13001-23-31-000-2003-00863-01 (52898)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD
MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE ERROR DE DIAGNÓSTICO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL
SERVICIO
No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano

no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se
orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente,
debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la
obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la
falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los
casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen
de responsabilidad objetiva. […] Ante la ausencia de pruebas que demuestren que la
práctica inmediata del procedimiento quirúrgico ordenado por los médicos tratantes era
la conducta adecuada a seguir y que su demora ocasionó la pérdida de la capacidad
laboral del señor […], la Sala concluye que en el proceso no se acreditó una falla del
servicio o una omisión constitutiva de la supuesta la falla en la cual habría incurrido la
entidad demandada y el nexo causal entre esa supuesta omisión y la inmovilidad del
brazo alegado […].
DERECHO DE DAÑOS / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO
La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su

posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el
modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió
ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada
caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto
fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por lo
expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización
de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su
consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un
mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones
fácticas, un específico título de imputación.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA
[E]n aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica
del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos
probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o
alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que
se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético
de manera arbitraria.
CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / DAÑO CORPORAL / CAPACIDAD PSICOFÍSICA / HECHO GENERADOR
DEL DAÑO / HECHO DAÑOSO
Para la Sala, respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e
inmodificables en la integridad sicofísica de las personas, aquellos cuyas
consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez, y dejan secuelas permanentes, la
contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento
del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo
–disposición reiterada en el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011-.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 –
LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

DIRECTA / LESIONES PERSONALES / HECHO GENERADOR DEL DAÑO /
CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO
Cuando se trata de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se
conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al
hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala,
consistente en que el juez, en cada caso y de conformidad con lo probado en el
proceso, será quien defina si debe contabilizar la caducidad desde el momento de la
ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento de este, lo que
impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta en cada
situación.

DIRECTA / LESIONES PERSONALES / CAPACIDAD PSICOFÍSICA /
CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO
Se reitera entonces que el cómputo de la caducidad, en los casos de lesiones a la

integridad sicofísica de las personas, lo determina el conocimiento del daño, pero este
puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza de aquél,
no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del
accidente sufrido por el afectado. En todo caso, la parte deberá acreditar los motivos
por los cuales le fue imposible conocer el daño en la fecha de su ocurrencia.
SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DEL

TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN
La Ley 640 de 2001 prevé que la presentación de la solicitud de conciliación

extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta
que ocurra cualquiera de los siguientes eventos: a) hasta que se logre el acuerdo
conciliatorio; o b) hasta que el acta de conciliación se hubiera registrado en los casos
en que este trámite sea exigido por la ley o; c) hasta que se expidan las constancias a
que se refiere el artículo 2 de la misma ley o; d) hasta que se venza el término de tres
meses contados desde la presentación de la solicitud, lo que ocurra primero. Dicha
suspensión opera por una sola vez y es improrrogable.
FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

MATERIAL
La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera

surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera
que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el
sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su
vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener
decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al
momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio
debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la
legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la
demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse
como consecuencia del estudio probatorio dirigido a establecer si se configuró la
responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00863-01(52898)
Actor: JOSÉ DAVID CORTINA CANO Y OTROS
Demandado: E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA LIQUIDADO
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial /

DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA – Daño derivado de error en el
diagnóstico y mala praxis / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Inexistente al no
acreditarse la falla ni el nexo causal.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el departamento de

Bolívar contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2014, por el Tribunal
Administrativo de Bolívar, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de
la demanda, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles
errores):
“PRIMERO: DECLARAR responsable al entonces Hospital Universitario de

Cartagena por los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes por
la lesión invalidante acaecida en el señor José David Cortina Cano.
“SEGUNDO: CONDENAR al departamento de Bolívar a pagar por concepto de

perjuicios morales, las siguientes sumas:
“Para José David Cortina Cano, cincuenta y tres (53) SMLMV.
“Para José David Cortina Sierra, veintiséis (26) SMLMV.
“Para Evelin Rocío Cortina Sierra, veintiséis (26) SMLMV.

“Para Julio David Cortina Sierra, veintiséis (26) SMLMV.
“Para Rocío Cano Torres, veintiséis (26) SMLMV.
“Para Gustavo Adolfo Ospina Cano, trece (13) SMLMV.
“El equivalente a las anteriores sumas se pagará, a cada una de las personas
citadas, conforme al salario legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta
sentencia.
“TERCERO: a título de daño a la salud o perjuicio fisiológico, CONDENAR al

departamento de Bolívar al pago de la suma de 209 SMLMV a favor de José David
Cortina Cano.
“CUARTO: CONDENAR al departamento de Bolívar a pagar por concepto de

perjuicios materiales, la siguiente suma:
“José David Cortina Cano: la suma de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES

CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS
PESOS ($328’449.142) en la modalidad de lucro cesante histórico o debido y futuro.
“QUINTO: se exonera de responsabilidad frente a la causa aquí decidida, al

Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social), de
conformidad con lo expuesto en las consideraciones.
“SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
“SÉPTIMO: no hay lugar a condenar en costas en esta instancia.
“OCTAVO: CÚMPLASE la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del
CCA.
“NOVENO: si no fuera apelada la presente providencia, acorde con lo dispuesto en

el inciso 1° del artículo 184 del CCA, en consideración al monto de la condena
impuesta, CONSÚLTESE esta sentencia ante el H. Consejo de Estado.
“DÉCIMO: ejecutoriada esta providencia, expídase copia auténtica para su

cumplimiento, haciéndose constar en la primera que presta mérito ejecutivo.
“DÉCIMO PRIMERO: una vez ejecutoriada la presente providencia, procédase al

archivo de las diligencias, previas constancias del caso en el sistema siglo XXI”1.
I.- SÍNTESIS DEL CASO
Se afirmó en la demanda que, el 18 de marzo de 2001, el señor José David Cortina Cano
ingresó al Hospital Universitario de Cartagena, luego de sufrir un accidente que le causó
una herida en su brazo derecho; sin embargo, a pesar de que se le diagnosticó una lesión
del nervio plexo braquial, no se le practicaron los exámenes y la cirugía requerida de
forma inmediata. Como consecuencia de lo anterior, perdió el 50% de la movilidad del
brazo derecho.
1
Fls. 273 a 275 del cuaderno del Consejo de Estado.
II.- A N T E C E D E N T E S
1.- La demanda
En escrito presentado el 19 de mayo de 2003 2, los señores José David Cortina Cano,
Ledis Sierra Mendoza, en nombre propio y en representación de sus hijos menores
José David, Evelin Rocío y Julio Cortina Sierra; Rocío del Rosario Cano Torres 3, en
nombre propio y en representación de sus hijos menores Jhojaira Ospina Cano y
Johana Melissa Caneda Cano 4; además, Gustavo Adolfo Ospina Cano y José Manuel
Cano Ramírez, por conducto de apoderado judicial 5, interpusieron demanda en ejercicio
de la acción de reparación directa contra la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena,
hoy liquidada y el Ministerio de Protección Social, con el fin de que se les declarara
administrativamente responsables por “la omisión en la prestación del servicio médico (…)
al no realizarle (...) una intervención quirúrgica como única posibilidad de funcionamiento
de su miembro superior derecho”.
2.- Las pretensiones
Por perjuicios morales se solicitó el reconocimiento de la suma equivalente a 1.000

salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los actores; la suma de
$150’000.000 por concepto de daño “daño a la vida de relación” en favor de la víctima
directa del daño; la suma de $3’000.000 por concepto de daño emergente por
tratamientos médicos y compra de medicamentos y la suma de $70’000.000 por concepto
de lucro cesante en favor de la víctima directa y sus familiares.
Finalmente, y en subsidio de lo anterior, solicitaron el reconocimiento de la suma que

resulte posterior a la condena genérica.
3.- Los hechos
Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expusieron los que la Sala se

permite resumir de la siguiente manera:
Se dijo en la demanda que el señor José David Cortina Cano ingresó a la E.S.E.
Hospital Universitario de Cartagena el 18 de marzo de 2001, luego de sufrir un
accidente de tránsito, el cual le dejó lesiones en su brazo derecho.
2
Fl. 14 del cuaderno principal.
3
De conformidad con la copia de su registro civil de nacimiento obrante a folio 18 del cuaderno principal.
4
De acuerdo con lo dicho en la demanda y el poder, dado que no obra copia de su registro civil de
nacimiento.
5
De acuerdo con el poder otorgado al apoderado, obrante a folio 1 del cuaderno principal.
Se afirmó que al señor Cortina Cano se le determinó que, a raíz del accidente, sufrió un
problema en el nervio plexo braquial, por lo cual se le ordenaron varios exámenes y una
cirugía para determinar el estado de los nervios y la posibilidad de movilidad; sin
embargo, estos no fueron realizados porque en el hospital no había instrumentos para
ello.
Sostuvieron que, como única posibilidad de que el brazo quedara con movilidad, era
necesaria una cirugía inmediata, pero esta no fue posible debido a que el hospital no
contaba con un neurocirujano.
Afirmaron que, solo un mes después del accidente, la víctima fue intervenida por un
médico ortopedista; sin embargo, no tuvo éxito, dado el tiempo transcurrido entre el
accidente y la cirugía.
Como consecuencia, la entidad incurrió en una falla en la prestación del servicio

médico, toda vez que el tratamiento al que debió ser sometido el señor Cortina Cano
consistía en una operación de urgencia practicada por un neurocirujano, debido a la
lesión del nervio plexo braquial afectado en un 90%.
4.- Trámite procesal
La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 13 de

junio de 20036, decisión que se notificó en debida forma a la E.S.E. Hospital Universitario
de Cartagena y al Ministerio Público7.
5.- La oposición
La E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena contestó la demanda y se opuso a las

pretensiones formuladas. Sostuvo que en el presente caso la entidad prestó un servicio
adecuado a la sintomatología que presentaba el paciente.
Propuso como excepción la falta de demostración de la falla del servicio, toda vez que
no reposan pruebas dentro del proceso que así la acrediten; además, indicó que había
sido demostrada la diligencia y cuidado con la que actuaron los médicos de la entidad 8.
6
7
Fls. 35 vto. y 36 del cuaderno principal.
8
Fls. 40 a 49 del cuaderno principal.
La parte actora presentó reforma a la demanda; sin embargo, mediante auto del 16 de
abril de 2007 el tribunal la rechazó, dado que había sido presentada de forma
extemporánea9.
6.- La etapa probatoria y los alegatos de conclusión
A través de providencia del 28 de junio de 200710, el tribunal decretó las pruebas

solicitadas.
Mediante auto del 1 de noviembre de 201211 y en atención a la petición expresa realizada

por el departamento de Bolívar, se le reconoció personería a su apoderado12, dado que la
E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena en liquidación suscribió con el departamento
un acta en la que este último fue obligado a constituir las reservas y responder por el pago
de los fallos judiciales en contra de la entidad, el tribunal ordenó tener al departamento
como garante de los compromisos adquiridos con la E.S.E.
Una vez vencido el período probatorio, por auto del 6 de junio de 201313, se corrió traslado
a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto
de fondo, oportunidad en la que la apoderada de los actores reiteró los argumentos
expuestos en la demanda, con especial énfasis en el hecho de que no se hubieran
realizado los exámenes especializados ordenado por los médicos y la falta de
profesionales especializados que practicaran de forma inmediata la cirugía necesaria para
evitar el daño, consistente en la parálisis del brazo por la afectación del nervio plexo
braquial y la fractura14.
El apoderado del departamento de Bolívar sostuvo que en el presente caso no se probó la

falla alegada. Sostuvo que a la parte actora le correspondía demostrar que el hospital fue
negligente y acreditar los supuestos de hecho alegados; sin embargo, las pruebas
arrimadas eran insuficientes.
Manifestó que las secuelas padecidas por el señor Cortina Cano son consecuencia del
lamentable accidente de tránsito que sufrió, sin que se pueda señalar a la entidad como la
causante de este15.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
9
10
Fls. 82 y 83 del cuaderno principal.
11
Fls. 220 y 221 el cuaderno principal.
12
13
14
15
7.- La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 31 de julio de 2014, declaró

probada la responsabilidad de la entidad, de conformidad con los siguientes
argumentos (se trascribe de forma literal, incluidos los eventuales errores):
“(…) En ese orden de ideas, e insistiendo la Sala en la desidia con la cual actúa la
parte demandada para lograr un tratamiento acorde con las múltiples reseñas
clínicas (…) y que desde un principio indicaban compromiso óseo y neurológico, se
considera que en el sub exámine se encuentra acreditado no solo el hecho dañino,
sino su relación causal con el actuar de la administración como elementos de
responsabilidad a título de falla del servicio, es decir, aparecen demostradas las
circunstancias bajo las cuales se produce el resultado que se le endilga al Estado,
(…).
“Resulta entonces indiscutible para la Sala, que el señor Cortina Cano tenía
derecho a recibir de manera inmediata a su ingreso al servicio de urgencias, un
tratamiento médico completo, eficiente, necesario y además oportuno por parte del
entonces Hospital Universitario de Cartagena para el restablecimiento de su
salud”16.
Como consecuencia de lo anterior, le reconoció a la víctima directa del daño y algunos

de sus familiares la indemnización por concepto de perjuicios inmateriales, perjuicio
moral y daño a la salud, este último únicamente en favor del señor Cortina Cano y,
materiales, en la modalidad de lucro cesante, con base en el salario mínimo legal
mensual vigente a la fecha de la sentencia, al cual le sumó el 25% correspondiente a
prestaciones sociales y tomó como base su expectativa de vida probable.
Además, declaró la falta de legitimación en la causa por activa respecto de Ledis Sierra
Mendoza, Jhojaira Ospina Cano, Johana Melissa Caneda Cano y José Manuel Cano
Ramírez, dado que no acreditaron su condición de compañera permanente, hermanos y
abuelo de la víctima directa del daño.
8. Objeto de la apelación
El apoderado del departamento de Bolívar apeló la sentencia con el fin de que fuera
revocada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.
Como argumento de su recurso sostuvo que en el presente caso no se acreditó que la

supuesta omisión en la atención médica fuera la causante de la incapacidad laboral,
dado que el paciente ingresó con la lesión como consecuencia del accidente de tránsito
16
que sufrió, por lo que no se acreditó el nexo de causalidad necesario para imputarle
responsabilidad a la entidad.
Indicó que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, ninguna soporta que
la lesión del nervio braquial del brazo derecho se hubiese generado porque el
procedimiento quirúrgico no se realizó inmediatamente, carga que le correspondía a la
parte actora y que no cumplió.
Señaló que con la historia clínica es posible determinar que el paciente se fugó por dos
días del centro hospitalario, sin ninguna explicación o autorización, y que estuvo sin
tratamiento y limpieza de la herida, lo que pudo dar lugar al agravamiento de su
situación y de la lesión del plexo braquial del brazo derecho.
Finalmente, sostuvo que la sentencia violó el principio de congruencia, toda vez que en
ella se reconoció el daño a la salud, que no fue solicitado por los actores; además, la
suma reconocida por concepto de lucro cesante era superior a la que se pretendió en la
demanda17.
9.- Trámite en segunda instancia
El recurso interpuesto fue concedido en la audiencia de conciliación celebrada el 5 de

noviembre de 201418 y admitido en esta Corporación el 6 de febrero de 201519. A través de
auto del 19 de marzo de 201520 se corrió traslado a las partes para que alegaran de
conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto
de fondo.
La parte actora se refirió al recurso de apelación interpuesto por el apoderado del

departamento y sostuvo que se limitó a atacar las pruebas y no la sentencia, demostrando
“una defensa anti técnica”.
Indicó que era falso que en la sentencia se reconociera más de lo pedido, dado que era
coherente con lo solicitado en la demanda, en la que se indicó que como mínimo se
debían reconocer $70’000.000 y como máximo la suma que se encontrara demostrada en
el proceso, teniendo en cuenta la actualización y el artículo 176 del CCA21.
17
18
19
Fl. 307 del cuaderno del Consejo de Estado.
20
Fl. 309 del cuaderno del Consejo de Estado.
21
Fls. 311 y 312 del cuaderno del Consejo de Estado.
El Ministerio Público rindió concepto. Consideró que en el presente caso la sentencia de
primera instancia debe ser confirmada, porque quedó acreditado que el señor Cortina
Cano ingresó con una lesión que requería una intervención quirúrgica urgente, la cual no
se practicó porque el hospital no contaba en ese momento con un neurocirujano, motivo
por el cual fue aplazada por un mes y, como consecuencia de ello, el paciente no volvió a
mover el brazo derecho.
En relación con la congruencia de la sentencia, sostuvo que la indemnización fue correcta,

de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de
201422.
III.- C O N S I D E R A C I O N E S
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 31 de julio de 2014, que accedió
parcialmente a las pretensiones de la demanda.
1. Competencia
El Consejo de Estado es competente para conocer el presente asunto, de conformidad

con el artículo 129 del CCA, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de
la cuantía, según lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988 23, norma vigente para el 19 de
mayo de 2003, fecha de presentación de la demanda 24.
2. La caducidad
En el presente caso, la demanda se originó en los perjuicios que afirmaron haber

sufrido los accionantes por la disminución de la capacidad laboral del señor Cortina
Cano en su brazo derecho, como consecuencia de la supuesta falla del servicio en la
cual incurrió la entidad con la demora en la práctica de una cirugía por parte de un
especialista, para tratar la lesión del nervio plexo braquial que sufrió en un accidente de
tránsito el 18 de marzo de 2001 y que le fue diagnosticada por primera vez, el 22 de
marzo de ese mismo año, de acuerdo con la historia clínica.
22
23
A la fecha de presentación de la demanda, 19 de mayo de 2003, la cuantía exigida era de $36’950.000
y por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se solicitó la suma de
$70’000.000.
24
De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624
del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la
presentación de la demanda.
Es preciso determinar entonces en qué momento se concreta el daño antijurídico que
se pretende acreditar en la demanda en relación con la E.S.E. Hospital Universitario de
Cartagena.
Para la Sala, respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e
inmodificables en la integridad sicofísica de las personas, aquellos cuyas
consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez, y dejan secuelas permanentes,
la contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al
acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código
Contencioso Administrativo –disposición reiterada en el literal i del artículo 164 de la
Ley 1437 de 2011-.
Cuando se trata de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se
conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al
hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia 25 mayoritaria de esta
Sala, consistente en que el juez, en cada caso y de conformidad con lo probado en el
proceso, será quien defina si debe contabilizar la caducidad desde el momento de la
ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento de este, lo que
impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta en cada
situación.
Se reitera entonces que el cómputo de la caducidad, en los casos de lesiones a la

integridad sicofísica de las personas, lo determina el conocimiento del daño, pero este
puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza de aquél,
no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del
accidente sufrido por el afectado. En todo caso, la parte deberá acreditar los motivos
por los cuales le fue imposible conocer el daño en la fecha de su ocurrencia.
Respecto de la caducidad de la acción en relación con la E.S.E. Hospital Universitario

de Cartagena, la Sala advierte que la imputación se realizó por la disminución de la
capacidad laboral del señor Cortina Cano, como consecuencia de la supuesta falla del
servicio en la cual incurrió la entidad con la demora en la práctica de una cirugía por
parte de un especialista, para tratar la lesión del nervio plexo braquial que sufrió en un
accidente de tránsito el 18 de marzo de 2001.
25
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, Bogotá D.C.,
veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), exp. 47308.
El 19 de marzo de 2003, la parte actora suspendió el término de caducidad con la
presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 21 Judicial
II para asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Bolívar.
La Ley 640 de 2001 prevé que la presentación de la solicitud de conciliación

extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta
que ocurra cualquiera de los siguientes eventos: a) hasta que se logre el acuerdo
conciliatorio; o b) hasta que el acta de conciliación se hubiera registrado en los casos
en que este trámite sea exigido por la ley o; c) hasta que se expidan las constancias a
que se refiere el artículo 2 de la misma ley o; d) hasta que se venza el término de tres
meses contados desde la presentación de la solicitud, lo que ocurra primero. Dicha
suspensión opera por una sola vez y es improrrogable.
Al proceso no se allegó certificación por parte de la procuraduría que acreditara la fecha

en la cual se llevó a cabo la audiencia, motivo por el cual la Sala, en aplicación del
principio pro actione, tomará como término de caducidad el de los tres meses contados
a partir de la solicitud, es decir que la parte contaba hasta el 23 de junio de 2003 para la
presentación de la demanda.
Dado que esto ocurrió el 19 de mayo de 2003, se considera que se hizo dentro del
término previsto, de conformidad con lo normado en el ordinal 8º del artículo 136 del
Código Contencioso Administrativo.
3. Legitimación en la causa
La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera

surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera
que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el
sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda,

obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se
define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material
probatorio debidamente incorporado a la actuación.
Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a

partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material
únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio dirigido a
establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
3.1.- La legitimación en la causa de los demandantes
En el presente asunto se tiene que los demandantes fueron las personas que
promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación
en la causa de hecho.
En cuanto a la legitimación material, la Sala encuentra legitimados en la causa por

activa a José David Cortina Cano, como víctima directa del daño alegado y, a través de
la copia de los registros civiles de nacimiento 26, a José David, Evelin Rocío y Julio
Cortina Sierra como sus hijos; a Rocío del Rosario Cano Torres como su madre;
además, a Gustavo Adolfo Ospina Cano como su hermano.
En relación con los señores José Manuel Cano Ramírez, Ledis Sierra Mendoza,
Jhojaira Ospina Cano y Johana Melissa Caneda, se tiene que la decisión sobre su falta
de legitimación en la causa por activa no fue objeto de recurso por la parte interesada,
motivo por el cual se trata de un punto fijado en la sentencia de primera instancia que
no está sometido a discusión.
3.2.- Legitimación en la causa de la demandada
A la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena, hoy liquidada, se le ha endilgado

responsabilidad por las supuestas omisiones en las que incurrió en la atención del
señor Cortina Cano, que trajeron como consecuencia la pérdida de la movilidad de su
brazo derecho y, con ello, la pérdida de capacidad laboral. En ese sentido, se observa
que respecto de la demandada se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica
concreta y, por ello, le asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La
legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia.
4. Objeto del recurso de apelación
El apoderado del departamento de Bolívar pidió la revocatoria de la sentencia porque, a

su juicio, no quedó probado el nexo de causalidad entre la supuesta omisión en la
prestación del servicio por parte del personal del hospital y la pérdida de capacidad
laboral, de conformidad con la copia de la historia clínica y el dictamen de calificación
de pérdida de capacidad laboral.
26
Además, se opuso al monto de los perjuicios reconocidos a título de indemnización,
puesto que, a su juicio, resultan incongruentes en relación con las pretensiones de la
demanda.
5. Lo probado en el proceso
En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado

oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente
demostrados en este proceso los siguientes hechos:
Quedó probado, con la copia de la historia clínica del señor Cortina Cano, que él
ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena el 18 de marzo de 2001, luego
de sufrir un accidente de tránsito en una motocicleta. En la hoja de datos de
identificación para hospitalización así se indicó 27 (se trascribe de forma literal, incluidos
posibles errores):
“Fecha de admisión: 18-03-2001 Fecha de salida: 19-04-2001.
(…) Departamento: ortopedia (…).
“Diagnóstico provisional: Fx. Abierta húmero derecho. Lesión nervio radial

derecho” (se destaca).
Además, en este documento, que resumió la atención brindada durante toda la estancia
del paciente en el hospital, se indicó como diagnóstico definitivo de egreso el siguiente
(se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores):
“Diagnóstico definitivo en orden de importancia: Fx. Abierta húmero derecho.

Neuropraxia nervio radial derecho.
“Nombre de la intervención quirúrgica: reducción abierta + osteosíntesis húmero

derecho.
“Complicaciones: neuropraxia nervio radial derecho (…)”.
La copia de la historia clínica allegada solo tiene anotaciones de atención a partir del 21
de marzo de 2001, en ella se advirtió que el paciente sufrió una fractura abierta de
húmero derecho y compromiso neurológico del nervio radial; además, se indicó que
debía ser llevado a cirugía en horas de la tarde 28.
27
28
El 22 de marzo de ese mismo año, en la historia clínica se anotó como diagnóstico la
fractura abierta del húmero derecho y la lesión del plexo braquial y, como tratamiento a
seguir se indicó “quirúrgico”, sin que se precisara cual era la finalidad de esta 29.
La misma anotación se realizó en la historia clínica para los días siguientes; además, el
24 de marzo de 2001 se advirtieron las condiciones que para esa época atravesaba el
hospital, por lo que se decidió el traslado del paciente a otro centro asistencial, en los
siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores):
“Pte. con DX:
“1. Fx. Abierta diafisiaria del húmero der.
“2. Lesión plexo braquial.
“Paciente quien se encuentra con inmovilización MSD a la espera de CX para

manejo definitivo de su problema. Dadas las actuales condiciones en que se
encuentra esta institución, que no permiten brindar atención médico asistencial se
decide traslado a otro centro para manejo definitivo”30.
A pesar de la indicación de traslado del paciente a otra institución, esto no sucedió y,

para el 3 de abril se registró el mismo diagnóstico y se dejó constancia de que el
paciente sufría parestesias31 en miembro superior derecho, con pérdida de la
sensibilidad y del movimiento en los dedos de la mano derecha; además, se indicó
como plan a seguir la programación para cirugía 32.
Los mismos síntomas y el plan por seguir fueron registrados en la historia clínica hasta
el 17 de abril de 200133, día en el cual se le practicó la cirugía de osteosíntesis de
húmero derecho, sin que se advirtieran complicaciones, según se dejó indicado en la
historia clínica (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores):
“Hoja de informe quirúrgico.
“Diagnóstico preoperatorio:
“1. Fx 1 abierto húmero derecho.
“2. Lesión nervio radial.

29
Ídem.
30
31
“Son sensaciones anormales de adormecimiento y hormigueo que pueden ocurrir en cualquier parte
del cuerpo, pero con frecuencia se sienten en los dedos de las manos, las manos, los pies, los brazos o
las piernas”. Consultado en https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/003206.htm el 22/08/2019 a las
12:20 M.
32
33
“Diagnóstico post operatorio:
“ídem. + nervio radial no seccionado (neuropraxia) (…)34”
Finalmente, se dejó constancia del egreso del hospital, el 19 de abril de 2001, con la
siguiente síntesis de la enfermedad (se trascribe de forma literal, incluidos posibles
errores):
“Paciente masculino 26 años que sufrió accidente automovilístico, con Fx abierta

húmero derecho, se le realizó a su ingreso lavado quirúrgico (…) luego se continuó
tto. con antibiótico intravenosos para prevenir proceso infeccioso en hueso,
posteriormente se le realiza reducción abierta + osteosíntesis de húmero con placa
4.5 (…) colocándose 6 tornillos, se explora nervio radial, no encontrándose sección
de este, por lo que concluye que si lesión nerviosa es una neurapraxia, se da de
alta con pinza (…) + férula de muñeca”35.
En el proceso fue escuchado el testimonio del señor Armando Marrugo Valencia,

auxiliar de bodega, quien indicó haber estado en el hospital el día en que el señor
Cortina Cano ingresó, como consecuencia del accidente automovilístico que sufrió, y se
refirió a la atención que este recibió, en los siguientes términos (se trascribe de forma
literal, incluidos posibles errores):
“Llegó con el brazo fracturado, yo estuve con mi compañero hasta las 6 de la

mañana y me di cuenta que a él no lo atendieron en toda la noche. Yo salí en la
mañana y todavía no lo habían atendido. Al día siguiente fue que lo atendieron, no
llegó nadie a atenderlo. (…) como yo salí con mi amigo, cuando regresé ya lo
habían pasado a otra habitación y no lo operaron a tiempo, al mes fue que lo
operaron, yo oí que los nervios se le murieron porque no lo operaron a tiempo (…)36.
Dentro de las pruebas decretadas se encuentra el dictamen pericial solicitado por la

parte actora, con el fin de que el Instituto Nacional de Medicina Legal determinara si la
atención brindada por el personal del hospital fue diligente, adecuada y eficiente.
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses solicitó la remisión de un

cuestionario específico, el anexo del expediente con la declaración de los testigos
implicados, de la víctima, así como de la historia clínica completa y valoraciones
posteriores. En esa oportunidad indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles
errores):
“(…) Es importante aclarar que el examinado según historia clínica ingresó el

18/03/2001 y egresó el 29/11/01 con una fractura de húmero, además de la lesión
del plexo braquial la cual fue ocasionada durante el accidente, cabe anotar además
que no se especifica en la historia a qué nivel del plexo fue la lesión y de qué tipo:
34
35
36
teniendo en cuenta que de acuerdo a esto se determina si se tiene un buen
pronóstico con recuperación parcial o total o un mal pronóstico sin recuperación del
mismo (…) se solicita que durante interrogatorio a médicos implicados se pregunte
cuál fue el motivo por el cual no se realizó cirugía la paciente, toda vez que en la
historia clínica no se hace referencia a esto y anexar documentación (…)”37.
En relación con esta solicitud, la apoderada de la parte actora desistió de la prueba

anterior y optó por pedirle al tribunal que decretara de oficio la práctica de una prueba
pericial, consistente en que la Junta Regional de Calificación de Invalidez calificara la
“capacidad funcional y laboral” del señor Cortina Cano, a lo cual se accedió mediante
auto del 8 de julio de 201138.
La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar remitió el dictamen del 23 de

mayo de 2012 en el que calificó la pérdida de la capacidad laboral y determinó la
invalidez del señor Cortina Cano en un 52,35%, con fecha de estructuración el 19 de
marzo de 2001, y su origen se clasificó como “accidente común”. Se registran los
siguientes hallazgos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores):
“(…) Diagnóstico motivo de calificación:
“Fractura de otras partes del antebrazo.
“(…) Examen: epicrisis: fecha de ingreso 18-03-2001, fecha de egreso 14-04-2001:

paciente de 26 años que sufre accidente automovilístico con fractura de humero
derecho.
“Resultado: Fx abierta húmero derecho. 2. Neurapraxia del nervio radial derecho.
“(…) nota médica ESE Hospital Universitario de Cartagena. Dx: 1. fractura abierta
diáfisis humero derecho. 2. Lesión plexo braquial en accidente de tránsito.
“Se inmoviliza MSD mientras es llevado a cirugía. Dado la actual crisis que afronta
la institución se decide traslado a otro centro hospitalario para manejo definitivo.
“(…) no hay sensibilidad ni movilidad en dedos mano derecha, anestesia de todo

MSD, férula, llenado capilar normal, pulsos (+).
“Informe quirúrgico procedimiento: RA + osteosíntesis húmero + exploración n.

radial. Dx POP: fractura abierta de húmero derecho + neuropraxia N. radial no
seccionado”39.
Del dictamen se corrió traslado con el fin de que las partes solicitaran su aclaración,
complementación o lo objetaran40, oportunidad en la que ninguna de ellas se pronunció.
4. El daño
37
38
39
40
Quedó probado que el señor Cortina Cano sufrió una fractura de húmero derecho y
neuropraxia del nervio radial no seccionado, como consecuencia de un accidente de
tránsito, lo que le causó la pérdida de la capacidad laboral en un 52,35%.
5. Del régimen de imputación aplicable
La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012 41, unificó su

posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el
modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió
ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada
caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto
fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la

utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a
su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un
mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones
fácticas, un específico título de imputación.
En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el
caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de
cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de
modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una
hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso
causal hipotético de manera arbitraria42.
No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano

no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se
orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente,
debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la
obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la
falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los
casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen
de responsabilidad objetiva.
41
Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente:
21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.
42
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia
del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade
Rincón.
En este caso, el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Bolívar está
orientado a demostrar la inexistencia de la falla médica, así como del nexo causal, en
la que supuestamente incurrió el personal de la institución que atendió al señor Cortina
Cano entre el 18 de marzo y el 19 de abril de 2001, con base en la historia clínica y el
dictamen de pérdida de capacidad laboral.
6. El caso concreto
Para la Sala quedó acreditado que el señor Cortina Cano acudió por urgencias a la
E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena, hoy liquidado, con el fin de ser atendido, por
haber sufrido lesiones en un accidente de tránsito; se le diagnosticó una fractura de
húmero derecho y lesión del plexo braquial, para lo cual se programó reducción de la
fractura y osteosíntesis, procedimiento que solo se llevó a cabo un mes después de su
ingreso, de conformidad con lo anotado en su historia clínica.
Observa la Sala que en ninguno de los apartes de ese documento o en el dictamen

elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez se concluyó que la cirugía
de reducción de la fractura abierta y la osteosíntesis debieron practicarse de urgencia y
que, como solo se realizó un mes después del ingreso del paciente a la institución,
trajera como consecuencia la pérdida de la capacidad laboral decretada por la junta
regional, como manifestó el tribunal de instancia.
De acuerdo con la historia clínica y el dictamen obrante en este proceso, únicas

pruebas científicas aportadas con el fin de determinar la causa de la lesión del señor
Cortina Cano, el paciente ingresó con una “fractura abierta diáfisis húmero derecho y
lesión plexo braquial”, las cuales, de conformidad con la literatura médica se definen
como (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores):
“Se definen como fracturas de la diáfisis humeral (FDH) aquellas que ocurren
distales al cuello quirúrgico del humero y proximal a la región supracondílea.
“(…) Las fracturas de la diáfisis humeral se pueden presentar de forma aislada o

combinada a otras lesiones traumáticas. Aunque generalmente se tratan de manera
conservadora, las indicaciones quirúrgicas se imponen en ciertas situaciones,
donde se conjugan factores generales y locales del enfermo.
“Los tratamientos quirúrgicos está en estrecha relación con el tipo de implante a

utilizar así como la localización anatómica de la fractura.
“El diagnóstico positivo de esta enfermedad se basa en los antecedentes, cuadro

clínico y examen radiográfico.
“El antecedente más relevante en estos enfermos consiste en la presencia de un
trauma de alta o baja energía, después del cual el paciente es llevado al cuerpo de
guardia con la actitud típica de sujetar el brazo enfermo con el sano.
“(….).
“Se debe examinar a los pacientes en busca de otras lesiones asociadas de la

propia extremidad o en otras zonas del organismo. La exploración radiográfica
mediante vistas en proyecciones anteroposterior y lateral son determinantes para el
diagnóstico de la fractura y establecer su configuración geométrica.
“Los exámenes de tomografía axial computarizada e imagen de resonancia

magnética no están justificados como procedimientos de rutina para pacientes con
esta enfermedad traumática.
“Las fracturas de la diáfisis humeral son por lo general tratadas de manera

conservadora (…). La fijación externa es empleada en pacientes politraumatizados,
en fracturas abiertas y en lesiones vasculares. Las complicaciones más frecuentes
en pacientes con fractura de la diáfisis humeral son parálisis del nervio radial, lesión
del plexo braquial, retardo de la consolidación, seudoartrosis e infección.
“Las parálisis del nervio radial pueden encontrarse desde un 3% a un 34% y existen
factores relacionados con su presencia como: fracturas abiertas, pacientes
politraumatizados, daño vascular y fracturas ipsilaterales. La mayoría de estas
lesiones son del tipo de la neuropraxia.
“En caso de parálisis del nervio radial, existen indicaciones para su exploración
quirúrgica según Carrol EA et al 44 como: fracturas abiertas, traumas por alta
velocidad por armas de fuego o daño penetrante, lesión vascular, daño neurológico
después de la reducción cerrada y fracturas del tercio distal”43.
En relación con la lesión del plexo braquial, la literatura médica la ha definido como
aquella que puede ocurrir por un trauma, tumores o inflamación en el hombro 44;
además, se ha indicado respecto de su tratamiento que (se trascribe de forma literal,
incluidos posibles errores):
“El tratamiento de las lesiones del plexo braquial incluye terapia ocupacional o
fisioterapia y, en algunos casos, cirugía. El sitio y tipo de la lesión del plexo
braquial determinan el pronóstico. Para las lesiones de avulsión (desgarros) y
ruptura no existe posibilidad de recuperación, salvo que se realice la
reconexión quirúrgica de manera oportuna. Para las lesiones de neuroma
(fibrosis) y neuropraxia (estiramiento) las posibilidades de recuperación son
más alentadoras. La mayoría de los pacientes con neuropraxia se recuperan
espontáneamente con un 90 al 100% de regreso de la función”45 (negrillas y
resaltos de la Sala).
Dentro del proceso quedó probado que, una vez se le practicó la cirugía de reducción
de la fractura de húmero y de colocación de material de osteosíntesis, los médicos
concluyeron que el señor Cortina Cano tenía una neuropraxia del nervio radial no
43
http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1025-02552015000200012 consultado el
22/08/2019 a las 6:40 P.M.
44
https://medlineplus.gov/spanish/brachialplexusinjuries.html, consultado el 23/08/2019 a las 2:30 P.M.
45
https://www.christopherreeve.org/es/international/top-paralysis-topics-in-spanish/brachial-plexus-injury,
consultado el 22/08/2019 a las 6:30 P.M.
seccionado, es decir, su recuperación podía suceder de manera espontánea con una
recuperación del 90 al 100% de la función sin necesidad de una intervención quirúrgica.
En relación con esa dicha lesión y la necesidad de una intervención quirúrgica

inmediata, cuando se presenta una lesión del nervio radial, como ocurrió en este caso,
la literatura médica sostiene que (se trascribe de forma literal, incluidos posibles
errores):
“Compromiso del nervio radial:
“Es una complicación relativamente frecuente (19%). Se presenta en fracturas que

comprometen la porción media de la diáfisis, dada la estrecha relación entre el
nervio y la diáfisis del húmero; no son raras las lesiones del nervio en fracturas del
tercio distal, con desplazamiento, angulación y acabalgamiento del segmento distal.
A este nivel, el tronco nervioso va firmemente aplicado al hueso por los músculos y
tabiques aponeuróticos; difícilmente puede escapar al desplazamiento óseo y queda
comprimido o traccionado por ellos. La reducción manual del desplazamiento de los
fragmentos no logra liberar al tronco nervioso de su aprisionamiento junto a los
fragmentos fracturados, y en los intentos de reducción puede agravarse el daño ya
producido.
“En otro sentido, la lesión del radial por fracturas del húmero por armas de
fuego o por graves fracturas expuestas, adquieren una especial gravedad, y
con frecuencia la lesión es candidata a una exploración y reparación
quirúrgica.
“Exceptuando estas dos circunstancias, en todas las demás la lesión del

nervio corresponde a una neuropraxia, de carácter benigno, de recuperación
espontánea.
“El diagnóstico de la lesión es fácil y los signos que la identifican son evidentes:
• Mano caída.
• El movimiento de supinación está perdido.
• También lo está el movimiento de extensión de los dedos en las articulaciones
metacarpo falángicas y del pulgar.
• Disminución de la sensibilidad del dorso de la mano, lado radial.
“La complicación debe ser diagnosticada de inmediato y consignada en el protocolo

de ingreso. No son pocos los casos en que el médico ha sido injustamente
inculpado como responsable de la complicación; resulta poco menos que imposible
liberarse de la imputación, si ella no fue registrada en forma previa a la iniciación del
tratamiento. Resulta aconsejable informar de inmediato de la existencia de la
complicación y sus consecuencias a sus familiares directos; si las circunstancias lo
permiten, debe pedirse la asesoría del neurólogo, que confirma y perfecciona el
diagnóstico.
“Teniendo presente que en no menos del 85% de los casos la lesión
neurológica se recupera en forma espontánea en un plazo variable de 4 a 12
semanas, no está indicada la exploración quirúrgica precoz.
“Si transcurrido este plazo no existieran signos clínicos ni electromiográficos de
recuperación, se debe pensar en la conveniencia de una exploración quirúrgica y
neurológica del tronco nervioso.
“(…) Indicaciones quirúrgicas de las fracturas de la diáfisis humeral:
“Son extremadamente raras, y su indicación debe ser considerada como

excepcional; son pocos los servicios de la especialidad en que todavía se mantiene
como norma la osteosíntesis como tratamiento de elección en este tipo de fracturas.
Son mucho más frecuentes y graves las complicaciones derivadas del acto
quirúrgico, que aquéllas generadas por el tratamiento ortopédico. Retardo de
consolidación, pseudo artrosis, elementos de osteosíntesis que se desprenden de
los extremos óseos, compromiso del radial, secuelas cicatriciales en los músculos
del brazo, infecciones, constituyen una lista de complicaciones no poco frecuentes”46
(subrayas y negrillas de la Sala).
Si bien algunas de las definiciones trascritas sugieren la necesidad de una intervención

quirúrgica, en el proceso no se probó que la lesión padecida por el señor Cortina Cano
tuviera como tratamiento indicado la práctica de una cirugía de forma inmediata, como
se alegó en la demanda; además, la parte actora, quien tenía la carga de hacerlo, no
acreditó a través de algún medio que el tiempo transcurrido entre el diagnóstico y la
práctica de la reducción de la fractura de húmero y la exploración del nervio radial
hubiese sido lo que causó la pérdida de la movilidad del brazo del señor Cortina Cano y
su consecuente incapacidad, como lo consideró el tribunal de instancia.
Con el escaso material probatorio no es posible determinar con certeza que

efectivamente la entidad haya incurrido en una falla del servicio al no realizar de
manera inmediata la intervención, dado que, de acuerdo con la literatura médica, dicho
procedimiento puede ser incluso omitido y “la mayoría de los pacientes con neuropraxia
se recuperan espontáneamente con un 90 al 100% de regreso de la función”, además,
podía practicarse entre cuatro y 12 semanas contadas desde la ocurrencia de la lesión,
por lo que tampoco podría hablarse de una pérdida de oportunidad, pues se desconoce
el plan de manejo a seguir y el tiempo dentro del cual debía llevarse a cabo.
La parte actora se limitó a allegar la copia de la historia clínica; sin embargo, para la
Sala no es posible determinar, con base en este único documento, que la conducta
asumida por la entidad, consistente en no realizar la cirugía de forma inmediata, sea la
causa de la inmovilidad que sufre en la actualidad el señor Cortina Cano.
46
https://www.efisioterapia.net/articulos/fracturas-la-diafisis-del-humero, consultado el 23/08/2019 a las
2:20 P.M.
No obra en el proceso un testimonio técnico que le indique a la Sala cuál era el
tratamiento adecuado a seguir y las consecuencias de su omisión. Si bien la parte
actora solicitó la práctica de un dictamen pericial con este fin, también lo es que
renunció a dicha prueba, luego de que el Instituto Nacional de Medicina Legal realizara
una serie de requerimientos con el fin de emitir su concepto. La parte actora optó por
solicitar la calificación de la pérdida de capacidad laboral y dejar sin soporte probatorio
las afirmaciones realizadas en la demanda.
Adicionalmente, contrario a lo aseverado por el tribunal en el fallo de primera instancia,

del dictamen de pérdida de capacidad laboral o de la historia clínica no se concluye que
esa lesión hubiere sido ocasionada por la mala praxis de los médicos tratantes o por un
error en el diagnóstico, tampoco porque no se hubiese logrado la práctica inmediata del
procedimiento quirúrgico ordenado o se hubiera omitido la realización de algún examen
diagnóstico, pues, se insiste, no se demostró que esta fuera la conducta adecuada para
la cura de las lesiones padecidas por el actor; incluso el dictamen establece que el
origen de la incapacidad está en el “accidente: común”47 y no en la demora en la
práctica del procedimiento.
Lo único que se probó por parte de la actora, en cabeza de quien recaía dicha carga,
consistió en que el señor Cortina Cano tuvo un accidente en una motocicleta, que como
consecuencia de ello sufrió una fractura de húmero y la lesión del plexo braquial, que el
hospital se encontraba en liquidación y que un mes después se le practicó el
procedimiento quirúrgico denominado osteosíntesis de húmero y la exploración del
nervio radial con la cual se determinó que tenía una neuropraxia de nervio radial no
seccionado.
De conformidad con el régimen de imputación aplicable a este caso en concreto, era la

parte actora quien debía acreditar a través de algún medio probatorio que el tratamiento
que se le otorgó al señor Cortina Cano estuvo errado que esto fue la causa de la
pérdida de la movilidad de su mano; sin embargo, lo único que se probó fue la
ocurrencia de una lesión y la pérdida de la capacidad laboral.
Incluso, con posterioridad a la salida del paciente del hospital se desconoce si

presentaba movilidad en el brazo, dado que la epicrisis se limita a indicar su salida con
una pinza y férula en la muñeca. Se desconoce si continuó en algún tratamiento o si
debía someterse a fisioterapia.
47
Ante la ausencia de pruebas que demuestren que la práctica inmediata del
procedimiento quirúrgico ordenado por los médicos tratantes era la conducta adecuada
a seguir y que su demora ocasionó la pérdida de la capacidad laboral del señor Corina
Cano, la Sala concluye que en el proceso no se acreditó una falla del servicio o una
omisión constitutiva de la supuesta la falla en la cual habría incurrido la entidad
demandada y el nexo causal entre esa supuesta omisión y la inmovilidad del brazo
alegado por el señor Cortina Cano.
Así las cosas, deberá ser revocada la decisión emitida en primera instancia por el
Tribunal Administrativo de Bolívar, el 31 de julio de 2014 y, en su lugar, negarse las
pretensiones de la demanda.
7.- Decisión sobre costas
Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la
Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de
las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa
forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Bolívar, el

31 de julio de 2014 y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de
conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

13001-23-31-000-2003-00863-01 (52898)

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD

MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE ERROR DE DIAGNÓSTICO / RÉGIMEN DE

No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano

DERECHO DE DAÑOS / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL

La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

Se reitera entonces que el cómputo de la caducidad, en los casos de lesiones a la

SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DEL

La Ley 640 de 2001 prevé que la presentación de la solicitud de conciliación

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00863-01(52898)

Actor: JOSÉ DAVID CORTINA CANO Y OTROS

Demandado: E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA LIQUIDADO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial /

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el departamento de

“PRIMERO: DECLARAR responsable al entonces Hospital Universitario de

“SEGUNDO: CONDENAR al departamento de Bolívar a pagar por concepto de

“Para José David Cortina Cano, cincuenta y tres (53) SMLMV.

“Para José David Cortina Sierra, veintiséis (26) SMLMV.

“Para Evelin Rocío Cortina Sierra, veintiséis (26) SMLMV.

“Para Rocío Cano Torres, veintiséis (26) SMLMV.

“Para Gustavo Adolfo Ospina Cano, trece (13) SMLMV.

“TERCERO: a título de daño a la salud o perjuicio fisiológico, CONDENAR al

“CUARTO: CONDENAR al departamento de Bolívar a pagar por concepto de

“José David Cortina Cano: la suma de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES

“QUINTO: se exonera de responsabilidad frente a la causa aquí decidida, al

“SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“SÉPTIMO: no hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

“NOVENO: si no fuera apelada la presente providencia, acorde con lo dispuesto en

“DÉCIMO: ejecutoriada esta providencia, expídase copia auténtica para su

“DÉCIMO PRIMERO: una vez ejecutoriada la presente providencia, procédase al

I.- SÍNTESIS DEL CASO

2.- Las pretensiones

Por perjuicios morales se solicitó el reconocimiento de la suma equivalente a 1.000

Finalmente, y en subsidio de lo anterior, solicitaron el reconocimiento de la suma que

3.- Los hechos

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expusieron los que la Sala se

Como consecuencia, la entidad incurrió en una falla en la prestación del servicio

4.- Trámite procesal

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Mediante auto del 1 de noviembre de 201211 y en atención a la petición expresa realizada

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9.- Trámite en segunda instancia

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