distintos instrumentos:

1. Acuerdos de promoción y protección de inversiones (APPI):

Tratados, generalmente bilaterales, celebrados entre los estados que tienen por objeto fomentar las
inversiones. También podemos tener una definición de inversión en los contratos celebrados entre
estados con los particulares.
Si, en su defecto, no está reflejada ninguna definición en ninguno de los instrumentos propuestos
por las partes, se recurrirá a los criterios jurisprudenciales dictados por el CIADI.
Los criterios jurisprudenciales son amplísimos, pero generalmente atienden a la cuantía -cuál es el
monto de la inversión-, pero también a cuál es el progreso económico que significa esa inversión
(cuántos empleos genera, cuál va a ser la duración del negocio, qué tan riesgoso es el negocio).
Ergo, va todo encaminado para determinar que son negocios o inversiones que se mantienen en el
tiempo o tienen permanencia.
El supuesto es que haya una inversión.

46
 2. Que estemos ante un estado receptor de inversiones y un inversionista extranjero:
Acá tenemos que recordar qué es lo que se entiende por extranjero. La regla general dice relación
con la nacionalidad nominal, esto es, la del lugar de constitución. Por ejemplo, podría ser entre el
estado chileno y una empresa constituida en EEUU.
Existen excepciones, las cuales se encuentran en el artículo 25, n°2, letra B del Convenio de
Washington:
“Toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la
jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado
Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la
referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado
atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas al control extranjero.”
Esto habla sobre la nacionalidad efectiva. Hablamos del Control Efectivo Extranjero, lo que
significa que a una empresa que, eventualmente, adopta forma nacional, pero está sometida a
control extranjero. Esa situación es aceptada por el Estado Receptor de Inversiones. En ese caso, esa
empresa que adoptó esa forma nacional -pero bajo la hipótesis del control extranjero-, se le
reputará el control extranjero, aunque sea nominalmente chilena.
Por control entenderemos la nacionalidad de los accionistas o de su directorio. Generalmente está
más relacionado con su directorio. Un ejemplo clásico podría ser el caso de PEPSICO o el de
EVERCRISP (que tiene nacionalidad nominal chilena, pero su control está en el extranjero).

3. Que exista voluntad a resolver la controversia en el CIADI:

Cuando hablamos de esto, debemos tener presente que existen dos etapas:
3.1. El estado es parte del Convenio de Washington: Sin embargo, este acto no basta por sí
mismo.
3.2. Que se le haya dado consentimiento expreso a través de un instrumento como acto
adicional.
Por ese sólo hecho, no significa que esté aceptando la competencia del CIADI. Se requiere un acto
adicional contenido en un instrumento adicional que puede darse, por ejemplo, en el contrato que
suscriba con el inversor extranjero donde se señala expresamente que el CIADI será competente de
resolver sus controversias. También puede, como instrumento, haber un mandado en el derecho
interno, el cual delegue expresamente competencia al CIADI. También podría estar en los APPI o
en los tratados multilaterales en materia de Libre Comercio.
Esto lo podemos apreciar en las Cláusulas Compromisorias, respecto de las cuales puede fijarse la
competencia a algún laudo arbitral.

Normas aplicables:
En materia del derecho aplicable por el CIADI, éste respeta las controversias en materia de
inversiones basándose en el derecho que las mismas partes intervinientes le indiquen. Las partes le
van a indicar al Centro -como laudo arbitral- cuál es el derecho que tenga que aplicar. Lo usual es
que las partes acuerden la aplicación del Derecho Internacional de Inversiones o Principios
Internacionales en Materia de Inversiones; o también Principios Comerciales Internacionales;
asimismo, podrían determinar la aplicación de legislaciones de determinados países (por ejemplo,

47
del Estado de Nueva York; Legislación Inglesa, o europea). Hablamos de derecho que tiene una
aplicación extensiva en el plano internacional.
Ahora bien, el artículo 42 del Convenio señala que, en caso de que las partes no estén de acuerdo
en el derecho aplicable, será aplicable el derecho del estado receptor de inversiones. A mayor
abundamiento, el antedicho artículo señala:
“El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo a las normas de derecho acordadas por las partes.
A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia,
incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho
internacional que pudieren ser aplicables.
(2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u obscuridad de la ley.
(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este artículo no impedirán al tribunal, si las
partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono”.
Esto ¿a quién beneficia? Si yo soy inversionista extranjero y recurro al CIADI, lo más probable es
que, a nivel interno, haya problemas. Razón por la cual, evidentemente, se beneficia al Estado
Receptor de Inversiones. Pensemos que el Estado es soberano de cambiar las disposiciones de su
legislación interna.
Ahora bien, como la aplicación de ese derecho interno del Estado Receptor trae consigo un
desequilibrio en las condiciones entre las partes, el equilibrio se puede alcanzar a través de la
aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado y Público que el CIADI estime
convenientes. De esta forma deja de existir este desequilibrio tan marcado.
También puede ocurrir que el Tribunal resuelva Ex Aequo Et Bono, ergo, de acuerdo a la Equidad
¿Qué tan común es aquello en un laudo arbitral común y corriente? Esta es la forma de resolución
que tienen los Árbitros arbitradores (lo cual es distinto a lo que han de resolver los Árbitros de
derecho).

Reconocimiento de la Institución del Laudo Arbitral:

Un laudo arbitral es la sentencia del árbitro. Estos tribunales se constituyen con un carácter ad-hoc
para un caso específico, emitirán una sentencia. Las dos grandes ventajas que tienen los Laudos
CIADI:
1. Este laudo será obligatorio en todos los países que son parte del acuerdo:
Quiere decir que, teniendo un laudo CIADI, puedo ejecutar dicha sentencia no sólo en el Estado
Receptor de Inversiones, sino que lo puedo ejecutar en cualquier otro país que sea parte del
Convenio. Por ejemplo, un laudo en que se condenó al Estado de Chile puedo ejecutarlo en
cualquiera de los otros 160 países que son parte del Convenio. Eso claramente es una ventaja.
2. En el laudo CIADI no se requiere el trámite del exequátur.
Esto quiere decir que este laudo, una vez que ha sido debidamente legalizado o apostillado, lo
puedo llevar a la jurisdicción civil de ejecución de cualquier otro país sin el trámite de pasar por el
trámite del exequátur. Ahora bien, los estados tienen la obligación de adoptar todas las medidas de
aplicación de dicha sentencia.

48
Cuando las partes recurren al CIADI, se suspende el derecho a la protección diplomática.
Recordemos que la Protección Diplomática es la reclamación que hace un estado contra otro estado
en donde le exige que, respecto de alguno de sus nacionales, respete el Derecho Internacional o el
estándar mínimo de éste. Los requisitos de la protección diplomática son dos:
i. La nacionalidad.
ii. Agotamiento de los recursos internos.
Cuando el Estado Receptor de Inversión recurre al CIADI, se suspende el derecho a ejercer
protección diplomática, es decir, no puede pedirle al estado a su estado que lo proteja
diplomáticamente.
Ahora bien, cuando tenemos una sentencia del CIADI y el Estado Receptor de Inversiones ha sido
condenado, el derecho a exigir o ejercer esta protección diplomática se reanuda. La ventaja de la
protección diplomática significa que, eventualmente, ésta puede transformarse en una protección
judicial.

El Orden Público en los laudos:

El Orden Público también es aplicable a materia de laudos arbitrales. Como tal, el Orden Público
local constituye un límite para la aplicación de un laudo ¿Qué quiere decir esto? Si es que tenemos
un laudo CIADI, por ejemplo, entre Ecuador (como ERI) y un Inversionista chileno. Supongamos
que el Estado ecuatoriano tiene ciertos bienes en Irán ¿Qué es lo que pasa ahí? En la legislación
iraní, probablemente existen ciertos límites relacionados con el Orden Público, los que pueden
hacer inejecutable el laudo. Recordemos que el Orden Público es esencial en términos de
regularidad y de reciprocidad internacional, lo que quiere decir que, si un laudo CIADI se opone al
orden público local, no puede ser ejecutado en esa jurisdicción; lo que no significa que pueda ser
ejecutado en las demás jurisdicciones.
Por supuesto, dependerá su ejecución respecto de los lugares en los que haya bienes (puede ocurrir
que deba aplicarse este laudo en distintos lugares de manera simultánea).
Además, en materia de ejecución de bienes, en esta materia se aplican las normas de Inmunidad de
Jurisdicción; por ejemplo, en los Locales de Embajadas. Entonces, si yo quiero ejecutar en una
jurisdicción X, pero en dicha jurisdicción solamente hay locales de embajada que son de otro
estado, no podrá ser ejecutado el laudo CIADI porque los locales de embajadas tienen dicha
inmunidad.

Principios de la OMC:
Antes de la OMC viene a modernizar los aspectos generales que regulaba escasamente la GATT en
materia de bienes y servicios (además de patentes comerciales y etc.). Existen, con todo, muchas
materias que no han sido reguladas y que se han sofisticado.
Los principios son aquellas directrices que los estados parte deben seguir obligatoriamente en sus
relaciones comerciales.
i. Nación más favorecida.
ii. Trato nacional.

49
 iii. Consolidación de aranceles y su progresividad.
iv. Prohibición de los obstáculos no arancelarios.

I. Nación más favorecida:

Consiste en que el estado no puede realizar discriminaciones en contra de sus interlocutores
comerciales. Esto quiere decir que, si ese estado le concede un beneficio o una ventaja a otro
interlocutor comercial, tiene la obligación de hacérselo extensivo -el beneficio o ventaja- a los
demás interlocutores comerciales.
Por ejemplo, el estado dice “voy a bajarle el arancel aplicado al arroz. Aplico un arancel de 5%.
Esta rebaja sólo voy a hacerla respecto de Vietnam ¿Qué es lo que dice este principio? Deben
concederse las mismas ventajas a todos los demás interlocutores comerciales miembros de la OMC
que sean sus interlocutores comerciales.”
No es posible discriminar de manera arbitraria.
Excepciones:

- Acuerdos de Libre Comercio: La ventaja se debe a ese tratado internacional. Por lo tanto,
no debe hacerse extensiva a otros interlocutores comerciales.
- Objeto comercio desleal: Quiere decir que el estado no debe hacerle extensivo esos
beneficios o ventajas a aquellos estados que estén siendo sancionados o aquellos a los que
estén realizando políticas de comercio desleal. Por ejemplo, el otro estado aplica
subvenciones de carácter prohibido que afectan a mi mercado. En razón de ello no debo
hacérselo extensivo a esos estados.
- Comercio de países en desarrollo: Países sumamente pobres. Quiere decir que el estado le
puede conceder beneficios a países con un índice de desarrollo muy bajo. No tiene esa
obligación de hacerle extensiva esa ventaja a otros países más pobres. Aquí no operan los
países medianamente pobres.

II. Trato nacional:

Consiste en que debo dar igualdad de trato a productores nacionales como a productores
extranjeros. Hay que tener presente que los derechos de aduana no contravienen el trato nacional,
aunque exista un gravamen equivalente para los productores nacionales.
Por ejemplo, tenemos una mercancía cuyo precio normal es 100. A ambos debo aplicarles IVA; sin
embargo, al importado además debo aplicarle el interés aduanero. Esto no contraviene este
principio.
Ahora bien, el Trato Nacional más la cláusula de la Nación Más Favorecida se conocen como El
Principio de la No Discriminación. El Estado no debe hacer una distinción arbitraria entre
productores de bienes y servicios extranjeros como con los nacionales.

III. Consolidación de los Aranceles y su progresividad:

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El arancel consolidado opera como un techo. El arancel se consolida cuando ingresa el Estado parte
a la OMC, es decir, es el máximo que se puede cobrar, esto es, el 6%. Eso se da desde que un estado
se hace parte de la OMC, éste se consolida en el momento en el que el interlocutor comercial ha
ingresado a la OMC. Por lo tanto, por regla general, ese estado no puede cobrar por sobre ese
arancel consolidado.
El arancel aplicado no es el mismo que el consolidado, pues este último dice relación con aquella
tasa máxima que puedo aplicar.
La Progresividad significa que, en materia arancelaria, para la OMC, deberían propender a cero.
Ello en razón de las posibilidades económica del estado. Así, siempre en razón de esta
progresividad, debería disminuir.
Ahora bien, ¿qué pasaría si, por ejemplo, producto de una situación interna requiero cobrar un
arancel mayor debido a que la industria nacional de ese producto atraviesa una crisis? Consiste en
que los estados efectivamente, en razón de una situación crítica, pueden subir sus aranceles
consolidados.
El estado puede hacerlo, pero debe pagar compensaciones a todos los demás interlocutores
nacionales, ello en virtud de la cantidad de arancel que subo.

IV. Prohibición de los obstáculos no arancelarios:

¿Qué es un obstáculo no arancelario? Son todas aquellas medidas ilícitas que adopta el estado con el
objeto de proteger el mercado interno, no estando así relacionadas con aranceles. ¿Por qué son
obstáculos? Ello en razón de que no se encuentran basados en la razón.
Por ejemplo, un obstáculo en materia de maíz. En 30 días más el maíz sólo podrá venir envasado
en sacos azules, los que deben ser dos kilos y, adicionalmente, debe estar hecho de seda. Ello es un
obstáculo irracional.
En el caso de una medida dirá relación con un impedimento nacional, lógico, afianzado en la
ciencia (que sea comprobable) y carezca de arbitrariedad. Las medidas son usuales en las exigencias
de ciertas condiciones laborales mínimas.

Excepciones a Principios:
Hacemos referencia a que los principios no se deben cumplir cabalmente cuando estamos ante
ciertas situaciones:

1. Medidas Antidumping.
El Dumping dice relación con que una empresa ingresa a un mercado nacional que está vendiendo
ciertos productos a un precio inferior a un precio normal (el cual debe ser entendido como costo
más lucro normal), tomando en consideración la venta de ese mismo producto en el propio
mercado.
Por ejemplo, el producto es un paquete de arroz que cuesta 1000 a precio normal. Aquel agente, al
entrar al mercado chileno vende el mismo producto a 300 con el único objeto de ganar una
posición de dominio.

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Esta práctica predatoria tiene por objetivo lograr un posición monopólica u oligopólica. Además,
para que haya dumping debe haber un daño a una rama de la producción nacional.
Las medidas antidumping dicen relación con:
1.1. Solicitarle al productor que suba sus precios al precio normal.
1.2. Se aplica un arancel adicional.
Las medidas Antidumping expiran en 5 años. Ahora bien, estas medidas (si es que ese efecto
negativo persiste) pueden ser prorrogadas, pero por períodos inferiores.
Asimismo, las medidas se deben dar por expiradas cuando hablamos de un daño insignificante:
Si el daño es insignificante, esto es, igual o inferior al 3% de las importaciones de ese producto en
el mercado.
Además, el dumping lo cometen las empresas y no el estado.

2. Subvenciones y medidas compensatorias:

Hacemos referencia a que un estado extranjero está subvencionando una rama de su producción
nacional con dos objetivos:
i. Que ese producto gane una posición dominante en ese mercado.
ii. Trasladar la producción de ese producto a otro lado (medida que puede ser copulativa o
no a la anterior).
Para que estas producciones sean calificadas como prohibidas deben afectar una rama de la
producción nacional. Además, aquellas prohibidas dirán relación con aquellas que tienen carácter
específico (empresas o ramas de la producción nacional).
Por ejemplo, si es que se da una subvención general -bono- para la sequía que se ha producido
entre la IV región y la VIII. Esa subvención es específica o general. Busca hacer frente a la
generalidad de los productores de ese sector. Se busca hacer frente a una situación crítica,
permitiendo así la pervivencia de la industria, no otorgando así una posición dominante.
En cambio, si tengo una subvención para los productores de cítricos. Lo que busca hacer es que
esa industria pueda bajar sus costos de producción para que pueda vender en otros mercados
extranjeros. Están prohibidas.
¿Qué medidas pueden adoptarse?:
2.1. El productor sube los precios a un nivel convenido.
2.2. O bien, el estado receptor de esos productos puede aplicar derechos compensatorios.
Excepciones:
Respecto de países bajos (bajo 1000 USD p/c anuales). Pueden adoptar ciertas subvenciones bajo
ciertas circunstancias.

3. Salvaguardias:

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 El dumping lo comete la empresa, la subvención el estado. Aquí es distinto en razón del aumento
de la cantidad de un producto específico en el mercado. Esos aumentos se pueden dar en
términos absolutos o en términos relativos.
Absolutos: Hacemos referencia a que existe un incremento numérico. Por ejemplo, el promedio de
hace 5 años de la importación de un producto era de 1000 TON. Sin embargo, en el último año,
pasó a importar 5000 TON.
Relativos: Cuando hablamos de tal, nos encontramos que en los tres primeros años el promedio era
de 1000 toneladas y al año siguiente era de 1000 TON también. Sin embargo, al cuarto año ese
proceso entró en una contracción económica y sigo importando 1200 TON.
¿cómo se contrarrestan estos efectos? A través de los contingentes. Consisten en imponer límites a
la importación de ese producto ¿Cómo se hace? En el caso de los aumentos absolutos, se busca
restringir el ingreso de ese producto al promedio de ingreso de los últimos 3 años. En el caso de los
aumentos relativos, tenemos que existe una fórmula matemática para calcular cómo aplicar este
contingente a los aumentos relativos.
Los Contingentes no pueden discriminar países específicos, sino que deben hacerse extensivos a
todos los interlocutores comerciales.
Los Contingentes no pueden exceder de los cuatro años. Sin embargo, cualquier medida a ese
período, debe ser liberalizarse progresivamente (1er año: 1250, 3er año: 1500). Esta renovación
por una vez debe ser breve y bajo constante evaluación.
En el caso de los contingentes, debe exigir una Compensación a los productores extranjeros ¿Por
qué debe hacerse esa compensación? No es ilícito lo que quiere hacer el productor, pero lo están
limitando con una situación interna, de modo que debe compensarse la pérdida que está teniendo
el productor.
De no compensarse, el Estado nacional del productor puede aplicar Medidas de Retorsión.

Medidas no arancelarias:
Son lícitas y se encuentran permitidas. A diferencia de los obstáculos, las medidas se basan en la
razón y son eminentemente técnicas:

- Protección del medioambiente.

- Protección de DD.HH.
- Protección de los trabajadores.
- Razones higiénicas.
- Legislación de origen.
- Inspección previa y certificaciones.
- Etc.

Por ejemplo, quiero importar plutonio, pero antes debo cumplir con todos los requisitos que me
pide la legislación de ese país.
Las licencias de importación, para ser lícitas, deben ser:

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 - Sencillas.
- Transparentes.
- Previsibles.

Ejemplos: Normas de valoración de aduana, NORMA CIF, FOB, etc.

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